§4 История гражданского законодательства на Западе

Литература: Пахман, История кодификации гражданского права, 2 тома, 1876. Шершеневич, Курс гражданского права, в. 2,1902 г. §§ 40-55. Для ознакомления с историей французского права в хронологическом порядке В г is gaud, Mannuel de I'historie du droit frait9ais, I906r. ; Кассо, К столетию кодекса Наполеона («Ж. М. КХ» 1904, № 1); в систематическом порядке - V i о 1 е 11, Histirie du droit fraflfais, 2 изд. 1893. Для ознакомления с историей германского права: SchrOder, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, 3 изд. 1898 (в хронологическом порядке), Thudichum, Geschichte des deutchen Privatrechts, 1894 (в систематическом порядке). Для английского права -ОI a s s о n, Histirie du droit et des institutions de rAngleterre, б томов, 1882-1883. Для итальянского права - S a 1 v i о I i, Manuale di storia del diritto italiano, 3 изд. 1899.

В европейской цивилизации различаются три элемента, под влиянием которых она сложилась, - римский, христианский и германский. Естественно, что и на праве, как на одной из сфер общественной жизни, должно было обнаружиться действие этих трех факторов. Влияние христианства обнаружилось преимущественно на семейном праве, германское влияние - на поземельном и наследственном праве, римское - на обязательственном. Рассмотрим каждый из указанных элементов в отдельности.

1. Если ошибочно было распространенное до Савиньи мнение, будто римское право с VI века потеряло совершенно свое значение и применение, то все-таки остается верным, что влияние его было довольно ограничено до рецепции. Это было право, которым руководствовалась одна часть общества, образовавшегося на развалинах Римской империи, - побежденное население, давно привыкшее к римской культуре и римскому праву. Победоносные варвары, разрушившие памятники науки и искусства, оставили неприкосновенным римское право. Варвары, образовавшие новые государства в Галлии и Испании, не только сохранили силу за существовавшими источниками римского права, но еще сами способствовали собиранию их для пользы туземного населения. Эти сборники известны под именем Leges romanae, из которых наиболее выдается сборник, составленный в вестготском государстве при Аларихе II, в 506 году, Lex Romana Visigothorum или Breviarium Alaricianum. В основание этого памятника положены частные сборники гермогенианский и грегорианский, Codex Theodosianus, а также литературные произведения, Institutiones Гая и Sententiae receptae Павла. Breviarium Alaricianum (название XVI века) служило единственным средством ознакомления с римским правом вплоть до возобновления в XI веке занятия этим предметом. Меньшее сравнительно значение имели Edictum Theodorici - сборник, составленный между 511 и 515 гг. для римского и германского населения остготского государства и Lex Romana Burgundionum, иначе Papian, составленный около '517 года в Бургундском государстве. По окончательном расселении народов и образовании новых государств обнаружилось, что римское право особенно укрепилось в южной Франции и средней Италии. Нравственное влияние его пока было незначительно, во-первых, потому, что германцы еще не достигли той степени общественного развития, на которой принципы римского права совпадали бы с их мировоззрением,' и во-вторых, потому, что западному миру не было еще известно римское право в его последней отделке, в форме юстиниановского законодательства.

Римское влияние на современные им законодательства и юриспруденцию имеет свои корни не в этих остатках, а в том увлечении римским правом, которое проявилось позднее и известно под именем рецепции римского права. Под этим именем понимается распространение влияния юстиниановского законодательства на западе Европы с XV и XVI веков, которое достигло признания за ним Силы положительного права. Это событие в истории права представляется в высшей степени замечательным и останавливает на себе внимание. Законодательство одного народа, через тысячу лет после кодификации, усваивается другими народами при иных бытовых условиях и притом после упорной борьбы с самим обществом, которое отстаивало свое национальное право. Факт этот трудно согласуется с представлением о медленном образовании права из национальных основ, как этому учила историческая школа. Без сомнения, римское право было чуждо народному правосознанию германской нации в тот момент, когда, по выражению Иеринга, впервые постучало в дверь Германии.

В объяснение этого поразительного явления приводят обыкновенно следующие причины рецепции. Германские государи смотрели на себя, как на непосредственных преемников римских императоров, а потому считали своей обязанностью покровительствовать римскому императорскому законодательству. Склонности государей европейских к римскому праву способствовало немало и то, что законодательство Юстиниана проникнуто монархическими тенденциями и в нем можно было найти много оправданий для проявившегося в то время стремления усилить верховную власть. Западная церковь, центром которой был римский престол, также покровительствовала римскому праву, как продукту более высокой духовной силы сравнительно с памятниками варварского языческого права. Ecclesia vivit lege romana - говорили в то время, а при широкой судебной компетенции, которая принадлежала церкви в средние века, ей легко было проводить в жизнь начала римского права. Римское право, как высоко развитое право и при том произведение одного из важнейших народов древности, возбуждало научный интерес и привлекало к себе многих ученых, что, несомненно, стоит в связи с возрождением классицизма. Научные занятия по римскому праву начались в Италии с XII века и особенно усилились во Франции в XVI столетии. Изучение римского права, помимо научного интереса, соединялось с выгодами, потому что знающие его получали важные места, судебные и административные, достигали почестей, отличий И расположения государей. С усилением королевской власти обнаружилось стремление устранить или, по крайней мере, ослабить народный элемент в судах. Назначаемые королевской властью судьи, преимущественно знакомые с римским правом, естественно, применяли к делам это последнее и таким путем проводили в жизнь римские начала. Наконец, успеху римского права много способствовало изменение экономических отношений, проявившееся в начале новой истории и требовавшее регулирования со стороны более совершенного права, чем прежнее национальное. Римское право, с его развитым обязательственным правом, явилось наиболее подходящим и устранило трудную задачу развития и усовершенствования отечественного права, связанного историческими формами.

Последствия рецепции римского права обнаружились во всей последующей ' истории европейского права и до сих пор не утратили своей силы. Признание за римским правом значения положительного права имело влияние на теоретическую в практическую юриспруденцию. Научная разработка права не шла дальше положений, признанных римским правом, как писанным разумом. Все мировоззрение юриста получило римский отпечаток. Теоретическая ценность придавалась лишь тем принципам, которые согласовались с римскими источниками. В критическом отношении это привело к полному игнорированию национальных основ права, которые не получили дальнейшего развития. Рецепция, приучив мысль к постоянному пользованию готовыми положениями, значительно и надолго ослабила самостоятельное творчество в области права. Идеальный правовой порядок был найден, оставалось только раскрыть его смысл. Зато юристы-практики выработали в себе тонкую юридическую технику, привыкли к стройным конструкциям и логическим выводам, которых они не приобрели бы на почве национального права. Техника была выдвинута в ущерб творчеству. Естественно, что, при таком значении для юриспруденции, римское право должно было оказать влияние и на законодательства европейских народов. Действительно, не только отдельные законы, уставы, но издавались целые гражданские кодексы, созданные на почве скорее римского, чем народного права, как это обнаруживается, например, на французском гражданском кодексе 1804, саксонском 1863, даже на первом проекте общегерманского гражданского уложения, изданном в 1888 и получившим характерную кличку «der kleine Windscheid». Таким образом можно сказать, что и до сих пор римское право продолжает свое действие в государствах, имеющих кодексы, потому что оно вошло составною частью в эти уложения. Благодетельное значение рецепции и ее влияния на юриспруденцию обнаруживается в том, что признание общих начал права заставило забыть о национальных различиях, а это обстоятельство воспрепятствовало во Франции и Германии торжеству партикуляризма и способствовало выработке представления об общих началах для европейских законодательств. Римское право, в своем объединяющем действии, оказало такое же влияние на юриспруденцию и законодательства европейских народов, как латинский язык на их науку.

2. Церковь проявила сильное воздействие на нравственную и умственную жизнь, на общественные отношения Европы. Все мировоззрение средних веков носит на себе церковный характер. «Философия вместе с наукой превратилась в прислужницу богословия, этическое миросозерцание прониклось идеалами монашеского аскетизма, политические теории приняли теократический характер, и все это отразилось и в преобладании церковной письменности с ее житиями святых, благочестивыми легендами и назидательными проповедями отречения от мира и подчинения церковному авторитету, и в религиозном характере, каким отмечены произведения средневекового искусства» (Кареев). Естественно, что и область права подверглась влиянию этой силы. Сначала, пока церковь не приобрела еще политического могущества, влияние ее было | чисто нравственным: так, церковь силой своего духовного авторитета боролась! против рабства, ордалий, судебного поединка, многоженства, легкости расторжения брачных уз. Позднее же, с возвышением папской власти, церковь приобрела и формальную возможность воздействия на юридический быт, главным] образом вследствие своей судебной власти. Первоначально подчинение церковному суду было добровольным. Спорящие весьма часто обращались к духовному лицу за разрешением недоразумения, что объясняется неудовлетворенностью светского правосудия, равнодушием верховной власти к этим обязанностям и ко вмешательству церкви в эту сферу. Когда же церковь приобрела политическое значение, она постаралась закрепить за собой эту судебную власть. Компетенция церкви постепенно все больше расширялась. В отношен» лиц власть ее распространялась на всех духовных по всем делам, в предметном отношении церковному суду подлежали дела, имеющие какое-либо привение к религии, а именно: вопросы о заключении и расторжении брака, личных и имущественных отношениях между супругами, между родителями детьми, о приданном, о наследовании, о завещании, вообще всякое дело, только оно рассматривалось не только как правонарушение, но и как грех (qu peccatum est).

Такое положение дел потребовало установления норм, которыми доля была руководствоваться церковь при разрешении всех этих споров. В отношении церковь не занялась выработкою самостоятельных положений, примкнула к римскому праву, только, согласно духу времени, придала ем| своеобразный церковный отпечаток. Бывшие первоначально в употребле частные сборники канонического права заменились позднее официальк сборником, который был освещен авторитетом пап. Этот сборник получил с'. века (на Констанцком и Базельском соборах) название Corpus juris canonici. состоит из следующих частей: a) Decretum Graciani представляет собою матизированный сборник канонов, основанный на апостольских правила постановлениях соборов, отрывках из отцов церкви, из римского права, капитуляриев франкских королей; он был составлен в половине XII века болеским монахом и вместе с тем преподавателем канонического права, Грацианон b) Декреталии папы Григория IX (1227-1241); с) Liber sextus или собрание декретов Бонифация VIII (1294-1303); d) Clementinae или собрание декретов папы Климента V (1305-1314). Corpus juris canonici содержит в себе очень много постановлений, относящихся к гражданскому праву.

При той обширной юрисдикции, которая была предоставлена церкви, она легко могла проводить свои взгляды на юридический быт западных народов. Более всего обнаружилось влияние канонического права на брачное и вообще семейное право и здесь, после упорной борьбы, церковь достигла торжества, изменив германские порядки. Церковь, стоя на почве римского права, выдвинула идею о завещании, чуждую варварам, и открыла таким путем новый порядок перехода имуществ. В области обязательственного права влияние церкви было менее значительно, но и здесь оно проявилось вследствие энергичного преследования процентов со стороны церкви. Оборот, который не в состоянии был обойтись без роста, принужден был прибегать к изворотам, чтобы избежать запрещений церкви. Отсюда не мало форм сделок, объясняющихся почти исключительно этой целью, как, например, коммандита, rente constitue, rente fontiere. Наименьшее влияние церкви проявилось на вещном поземельном праве.

3. Германские племена, вторгшиеся в римские владения, сохранили за бывшими римскими гражданами возможность пользоваться римским правом, дав им в руководство Leges romanae. Вместе с тем германцы составили памятники своего народного права, в отличие от первых называвшиеся Leges barbarorum. Каждое племя имело свой памятник права, таковы Lex Salica, Lex Ribuaria, Lex Wisigothorum, Lex Burgundionum, Lex Alomannorum, Lex Baiuwaiorum, Lex Frisionum и др. Сила каждого из этих сборников распространялась не на всех живущих в пределах данного племени, а на всех принадлежащих к племени, где бы они ни находились. Отсюда видно, что в то время господствовал не территориальный, а личный принцип права. Романское население жило под действием своего права, германцы - своего, и при том каждое племя держалось отдельного права, так что случалось встречать в одном месте несколько лиц, из которых каждое было подчинено особому праву.

К составлению своих народных сборников германцы побуждены были прежде всего изменением бытовых условий, при переселении и опасением, что при этом легко могут быть забыты обычаи отцов. К тому же могло существовать опасение, что народное германское право потеряет свою первобытность при соприкосновении с римским. Наконец, кодификация римских законов не могла не послужить примером для кодификации германского права.

Leges barbarorum представляют собою сборники обычного права, следовательно, чисто народного, без всякого воздействия высшей власти. Однако, римское право успело оказать свое действие на германцев, и на их народных памятниках отразилось отчасти и римское законодательство. Сборники составлялись или по требованию самого народа, как это, например, было у салических Франков, или же по предложению королей. С этой целью избирались старейшие и наиболее сведущие в обычаях отцов лица, со слов которых записывались Равнла. Проект, составленный таким образом, прочитывался в собрании свободных лиц, которые своими криками одобряли или требовали изменения редакции. Составление сборников начинается с конца V столетия и особенно энергично ведется в течение VI века. Впоследствии многие из сборников подвергались значительным изменениям в позднейших редакциях.

Содержание Leges barbarorum составляет преимущественно уголовное право, регулирование порядка мести, величины вознаграждения, которое должно было заменить последнюю. Собственно гражданского права сборники касаются мало не потому, что не существовало обычаев, но потому, что вновь образующееся общество, прежде всего, заинтересовано поддержанием внутреннего мира, обеспечением личной безопасности и неприкосновенности.

Обычаи, которые легли в основание этих сборников и которые являлись продуктом продолжительного до-государственного быта германцев, имели глубокое влияние на развитие права западных народов, составившихся из смешения германских элементов с местными. Обычаи, которые имели силу во Франции до прошлого столетия, составляли непосредственное продолжение, тех, которые закреплены были в leges barbarorum; точно так же Lex Wisigothorum, несмотря на неоднократные изменения, содержит правила, которые до сих пор продолжают сохранять свою силу в Испании.

В противоположность leges barbarorum, в эпоху Меровингов и Каролингов издаются капитулярии (от деления их на главы - capita), как акты законодатель-] ной деятельности королей. Капитулярии еще и тем отличались от leges, что] были обязательны для всех, живущих на данной территории, тогда как leges, как! мы видели, шли за пределы территории, допуская в свою очередь действие! чужих прав на своей территории.

Вскоре после смерти Карла Великого созданная им империя распалась части, которые образовали собою современные европейские государства Францию, Германию, Италию. С этого времени право развивается самостоятельно в каждой из указанных стран. Рассмотрим в отдельности законодательства в важнейших европейских государствах.

I. Франция. Благодаря силе исторически сложившихся Франция со времени Каролингов разделилась на две половины. В южной i вине, приблизительно до реки Лоары, где преобладал романский элемент i ления, сохранило свое действие римское право, и потому эта местность на лась de droit ecrit (страною писанного права), хотя римские законодательи памятники держались здесь силою только обычая. Северная половина, в кс рой преобладал германский элемент, называлась pays de droit coutu (страною обычного права), потому что здесь имели применение герма народные обычаи. Несмотря на единство происхождения, население северно Франции не имело общего обычного права, но находилось под действием личных местных обычаев. С усилением королевской власти с XIII века обычаи эти начинают обобщаться. Влияние королей на объединение права обусловливается прежде всего установлением однообразия в судебной организации.' короли берут на себя задачу собирания и выяснения местных обычаев, задач которая прежде выполнялась частными лицами. Так, Карл VII в 1453 году i повеление, чтобы обычаи были записаны сведущими людьми и представлены ему для рассмотрения и одобрения. Такое повеление неоднократно повторялось следующими королями, и в течение XV и XVI столетий было действительно составлено несколько сборников местных обычаев.

С XVI века развитие права совершается главным образом посредством королевских указов, известных под именем ордонансов. Такие указы издавались и ранее королями (с XII века), но особенное •значение они приобретают с XVI столетия. Значение их в истории права настолько велико, что дало основание германскому ученому Варнкенигу сказать - «история ордонансов - это история Франции». В истории ордонансов замечательны особенно два момента: третья четверть XVII столетия (Кольбер) и вторая четверть XVIII (д'Агессо). Ордонансы касаются преимущественно торгового права, как ордонанс торговый 1673 и ордонанс морской 1681 г., затем административного права, судоустройства и судопроизводства, как, например, знаменитый акт 1667 года, тогда как гражданское право мало ими затрагивается. Эта область привлекает к себе ордонансы в сравнительно позднее время, как, например, ордонанс 1731 о дарениях, 1735 о завещаниях, 1747 о субституциях и некоторые другие. Благодаря значению королевской власти, которого она достигла во Франции ранее, чем в других странах, ее ордонансы влияли на объединение французского права, разобщенного местными обычаями.

На объединение права оказала немалое влияние также рецепция римского права, хотя она здесь не имела такого громадного значения, как в Германии. Изучение римского права по первоисточникам, с исторической точки зрения, особенно со времени школы XVI века, во главе которой стояли Кюжа и Доне, проведение римских воззрений легистами в судебную практику - способствовали некоторому игнорированию местных обычаев и замене их общими началами римского права.

Несмотря на все эти стремления к объединению, на различные изменения обычаев, единство в праве не могло быть достигнуто вследствие глубокой правовой розни между севером и югом и разнообразию местных обычаев, вследствие неприкосновенности права, обещанного некоторым провинциям (например Дофинэ) при самом присоединении их к Франции, вследствие разделения общества на сословия (дворяне, горожане), крепко придерживавшихся привилегий, данных им королями во время борьбы за власть. Только революция изменила положение дел, резко порвав с историческими традициями и стремясь к полному единству Франции. Только с этого времени явилась возможность создания общего для всей Франции единого гражданского законодательства.

После неоднократных неудачных попыток, когда несколько проектов было отвергнуто за то, что они слишком придерживались исторических основ, удалось при некотором успокоении возбужденных умов достигнуть давно желанной цели. Комиссия их 4-х лиц с поразительной быстротой выработала проект гражданского уложения, в обсуждении которого принял энергичное участие сам Наполеон I, тогда еще консул. Проект был обнародован сначала по частям, а потом в 1804 году в целости под именем Code civil. Название это было изменено в 1807 году на Code Napoleon, когда Наполеон стал императором и впоследствии, смотря по историческим обстоятельствам, название это неоднократно менялось.

Несмотря на некоторые новые начала, на новую форму, французский кодекс в значительной степени стоит на исторической почве. Материалами для составителей послужили прежние местные обычаи, ордонансы, римское право и даже французская научная литература, особенно труды знаменитого юриста XVIII века Потье. Кодекс пытался слить все это в одно, заменить собою прежние различные источники, которые потеряли свое юридическое значение по предметам, предусмотренным в уложении.

Система кодекса заимствована из римского права. Он делится на три книги. Первая книга содержит постановления о лицах (личное и семейное право), вторая говорит об имуществах и различных видоизменениях собственности (разделение вещей, право собственности, сервитуты), содержание третьей книги составляют различные способы приобретения права собственности (наследование, дарение, завещание, обязательства, средства обеспечения, давность).

В оценке кодекса французские и германские ученые не сходятся. Первые, стоя на национальной почве, считают это произведение французского ума своей гордыней, выставляют на вид краткость и логичность выражений, тонкость и. точность понятий, достигнутое им правовое объединение Франции, новые идеи,: положенные в его основу, и подражание всей Европы французскому образцу.', Напротив, германские ученые, нередко также с национальной точки зрениям относятся враждебно к французскому кодексу, указывают на его неполноту,; поверхностность, механичность объединяющих начал. Сами французы сознают, впрочем, частные недостатки, но отстаивают неприкосновенность кодекса» целом виде, допуская лишь изменения отдельных постановлений. Действительно, в течение XIX века многие части французского уложения были изменены новыми законами, но официального издания кодекса со всеми последующими изменениями не существует с 1816 года.

Каковы бы ни были слабые стороны Code civil, они не помешали широкому распространению его по всей Западной Европе. Во многих странах он был| принят целиком, как, например, в Бельгии, в Сардинии, в герцогстве Варшавском, во многих княжествах германских. В других странах он был принят переработанном виде, например, в Испании, где даже новейший кодекс U года остался на почве французской, в Италии (уложение 1865 года). Его начала отразились на кодексах, не желавших иметь с ним ничего общего, как, напри-| мер, на саксонском уложении 1863 года. Наконец, его влияние не прошло следным и в отношении нашего Свода Законов.

II. Германия. В период времени, следующий за политическим обособлением Германии, прежние источники права, Leges barbarorum и Capitularia приходят в забвение. Прямой отмены их со стороны законодательной власти не было, но они сами собою вышли из употребления, вследствие изменившихся бытовых отношений. Однако народное право, которое внесено было в Lege barbarorum, связанное со всей прошедшей жизнью германцев, понятно, пр должало действовать и развиваться далее. До XIII века германское право остается чисто обычным и неписанным: оно живет в сознании народа и выражается в решениях суда, в котором участвует народный элемент.

Благодаря феодальному строю все общество распадается на отдельные группы, делится на сословия, корпорации и независимые почти владения. Отсюда обычное право лишено всякого единства, разнообразится по местности и сословиям. Этому особенно благоприятствует разнообразие судебной организации. С конца IX века в Германии принцип личных прав заменяется принципом территориальным, право племенное превращается в земское право. При партикуляризме, преобладавшим в то время в Германии, это обстоятельство влечет за собою еще большее различие в обычаях. Города, пользовавшиеся правом независимого суда (иммунитетом), создавали, путем судебных решений, городское право, отдельное для каждого города. Оно обобщалось лишь настолько, насколько города вступали в союз (например Ганза), колонии следовали праву метрополии, вновь возникающие города принимали уже сформированное право старых, наиболее известных городов. Наибольшим уважением пользовалось право города Магдебурга, которое получило распространение за пределами Германии, особенно в Польше.

В XIII веке появляются частные сборники местных обычаев. Выше всех таких произведений стоит Саксонское зерцало (Sachsenspiegel), составленное около 1230 года одним из судей, Эйке фон Репгау. Оно содержит в себе саксонское земское и ленное право. Несколько ниже по достоинству считается другой частный сборник - Швабское зерцало (Schwabenspiegel), составленное около 1275 года неизвестным лицом. Оба сборника имели громадный успех и широкое применение. Они приняты были судами в руководство, комментировались глосами, переводились на другие языки. Собственно для ленного права имел значение сборник, составленный в Болонье в XII веке и известный под именем Libri feudorum.

Отсутствие такой сильной центральной власти, как во Франции, не дало возможность собрать и объединить обычное право, а рецепция римского права надолго задержала развитие германского права из народных исторических начал. Только в конце XVII века поднимаются голоса против господства римского права в пользу отечественного. Преобладание идей естественного права в XVII столетии и пробуждение национального германского .чувства вызвали возвращение к народному праву и закрепление его в форме кодексов. Торжество партикуляризма привело к тому, что кодексы выразили собою местное обычное право в смешении с началами римского, и отсюда получилась еще большая правовая разобщенность между германскими государствами.

Первым по времени гражданским кодексом в Германии является Codex Maximilianeus Bavaricus civilis, составленный в 1756 году для Баварского королевства. В конце XVIII столетия, в 1794 году, в Пруссии вступает в силу кодекс под именем «Общее земское право прусских провинций» (Allgemeines Landrecht ffl r die Preussischen Staaten). Прусское уложение имеет в своем основании германское народное и римское права, слитые довольно искусно в одно. Содержание его составляет преимущественно частное право, не только общее, но и особенное, как ленное, купеческое, горное. Но вместе с тем в прусском земском праве нашло себе место и публичное право, не исключая и уголовного. Прусское уложение страдает существенными недостатками. Считая юриспруденцию совершенно лишним искусством, веря во всемогущество законодателя, составители его стремились по возможности предусмотреть все случаи. Отсюда получилась казуистичность постановлений и отсутствие общих объединяющих начал. В начале прошлого столетия Австрия получила в 1811 году Общее гражданское уложение (AHgemeines burgerlich.es Gesetzbuch). Оно разделяется на 3 части, из которых одна содержит постановления о личных (в том числе и семейных) правах, вторая - об имущественных правах, наконец, третья, мало связанная с первыми, говорит о возникновении, изменении, прекращении прав и обязанностей и о давности. В противоположность прусскому земскому праву, австрийское гражданское уложение избегает казуистичности и стремится ограничиться общими принципами, которые нередко представляются совершенно бессодержательными и бесполезными для практики.

Лучшую кодификационную работу составляет Саксонское гражданское уложение, изданное в 1863 году и вступившее в силу в 1865 году. Система кодекса научная: он делится на 5 частей - общую часть, вещное право, обязательственное право, семейное и наследственное.

Таким образом, благодаря исторически сложившимся обстоятельствам, установившемуся разобщению между составными частями Германии, последняя не обладала общими для всего государства источниками права. Каждая политически обособленная местность имела свои источники. В одних странах действовали кодексы новейшей формации, как, например, в Саксонии или Пруссии; в других имел силу французский гражданский кодекс; в третьих - источники старинные, как городские статуты или ленные уставы; в иных, наконец, -римское право в объеме рецепции. Мало того, в одном и том же месте действовали совместно некоторые из указанных источников; так, рядом с кодексами германского или французского происхождения сохраняли свою силу особенные ленные или городские права, рядом с новейшим уложением - римское право. Последнее играло в Германии двоякую роль: в одних местностях оно составляло прямой, непосредственный, иногда даже единственный источник права, а во всей почти Германии его значение было субсидиарное, т. е. к нему обращались в случае молчания закона. Этим обстоятельством объясняется особенное значение, которое придавалось в Германии изучению пандект, богатство литературы по римскому праву, сохранявшему до последнего времени силу положительного права в Германии.

Разнообразие и неопределенность источников, многочисленность местных прав должны были, естественно, возбудить мысль об объединении гражданского права. Эта идея возникла в Германии во время сильного пробуждения национального чувства, после народных побед, обнаруживших значение объединенных сил. Так было после низвержения Наполеона I, то же повторилось после франко-прусской войны. В 1814 году появилась брошюра Тибо «О необходимости общего гражданского права для Германии». Ответ не замедлил появиться. В том же году Савиньи в брошюре «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению» выступил против предложения Тибо Возражения его основывались на недостаточной разработке исторического материала, на отсутствии точного юридического языка и терминологии, на сомнении в полезности вообще кодификации, как фактора, задерживающего естественное развитие права из народного сознания. Если идея Тибо не получила осуществления, то причиною тому были не убедительность брошюры Савиньи, а сепаратисти-ческая тенденция отдельных германских правительств, справедливо опасавшихся, что объединение на почве права легко может угрожать их политической самостоятельности. Общество стояло на стороне Тибо, и в течение всего XIX века мы'видим постоянную борьбу между стремлениями германского народа к политическому и правовому единству и стремлениями отдельных германских правительств отстоять свою независимость.

Торжество в конце концов переходит на сторону народных желаний, и объединенная Германская империя приобрела общее государственное, административное, уголовное, процессуальное, конкурсное, торговое право. Необъединенным долго оставалось гражданское право, но этому препятствовали еще и сравнительная трудность самой задачи, - консервативность этой части права и малая разработка ее. Тем не менее в 1874 году назначена была комиссия, главным образом из практиков, которая изготовила и опубликовала в 1888 году проект (Entwurf I Lesung) вместе с обширными мотивами. Но. проект встретил в литературе сильную критику. Возражения сводились к следующему: некоторые, продолжая стоять на точке зрения Савиньи, отрицали возможность и необходимость кодификации общего гражданского права Германии, другие упрекали проект за индивидуалистическую тенденцию, лежащую в его основе, тогда как в жизни и в законодательной политике начинают преобладать противоположные течения; не одобряли внешней формы, тяжелого изложения и громадного содержания каждой статьи. Ввиду массы поднявшихся возражений была назначена новая комиссия для переработки первого проекта, которая и выполнила свою задачу к 1895 году (Entwurf II Lesung). В следующем году проект внесен был в рейхстаг, принят и утвержден императором. В силу вступило германское гражданское уложение (Das bOrgerliche Gesetzbuch) с 1 января 1900 года.

Содержание германского уложения частью основывается на римских, частью на германских началах и частью, самою незначительной, представляет нововведения. Если с уложением соединялись надежды на окончательное устранение правовой розни между немцами, то с изданием его эти надежды далеко не могут считаться осуществленными, потому что многочисленные специальные отделы гражданского права остались под действием местных законодательств.

Система Кодекса - пандектная: общая часть, обязательственное право, вещное право, семейственное и наследственное. Перестановка обязательственного и вещного права оправдывается тем, что первое представляет собою отношение более простого рода, чем второе.

Всесторонняя оценка нового уложения представляется несколько преждевременной, потому что опыт обнаружит достоинства и недостатки техники и содержания кодекса. Но теперь можно сказать, что германский кодекс, почти на сто лет старший по сравнению с французским, едва ли может свидетельствовать о значительных успехах юриспруденции за истекшее столетие, несомненно однако, что германскому уложению суждено будет оказать значительное влияние на другие европейские законодательства и в том числе, конечно, на русское, подготовляющееся с 1882 года к полному обновлению.

III. Англия. Развитие английского права шло самостоятельным путем, независимо от римского и канонического. Поэтому оно представляет особенность в прошедшем и в настоящее время сравнительно с правом континентальных государств. История источников права в Англии тесно связана с историей судебной организации.

В половине V столетия в Англию вторглось германское племя, англосаксы, которое укрепилось на завоеванном острове и положило основу британского государства. Вместе с собою оно принесло германское обычное право, то самое, которое нашло себе выражение в Leges barbarorum. От этого первого периода английской истории сохранилось очень много сборников народных обычаев, составленных как во время существования семи государств, так и во время объединения их. Особенный интерес представляют законы Алфреда Великого и Эдуарда Исповедника (Leges Bdwardi Confessoris).

В XI столетии в истории Англии произошло событие, наложившее свою печать на все последующее развитие английского права. Вместе с завоеванием Англии норманнами и упрочением их власти последовало перенесение из Франции новых юридических начал. Феодализм пускает глубокие корни и отражается на всем правовом быту англичан. При первом же норманском короле, Вильгельме Завоевателе, было составлено несколько сборников, как норманского, так и англо-саксонского обычного права, было исполнено знаменитое описание состояния поземельной собственности и личная перепись, известная под именем Domesdaybook. При последующих королях законодательная деятельность ослабляется, уступая место другому источнику - судебным решениям. С XIII века начинается постепенное слияние англо-саксонских и норманских правовых начал.

Особенностью английского процесса было разделение его на две стадии, подобно римским -jus и judicium. Прежде, чем обратиться к суду, истец должен был добиться королевского разрешения (writ), которое давалось канцлером, если заявленное требование казалось основательным. Сначала такие решения согласовались с обстоятельствами каждого дела, а потом были выработаны общие формулы. Благодаря этому, иски (writs) индивидуализировались в Англии, как в Риме actiones. Сборники таких формул составили источник права. Такими же источниками являлись судебные протоколы производства и решений, называемые records, и извлечения из них, содержащие в себе сущность аргументации сторон и основания решения суда, которые назывались reports. Обычное право, в форме судебных решений, составляло в течение всей последующей истории Англии главный источник права. Только в XIX столетии начинают сознавать неудобство такого положения дел и раздают голоса в пользу континентальной системы, т. е. кодификации.

В настоящее время английские юристы разделяют весь исторически сложившийся правовой материал на две части: на statute law или право, созданное законодательным путем, и common law или. обычное право, возникшее путем судебной практики.

a) В понятие статутного права не входят законы, изданные первыми норманскими королями. В новейшие сборники входят только законы со времени Эдуарда III, с XIV столетия. В XIX веке, в виду вновь возникших потребностей, издано весьма много отдельных законов. Однако они не отличаются особенной устойчивостью и, вопреки пресловутому консерватизму английского народа, очень часто меняются, переходя от одних принципов к противоположным, как, например, законы о банкротстве, авторском праве, о векселях, об имущественных отношениях супругов и др. Кроме того, следует заметить, что англичане ие обладают способностью формулировать законы. Их законы содержат часто разнообразный материал, статьи очень большие, язык не отличается точностью.

b) Главную основу английского права составляет common law, материал которого образовался из веками накопившихся судебных решений, которые, в качестве прецедента, пользуются в Англии большим уважением. Конечно, такой громадный материал затрудняет для суда возможность непосредственно пользоваться им и выдвигает потребности в обработке его. Английская научная литература занимается главным образом разработкой этой массы судебных решений, приведением их в систему, выведением общих положений. В виду такого практического направления английской научной юриспруденции, литература пользуется в Англии значительным авторитетом, и лучшие произведения постоянно цитируются в судебных прениях и решениях. В XII веке Глэнвилла написал Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae, который пользовался значением законодательного сборника. В XV веке его заменил Литлетон, автор сочинения Tenures, авторитет которого был так велик, что не существовало судебного решения, отступавшего от его взглядов. Наконец, в течение XIX века большим авторитетом пользовались Commentaries on the law of England, составленные в половине XVIII столетия (1765) Блэкстоном. Следует заметить, что ни в практике, ни в науке гражданское право не успело еще совершенно отчетливо выделиться из общей системы права.