§ 3. Уголовное право ФРГ
Германское уголовное право прошло длительный исторический путь. Оно всегда рассматривалось имеющими власть социальными группами и юристами как один из важнейших инструментов государственной политики. Но роль немецкого уголовного права, его содержание и задачи были далеко не одинаковыми на различных этапах германской истории.
Современное уголовное право ФРГ сложилось в результате длительной, еще не завершенной уголовно-правовой реформы, проходившей весьма противоречиво.
Уголовное право ФРГ как часть правового порядка устанавливает предпосылки уголовной ответственности, а также определяет отдельные признаки уголовно осуждаемого поведения, угрожает определенными наказаниями и предусматривает наряду с различными правовыми последствиями меры исправления и безопасности1.
Оно рассматривается как область публичного права, поскольку регулирует отношения властного характера между государством и гражданами.
При ознакомлении с современным уголовным правом ФРГ необходимо учитывать ряд его особенностей. Остановимся на некоторых из них.
Прежде всего, в технико-юридическом плане уголовное право ФРГ достаточно близко к уголовному праву России. Оно опирается на принцип: "нет преступления, нет наказания без указания на то в законе", т. е. имеет в качестве источника писаные нормативные акты – законы в формальном смысле слова. В немецком уголовном праве широко используются конструкции оснований уголовной ответственности, институты наказания, понятия вины, необходимой обороны, крайней необходимости и пр. Российский юрист найдет много знакомого в немецких работах по уголовному праву. В то же время есть довольно много теоретических отличий от уголовного права России. Иначе дана конструкция преступления; несколько иной смысл имеет понятие состава преступления, ошибки и пр. Это
1 Vessels J. Strafrecht Allegemeiner Teil. 22 Auflage. Heidelberg, 1992. S. 3.
584
Глава 21. Уголовное право зарубежных государств
требует определенного напряжения при усвоении теории немецкого уголовного права. Близость в главном и различия в некоторых правовых конструкциях не всегда легко усваиваются.
Далее следует иметь в виду, что УК ФРГ, особенно его Общая часть, содержит меньше определений, чем УК РФ. В нем вообще меньше предписаний общего характера. Здесь, например, нет понятий вины, умысла, неосторожности. Немецкие юристы всячески подчеркивают, что в основе решений суда должен лежать закон, и только закон. Но в то же время они нередко пишут, что хороший учебник уголовного права не менее важен, чем хороший закон. Поэтому очень много уголовно-правовых положений содержится в учебной и научной литературе и, разумеется, в практике судов ФРГ. Защитник в принципе может нести ответственность за ненадлежащее осуществление профессиональных обязанностей, если он не знаком с опубликованной практикой судов федеральных земель, уж не говоря о Верховном суде ФРГ (Федеральной судебной палате).
Наконец, нужно учитывать, что изменения в уголовной политике, а тем более в уголовном законодательстве ФРГ осуществляются весьма осторожно, как правило, под жестким контролем со стороны политических партий, общественных движений, средств массовой информации, специалистов. По-видимому, этим объясняется, что наряду с УК ФРГ до сих пор источниками уголовно-правовых норм являются многочисленные законы, действующие обычно в сравнительно узкой области. Этим же, вероятно, объясняется и то, что изменения в УК ФРГ обычно вносятся развернутыми законодательными актами, предписания которых должны реально обеспечить исполнение уголовно-правовой нормы.
Так, введение уголовной ответственности за отмывание грязных денег сопровождалось принятием обширного закона, в котором устанавливались, например, дополнительные обязанности кредитных институтов, служб банковского надзора.
С учетом этого рассмотрим основные вопросы современного уголовного права ФРГ, как они отражены в работах немецких авторов.
Основные понятия и задачи уголовного права
С их рассмотрения начинаются едва ли не все немецкие учебники уголовного права. Основными понятиями современного уголовного права ФРГ являются: преступление, наказание, меры исправления и безопасности1.
Преступление, согласно мнению, господствующему в немецком уголовном праве, есть противоправное деяние, выраженное уго-
lJeschech H.-H. Zehrbuch des Strafrects Allgem einer Teil. Berlin. 1988. S. 10.
§ 3. Уголовное право ФРГ 585
ловным законом через признаки состава деяния, совершенного при отсутствии обстоятельств, устраняющих виновность и противоправность, и грозящее наказанием в случае, если деятель подлежит уголовному обвинению.
В понятийном аппарате немецкого уголовного права используются различающиеся между собой понятия "уголовное деяние" и "противоправное деяние". Уголовное деяние требует совпадения трех признаков: а) осуществления состава деяния, предусмотренного уголовным законом; б) противоправности и в) виновности. Деяние, осуществляющее состав, отраженный в уголовном законе, может быть противоправным, но не виновным.
Комплекс понятий, относящихся к характеристике уголовного деяния, включает в себя также разграничение между собственно преступлением, т. е. уголовно наказуемым деянием, за которое может быть минимально назначено наказание в виде лишения свободы сроком на один год, и уголовным проступком, который по § 12 (2) наказывается лишением свободы на срок менее одного года или денежным штрафом.
Необходимо обратить внимание и на широкое использование понятия "состав деяния". Оно само по себе не означает наличия уголовно-правовой оценки. Это лишь описание деяния в признаках уголовного закона, но не состав преступления.
Основная задача уголовного права состоит в защите общества, т. е. совместной жизни людей в обществе. Уголовное право осуществляет ее только определенным в законе способом и в ограниченном объеме. Уголовное право своими возможностями обеспечивает общественную безопасность, под которой понимается не отсутствие преступлений, а удержание преступности в определенных границах, под контролем, в результате чего достигается высокая степень раскрываемости совершенных преступлений и уголовное преследование осуществляется независимо от личности преступника.
В защите безопасности общества уголовное право рассматривается как последний довод, используемый, когда остальные средства результатов не дали.
В немецкой литературе подчеркивается, что реализация основной задачи уголовного права осуществляется на основе его репрессивной и предупредительной (превентивной) функций.
Источники уголовного права ФРГ включают в себя УК ФРГ и так называемые дополнительные законы, как правило, комплексного характера, содержащие в себе уголовно-правовые нормы.
Уголовный кодекс ФРГ от 15 мая 1871 г. в редакции от 10 марта 1987 г. является основным, но не единственным источником уголовного права ФРГ. Следует учесть тот факт, что УК ФРГ содержит далеко не все уголовно-правовые запреты (это не всегда отмечается в нашей литературе об уголовном праве ФРГ).
586
Глава 21. Уголовное право зарубежных государств
Действующий УК ФРГ, продолжая реформироваться, является отнюдь не окончательным результатом развития немецкого уголовного права. В литературе, говоря об истории немецкого уголовного права до появления Уголовного кодекса Германской империи 1871 г., обычно выделяют германский период, время франков, средневековье, рецепцию римско-итальянского права, период общего права, Возрождение и период множественности источников уголовного законодательства, когда немецкие юристы стремились к единству уголовного права, несмотря на территориальную раздробленность. За время своего развития немецкое уголовное право испытывало сильное влияние иных правовых систем, в частности, считается, что Уголовный кодекс Пруссии 1851 г. испытал на себе сильное, хотя и частичное влияние УК Франции.
УК Германской империи 1871 г., как пишет профессор Ешек, не был новым творением, но распространял действие УК Северогерманского союза 1870 г. на южнонемецкие государства. Правда, и УК Северогерманского союза был всего лишь переработкой прусского УК 1851 г., истоки которого относятся к первой половине XIX в. Уже потому, что этот УК принадлежал далекому прошлому, и с учетом огромных социальных изменений в стране он нуждался в преобразованиях и постоянно реформировался.
Процесс уголовно-правовой реформы также имел своеобразные черты до первой мировой войны, в веймарский период; мрачной была эпоха национал-социалистического господства и, наконец, либеральные тенденции проявились в последний период реформирования в Федеративной Республике.
УК ФРГ, как и иные законы континентальной системы, включает Общую и Особенную части. Их соотношение в принципе ничем не отличается от соотношения Общей и Особенной частей УК РФ.
Иные источники уголовного права. В литературе выделяются федеральные дополнительные законы, обычное право, земельные, уголовные законы.
Дополнительные федеральные законы (кроме УК ФРГ). Это Конституция, содержащая норму об отмене смертной казни и ряд других уголовно-правовых по содержанию норм; Закон об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних в редакции от 11 декабря 1974 г. с последующими изменениями (ЗОПДН), который устанавливает правовые последствия преступления, совершенного лицом, на которое распространяется действие этого Закона; Закон об ответственности за воинские преступления в редакции от 24 мая 1974 г. с последующими изменениями, который содержит общие определения, т. е. фактически представляет собой Общую часть, предусматривает воинские преступления против военной обязанности, против обязанности подчиненного, против долга начальника, против иных военных обязанностей; Закон о хозяйственных
§ 3. Уголовное право ФРГ 587
преступлениях от 3 июня 1985 г., также многократно изменявшийся и сокращавшийся, а также иные акты с отдельными запретами.
Наука немецкого уголовного права. Научная разработка уголовно-правовой проблематики в ФРГ проводится в основном на кафедрах многочисленных университетов. Существенный вклад в нее вносят и научно-исследовательские учреждения, среди которых особенно выделяется Институт сравнительного и иностранного уголовного права во Фрейбурге. Хотя в литературе высказывалось мнение о том, что в ФРГ излишне много профессоров и нередко их труды бесполезны для практики, все же уголовно-правовая наука пользуется большим авторитетом.
Ссылки на мнения ученых принято делать в судебных решениях, включая решения Верховного суда (Федеральной судебной палаты) ФРГ.
Для углубленного изучения уголовного права ФРГ могут быть использованы: комментарии к УК ФРГ, из которых наиболее популярными являются обозначаемые по фамилиям первых составителей "Шонке – Шредер", "Лакнер" и огромный по объему Лейпциг-ский комментарий, многочисленные учебники уголовного права, рассчитанные на различную степень подготовленности. Можно выделить наиболее популярные учебники Вебера, Вессельса, Ешека, Хафта и др.
Особое значение имеет знание опубликованной судебной практики.
В литературе по уголовному праву и в ФРГ высказываются самые различные взгляды, начиная с отрицания необходимости уголовного права и кончая спорами по весьма тонким юридико-техническим проблемам. Поэтому следует различать взгляды, отражающие так называемое господствующее мнение и оказывающие значительное влияние на судебную практику, и взгляды, которые не имеют столь высокого авторитета. Понятие "господствующее мнение" анализируется в литературе и нередко связывается с публикациями в наиболее авторитетных журналах, таких, как "Новый юридический еженедельник" ("Neue Juristische Wockeuschrift") и др.
Применяемость уголовного закона может быть описана по двум направлениям. Первое, традиционное, отражает статистику совершения преступлений и их квалификацию (см. табл. 1). Соответствующие сведения обычно приводятся в учебниках по уголовному праву. Второе направление отражает аргументацию принимаемых решений, которые содержатся в опубликованных приговорах судов по уголовным делам. Понятно, что некоторые мнения и предложенные решения, даже некоторые предписания уголовного закона, относящиеся к Общей части, востребуются редко, другие – чаще. Но видно это не из статистики, а из анализа приговоров и иных судебных решений.
588
Глава 21. Уголовное право зарубежных государств
Таблица 1. Наказуемость видов преступных деяний*
Вид преступлений
Всего по отдельным видам
Несовершеннолетние
Молодежь
Взрослые
1988 г.
1994 г.
1988 г.
1994 г.
1988 г.
1994 г.
1988 г.
1994 г.
Преступления против государства, общественного порядка
17 575
18 095
815
806
2131
1661
14 629
15 628
Преступления против сексуальной самостоятельности
4942
5342
333
286
422
346
4187
4710
Иные преступления против личности, за исключением дорожных происшествий
55 820
57 471
3865
4744
7066
6045
44 889
46 682
Кража и присвоение имущества
167 424
171 453
23 624
16424
22 175
18 251
121 625
136 778
Разбой и вымогательство
5806
7592
1216
1714
1354
1525
3236
4353
Иные имущественные преступления
106 691
126 382
4486
3734
9390
8819
92 815
113 829
Экологические преступления
9311
8539
273
231
714
500
8324
7808
Транспортные преступления
256 924
209304
7844
1691
29 435
15 063
219 645
192 550
Всего преступлений
4 356 726
765 397
33 895
66 066
665 496
Общая часть уголовного права ФРГ. Учение о преступлении
Структура Общей части УК ФРГ. Законодательным источником Общей части уголовного права ФРГ является УК ФРГ, Общая часть которого в нынешнем виде коренным образом отличающаяся от Общей части УК 1871 г., была введена Вторым законом о реформе уголовного права от 4 июня 1969 г.
Общая часть УК состоит из разделов, которые делятся на главы, и имеют следующую структуру: Раздел I. Уголовный закон: Глава 1. Сфера действия. Глава 2. Употребление понятий. Раздел II. Преступление: Глава 1. Основания наказуемости. Глава 2. Покушение. – Глава 3. Исполнительство и соучастие. Глава 4. Необходимая оборона и крайняя необходимость. Глава 5. Ненаказуемость парламентских высказываний и сообщений. Раздел III. Правовые последствия деяния: Глава 1. Наказания. Глава 2. Назначение (измерение) наказания. Глава 3. Назначение наказания при многих нарушениях закона. Глава 4. Условная отсрочка наказания. Глава 5. Предостережение с оговоркой о возможности наказания. Отказ от наказания. Глава 6. Меры исправления и безопасности. Глава 7. Конфискация и изъятие. Раздел IV: Заявление о преступлении, уполномочие, требование об уголовном преследовании. Раздел V. Давность: Глава 1. Давность уголовного преследования. Глава 2. Давность исполнения приговора.
Доктрина Общей части уголовного права по понятным причинам имеет несколько иную структуру и проблематику, которые,
Сведения за 1988 и 1994 годы даны без учета земель бывшей ГДР.
§ 3. Уголовное право ФРГ 589
впрочем, могут различаться в отдельных учебниках. Для большей наглядности приведем краткое содержание одного из распространенных учебников по Общей части уголовного права, автором которого является профессор Хафт. В этом учебнике, в частности, рассматриваются: структура преступления; учение о проступке (деянии), составе деяния и применении состава деяния; противоправность, которая включает в себя и анализ необходимой и крайней необходимости; учение о вине; умысел и неосторожность; деликты путем бездействия; соисполнительство и соучастие; покушение; учение об уголовной ошибке; конкуренция и др.
Несколько иначе построен учебник профессора Вессельса. Здесь выделяются такие проблемы: задачи и основные понятия уголовного права; классификация деликтов; применение уголовного закона; толкование, аналогия; поведение человека как основание (базис) уголовного деяния; понятие уголовно наказуемого поведения (поступка); умышленные деяния, применительно к которым рассматривается образование состава преступления и групп деликтов в законе; учение о составе деяния, определение и структура антиправового деяния; объективный состав антиправового деяния; субъективный состав антиправового деяния; умысел в составе деяния, ошибка в составе деяния, субъективное вменение; противоправность; антиправовой и разрешенный составы; крайняя необходимость, необходимая оборона, право на задержание; вина и персональная упречность; вменяемость; формы вины; учение об ошибке; соисполнительство и соучастие; покушение; отказ от совершения преступления, деятельное раскаяние; неосторожные действия, включая структуру неосторожного деяния; понятие и формы проявления неосторожности; состав неосторожного деяния; противоправность и вина при неосторожном деянии; признаки неосторожности при комбинации "умысел – неосторожность"; уголовно наказуемые деяния, совершенные путем бездействия, включая настоящее и ненастоящее бездействие; состав деяния; противоправность и устраняющие противоправность коллизии обязанностей; покушение при бездействии; учение о конкуренции в уголовном праве, включая единый поступок и множество поступков, идеальную и реальную конкуренцию и некоторые другие вопросы.
Проблематика наказания также выражена в учебниках. Обычно рассматриваются наказания и их последствия; меры исправления и безопасности; назначение наказания; реабилитация осужденных. Впрочем, последнее нетипично для учебников.
Предпосылки уголовной ответственности. Согласно определению профессора Баумана предпосылкой уголовной ответственности является соответствие деяния субъекта составу деяния, описанному в уголовном законе. При этом уголовно наказуемым является такое деяние, которое соответствует составу деяния, т. е. его
590
Глава 21. Уголовное право зарубежных государств
описанию в законе как противоправного и виновного человеческого деяния.
Структура преступления. Профессор Т. Ленкнер выделяет три ее элемента: а) соответствие составу деяния; б) противоправность; в) вина1.
Соответствие составу деяния. Здесь сопоставляются характеристика деяния и характеристика состава деяния.
Деяние. Его анализу посвящено много работ. Выделяются три основные теории в анализе деяния: каузальное учение о деянии, по которому деяние есть волевой акт, порождающий движение, имеющее результаты; финальное, или финалистское, учение, по которому в мысленном предвосхищении результатов движением управляют так, чтобы достичь цели; социальное учение, по которому определяемое волей человеческое деяние (действие или бездействие) имеет социальную значимость. Профессор Хафт подчеркивает, что каузальное понимание – наиболее подходящее для моделирования неосторожных преступлений, финалистское – для умышленных и социальное – для совершенных путем бездействия, а поэтому имеет мало смысла считать ту или иную позицию единственно правильной. Впрочем, социальная концепция все же господствует в литературе.
Составы деяния. Подчеркивается, что состав деяния является эффективной моделью, позволяющей систематизировать обилие разнообразных уголовно-правовых запретов, содержащихся как в УК ФРГ, так и в дополнительных уголовных законах.
Состав деяния определяется как понятие, обозначающее абстрактное описание деяния, данное в законе. Наличие состава деяния недостаточно для наступления уголовной ответственности. Вне его, что непривычно для российского читателя, необходимы противоправность и вина. В УК состав деяния описывает уголовно наказуемое деяние (преступление или уголовный проступок) таким образом, чтобы отделить наказуемое поведение от ненаказуемого. Считается, что описание выполняется с помощью дескриптивных и нормативных признаков.
При этом, что опять-таки непривычно, некоторые признаки преступления, в том числе указанные в тексте закона, принадлежат не к составу деяния, а к противоправности или вине. Так, рассматривается признак противоправности повреждения вещи, который считается стоящим за пределами состава деяния и относящимся к противоправности. К вине, а не к составу деяния, относит новейшая теория упречную мотивацию и ряд иных признаков. Обосновывается это тем, что такого рода признаки характеризуют не негативность действия или результата, а негативность убеждений, мышления.
Свойства состава деяния обеспечивают: а) принцип "нет преступления без указания о том в законе", исключая тем самым: обыч-
1 Schonke/Schroder. Strafgesetz buch. Kommentar. 25 Auflage. Munchen, 1997. S. 174
§ 3. Уголовное право ФРГ 591
ное право, аналогию, неопределенность, обратную силу; б) возможность подведения фактического обстоятельства под нормативное описание, т. е. субсумпцию; в) отграничение деяний, не достигших уровня преступления на основе начала малозначительности (маленькие выигрыши в случае запрещенной азартной игры, принятие маленьких подарков почтальоном или полицейским и пр.); г) реализацию начала освобождения от ответственности в случае сомнения (Dubfo pro reo).
Противоправность. В сущности, здесь нет какого-либо непривычного явления. Принято считать, что противоправность определяется наличием состава деяния, содержащегося в уголовном законе. Но по теории уголовного права ФРГ для установления противоправности необходимо еще отсутствие обстоятельств, исключающих ответственность, или, напротив, наличие обстоятельств, которые обосновывают применение уголовно-правовой защиты охраняемых ценностей. Так, профессор Бауман приводит примеры телесных повреждений, при которых потерпевший может дать согласие на их причинение (бокс), состав принуждения (§ 240 УК ФРГ), при котором вообще существует огромное число обстоятельств, оправдывающих применение принуждения (действия учителя в школе), и который поэтому относится к "открытым" составам деяния.
Таким образом, состав деяния и противоправность образуют то, что на русский язык переводится как "неправда", но точнее здесь было бы употреблять несколько непривычные термины "про-тивоправо" или "неправо".
При таком подходе понятно, что в немецком уголовном праве существует значительное количество обстоятельств, исключающих ответственность, и они подразделяются на описанные и не описанные в законе.
Обстоятельства, исключающие ответственность. К ним в немецкой литературе относят необходимую оборону (§ 32 УК ФРГ, 227 ГК ФРГ), разрешенную самооборону (§ 229, 561, 859, 1029 ГК ФРГ), гражданско-правовую – крайнюю необходимость (§ 228, 904 ГК ФРГ) крайнюю необходимость (§ 34 УК ФРГ), коллизию обязанностей, разрешение потерпевшего, соблюдение законных интересов при нанесении ущерба чести, права родителей и воспитателей на наказание детей, права на задержание по § 127 УПК ФРГ, определенные служебные полномочия, служебные обязанности, право на политическое сопротивление, разрешенный риск, действие на основе противозаконного приказа и ряд других.
Однако такого обстоятельства в каждом случае недостаточна необходимо, чтобы субъект действовал с определенной волей.
Вина. По господствующему мнению, вина занимает особое место в структуре преступления. Учение о вине, по мнению профессора Ленкнера, представляет собой одну из наиболее спорных областей уголовного права.
592
Глава 21. Уголовное право зарубежных государств
В УК ФРГ отсутствует понятие вины; собственно, термин "вина" употребляется лишь в § 46, из которого вытекает, что вина субъекта – критерий измерения наказания.
Определение вины дано в одном из решений Федерального суда ФРГ и рассматривается как стандартная формула. Оно гласит: "Вина есть упречность (предосудительность)". Считается, что это определение столь же ясно, как "вода есть пригодность к питью", и столь же мало говорит о сути вины (Хафт).
Тем не менее принцип виновности, вытекающий из Основного закона ФРГ, рассматривается как ненарушимый: вина предшествует наказанию. Нет наказания без вины.
В немецкой уголовно-правовой литературе широко обсуждаются различные социальные и догматические проблемы вины.
Социальная проблематика вины охватывает вопросы ответственности личности за свое поведение (вина и свобода воли); соотношение уголовно-правовой и нравственной вины, вины в деянии и вины за жизненный путь, вины как основания наказания и вины как основания превенции, вины и общественной (социальной) опасности, что связывается с разграничением мер наказания и мер исправления и безопасности.
Догматическая проблематика вины. Здесь выделяются следующие проблемы: вменяемость; формы вины (умысел и неосторожность); осознание противоправности или "неправа"; отсутствие обстоятельств, устраняющих вину. Спорен вопрос о специальных признаках вины.
Вменяемость. Для вопроса о том, было ли лицо вменяемо в момент совершении деяния, значимы возраст (§19 УК ФРГ), способность к пониманию своих действий и руководству ими (§ 20, 21) (см. табл. 2).
Формы вины. В немецкой теории уголовного права пишут о двойной функции форм вины, т. е. умысла и неосторожности. Они проявляются в виде определенных признаков в составе и в структуре вины, находящейся за пределами состава. Профессор Хафт пишет: "Умысел и неосторожность имеют по удачной формулировке двойную функцию. Они одновременно представляют собой формы поведения и формы вины". Различие автор разъясняет на следующем примере: «Крестьянка с ребенком первый раз в жизни пользуется метро. Ребенок из-за недостатка контроля попадет между автоматическими дверьми, которые его ранят. Здесь в составе деяния установлен объективный масштаб. Отсюда должна быть установлена неосторожность. Затем в зависимости от вины устанавливается субъективный масштаб. Тут надо обратить внимание на субъективные знания и возможности крестьянки. Тем самым отрицается неосторожная вина. Эта "двухступенчатость" проверки неосторожности требуется всегда».
§ 3. Уголовное право ФРГ
593
Таблица 2. Уголовно-правовая дееспособность1 по немецкому законодательству
Возрастные группы
Дети до 14 лет
Несовершеннолетние от 14 до 18 лет
Молодежь, подростки от 18 до 21 года
Взрослые старше 21 года
Вменяемость
Абсолютная невменяемость (§ 19)
Условная вменяемость – по способности осознавать свои действия и руководить ими (§ 3 ЗОПДН')
Безусловная вменяемость (§ 105, 106 ЗОПДН)
Безусловная вменяемость
Правовые последствия при соответствующем составу преступления противоправном деянии
Никакого наказания. Обстоятельство, препятствующее ведению процесса. Меры профилактики (§ 1631 (2), 1666, 1838 ГК) или воспитательные меры (§ 55 и след. ЗОПДН)
При отрицании вменяемости – как для группы "дети до 14 лет". При утверждении вменяемости применяются составы УК, меры профилактики, принудительные меры воспитательного характера (§ 9, 13, 17 и след. ЗОПДН)
Составы УК применяются. При равном положении с несовершеннолетними применяются правовые последствия ЗОПДН. По § 106 ЗОПДН правовые последствия УК смягчаются.
Действуют нормы Общей части УК
* Закон об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних.
Трудно сказать, насколько такой подход является полезным. По-видимому, он разработан под влиянием внутренней логики и специфики развития теории немецкого уголовного права.
Умысел рассматривается как нормальная форма вины, выполняющая двойную функцию: фона, определяющего преступное деяние, и формы вины. Обратной стороной умысла является ошибка в составе деяния (§16 УК ФРГ). Определения умысла (как и неосторожности) в УК ФРГ нет.
Классическое определение умысла сформулировано Федеральным судом ФРГ: "Умысел есть воля к осуществлению состава преступления при осознании всех его обстоятельств". Таким образом, структурно умысел включает в себя знание и волю, которые имеют различные ступени, т. е. различную интенсивность. При этом знание распространяется на объективные признаки состава деяния; воля же относится к поведению, соответствующему составу деяния.
Формами умысла являются преднамеренность, предумышленность, при которых доминирует воля; прямой умысел, при котором доминирует знание; косвенный (эвентуальный) умысел, который в теории рассматривается как наиболее проблематичный при равном распределении воли и знания.
Неосторожность. По господствующему мнению, неосторожно действует тот, кто противоправно осуществляет состав деяния, не желая этого или не зная об этом, если ему такое деяние может быть поставлено в упрек, вменено. Сознательная неосторожность налицо, если субъект, хотя и знает, что он, возможно, совершит преступное деяние, но вопреки своему долгу надеется на то, что ре-
1 Haft Fr. Strafrecht Allgemeiner Teil. 3 Auflage. Miinchen, 1987. S. 128.
594
Глава 21. Уголовное право зарубежных государств
зультат не наступит. Неосознанно неосторожно действует тот, кто не предвидит, что он совершает преступное деяние, но по обстоятельствам дела и в соответствии со своими личными способностями и знаниями должен был предвидеть это.
Особо выделяется легкомысленное уголовно наказуемое поведение, например, недонесение о преступлении в случае отмывания денег, которое является повышенной неосторожностью.
Существует много споров относительно содержания знания и желания, лежащего на субъекте долга, содержания требуемых способностей, двойной функции неосторожности.
Осознание противоправности рассматривается как ядро "виновного упрека". В соответствии с § 17 УК если у субъекта при совершении деяния отсутствует осознание того, что он действует противоправно, то он действует невиновно, если он не мог избежать этой ошибки. Если субъект мог избежать ошибки, наказание может быть смягчено (§ 49 абз. 1). Таким образом, субъект осознает противоправность, если он знает, что нарушает какой-либо запрет или предписание.
Обстоятельства, исключающие виновность, отличаются от обстоятельств, исключающих противоправность, связью с личностью. Наиболее распространенными считаются: крайняя необходимость, исключающая вину; эксцесс необходимой обороны (превышение ее); действие на основе противоправного приказа, рассматривавшегося как связывающий деятеля.
Совершение деяния путем бездействия. Был проведен интенсивный теоретический анализ бездействия и поиск общего понятия, объединяющего действие и бездействие на основе выделения общих черт. Однако "эти попытки не удались", констатирует Хафт. Приводится выражение: "бездействие – это обманутые ожидания".
В немецкой литературе различают настоящие и сходные составы бездействия. К первым относят деяния, прямо описанные в составах (например, § 323 "Неоказание помощи вследствие бездействия"). Ко вторым относят такие, в которых законодатель сформулировал основания их наказуемости, но которые должны соответствовать составу действия. Так, по мнению Хафта, решен вопрос в § 13 "Деяние путем бездействия". Здесь сказано: "Кто, бездействуя, не предотвращает наступление последствий, предусмотренных составом преступления, подлежит наказанию только если он юридически был обязан предотвратить наступление последствий и если бездействие соответствует составу преступления, совершаемого путем действия".
Вопрос о наличии уголовно наказуемого бездействия предлагается решать путем анализа несостоявшегося действия. Последнее должно включать причинную связь (при материальных составах); быть возможным; быть необходимым и требуемым; не нарушать иных прав и интересов; соответствовать составу деяния, подпадать под него.
§ 3. Уголовное право ФРГ 595
Соисполнительство и соучастие. Уголовное право ФРГ различает в случае участия многих лиц в совершении преступления соисполнительство и соучастие. Формами соисполнительства (или исполнительства) являются согласно ч. 1 § 25 УК ФРГ неопосредованное и опосредованное (через другого) совершение преступления, а также согласно ч. 2 § 25 – совместное исполнительство.
Формы соучастия по § 23 – подстрекательство и по § 27 – пособничество. Различие между исполнительством и соучастием имеет значение лишь при умышленных преступлениях.
Различию между исполнительством и соучастием посвящено много публикаций и уделено много места в комментариях и учебниках. Кратко оно выражено в нескольких определениях. Маурах писал, что исполнительство означает "охваченную умыслом подконтрольность хода событий, соответствующего составу деяния". Иногда рассматривают исполнителя "как центральную фигуру развития деяния". Соучастник, напротив, фигура на обочине. Для исполнителя характерно "господство над совершаемым". Соучастник действует без господства над совершаемым. Характеристика исполнительства, необходимая для его установления в случаях уголовно-правовой оценки события, дается в двух теориях. Первая – "объективная теория", ориентированная на анализ действий по осуществлению состава деяния. Вторая – "субъективная теория", ориентированная на анализ направленности воли субъекта.
Для практиков предлагается схема рассуждений, по которой вначале должен быть решен вопрос об исполнительстве (данного субъекта), а в случае его отрицательного решения – вопрос о соучастии.
Схема решения вопроса об исполнительстве в укрупненном виде такова:
1) выясняется, программирует ли состав деяния содержание решения об исполнительстве, т. е. анализируются особенности деяния (действие, бездействие, основной состав и пр.);
2) если этим исполнительство не устанавливается, проверяется наличие господства над событием, а именно господство над действием (поведением), господство над волей, функциональное господство над исполнением. При отсутствии господства необходимо перейти к решению вопроса о соучастии.
Подстрекательство. По § 26 УК ФРГ наказывается тот, кто умышленно подстрекал другого к совершению умышленного противоправного деяния. Действия по подстрекательству могут выражаться в убеждении, угрозе, обещании вознаграждения, возбуждении ошибочной мотивации и пр. Само деяние, к совершению которого подстрекают, должно быть конкретным.
Подчеркнем: подстрекательство к совершению преступных деяний без конкретизации может влечь уголовную ответственность по § 111 "Публичные призывы к преступлениям".
596
Глава 21. Уголовное право зарубежных государств
Пособничество. § 27 УК ФРГ гласит: "Как пособник наказывается тот, кто умышленно помогает другому в совершении умышленного противоправного деяния. Действия по оказанию помощи (обеспечению) могут совершаться с использованием любых средств: психическая и техническая помощь (держать лампу, нести стремянку и пр.), психо-интеллектуальная помощь (одобрять, советовать, обещать вознаграждение) и т. п. Объектом помощи может быть только конкретное преступление. Помощь лицу, не направленная на совершение им конкретного преступления, не является пособничеством, но может образовывать самостоятельное преступление".
В итоге можно считать господствующей так называемую теорию лимитированной акцессорности соучастия, согласно которой соучастие предполагает наличие главного деяния. Если это деяние отсутствует либо не является противоправным, отсутствует соучастие. Однако оно возможно при отсутствии вины в совершении противоправного деяния.
Из лимитированной акцессорной теории делают следующие практические выводы: а) если главное деяние не началось, возможно только покушение на подстрекательство; пособничество ненаказуемо; б) если главное деяние не окончено, возможно наказуемое подстрекательство и пособничество; в) если главное деяние совершено, возможно соучастие, но после окончания деяния подстрекательство невозможно, а пособничество может перейти в укрывательство.
Правовые последствия преступления
Особое внимание в многочисленных научных работах по этому вопросу уделяется кризису системы уголовных санкций в национальных и международных рамках, ориентации на интересы потерпевшего, в особенности на развитие санкций, способных восстановить либо содействовать восстановлению нарушенных благ потерпевшего, и, разумеется, проблематике обоснования права государства на наказание, содержанию и целям как наказания, так и мер исправления и безопасности.
Кризис системы санкций. Его проявления главным образом относятся к неспособности лишения свободы и других санкций достичь целей наказания. Главным упреком является то, что во многих случаях лишение свободы не стало "последним доводом". Впрочем, все выводы по данному вопросу относительны и исходят из условий, существующих в той или иной стране.
Система правовых последствий уголовно наказуемого деяния. Уголовное право ФРГ знает основные и дополнительные наказания, а также дополнительные последствия. Кроме них, предусмотрены меры исправления и безопасности. Это отмечавшийся "дуализм" системы правовых последствий в немецком уголовном праве. Он порождает специфику практического решения вопросов о последствиях поведения лица, а также необходимость дополнительных теоретических разъяснений.
§ 3. Уголовное право ФРГ 597
Наказание и его виды. Существует всего два вида основных наказаний: лишение свободы и денежный штраф. Смертная казнь в ФРГ отменена.
Лишение свободы (§ 38, 39 УК ФРГ) имеет пределы от одного месяца до пятнадцати лет. Исчисляется до года полными неделями и месяцами; на более длительный срок – полными месяцами и годами. Закон может предусматривать пожизненное заключение.
Денежный штраф (§ 40–43 УК ФРГ) может быть взыскан, назначен в денежных ставках – от 5 до 360 полных дневных ставок, определяемых с учетом личного и имущественного положения лица в пределах от 2 до 10 тыс. немецких марок, а также как имущественный штраф (§ 43а), сумма которого ограничивается стоимостью имущества субъекта преступления.
Назначение наказания. В УК ФРГ ему посвящены главы 2– 5 раздела III (см. табл. 3). В этих главах последовательно регламентируются:
1) общие основания назначения наказания; юридические последствия возмещения причиненного вреда (новая норма УК ФРГ, отразившая одно из направлений уголовно-правовой реформы); исключительный характер краткосрочного лишения свободы; смягчающие обстоятельства; зачет наказания;
2) мера наказания при нескольких преступлениях, включая идельную и реальную совокупность деяний, размеры общего наказания;
3) условная отсрочка наказания, включая ее основания, испытательный срок, возложение обязанностей, указания осужденному, определение содержания помощи во время испытательного срока, оснований отмены условной отсрочки наказания, освобождение от наказания, условно-досрочное освобождение от наказания;
4) предостережение о возможном наказании и отказ от наказания на основе предостережения; испытательный срок, связанные с ним обязанности и указания, осуждение к условно отложенному наказанию, отказ от наказания.
В этом огромном объеме нормативных предписаний следует выделить следующие: а) наказание соответствует деянию, но не является ответом на признаки личности; б) при совершении нескольких преступлений общее наказание определяется путем повышения одного из них – максимального, но не должно превышать 15 лет лишения свободы или 720 дневных ставок штрафа; в) особые смягчающие обстоятельства влекут существенные последствия в смысле сокращения срока наказания или замены лишения свободы денежным штрафом; г) существенное значение придается защите интересов потерпевшего – возмещение вреда при совершении преступлений, по которым не предусмотрено наказание свыше одного года лишения свободы, может повлечь смягчение наказания или отказ от наказания; д) уголовный закон предусматривает возможности отказа от лишения свободы при постановлении приговора.
598
Глава 21. Уголовное право зарубежных государств
Таблица 3. Правовые последствия преступления
Назначение мер наказания
Назначение мер исправления и безопасности
Основные наказания
Дополнительные наказания
Связанные с лишением свободы
Не связанные с лишением свободы
Лишение свободы
От 1 мес. до 15 лет Пожизненное л/с (§ 38)
Запрещение управлять транспортным средством (§ 44)
Помещение в психиатрическую больницу (§ 63)
Установление надзора за поведением (§ 68 и след.)
Денежный штраф
Минимальный – 5, максимальный – 360 дневных ставок (§ 40)
Лишение права занимать определенные должности, быть избранным, лишение права голоса (§ 45–456)
Помещение в лечебное заведение для алкоголиков и наркоманов (§64)
Лишение водительских прав (§ 69 и след.)
Арест
только по воинским преступлениям
Конфискация и изъятие имущества (§ 73 и след)
Превентивное заключение (§ 66)
Запрет на профессию (§ 70 и след.)
Наказание, назначаемое несовершеннолетним, – лишение свободы (§ 17 и след. ЗОПДН)
Извещение об осуждении (§ 165, 200)
Принудительные меры воспитательного характера (§ 13 и след. ЗОПДН) Воспитательные меры (§ 9 и след. ЗОПДН)
Меры исправления и безопасности. Согласно § 61 УК ФРГ к ним относятся: 1) помещение в психиатрическую больницу; 2) помещение в лечебное заведение для алкоголиков и наркоманов; 3) превентивное заключение; 4) установление надзора; 5) лишение водительских прав; 6) запрещение заниматься определенной профессиональной деятельностью.
Такого рода меры устанавливаются и дополнительными уголовными законами. Профессор Штрее в одном из наиболее авторитетных комментариев к УК в качестве меры исправления и безопасности назвал, в частности, изъятие охотничьего свидетельства по § 41 Федерального охотничьего закона и запрет на содержание зверей по § 20 Закона о защите животных.
Штрее отмечает, что при выборе между различными мерами необходимо проверять, какие из них разрешены по закону, какие лучше всего удовлетворяют потребности общества в защите ценностей, а какие наиболее целесообразны по обстоятельствам дела. При этом в соответствии с § 62 УК ФРГ должен соблюдаться принцип соразмерности: мера исправления и безопасности не может быть назначена, если она несоразмерна значению совершенного субъектом или ожидаемого от него преступления (при этом речь идет о
§ 3. Уголовное право ФРГ 599
лицах, ранее совершивших умышленные преступления), равно как и степени его опасности.
Вместе с тем следует иметь в виду, что как перечень, так и содержание этих мер не одобряются однозначно. Рядом положений § 61–72 неоднократно занимался Конституционный суд ФРГ, объявивший ничтожными ряд предписаний, во всяком случае для определенных ситуаций. Показательно, что по договору об объединении двух немецких государств нормы о превентивном заключении не применяются на территории бывшей ГДР.
Представляется, что существенные возражения против превентивного заключения, сделанные учеными ФРГ (например, Штрее и Комом), дают основания крайне осторожно отнестись к оценке этого раздела УК ФРГ.
Конфискация имущества и изъятие предметов преступления (§ 73, 73а, 731, 73с, 74, 74а,–74f, 75, 76, 76а). По мнению профессора Эзера, конфискация и изъятие имущества в перечисленных параграфах и не названное в них уничтожение конфискованных предметов относятся к мерам исправления и безопасности, как они понимаются в п. 8 § 11. Особенность этих мер состоит в том, что они направлены на имущество, полученное в результате совершения преступления, причем суд, применяя их, обязан установить, что имущественная выгода, собственно имущество получены в результате совершения преступления и связаны с ним. Таким образом, УК ФРГ не знает генеральной конфискации, когда изымается имущество, имеющееся у осужденного, независимо от того, получено ли оно до совершения преступления, независимо от него или в результате его совершения.
Краткие сведения об Особенной части УК ФРГ и системе других уголовно-правовых запретов
Уголовно-правовые запреты, т. е. нормы, устанавливающие ответственность за совершение отдельных преступлений, содержатся, как уже отмечалось, не только в УК ФРГ, но и во многих иных законодательных актах.
В процессе законодательства происходит постепенное включение этих норм, разумеется в преобразованном виде, в Уголовный кодекс ФРГ. В настоящее время, однако, следует считаться с необходимостью изучения, освоения и соблюдения весьма важных уголовно-правовых запретов, содержащихся, помимо упомянутых в начале главы, также в налоговом законодательстве, законодательстве о продовольствии и многих других актах.
Структура УК ФРГ. Особенная часть включает: раздел I "Подрыв мира, государственная измена, создание угрозы демократическому правовому государству"; раздел II "Измена Родине и угроза внешней безопасности"; раздел III "Преступные деяния против иностранных государств"; раздел IV "Преступные деяния против
600
Глава 21. Уголовное право зарубежных государств
конституционных органов, а также связанные с выборами и голосованием"; раздел V "Преступные деяния, направленные против обороны страны"; раздел VI "Сопротивление государственной власти"; раздел VII "Преступные деяния против общественного порядка"; раздел VIII "Подделка денежных знаков и знаков оплаты"; раздел IX "Ложные показания, даваемые не под присягой, и лжеприсяга"; раздел X "Ложное подозрение"; раздел XI "Преступления против религии и мировоззрения"; раздел XII "Преступные деяния против гражданского состояния, брака и семьи"; раздел XIII "Преступления против половой самостоятельности"; раздел XIV "Оскорбление"; раздел XV "Нарушение неприкосновенности и тайны частной жизни"; раздел XVI "Преступления против жизни"; раздел XVII "Телесные повреждения"; раздел XVIII "Преступления против личной свободы"; раздел XIX "Кража и присвоение имущества"; раздел XX "Разбой и вымогательство"; раздел XXI "Укрывательство преступника и укрывательство имущества, добытого преступным путем"; раздел XXII "Мошенничество и преступное злоупотребление доверием"; раздел XXIII "Подделка документов"; раздел XXIV "Преступления, связанные с банкротством"; раздел XXV "Корыстные преступные деяния"; раздел XXVI "Повреждение имущества"; раздел XXVII "Общеопасные преступные деяния"; раздел XXVIII "Преступления против окружающей среды"; раздел XXIX "Должностные преступления".
Всего в УК ФРГ до 400 параграфов, но заканчивается он § 356. Дело в том, что многие параграфы имеют числовое и буквенное обозначение. В целом, учитывая неполноту УК по предмету регулирования, можно сказать, что он:
а) казуистичен, устанавливая ответственность за деяния, описание которых заведомо может быть более общим;
б) включает уголовно-правовые запреты, имеющие скорее общепревентивное или, может быть, даже чисто декларативное значение и редко применяемые на практике.
В литературе, в процессе обучения, на практике особое внимание уделяется преступлениям против личностных ценностей (жизнь, здоровье, будущая жизнь, т. е. прерывание беременности, что вызвало в свое время общенациональную дискуссию при обсуждении уголовно-правовой проблематики, персональная свобода, честь, интимная сфера жизни); преступлениям против общественных ценностей (государственная власть, общественный порядок, правосудие, документооборот, денежный оборот); преступлениям против безопасности общества (поджоги, транспортные, экологические преступления), должностным преступлениям и, естественно, преступлениям против собственности и имущественных прав.
В ФРГ уделяется значительное внимание экономическим преступлениям. Борьба с ними рассматривается как важнейшая задача прокуратуры. Но уголовно-правовые запреты в этой сфере весь-
§ 4. Уголовное право США 601
ма казуистичны и далеко не всегда изучаются даже в университетах. Их толкование и применение – задача специалистов высокого ранга.
«все книги «к разделу «содержание Глав: 181 Главы: < 170. 171. 172. 173. 174. 175. 176. 177. 178. 179. 180. >