§2 Методы гражданского правоведения

Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, в. I, {18-24; Муромцев, Очерки общей теории права, 1877, стр. 1-202; Определение и основное разделение права, 1879, стр. 4-20. Что такое догма права, 1855; П а х м а н, О современном движении в науке права, 1882 («Ж. гр. и уг. пр.»); Гольм стен, Эподы о современном состоянии науки права («Юрид. исслед. и статьи», 1894, стр. 1-34); Новгородцев, Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба, 1896; Думашевский, Наше правоведение, что оно есть и чем оно должно быть («Ж. М. КЪ>, 1867); Малышев, Курс общего гражданского права в России, т. I, 1878, стр. 1-19; Коркунов, Лекции по общей теории права, стр.347-354; Петражицкий, Введение в круг политики права («Киев. Унив. Изв.», 1896, №№8и 10, 1897, ЛЬ 9); Гредеск у л, Социологическое изучение права («Ж. М. Kb», 1900, J* 10); Гредескул, К вопросу о способах изучения права («Ж. М. Ю.», 1904, J*4); В. Гессен, Возрождение естественного права («Право», 1902 №М> 10 и II).

Гражданское право может быть изучаемо в историческом, догматическом, социологическом и критическом направлении.

I. Историческое направление гражданского права имеет своей целью исследование тех исторических данных, на которых основывается современный гражданский правовой порядок. Изучая известный институт с самого его зарождения в праве данного народа, постепенные изменения в его судьбе, приходят к открытию национального характера недвижимой собственности, семьи, опеки и т. п. Исторический прием не ограничивается задачей выяснения исторического развития национальных институтов, но еще служит пособием для систематического изучения действующего права. Историческое исследование, например, необходимо, чтобы уяснить себе современное английское право относительно недвижимой собственности, которая до сих пор вполне отражает на себе средневековый феодальный строй; такое исследование необходимо, чтобы понять современное русское право относительно наследования лиц женского пола. Раскрывая особенности данного института в истории известного народа, исторический метод предупреждает возможность ошибок в приложении к национальному праву теоретических воззрений, несогласных с исторически выработавшимися воззрениями народа. Таким образом, историческое исследование составляет необходимое предварительное условие для систематического изучения гражданского права и для критики его с точки зрения законодательной политики.

Исторический прием получил особенное применение благодаря влиянию так называемой исторической школы, во главе которой стоял германский ученый Савиньи (1779-1861). Успех исторической школы и может быть объяснен главным образом двумя обстоятельствами: крайностями предшествовавшей естественно-философской школы и обшей реакцией, которая обнаружилась в начале XIX в. против идей XVIII веха как в политике, так и в поэзии, философии, науке, искусстве. Восемнадцатое столетие поставило вопрос следующим образом: если современный правовой порядок неудовлетворителен, то это объясняется историческими заблуждениями, а потому необходимо построить новый порядок, независимо от исторических данных, на одних только рациональных основаниях. Но при таком приеме действительно разумные предложения легко переходят в пустые речи и скучные повторения общих мест, мысль утомляется наконец от беспочвенного мечтания, особенно когда она не находит возможности применить принципы к жизни вследствие неблагоприятных условий окружающей среды. Тогда призыв к изучению истории является благодетельным маяком для ученых умов. Право, стала говорить историческая школа, не может быть произвольно создано, - оно является результатом медленного, постепенного развития общественной жизни народа, так же, как и язык его, нравы, политические учреждения. Поэтому историческая школа поставила вопрос следующим образом: задача науки заключается не в измышлении идеального правового порядка, который не может быть осуществлен, потому что не связан и не вытекает из народной жизни, а состоит в исследовании исторических оснований права, данного для лучшего уразумения и применения его норм. К сожалению, историческое направление с течением времени перешло в исследование всевозможных мелочей, нисколько не уясняющих исторических основ правового порядка, а потому также в свою очередь отшатнуло от себя более живые умы.

И у нас историческая школа нашла себе благоприятную почву. С 30-х годов XIX столетия вплоть до судебной реформы в нашей литературе господствует историческое направление, обращавшее ученых к исследованию главным образом древнейшей эпохи русского гражданского права. Благодаря этому направлению, мы имеем целый ряд более или менее ценных исследований по истории гражданских институтов, так, например, залога (Мейер), поручительства (Капустин), наследования (Никольский, Беляев, Цитович, Кавелин) и особенно работу Неволина «История российских гражданских законов», 1851 г., ъ 3-х томах.

II. Догматическое направление имеет своей целью систематическое изложение норм гражданского права известного народа в известное время. Конечно, задача такого изучения чисто практическая - способствовать лучшему применению в жизни действующего права. Материалом для догматики является все положительное право, выражается ли оно в форме закона или обычая. I) Прежде всего на догматике лежит обязанность собрать рассеянные нормы права и раскрыть истинный смысл каждой из них, выяснить цели и содержание, другими словами истолковать нормы. Логическое значение правовых норм таково же, какое придается аксиомам в науках теоретических: как и аксиомы, правовые нормы не подлежат обоснованию и доказыванию, а являются исходным моментом для заключения (Вундт). Сборники и комментарии - таковы первые научные шаги в истории правоведения.

2) За этой описательной задачей, которая свойственна юриспруденции так же, как ботанике, зоологии, этнографии и другим наукам естествознания, следует задача обобщения. Разлагая содержание норм одну за другой на отдельные представления, можно заметить, что в ряде норм повторяется один и тот же элемент. Экономия труда побуждает вынести этот элемент за скобки и рассмотреть его отдельно. Например, не трудно подметить, что множество прав прекращается вследствие неосуществления их в течение известного времени. Этот элемент обобщается и изучается отдельно в виде исковой давности. Другой вид обобщения представляет нахождение юридических принципов. Под именем юридического принципа понимается общая мысль, направление, вложенное законодателем, сознательно или бессознательно, в целый ряд созданных им норм. Такие принципы нередко устанавливаются самим законодателем, и преобладание их в законодательстве говорит в пользу совершенства последнего. К сожалению, наше законодательство, напротив, ограничивается установлением отдельных норм и только весьма редко дает общие начала, как, например, никто по общему закону не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих (т. X, ч. 1, ст. 574), или - владение признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно была известна его неправость (т. X, ч. 1, ст. 530). Поэтому задача обобщения лежит у нас всецело на теоретической и практической юриспруденции. Таковы установленные ею принципы; принадлежность следует судьбе главной вещи (кас. реш. 1884, № 75); никто не может подлежать ответственности за такие действия, которые он совершает в пределах своего права, хотя бы эти действия и причиняли кому-либо имущественную невыгоду (кас. реш. 1894, № 63).

3) Не ограничиваясь описанием и обобщением, догматик задается целью определения юридических понятий, например, права собственности, обязательства договора и др. Определение основано также на обобщении. Выделяя группу отношений, получивших одно наименование, например, договорных, и наблюдая всевозможные случаи их проявления, мы выделяем признаки, всем им свойственные, и соединяем их в одно. Однако между юридическим принципом и юридическим определением существует глубокое различие. «Юридическое определение, по словам г. Муромцева, соозначает сумму всех тех обстоятельств, с совокупностью которых связаны данные юридические последствия, и сумму всех тех последствий, которые связаны с этими обстоятельствами». Возьмем, например, наследование по завещанию. Мы имеем сумму обстоятельств: смерть, наличность имущества, оставление умершим распоряжения, изъявление наследником согласия на принятие. Соответственно тому выступает сумма юридических последствий: приобретение прав, входящих в состав имущества, ответственность за долги наследодателя, соединение двух имуществ. Юридический принцип есть результат анализа, юридическое определение - результат синтеза. В некоторых случаях сам законодатель берет на себя обязанность дать определения, хотя задача эта ему не свойственна и должна быть возложена на науку права. Например, наш законодатель определяет право собственности, завещание. Такие определения бесполезны в законодательстве, которое должно ограничиться установлением более или менее общих правил поведения. Такие определения могут быть и вредны в случае неудачной формулировки - они могут задержать дальнейшее развитие в жизни правовых норм. Некоторые определения установлены у нас судебной практикой, например, понятие о состоянии, о доходе (кас. реш. 1890, № 40).

4) Далее законодательство каждого народа, если оно выражено даже в кодексе, весьма далеко от научной системы, да оно и не задается этой целью. Кроме того, по мере надобности, издаются различные законы, которые стоят особняком, вне связи с кодексом или сводом. Приведение всего этого материала в порядок, соединение однородных законов и выделение разнородных частей составляют основную задачу догматики. Эта работа очень сложна там, где, как в Англии, нет кодекса, а есть ряд законов и судебных решений и где при том один и тот же закон содержит нередко самые разнообразные постановления; эта работа значительно упрощается там, где народ имеет систематизированный кодекс, как, например, в Германии. Система, в которой распределяется материал положительного права, тем совершеннее, тем более достигает своей цели -дать обобщенное знание, чем более она удовлетворяет требованию постепенности в раскрытии понятий. Изучающий право в системе знакомится прежде всего с простыми юридическими отношениями и затем постепенно переходит к комбинациям в их возрастающей сложности. При удачной систематизации все положительное право представляет собою стройное здание, со строгою пропорциональностью частей и удобством расположения. Такая система представляется чрезвычайно полезной для практики, потому что препятствует возмож-, ности затеряться в массе законодательных подробностей. В привычном к системе уме юриста всякий новый закон легко найдет себе надлежащее место, даже целый кодекс разместится в пределах хорошо известной системы. Именно отсутствие систематического научного образования создает в лицах, приобрет-шнх знание права путем механического заучивания отдельных законов, то-упорное недоброжелательство ко всякому новому закону и особенно уложению, которое составляет слишком известное и распространенное явление. В их уме новый кодекс производит целый переворот, тогда как для систематика он дает лишь новый материал, который свободно укладывается в готовые формы.

Догматическое изучение гражданского права имеет господствующее значение в науке права. Собственно система обобщения, определения вырабатываются преимущественно на римском праве, а затем прилагаются к отдельным законодательствам, к праву французскому, германскому, русскому. Но теоретическое построение системы гражданского права, установление определений различных институтов, может и должно быть исполнено независимо от римского права, на основании того более богатого материала, который содержится в« современных законодательствах европейских народов. Выработка теории на римском праве освобождает западных юристов от вырабатывания системы на основе отечественного права. Так, французские юристы большею частью ограничиваются комментированием французского гражданского кодекса, истолкованием смысла отдельных его постановлений, причем все исследование ведется в законодательной, а не в самостоятельно-научной системе. Но такое отделение системы от описания порождает большие неудобства на практике, потому что при этом соединение системы с материалом возлагается на самих практических юристов. У нас догматическое направление в гражданском праве установилось со времени судебной реформы 1864 года, когда в новых судебных учреждениях, которым воспрещено было останавливать решение дел под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, проявилась потребность в систематизированном знании права, в понимании сущности правовых институтов, а не в простом заучивании буквы закона, уже недостаточном при новых условиях.

III. Социологическое направление имеет своей целью изучение законов развития гражданского права. Правовые явления составляют вид явлений, социальной жизни, и в этом качестве подлежат тому же методу изучения, как и другие общественные явления, принадлежащие к области морали, религии, культуры. Социология имеет своей задачей изучение законов,' по которым происходят явления общественной жизни. Как часть социологии, наука гражданского права должна подвергнуть своему исследованию законы развития того круга общественных явлений, которые известны под именем частноправовых отношений. Но из этого не следует создавать особой науки, отдельной от социологии, а) потому что на первых ступенях истории различные отрасли права еще не различаются, публичное не обособляется от частного, гражданское от уголовного, Ь) потому что на первых ступенях истории право очень слабо отличается от религии, морали, обрядов. Предметом социологического исследования могут быть все вообще правовые отношения совместно с другими общественными явлениями, но это составляет задачу социологии, а не правоведения, что не мешает последнему пользоваться выгодами первой. Тем менее можно говорить о совершенном вытеснении из правоведения социологическим направлением догматического изучения, в пользу которого говорят потребности общественной жизни. Материалом для социологического изучения является не право одного какого-либо народа в его современном (догматическое направление) или историческом виде (историческое направление), но правовые явления всех народов и во все времена их жизни. Задачу собирания и разъяснения этого материала выполняет сравнительное правоведение. Социологическое направление имеет своей целью раскрытие тех общественных условий, которые вызвали к жизни существование данного института и при наличности которых институт всегда появится, обнаружение первичной его формы и выяснение, постепенного изменения под влиянием общественных сил, с установлением, в виде научного закона, правила, в какую сторону должны изменять развитие данного института данные силы. Так, например, необходимо выяснить, составляет ли брак общее явление, и если да, то какие общественные условия вызвали его; затем рассмотреть различные формы брака, - гетериче-скую, патриархальную, полиандрию, полигамию, моногамию, - установить их преемственную связь и зависимость от всех прочих общественных условий народной жизни. К сожалению, следует признать, что в этом отношении еще очень мало сделано и почти никаких законов не открыто. Впрочем, это не говорит еще против верности и полезности самого направления, а скорее обуславливается небольшим числом ученых, посвящающих себя этой деятельности, и незначительностью успехов самой социологии, за которою только и может следовать правоведение.

В нашей литературе социологическое направление было особенно выдвинуто Муромцевым, который предложил различать общее гражданское правоведение, как науку, изучающую законы развития гражданского права, и гражданско-правовую политику, как искусство, устанавливающее правила и приемы, которыми должны руководствоваться законодатель и судья.

IV. Критическое направление имеет своей целью, на основании исторического, догматического и социологического исследования, представить соображения о том, насколько действующие нормы отвечают потребностям времени и места, какие изменения следовало бы сделать в существующем гражданском порядке, в целом или отдельных его частях. «Каждый народ, в котором не погасла искра жизни, говорит г. Малышев, естественно, заботится об улучшении и усовершенствовании своего права, о приспособлении и реформах в той или другой части законодательства». Критика законодательства гражданского имеет особенно важное значение в России, которая не имеет нового гражданского кодекса, а живет под действием старинных указов, механически сведенных в одно и кое-как связанных вставками иностранного теоретического происхождения. Критика может быть направлена на указание несоответствия действующего права с историческими его основами или на несоответствие его новейшим потребностям общества или нравственному его сознанию, на противоречия в отдельных постановлениях, на невыдержанность принципов. Богатым материалом для критики является западное законодательство в тех частях своих, которыми оно стоит на уровне новейших правовых воззрений и которые могут послужить образцом, достойным подражания. Пользование иностранными законодательствами может иметь и догматическую цель - при сходстве институтов разъяснять отечественное право более подробными положениями чужих кодексов. Нашей практике случается обращаться к западным кодексам для лучшего уяснения русского права, например, по вопросу о юридической силе пари (кас.. реш. 1883, №57). Такое сравнительное изучение современных законодательств, с целью сопоставления их с отечественным правом в видах выяснения и улучшения последнего не следует смешивать с сравнительным правоведением, которое ставит своей целью, путем сравнения права различных народов на разных ступенях культуры, выяснить общие законы развития права. Понятно, что критическое отношение к действующему праву, необходимое для законодателя, должно быть совершенно чуждо суду, который не призван изменять право а только применять его.

К сожалению, ученые цивилисты слишком. пренебрегают критическим приемом и ограничиваются комментированием и систематизированием существующего права без указания его недостатков и желательных в нем изменений. Сравнение в этом отношении гражданского права с другой чисто юридической наукой, уголовным правом, далеко не говорит в пользу первого. Криминалисты давно прибегают к критическому приему и благодаря тому являются несравненно более подготовленными к законодательной деятельности, нежели цивилисты. Законодатель, широко пользующийся советами и указаниями науки уголовного права, остается беспомощным в области гражданского права, предоставлен своим собственным силам, практическим знаниям и житейскому опыту.

Сторонником критического направления у нас является проф. Петражицкий, предлагающий поставить рядом с догматикой гражданского права политику гражданского права, т. е. науку о том, каким право должно быть. Очевидно, что гражданско-правовая политика, хотя и напоминает, но не совпадает с естественным правом. Она ставит вопрос так: в противоположность действующим в данный момент нормам должны быть, согласно новым условиям времени и места, установлены такие-то нормы, как наиболее отвечающие обнаруженным потребностям и этическим воззрениям,. Напротив, естественное право ставило вопрос научный следующим образом: в противоположность действующим в данный момент нормам, должны быть введены такие-то нормы, независимые от случайностей времени и места и вытекающие из неизменных условий общежития и природы человека. Насколько общи социальные условия существования современных образованных народов, настолько возможно единство гражданско-правовой политики.

В нашем изложении мы будем придерживаться главным образом догматического направления, как наиболее соответствующего учебным и практическим целям судебной деятельности. Исторический элемент будет введен лишь настолько, насколько это необходимо для уяснения действующего права.