Мельнмкоаский М.С. Составление кассационных и надзорных жалоб по уголовным делам. М.: Издатель Е.Л. Родионова, 1996. С. 12.

При составлении кассационной жалобы адвокат должен принимать во внимание, что приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые бы­ли исследованы непосредственно при производстве судебного следствия. Суд не вправе ссылаться на доказательства, которые им не исследованы и не отражены в протоколе. В приговоре должны быть оценены все доказательства, рассмотрен­ные в судебном разбирательстве. Суд должен обоснованно указать причины, по­чему он принимает одни доказательства и отвергает другие.

В основу приговора могут быть положены только допустимые доказательства, при добывании которых в стадии предварительного следствия (дознания) не бы­ло допущено нарушений уголовно-процессуального закона. Приговор не может строиться на предположениях и не может быть вынесен при наличии не опро­вергнутой обвинением версии защиты. Все имеющиеся противоречия и пробелы должны быть при вынесении приговора устранены с безусловным соблюдением принципа презумпции невиновности: любое сомнение толкуется в пользу обви­няемого. В обоснование выводов о виновности суд обязан не только изложить до­казательства в подтверждение объективной стороны уголовно наказуемого дея­ния, но и доказательства в обоснование правовой квалификации деяния по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту.

Рассмотрение дел кассационной инстанцией происходит в открытом судеб­ном заседании, где прокурор дает заключение о законности и обоснованности приговора. Все иные заинтересованные по делу лица извещаются о дне рассмот­рения дела, их неявка не препятствует рассмотрению дела.

Лица, подавшие кассационные жалобы, должны быть извещены о дне рассмо­трения дела в кассационном порядке в областном и равном ему суде. Верховный Суд РФ должен известить о дне рассмотрения дела в кассационном порядке тех участников процесса, которые просят об этом в кассационных жалобах либо в возражениях на протест или жалобу. Невыполнение данного требования влечет отмену кассационного определения.

При наличии оснований, препятствующих рассмотрению дела, слушание дела должно быть отложено. Такими основаниями могут быть: неизвещение участников процесса о времени судебного заседания, обоснованное заявление адвоката о перенесении даты рассмотрения дела на другой день, решение суда об истребовании дополнительных материалов, поступление дополнительных жалоб, для ознакомле­ния с которыми другим участникам процесса требуется время, и др.

При наличии обстоятельств, при которых дело не может быть рассмотрено в кассационной инстанции, например неознакомление осужденного с протоколом, судебного заседания, дело снимается с рассмотрения.

Участникам процесса, в том числе и адвокату осужденного, предоставлено право в подтверждение доводов жалобы и в опровержение доводов протеста и жа­лобы потерпевшего представить в кассационную инстанцию дополнительные ма­териалы как до, так и во время рассмотрения дела, но до дачи заключения про­курором.                                                            

Как правило, дополнительные материалы - это заключения организаций и учреждений по тому или иному вопросу, всякого рода справки, характеристики, выписки из архивных документов, квитанции и т. п. Граждане могут ходатайст­вовать в кассационную инстанцию об истребовании того или иного документа, а кассационная инстанция может истребовать своим запросом дополнительные материалы. Дополнительные материалы оцениваются кассационным судом на­равне с другими доказательствами и могут быть признаны основанием для выне­сения определения о направлении дела на дополнительное расследование либо новое судебное рассмотрение, так как эти документы могут свидетельствовать о неполноте или односторонности предварительного или судебного следствия.

Осужденный (оправданный) и его адвокат имеют право заявить отвод или имеющиеся у них ходатайства, давать объяснения, а после заключения прокурора -дополнительные объяснения по делу, до удаления суда в совещательную комнату они также имеют право представить дополнительные материалы (документы), зна­комиться с документами, представленными другими участниками процесса, а так­же отозвать свои кассационные жалобы. Кроме того, осужденный (оправданный) может отозвать не только свои жалобы, но и жалобы своих защитников, а также от­казаться от защитника вообще или от конкретного адвоката. Отказ от защитника в случаях, не обязательных для суда первой инстанции (данные случаи уже рассмо­трены нами ранее), не обязателен и для суда второй инстанции. Если суд призна­ет отказ от конкретного адвоката обоснованным, судебная коллегия должна предо­ставить осужденному возможность заключить соглашение с другим адвокатом. Закон не вменяет судебной коллегии в обязанность обеспечение осужденному уча­стие защитника в кассационной инстанции, когда защитник не приглашен самим осужденным. Кроме того, адвокат не обязан принимать участие в кассационной инстанции при рассмотрении как поданной им кассационной жалобы, так и иных кассационных жалоб и протеста прокурора.

Определение кассационной инстанции может оставить приговор без измене­ния, а жалобу или протест - без удовлетворения, отменить приговор и направить дело на дополнительное расследование либо на новое судебное рассмотрение, от­менить приговор и прекратить дело, изменить приговор. Во всех этих случаях суд должен придерживаться правила недопустимости поворота к худшему, сформу­лированному в ст. 340 УПК РСФСР: «Суд при рассмотрении дела в кассацион­ном порядке может смягчить назначенное судом первой инстанции наказание или применить закон о менее тяжком преступлении, но не вправе усилить нака­зание, а равно применить закон о более тяжком преступлении. Приговор может быть отменен в связи с необходимостью применения закона о более тяжком пре­ступлении либо за мягкостью наказания лишь в случаях, когда по этим основа­ниям принесен протест прокурором или подана жалоба потерпевшим» и в ст. 341 УПК РСФСР: «Оправдательный приговор может быть отменен в кассационном порядке не иначе как по протесту прокурора, либо по жалобе потерпевшего, ли­бо по жалобе лица, оправданного по суду».

Отменяя приговор по кассационной жалобе осужденного или его адвоката в связи с неполнотой или односторонностью предварительного следствия, дозна­ния, судебного следствия кассационная инстанция не может включать в опреде­ление указания, которые могут ухудшить положение осужденного.

Содержание кассационной жалобы адвоката составляют изложенные в ней основания к отмене или изменению приговора. К ним можно отнести:

1) односторонность или неполнота дознания, предварительного или судебно­го следствия;

2) несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела;

3) существенное нарушение уголовно-процессуального закона;

4) неправильное применение уголовного закона;

5) несоответствие назначенного судом наказания тяжести преступления и  личности осужденного.

Статья 345 УПК РСФСР раскрывает понятие существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, - это «такие нарушения требований статей настоящего Кодекса, которые путем ли­шения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем помешали суду всесторонне разобрать дело и повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного при­говора».

Необходимо заметить, что приведенная выше ст. 345 Уголовно-процессуально­го кодекса создает почву для судебного произвола, поскольку любое нарушение, допущенное на предварительном следствии, судьи могут счесть «несущественным, не помешавшим суду всесторонне разобрать дело и вынести законный и обосно­ванный приговор». Такие формулировки, к сожалению, встречаются при отказе судей в удовлетворении ходатайств адвокатов о признании доказательств, добытых предварительным следствием и дознанием, недопустимыми и юридически ни­чтожными. Однако в ст. 345 УПК РСФСР речь идет о нарушениях закона не при добывании доказательств, а при отправлении правосудия, то есть при судебном разбирательстве. В таких случаях адвокат должен обращать внимание суда на положения Конституции РФ, которая, имея прямое действие на всей территории России, запрещает при осуществлении правосудия использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона. Защита также должна ссылаться на норму права, содержащуюся в ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР: «Доказательства, полу­ченные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения». Адвокат в кассационной и последую­щих инстанциях уголовного процесса должен настаивать на том, что какие-либо ссылки на несущественность нарушений закона при добывании доказательств ви­новности подзащитного абсурдны.                                     

При определенных условиях нарушением права обвиняемого на защиту признается возложение функций защитника на стажера-адвоката. Стажер-адвокат может участвовать в качестве защитника в судебных процессах только по простым делам и под непосредственным наблюдением руководителя.        

В случае, если при рассмотрении дела в кассационном порядке будет установлено, что судом первой инстанции неправильно применен уголовный закон или назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления и личности осужденного, кассационная инстанция вправе, не передавая дело на новое рассмотрение, внести необходимые изменения в приговор. Однако внесение в приговор изменений, основанных на не установленных судом первой инстанции обстоятельствах или отвергнутых им доказательствах, неправомерно. На ос­новании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов кассационный суд может устанавливать лишь обстоятельства, которые исключают (полностью либо частично) или смягчают виновность осужденного.

В случае отказа в удовлетворении жалобы или протеста в определении долж­ны быть указаны основания, по которым доводы жалобы или протеста признаны неправильными или несущественными. При отмене или изменении приговора в определении должно быть указано, положения каких статей закона нарушены и в чем заключаются нарушения или в чем состоит необоснованность приговора. При передаче дела для производства дополнительного расследования или нового судебного рассмотрения в определении должны быть указаны обстоятельства, которые подлежат выяснению.

Указания кассационного суда обязательны при дополнительном расследова­нии и при вторичном рассмотрении дела судом. Вместе с тем кассационная ин­станция не может устанавливать или считать установленными факты, которые не были установлены в приговоре или были отвергнуты в приговоре. Кассационный суд также не вправе высказывать суждения о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности или недостоверности доказательств, указывать уго­ловный закон и меру наказания, которые должен применить суд первой инстан­ции при повторном рассмотрении дела. Невыполнение этих требований влечет отмену определения кассационной инстанции.

Органами предварительного следствия гражданину Ушакову было предъявлено об­винение в причинении умышленного тяжкого телесного повреждения Куликову, по­влекшего его смерть.

Городской народный суд не согласился с предъявленным Ушакову обвинением и при­знал его виновным в причинении тяжких телесных повреждений в состоянии внезапно возникшего сильного волнения (ст. 110 УК РСФСР).

Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда отменила при­говор и направила дело на дополнительное расследование для предъявления Ушакову об­винения по ст. 103 УК РСФСР.

Постановлением президиума областного суда протест прокурора области об изме­нении определения судебной коллегии областного суда оставлен без удовлетворения.

Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об измене­нии определения судебной коллегии областного суда, об отмене постановления прези­диума и направлении дела на новое судебное рассмотрение.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ протест удовлетвори­ла по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 352 УПК РСФСР суд, рассматривающий дело в кассаци­онном порядке, не вправе устанавливать или считать доказанными факты, которые не были установлены в приговоре или отвергнуты им, а равно не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности или недо­стоверности того или иного доказательства перед другими, о применении судом пер­вой инстанции того или иного уголовного закона и о мере наказания. Однако это тре­бование закона не соблюдено, кассационная инстанция установила факты, которые судом были отвергнуты. Так, судебная коллегия областного суда указала: «ссылка в приговоре на совершение Ушаковым преступления в состоянии аффекта противоре­чит фактически установленным судом обстоятельствам дела». Далее коллегия изло­жила показания осужденного и пришла к выводу, что Ушаков контролировал и свои действия, и действия потерпевшего, в связи с чем указала, что у нее вызывает сомне­ние совершение Ушаковым преступления в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения. В определении кассационной инстанции отмечено: «К тому же суд не придал значения тому, что еще до применения ножа Ушаков дрался с Куликовым на кухне. Куликов, но словам Ушакова, уже тогда был вооружен ножом, но это не вызва­ло состояние аффекта у обвиняемого. Кроме того, суд не принял во внимание отсут­ствие каких-либо телесных повреждений на теле Ушакова, хотя поверил его показа­ниям о том, будто бы потерпевший тыкал ножом в спину подсудимого». Таким образом, кассационная инстанция фактически пришла к выводу, что никакого аффек­та у Ушакова не было. При новом рассмотрении суд первой инстанции, при таких вы­водах коллегии, будет лишен возможности дать иную оценку доказательствам, по­скольку указания коллегии обязательны для суда первой инстанции. Поскольку определение коллегии вынесено с нарушением требований ст. 352 УПК РСФСР, оно подлежит отмене, а не изменению, как oб этом было указано в протесте.