Введение

_ 1. Понятие о торговле

Литература: Исаев, Начала политической экономии, 7 изд. 1908, стр.493 - 509; Туган-Барановский, Основы политической экономии, 2 изд. 1911, стр.276 - 290; Филиппович, Основания политической экономии 1901, стр.190-192; Мануилов, в Энциклопедическом Словаре Брокгауза под словом "Торговля"; Боргт, Торговля и торговая политика, 2 изд. 1906; Кальвер, Торговля, 1909; Лексис, Торговля, 1914.

1. Деятельность, имеющая своей целью посредничество между производителями и потребителями при обращении экономических благ, называется торговлей. Ее задача заключается в том, чтобы доставить благо к тому месту и к тому времени, где и когда возникает спрос со стороны потребителей. Изменение благ ей чуждо. Совокупность юридических сделок, направленных к осуществлению описанной посреднической деятельности, составляет торговый оборот. Торговый оборот является составной частью экономического оборота, который представляет совокупность сделок, направленных к взаимному обмену. Сделки, имеющие своей целью непосредственный обмен между производителями и потребителями, не входят в торговый оборот, так как лишены признака посредничества. В свою очередь экономический оборот входит, как часть, в содержание понятия гражданского оборота, представляющего собой совокупность всех вообще юридических сделок, совершаемых членами данного гражданского общества. Понятие о гражданском обороте является более широким сравнительно с понятием об экономическом обороте, потому что включает в свое содержание безвозмездные действия, как дарение, завещание, по самой идее несогласимые с понятием об экономическом обмене.

Под влиянием германского ученого Ван-дер-Боргта Мануилов определяет торговлю, как промысловую деятельность, имеющую целью преодолевать препятствия, разделяющие производителей и потребителей во времени и пространстве. С точки зрения Мануилова, приобретаются ли продукты торговцами у их производителей или предлагаются на рынке самими производителями, - не существенно. Не говоря о том, что такой вывод не согласен с данным определением, такое широкое определение понятия о торговле, захватывающее и производство, не принято и не может быть принято в экономической науке (см. Зомбарт, Современный капитализм, т.?, стр.162). - Различие между экономическим и торговым оборотами положено Сенатом в основании решения, которым отвергнут торговый характер за сделками автора по отчуждению своих произведений (кас. реш. 1902, N 89).

II. Юридическое представление о торговле не совпадает с экономическим понятием об этой деятельности. Круг отношений, к которым применяется торговое право, далеко выходит за пределы, намеченные экономическим представлением о торговле. Первоначально действительно торговое право совпадало с правом торгового оборота, но постепенно область применения торгового права стала расширяться и переходить в область экономического оборота. Причинами такого расширения круга отношений, подчиненных торговому праву, являются: a) тесная связь чисто торговых отношений с некоторыми отраслями экономического оборота, препятствующая действию различных норм права, и b) распространение торговых принципов на смежные области экономического оборота, переносящее с собой и применение начал торгового права.

Первоначально торговое право применялось к сделкам по обращению благ, forma non mutata. Но каждая новая кодификация вносила что-нибудь новое: французское торговое уложение 1808 г. присоединило сделки антрепренера публичных зрелищ, содержателя справочных контор; германское торговое уложение 1861 г. отнесло сюда же сделки по изданию, а также по содержанию типографий; итальянское торговое уложение 1882 года включило в число торговых сделок куплю-продажу недвижимостей, совершаемую с спекулятивной целью, операции товарных складов, сделки по содержанию фабрик и мануфактур; германское торговое уложение 1897 г. признало торговый характер за промышленным предприятием, которое, по свойству и объему его, должно быть ведено порядком, принятым для торговых предприятий. Сюда же привлечена и часть сельского и лесного хозяйства.

III. Рассматриваемая с разных точек зрения, торговля представляет несколько видов.

1. Со стороны места операций различается торговля: a) внутренняя и b) внешняя. Первая совершается в пределах данного государства, между местными производителями и потребителями. Вторая производится между государствами, между производителями и потребителями, принадлежащими к разным странам. Внешняя торговля разделяется еще на: альфа) вывозную - между отечественными производителями и иностранными потребителями, бета) ввозную - между иностранными производителями и отечественными потребителями и гамма) транзитную - между иностранными производителями и иностранными же потребителями, когда она производится при содействии отечественных посредников.

Это различие имеет интерес, главным образом, с точки зрения финансовой и недопустимости некоторых товаров к ввозу, следовательно, и к обращению в стране.

2. Со стороны приближения товара к потребителю различается торговля: a) оптовая, b) розничная. Первая состоит в продаже товаров от торговца торговцу же, в виду чего продажа производится партиями и товар приобретается непосредственно у производителей. Вторая заключается в продаже самому потребителю в размерах, соответствующих его ежедневным потребностям, а самый товар приобретается обыкновенно у торговцев. Видом розничной торговли является c) мелочная торговля, которую можно выделить из розничной только по незначительному размеру оборотного капитала.

Различие оптовой, розничной и мелочной торговли, установленное законом 1898 г. о государственном промысловом налоге (т.V, уст. прям. нал., изд. 1914 г. ст.449, прил. II), по признакам, не вполне совпадающим с указанными, имеет главным образом значение со стороны финансового обложения; кроме того, каждому из перечисленных видов торговли вменен в обязанность особый круг купеческих книг (т.XI, ч.2, Уст. торг. ст.669).

3. По средствам передвижения товаров сохранилось историческое различие между: a) сухопутной и b) морской торговлей. Это различие обусловливалось технической стороной дела, главным образом сравнительно большим количеством товаров, одновременно поднимаемых кораблем, значительным риском, связанным в прежнее время с морским плаванием, и отсутствием возможности постоянного сообщения между хозяином корабля и груза и капитаном судна, получавшим объем полномочий, далеко превышавший полномочия обыкновенных доверенных.

В настоящее время техника сглаживает различия, ей самой установленные. Пароходство по внутренним водам, напр., на Волге, на Амуре, мало чем отличается от морского. Речные суда, а также вагоны поднимают огромное количество грузов. Телеграфы сделали возможным обращение со стороны капитана к судо- или грузохозяину при каждом затруднении. Тем не менее большинство законодательств сохраняет особые нормы по перевозке, страхованию на море, рядом с нормами, определяющими те же сделки на суше.

_ 2. Понятие о торговом праве

Литература: Малышев, Об ученой разработке торгового права в России ("Ж. Гр. и Уг. Пр." 1875. N 6); Гельбке, Торговое право и гражданское уложение, 1884; Удинцев, Дуализм частно-правовых систем, 1894; его же, К вопросу о включении в гражданское уложение постановлений о торговых сделках, 1900; Гольмстен, Очерки по русскому торговому праву, в. I, 1895, гл. I; Каминка, Новая попытка создания науки русского торгового права ("Ж. М. Ю." 1896, N 8); Тур, О плане разработки гражданского и торгового уложений ("Ж. М. Ю." 1897, N 3); О.Пергамент, К вопросу об объединении торгового и гражданского законодательства ("Право" 1900, NN 20 и 21); Цитович, К вопросу о слиянии торгового права с гражданским ("Право" 1900, N 42); Дювернуа, Пособие к лекциям по гражданскому праву (в. 2, 1900, стр.13-37). Розенберг, Объединение или разъединение (Вест. Финансов, 1913, N 1).

I. Торговля, соприкасаясь с различными сторонами общественной жизни и составляя занятие значительного класса лиц, вызывает потребность в определяющих ее юридических нормах.

1. Порождая известные отношения между государством и лицами, посвящающими свою деятельность торговле, последняя дает почву для публичного торгового права.

Таковы нормы, которые определяют положение торговцев, как одного из государственных сословий, и составляют государственное торговое право, напр., положения о праве купцов на мундир, на шпагу, на приезд ко двору, на звание коммерции и мануфактур-советников (т.IX, ст.530 - 560). Если нормы направлены на принятие мер, содействующих поднятию и развитию торговой промышленности, то они входят в полицию благосостояния, как административное торговое право. Таковы законы, нормирующие деятельность банков, бирж, ярмарок. Нередко на почве торговли создаются явления, вредные для общественной жизни, и законодатель угрожает наказанием за проступки, связанные с торговлей, как, напр., за фальсификацию товаров, за искусственное поднятие цен, за нарушение доверия, оказанного приказчику. Здесь создается уголовное торговое право.

2. При усилившихся в настоящее время взаимных экономических связях государств, вследствие взаимного обмена и сознания необходимости экономического общения, возникает международное торговое право, регулирующее, с одной стороны, отношения по торговле одного государства к другому и отношения каждого из них к подданным другого (торговые трактаты), с другой - взаимные отношения подданных разных государств, как частных лиц.

Отсюда видно, что международное торговое право отличается смешанным характером - отчасти публичным, отчасти частным. Торговые отношения наряду с гражданскими дают главное содержание частному международному праву, хотя и не исчерпывают его вполне.

3. Наконец, внутри государства между частными лицами возникают по поводу торговли многочисленные и сложные юридические отношения, вызывающие существование частного торгового права или торгового права в тесном смысле этого выражения. Под этим именем в настоящее время общепринято понимать специальную часть гражданского права, которая, в противоположность всем иным видам торгового права, стремится обособиться в научном и законодательном отношении.

Торговое право в его последнем значении и составит предмет настоящего учебника. Самое название "торговое право" и сопоставление его с "общим гражданским правом" даны в Уставе Торговом, ст.67.

II. Как часть целого, торговое право находится в тесной связи с гражданским правом. То и другое имеют своим предметом нормы, регулирующие частные отношения граждан данного государства. Если торговый оборот, вследствие некоторых обстоятельств, успел добиться для себя таких норм, которые чужды гражданскому обороту и даже прямо противоположны нормам гражданского права, тем не менее, помимо этих специальных и исключительных норм, торговые отношения регулируются общегражданским правом так же, как и гражданские отношения. Это весьма естественно, потому что отношения между частными лицами, возникающие из торгового оборота, являются вместе с тем составной частью гражданского оборота. Поэтому торговля, сохраняя за собой привилегию на исключительные торговые нормы, в то же время подчиняется действию общего гражданского права, насколько оно не отстранено первыми.

Братья делят между собой наследство отца (по гражданскому праву) и составляют торговый дом (по торговому праву). Для расширения операций они занимают капитал (по гражданскому праву), нанимают помещения для предприятия (по гражданскому праву), приглашают приказчиков (по торговому праву), приобретают в установленном порядке право на товарный знак (по торговому праву). Затем они закупают товар (по гражданскому праву), часть его складывают в товарных складах (по торговому праву), часть отсылают на комиссию (по торговому праву), часть распродают (по гражданскому праву). В конце-концов, братья признаются несостоятельными должниками (по торговому праву).

III. Из сказанного о соотношении торгового и гражданского прав следует, что торговое право вовсе не представляет самостоятельной науки. Оно составляет лишь часть гражданского правоведения, более подробно разработанную в интересах отдельного преподавания. Обособленность же преподавания объясняется выдающимся общественным интересом к этой области отношений, сложностью последних, которая порождает практические затруднения.

С этой точки зрения торговое право можно определить, как совокупность норм частного права, имеющих ближайшее соприкосновение с торговым оборотом. Это определение границ изложения, не претендуя на научную точность, соответствует потребности, вызвавшей самостоятельное преподавание этого предмета.

Таким образом торговое право рассматривает: a) правовые институты и положения, составляющие исключительное достояние торгового оборота, напр., право на фирму; b) правовые институты и положения, хотя и не чуждые гражданскому обороту, но имеющие главное значение в торговом обороте, напр., товарищества; c) правовые институты и положения, приложимые безразлично как к торговому, так и к гражданскому обороту, напр., купля-продажа.

Попытки определения торгового права с расчетом на научную точность не достигают своей цели. Одни определяют торговое право, как совокупность юридических норм, регулирующих торговые отношения (Азаревич, Цитович, Нерсесов-Гусаков, Нечаев, Каминка). Это неверно: a) потому что торговое право регулирует и не торговые отношения, напр., железнодорожная перевозка домашней обстановки; b) потому что торговые отношения регулируются и не торговым правом, напр., всей общей частью обязательственного права. Другие коммерсиалисты понимают под торговым правом совокупность норм, применяемых исключительно к торговым отношениям (Гольмстен, Федоров). Но таких норм слишком мало и они слишком отрывочны, чтобы можно было составить из них предмет отдельного преподавания.

IV. Какие же соображения побуждают современного законодателя поддерживать тот дуализм частного права, который выражается в параллельном существовании двух систем частного права, гражданского и торгового. Эти соображения сводятся к следующему:... a) В некоторых странах совместное существование двух систем частного права объясняется историческими традициями, в силу которых при обновлении гражданского законодательства пришлось считаться с фактом обособления торгового права. Это замечание относится к Франции. Но современный законодатель при обновлении правового строя должен считаться не с преданиями старины глубокой, а с требованиями настоящего времени.... b) Благодаря экономическим связям, на почве торгового оборота впервые устанавливалось правовое единение, послужившее началом политического сплочения. Это относится к Германии, где начало политического объединения положено было торговым законодательством, в пользу которого отдельные правительства сделали, по финансовым соображениям, такие уступки, которых они не желали делать в пользу гражданского права. Но это причина местного, а не общего характера.... c) При трудности реформы в области всего частного права, выделение торгового законодательства, не затрагивающего, тех острых социальных вопросов, с которыми связано все гражданское законодательство (семейное, наследственное право), - дает возможность (напр., в России) удовлетворить скорее наиболее настоятельным запросам жизни, какими признаются требования торгового оборота. Не говоря о том, что едва ли интересы реформы семейного права можно считать менее настоятельными, чем интересы торгового, указанный прием, способен только задержать обновление всего гражданского законодательства. d) Сторонники обособленной системы торгового права ссылаются на тот торговый дух, которым проникнута эта часть законодательства и который нежелательно распространять на область гражданского права. При этом однако упускается из виду, что дух торгового оборота давно проник во весь экономический оборот, и чтобы искоренить его, нужно было бы произвести слишком глубокую ломку сложившегося порядка. е) Наконец, если у передовых стран, как Франция и Германия, были свои причины для обособления торгового законодательства, то другие государства руководствовались в этом случае, как и во многих других, законодательной подражательностью. Однако, если законодатели так легко переняли принцип раздвоения, они так же легко примут принцип слияния.

Вне указанных причин желательно установить полное единство частного права. a) Единообразие законодательства само по себе идеал, к которому общества всегда стремились. b) Совместное существование двух законодательств порождает практические затруднения в виду трудности разграничения пределов действия торгового и гражданского кодексов. c) В виду все далее расширяющегося представления о торговом обороте, раздвоение законодательства, различение принципов частного права, отражается вредно на всем экономическом обороте.

Комиссия по составлению русского гражданского уложения признала наиболее целесообразным постановления о торговых сделках включить в V книгу проекта (об обязательствах) и тем устранить дуализм частного права.

_ 3. История торгового права

Литература: Удинцев, История обособления торгового права 1900; Шершеневич, Система торговых действий, 1888, стр.102-222; О.Пергамент, Новый проект германского торгового уложения ("Ж. М. Ю." 1907, N 6); Каминка, Очерки торгового права, в. I. 1912, стр.51 - 95; Федоров, Курс торгового права, стр.15 - 96.

В своем развитии торговое право прошло три периода: итальянский, французский и германский. Первый характеризуется полным господством сословных начал, торговое или, вернее, купеческое право выражается всецело в обычаях, а самые обычаи различаются по местностям. Во второй период сословный характер хотя и сохраняется, но ставится в подчинение государственному началу, часть торгового права кодифицируется, обычное право проявляет стремление к объединению и устранению местных особенностей. Третий период - падение сословных начал, купеческое право переходит в торговое и становится частным наряду с гражданским, обычное право уступает место законодательному, объединительные стремления выходят за пределы отдельных государств.

I. Задача образования основ современного торгового права выпала на долю Италии. Этому способствовали географические и исторические условия, которые поставили эту страну в центре наиболее культурных местностей периода XI - XIII веков. Ей выпала роль быть посредницей между Западной Европой и Азией. Так как в то время значительная торговля могла производиться только морем, то итальянские приморские города со своим флотом оказались наиболее приспособленными воспользоваться благоприятной конъюнктурой. Итальянские города поднялись особенно высоко в торговом отношении во время крестовых походов, когда на их долю выпали крупные материальные выгоды. Благодаря своему обогащению и обеднению феодалов, увлеченных в неудачные походы, города превращаются в торговые республики, подобные большим торговым домам.

Соответственно такому характеру республик, на внутреннем строе городов лежал купеческий отпечаток. Купцы составляли господствующий класс, их интересы стояли выше всех других. Разделение на гильдии и общность интересов гильдий каждого города, в противоположность интересам однородных по промыслу гильдий других городов, создали сильный корпоративный дух. При всеобъемлющем значении корпорации, столкновения и споры, возникавшие между ее членами, составляли домашнее, семейное дело корпорации. Так как такие недоразумения возникали большей частью по поводу торговых отношений, то и здесь должно было развиться обычное корпоративное право. Многочисленность спорных дел и столкновения между членами разных корпораций привели к необходимости назначить для разбирательства особых лиц (консулов). Консульская юрисдикция и послужила почвой для развития купеческого права. Решения, по крайней мере наиболее выдающиеся, консульских судов вносились в хронологическом порядке в особые книги (статуты). Сложность и противоречия приводили к пересмотру содержания этих статутов, к систематизации судебных прецедентов.

На этой ступени итальянское купеческое право остановилось. Оно так и осталось правом отдельных городов и не возвысилось до общего права. Тем не менее, благодаря влиянию итальянских купцов на весь торговый мир Западной Европы, их воззрения, обычаи, термины, получили широкое распространение далеко за пределами Италии, нередко в ущерб местным обычаям.

От первого периода остались памятники торговых правовых обычаев, преимущественно морских. Это объяснятся тем, что морские торговые сношения, вызывая столкновения интересов лиц, живущих под действием разных обычаев, прежде всего требовали объединения норм. Удачно составленный сборник охотно принимался различными странами без всякого внимания к его национальности. К таким памятникам следует отнести Consolato del mare, сборник неизвестного происхождения, который имел применение на всем Средиземном море, и Roles d'Oleron, сборник, применявшийся на Атлантическом океане как французскими, так и английскими судами. На севере Европы городами Ганзейского союза и другими принято было Висбийское морское право - сборник, немало заимствовавший от первых двух.

Основы сословного купеческого права, несмотря на местный и обычный характер последнего, укреплялись, в противоположение сословному же феодальному, каноническому, a позднее еще и римскому праву.

II. Во второй половине XV столетия произошли события, которым суждено было подорвать торговое значение Италии, отнять у нее гегемонию и передать ее Франции, ставшей во главе европейской цивилизации. Открытие новых стран, приток золота, переход от натурального к денежному хозяйству, усиление обмена под влиянием крупной заатлантической торговли - изменили экономическое соотношение западно-европейских народов. В торговле выдвинулись испанцы, англичане и голландцы, и Франция оказалась в центре стран, наиболее экономически развитых.

Во Франции, одновременно с усилением монархической власти, обнаружилось стремление к централизации управления. Перед абсолютизмом политическая самостоятельность купеческого сословия должна была склониться. Но экономические интересы этого сословия совпадали с фискальными интересами королевской власти. Французские короли, видя в торговле главный источник своих доходов, а следовательно и основу своей силы, приняли на себя роль ее покровителей. Это направление проявилось с особенным блеском в XVII веке, в царствование Людовика XIV, под управлением министра Кольбера. Ряд покровительственных мероприятий завершился кодификацией торгового права. В 1673 г. издан был торговый кодекс, под именем Ordonnance de commerce, а в 1861 - морской кодекс, под названием Ordonnance de la marine. Торговое право, материальное и процессуальное, развиваются уже не только обычаями, но и королевскими указами, ордонансами, распространяющими свое действие на всю страну.

К концу XVIII века купечество настолько окрепло, что не пожелало более играть второстепенной политической роли и смело противопоставило торгово-промышленный капитал дворянскому землевладению. Вступивший 1 января 1808 г. в действие Code de commerce, выражает собой торжество буржуазии, открывшей борьбу с феодализмом под знаменем либерализма. Особым торговым кодексом утверждается самостоятельность торгового класса. Французский торговый кодекс разделяется на четыре книги: 1) о торговле вообще, 2) морское право, 3) конкурсное право, 4) о коммерческих судах. Если принять в соображение, что книги третья и четвертая относятся преимущественно к формальному праву; что морское и вексельное право, входящие в содержание первой книги, не имеют соответствующих отделов в гражданском кодексе; что в первой книге не говорится ни о каких торговых сделках, кроме купли-продажи, которой посвящена всего одна статья; что в виду этого торговые сделки остались вполне под действием норм гражданского кодекса, - станет очевидным, что Code de commerce, действующий не параллельно, а дополнительно к Code civil, вызван не особыми требованиями торгового оборота, неспособного примириться с принципами гражданского права, а какими-то иными соображениями. Появление особого торгового кодекса в период полного обновления гражданского права находит себе объяснение отчасти в привычке к старому торговому законодательству, довольно точно воспроизведенному в новом уложении, отчасти стремлением восторжествовавшего торгового класса противопоставить себя остальному гражданскому обществу.

Господство французских идей в начале XIX века, а также успехи французского оружия дали широкое распространение этому торговому кодексу. Он получил применение в Италии, Швейцарии, Бельгии, Голландии, городе Данциге, герцогстве Варшавском. После низвержения Наполеона I, многие страны поспешили отречься от французского кодекса, впрочем, не столько за его неудовлетворительность, сколько за его национальность.

III. В противоположность единой Франции, с сильной центральной властью, Германия представляла собой множество больших и малых королевств, герцогств и княжеств с независимой законодательной властью. Поэтому в первой половине Х?X века в пределах Германии действовали многочисленные источники права (вексельных уставов 56). Гражданское право, покоящееся главным образом на римских источниках, было недоступно населению по языку и не отвечало требованиям современного оборота.

Между тем совместная защита отечества против Наполеона I подняла национальный дух немцев. Желание иметь одно немецкое гражданское право не осуществилось в виду подозрительного отношения к этому вопросу со стороны германских правительств, справедливо опасавшихся, что правовое объединение отразится на их самостоятельности. Усиленные экономические сношения привели, однако, к таможенному союзу. За этим первым шагом должны были последовать другие на той же экономической почве. Выставлялось, что для развития торговли необходима определенность права, а этому уже не отвечает ни римское право, ни средневековые статуты, между тем как интересы торговли - это интересы казны. Втайне позволяли себе мечтать, что дважды (1814 - 1848) неудавшаяся попытка выдвинуть вопрос о едином гражданском кодексе найдет себе осуществление, если начать дело с той его части, которая не затрагивает ни религиозных, ни семейных, ни поземельных вопросов, и скорее всего обойдет политическую ревнивость правительств. После удачного в 1847 г. издания общенемецкого вексельного устава, можно было решиться и на кодификацию торгового права. В результате получился общенемецкий торговый кодекс Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch, изготовленный в 1861 г.

Это уложение состоит из пяти книг: 1) о торговых деятелях, 2) о торговых товариществах, 3) о негласном товариществе и соединении для единичных операций, 4) о торговых сделках, 5) морское право. Отсюда видно, что, в отличие от французского, немецкий кодекс исключил формальное право. Если не считать последней книги, то немецкий торговый кодекс имеет значение не дополнительное только, а действительно параллельное. Рядом с устарелым, несогласованным, малопонятным гражданским правом, торговый кодекс, имеющий в основе принципы, соответствующие требованиям современного оборота, стройный, благодаря систематичности и логичности своих постановлений, написанный прекрасным языком, - произвел самое выгодное впечатление. Его влияние стало быстро вытеснять влияние французского кодекса. Конечно, этому способствовало также политическое и культурное значение, которое приобрела Германия во второй половине XIX столетия.

Так как главной причиной выработки торгового кодекса выставляли многочисленность источников гражданского права и неудовлетворительность их содержания, то следовало ожидать, что полное обновление гражданского законодательства, состоявшееся в политически сплоченной Германии, в исходе XIX века, устранит тот дуализм частного права, который имел свое основание в обстоятельствах, уже устраненных. Но это ожидание не оправдалось. В 1897 году выпустили не новое издание прежнего, а, можно сказать, новый германский торговый кодекс. Какие же причины побудили к сохранению обособленного торгового законодательства? На неудовлетворительность и разнообразие гражданского права уже нельзя было ссылаться. Может быть, принципы торгового оборота несогласуемы с добрыми нравами гражданского оборота? Но дело в том, что гражданское уложение извлекло для себя из торгового кодекса все то, что составляло его особый дух. Осталось одно соображение: торговый кодекс необходимо сохранить, как первый памятник национального сплочения немцев. Космополитическому торговому праву пришлось играть выдающуюся роль в национальном вопросе.

Во всяком случае, германский торговый кодекс 1897 года мало напоминает о былом величии кодекса 1861 г. То была стройная система частного права, параллельная общегражданскому, ныне это какой-то дополнительный придаток к гражданскому уложению 1896 г. Правда, новый кодекс также делится на книги, которых у него четыре: 1) о торговом сословии, 2) о торговых товариществах и негласном товариществе, 3) о торговых сделках и 4) о морском праве. Но содержание главной, третьей, книги сильно сократилось и получило отрывочный характер, служебный по отношению к гражданскому уложению: Чтобы применять его нормы, нужно хорошо знать постановления последнего. Это уже не две системы частного права, а одно частное право, изложенное в двух кодексах.

IV. В России не было исторических оснований к обособлению торгового права. В древней России не было разделения общества на сословия, которые во взаимной борьбе выдвинули бы свои привилегии. Напротив, русская история представляет единство всего гражданского общества. Поэтому не было почвы для появления феодального или купеческого права. Если иногда торговый оборот требовал для себя некоторых юридических особенностей, то они находили себе место в общих законодательных памятниках, а не обособлялись в особую систему. Таковы, напр., постановления о займе и поклаже в Русской Правде, Псковской Судной Грамоте.

То же единство права наблюдается и в московский период русской истории. В борьбе за свою политическую самостоятельность Московское государство выработало такой общественный строй, в котором не могло быть места для сословной автономии. Все население представляло однообразную массу, служившую государю, как представителю идеи государственности. Общественные классы различались не по привилегиям, а по обязанностям. Поэтому судебники Ивана III и Ивана IV являются общими законами для всех. Такой же характер носит и Уложение Алексея Михайловича. Новоторговый Устав 1667 г. не составляет исключения, так как не содержит вовсе норм частного права, а лишь полицейские и финансовые постановления. Всякие попытки просвещенных русских деятелей поставить русское купечество, по примеру западного на автономную ногу разбивались о неспособность этого класса обособиться юридически.

Сословные идеи проникают в русскую жизнь во второй половине XVIII столетия, с большим опозданием. И даже здесь, при создании для торгового класса особой юрисдикции, законодатель неизменно настаивал на том, чтобы специальные суды руководствовались общим правом. Разделение на гильдии получило исключительно фискальный характер.

Эта идея единства частного права сохранилась и в Своде Законов. Таково было намерение Сперанского обнять гражданскими законами содержание того, что на Западе разделилось между гражданским и торговым кодексами. Эта мысль и получила осуществление. Хотя в Своде Законов рядом с гражданскими законами (т.X ч.1) стоит торговый устав (т.XI ч.2), но ближайшее рассмотрение этого отдела обнаруживает, что в том виде, какой он имел при первых изданиях Свода, он приближался к Новоторговому Уставу, а не к торговым кодексам. Его содержание составляли не нормы частного права, параллельные гражданскому, а административно-финансовые постановления. Когда в 1887 г. при новом издании этого отдела Свода Законов, из него выделили финансовые и полицейские положения и отделили уставы вексельный, о несостоятельности, торгового судоустройства и судопроизводства, - в торговом уставе, кроме морского права, осталось лишь небольшое число норм, которые касаются приказчиков и товариществ. В последнее время Устав Торговый снова пополняется нормами административного права [и по организации торгово-промышленного представительства]. Отсюда очевидно, насколько неосновательное сопоставление нашего торгового устава с современными торговыми кодексами.

Таким образом в России нет исторических традиций в пользу обособленного купеческого права. Ее действующее право не знает дуализма частного права, потому что существование нескольких норм, предназначенных исключительно для торгового оборота, так же мало дает основания говорить о самостоятельной системе русского торгового права в настоящее время, как и в эпоху Русской Правды. Торговому кодексу в России не предназначено играть той роли в деле национального сплочения, какая выпала ему на Западе. Единственное основание для создания у нас торгового кодекса можно было бы видеть в совершенной неудовлетворительности гражданского законодательства, если бы мы не стояли лицом к лицу с делом обновления гражданского права. Конечно, опасение действия тех сил, которые, к сожалению, задерживают дело крупных законодательных реформ и которые могут затормозить появление гражданского уложения, способно соблазнить провести хотя бы часть, под видом торгового кодекса, но это могло бы только гибельно отразиться на том полном обновлении гражданско-правового порядка, который уже предпринят и которого с нетерпением ожидает все русское общество. [Внесенный осенью 1913 года Министерством Юстиции в Государственную Думу проект обязательственного права окончательно объединяет гражданские и торговые сделки].

_ 4. Литература торгового права

I. Богатое развитие на Западе торгового законодательства и литературы торгового права обратили у нас на себя внимание и вызвали интерес к отдельному преподаванию. Самостоятельные кафедры торгового права были учреждены сначала в Ярославском Демидовском лицее (1873 г.), потом в Училище Правоведения (1883 г.) и наконец во всех университетах (по уставу 1884 г.). Впрочем, преподавание торгового права в университетах началось ранее учреждения кафедр.

Еще в 50-х годах в Петроградском университете читал лекции по торговому праву, впрочем, довольно неудачно, проф. Михайлов. В 70-х годах лекции по торговому праву открывают в Петроградском университете проф. Малышев, в Одесском - проф. Цитович. В настоящее время эту кафедру занимают: в Петрограде - проф. Никонов, в Москве - пр.-доц. Краснокутский, в Киеве - проф. Митилино, в Одессе - проф. Федоров, в Харькове - проф. Гордон, в Юрьеве - проф. Невзоров, в Казани - пр.-доц. Доманжо, в Томске - проф. Колоножников, в Ярославском Лицее - проф. Таль.

II. Литература торгового права в России открывается трудами проф. Цитовича. В 1874 г. он выпустил в свет свои "Лекции по торговому праву", 2 выпуска (не окончено). В 1886 г. он издал "Очерк Основных понятий торгового права", в 1887 г. - "Курс вексельного права" и в 1888 г. - "Морское право". Лучшим его произведением является "Учебник торгового права", в.1, 1891 г. (не окончено). Тонкий цивилист, автор обнаруживает стремление к конструкциям, оторванным от почвы положительного законодательства. Он совершенно игнорирует материал судебной практики. Изложение, проявляющее наклонность к оригинальным выражениям, нередко затрудняет уяснение мысли автора. В 1901 - 1902 вышли "Очерки по теории торгового права" в четырех выпусках - студенческое издание лекций, читанных около этого времени.

В 1887 г. вышел первый выпуск "Русского торгового права", изданного преподавателем в Училище Правоведения Башиловым. Труд доведен лишь до учения о товариществах. В 1891 г. к нему было выпущено дополнение. Опытный практик, автор, к сожалению, не обнаружил достаточной систематичности в изложении.

Профессор Петроградского университета Гольмстен издал в 1895 г. "Очерки по русскому торговому праву", в.1 (не окончено). Это сочинение оригинально по научной постановке вопроса, написано очень живо, в полемическом тоне, но служить целям педагогическим не может. Несмотря на свою задачу доказать, что "у нас всегда была и есть своя цельная система торгового права" и что она скрывается в русском обычном праве, автор совершенно не дает обычно правового материала.

Кафедру торгового права в Московском университете долгое время занимал профессор Нерсесов. После его смерти приват-доцент Гусаков, ныне профессор Петроградского политехникума, издал его лекции, дополнив их собственными исправлениями, - "Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву", 1896 г. При всей краткости учебника, он является хорошим пособием. К недостаткам его следует отнести: несоразмерность в обработке частей, неясность ответов, смешение решений теоретических и положительных. Преемник проф. Нерсесова по кафедре, профессор Нефедьев, издал в 1904 году "Учебник торгового права", 2 выпуска, доведенный до товариществ.

В 1897 году бывший профессор Варшавского университета Азаревич выпустил "Очерки по торговому праву" (не окончено). Изложение отличается легкостью и ясностью.

В 1907 году профессор Киевского, ныне Петроградского, университета Удинцев выпустил в свет "Русское торгово-промышленное право", т.I, которое обнимает не только частное торговое право, но и публичное.

В том же году вышел в двух выпусках "Учебник русского торгового права" присяжного поверенного Гальперина, - слабый с теоретической стороны.

В 1911 году профессор Одесского университета Федоров издал "Курс торгового права", труд весьма обстоятельный, хотя и тяжело написанный. Сочинение богато снабжено ссылками на иностранную и русскую литературу и указаниями на иностранные законодательства. К сожалению, курс не всегда отличается цивилистической отчетливостью, Тем же автором в 1907 году выпущен обширный курс "Вексельного права", за которым в 1913 году последовал написанный конспективно курс "Морского права".

Почти одновременно выпустил Каминка свои "Очерки по торговому праву", 1911, 2 изд. 1912 г. Изложение не претендует на систематичность курса, но имеет характер живо, остро и интересно написанных статей по основным вопросам торгового права. Доведено оно до предпринимательских союзов.

(В качестве пособия к лекциям, слушателями проф. А.С.Невзорова в Юрьеве издается "Пособие к изучению торгового права" (2 изд. 1912 г.). Литературные указания опущены, но с большой полнотой и тщательностью представлен материал законодательный, судебный и особенно торговых обычаев (биржевых) и типичных договоров купечества. Пособие охватывает, кроме всех частей торгового права, торговое судоустройство и судопроизводство).

Имеются еще краткие обозрения нашего предмета, предназначенные служить руководством для средних учебных заведений или репетиториями. Таковы работы Вальденберга, Лаврентьева, Серпухова, Фемелиди.

III. Для первоначального ознакомления с иностранным торговым правом можно рекомендовать следующие учебники. Из французской литературы: Lyon-Caen и RenauIt, Manuel de droit commercial, 10 изд. 1911; ThaIIer, Traite elementaire de droit commercial, 4 изд., 1910. Lacour, Precis de droit commercial, 1912. Из германской литературы: Gareis, Das deutsche Handelsrecht, 8 изд. 1909; Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts, 7 изд., 1910; Lehmann. Lehrbuch des Handelsrechts, 2 изд., 1912. Для ознакомления с английским правом: Smith, A compendium of Mercantil Law, 11 изд., 1906, и на немецком языке Goldshmidt и Schneider, Grundzuge des englischen Handelsrechts в "Сборнике торговых законов всего мира" имени Борхардта Die Handelgesetze des Erdballs. Для наблюдения за движением торгового законодательства и его литературы имеются журналы "Zeitschrift fur das gesammte Handelsrecht und Konkursrecht", "Annales de droit commercial" и "Rivista del diritto commerciale". [Кроме общих юридических журналов, вопросам торгового законодательства отводит место и "Вестник Финансов, промышленности и торговли"].

_ 5. Источники торгового права

Литература: Цитович, Лекции по торговому праву, __ 11 - 15; Гольмстен, Очерки по русскому торговому праву, ст.20 - 23; Загорский, Торговые обычаи и биржевые правила, 1893; Невзоров, Русские биржи, в. IV, Свод торговых обычаев и правил русских бирж, 1900. Каминка. Очерки, 1912, стр.40 - 50. [Вормс и Данилова, Источники русского торгового права. Сборник извлечений из Свода Законов по Прод. до 1917 г., отд. некодифиц. законов, декретов и постановлений С.Н.К., В.С.Н.X., международных конвенций, уставов, полисных условий и других правил, утвержденных в порядке управления, биржевых обычаев и типичных договоров. 2 изд. М. 1918].

I. В тех странах, где торговое право обособилось в систему частного права, действующего параллельно с гражданским, там к отношениям торгового оборота применяются прежде всего нормы торгового права, будут ли это нормы законодательные или обычные, и уже затем вступают в силу нормы гражданского права. Следовательно, в этом случае источники строятся в следующем порядке: 1) торговые законы, 2) торговые обычаи, 3) гражданские законы. Напротив, если торговое право имеет лишь дополнительное значение, то гражданские законы отступают только перед торговыми законами, но не перед торговыми обычаями. Следовательно, к торговым отношениям нормы будут применяться в следующем порядке: 1) торговые законы, 2) гражданские законы, 3) торговые обычаи.

Первый порядок принят был германским торговым кодексом (_ 1) 1861 г. С изменением характера германского торгового уложения 1897 г. соотношение источников должно бы было измениться в сторону второго порядка. В смысле первого порядка источников высказались законодательства (напр., Италия) и, за молчанием закона, судебная практика (напр., Франция) тех стран, где торговое право вылилось в цельную систему права.

II. В русском законодательстве особой системы торгового права, как мы видели, не существует. Имеются только отдельные торговые законы, не соответствующие содержанию законов, применяемых к общегражданским отношениям. Поэтому у нас порядок источников, применяемых к торговому обороту, следующий: 1) торговые законы, 2) гражданские законы, 3) торговые обычаи.

Это подтверждается текстом ст.1. Устава Торгового, введенной, правда, путем кодификационным: "Правда и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи". По ст.327 Уст. Суд. Торг. "решения коммерческих судов утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших". Некоторые русские коммерсиалисты желали бы видеть и у нас порядок источников, общепринятый на Западе. Башилов и Невзоров признают этот порядок применимым в России, потому что это правила, выработанные наукой торгового права (стр.36 и 47). Но это порядок, выработанный не наукой, а положительным законодательством. Нерсесов-Гусаков основывают обязательность такого порядка на нашей судебной практике (стр.14), но такого материала в нашей практике нет. Первенство торгового обычая перед гражданским законом признает Каминка, Очерки, стр.42, из опасения, что в противном случае развитию торговых обычаев будут положены самые тесные границы, - но это соображение политико-правное, а не догматическое. Также и Гольмстен полагает, что противоположный порядок не отвечал бы основным потребностям торгового оборота (стр.22).

Что же следует понимать под именем торговых законов, которым уступают место гражданские? Очевидно, не все законы, применимые к торговому обороту, так как к их числу относятся и сами гражданские законы. Под торговыми законами, идущими впереди всех других источников, должно понимать те исключительные нормы, которые предназначены законодателем специально для торгового оборота, независимо от места, какое отведено им в Своде Законов.

Так, в т.XI, ч.2, Уст. Торг. имеются правила о найме приказчиков (стр.3 - 54), устраняющие действие общих правил о личном найме (т.X, ч.1, стр.2201 - 2239). С другой стороны, ст.2112, п.3, т.X, ч.1 устраняет действие ст.2111 т.X, ч.1, по вопросу о форме договора поклажи.

III. Закон. Законодательный источник для русского торгового права содержится в следующих отделах Свода Законов. При пользовании этим источником в настоящее время следует иметь в виду Сводное Продолжение 1912 года, в 9 частях и очередные Продолжения 1913 и 1914 г.

1. Прежде всего мы имеем Устав Торговый в его редакции 1903 года (т.XI, ч.2). Он разделяется на 3 книги. Книга первая, озаглавленная "о договорах и обязательствах, торговле свойственных", кроме двух статей общего характера, представляет 2 раздела, из которых первый (стт.3 - 54) посвящен вопросу о найме приказчиков и о торговых поручениях, а также по Прод. Св. Зак. 1912 г. договору торговой комиссии (стт.54.1 - 54.25), а второй (стт.55 - 93) имеет своим предметом торговые товарищества. Книга вторая содержит русское морское право и заключает в себе 559 статей (стт.94 - 653); следовательно, это одна из наиболее разработанных частей торгового права, хотя, следует признать, в данном случае объем совершенно не соответствует достоинству. По Продолж. Св. Зак. 1908 г. сюда присоединено положение о съездах судовладельцев (стт.653.16 - 653.54) и, по Прод. 1912 г., положение о Добровольном Флоте (653(55 - 109). Книга третья посвящена торговым установлениям, под именем которых разумеются все те учреждения и меры, "кои определены законом, как способы к лучшему и успешнейшему движению торговых дел, как вне, так и внутри Империи" (ст.654). Эта книга состоит ныне (включ. Прод. 1914 г.) из 12 разделов: о биржах и ярмарках (стт.656 - 668), о купеческих и маклерских книгах (стт.669 - 713), о мерах и весах (стт.714 - 765); о товарных складах (стт.766 - 845); особые постановления о торговле(стт.846 - 857), куда входят правила о торговле зерновыми хлебами, размольными продуктами и семенами, о торговле льном и пенькой; положение о съездах представителей промышленности и торговли (стт.858 - 901), о съездах представителей биржевой торговли и сельского хозяйства (стт.902 - 922), положение о съездах представителей торгового посредничества (стт.923 - 958), положение о съездах представителей льняного дела (стт.959 - 1004), положение съезда представителей промышленности и торговли Юга России (стт.1005 - 1050), Положение о съездах деятелей по средней и мелкой промышленности и торговле (стт.1051-1103) и правила о съездах мукомолов (стт.1104 - 1113). К Уставу Торговому присоединено много приложений. - Частные издания этого источника с разъяснениями Сената принадлежат Носенко, Устав Торговый, 5 изд., 1909 г.; Добровольскому и Цыпкину, Устав Торговый, 4 изд. 1914 г. (с материалами особых совещаний по проекту Гражданского Уложения и Уложения о торговом мореплавании); Гессену, Устав Торговый, 2 изд. 1914 (лучшее издание).

2. Свод Законов Гражданских (т.X, ч.1, изд. 1914 г.) представляет наиболее материала в IV книге "Об обязательствах по договорам", в частности ближайшее отношение к торговому праву имеют главы об акционерных товариществах (стт.2139 - 2198) с приложениями и о доверенности (стт.2291 - 2334). Из книги III следует указать на главу о продаже и купле; к сожалению, статьи этого отдела, в виду того, что наши гражданские законы согласованы с помещичьим бытом, относятся преимущественно к поземельным сделкам и только последние статьи (1510 - 1522) приспособлены к торговому обороту. Из книги II к торговому праву относится издательский договор (ст.695.65 - 695.75). Наконец, отметим приложение к ст.1238 "об открытии и принятии наследства после лиц, производивших торговлю", которое содействует выяснению взгляда нашего законодательства на торговое предприятие. - Частные издания этого источника с разъяснениями Сената выпустили в свет: Арефа, Законы Граждансткие, 1910 (лучшее издание), Боровиковский, Законы Граждансткие 11 изд. 1910 г.; Гаугер, Законы Граждансткие, 8 изд. 1913 г., и Тютрюмов, Законы Гражданские, 5 изд. 1915 г. в 2 т. (В.П.Исаченко, Законы Гражданские. 1916 г. С 1913 г. выходит выпусками под редакцией Вормса и Ельяшевича обширный и удовлетворяющий научным требованиям практический и теоретический комментарий "Законы Гражданские" (пока 3 выпуска).

3. Устав о промышленности (т.XI, ч.2), разделенный в изд. 1913 года на два устава - устав о промышленности фабрично-заводской и ремесленной и устав о промышленном труде, носит преимущественно полицейский характер, но во многих отношениях представляет интерес и для частного торгового права. Таковы в уставе о промышленном труде раздел второй, "об условиях труда в промышленных предприятиях "- наем рабочих, продолжительность и распределение рабочего времени, учреждение старост (стт.42 - 210) и раздел четвертый "виды обеспечения рабочих и служащих в промышленных предприятиях" - различные виды обеспечения рабочих и страхования их (стт.224 - 771). В уставы о промышленности фабрично-заводской и ремесленной отметим главы "о привилегиях на изобретения и усовершенствования" (стт.69 - 123), "о товарных знаках" (124 - 146), а также главу "о праве собственности на фабричные рисунки и модели" (стт.147 - 157). Частные издания этих источников с мотивами, разъяснениями Сената и административными циркулярами принадлежат Шрамченко и Афанасьеву, Устав о промышленности фабричной, заводской и ремесленной, 1909 и Громану, Устав о промышленном труде 1915 и бар. Нолькену, Законы о страховании рабочих и об обеспечении рабочих на случай болезни, 1913, 1914. Первую книгу прежнего устава дает в справочном издании Гутцайт, Законы о частной фабрично-заводской промышленности, 1913.

4. Устав кредитный (т.XI, ч.2), приобретающий в последнее время значение благодаря обновлению и пересмотру законодательства в области банковой организации. Справочное собрание сырых материалов из объяснительных записок и прав. распоряжений представляет Александровский в издании Устава Кредитного в 4 т.1914.

5. Из отдельных законов следует указать Устав о векселях 27 мая 1902. - Частные издания: бар. Нолькен, Устав о векселях, с мотивами и практикой, 6 изд. 1913, и Каминка, Устав о векселях 3 изд., 1913.

6. Сюда же относится Общий Устав Российских Железных Дорог (т.XII, ч.1), 12 июня 1885, в изд. 1906. - Частные издания принадлежат Змирлову (1911), Брюль (1908), Фруктову (1913).

7. Не мало материала для торгового права содержит Положение о государственном промысловом налоге 8 июня 1898 года (т.V, Уст. о прямых налогах, изд 1914 г.), где рядом с финансовой стороной затрагиваются и вопросы частноправовые. Неофициальные издания Xлебников и Пекарский, Положение о государственном промысловом налоге, 1912; Нюренберг, Положение о государственном промысловом налоге, 6 изд., 1916.

8. К формальному торговому праву относится Устав Судопроизводства Торгового (т.XI, ч.2), изд. 1913 г., состоящий из 3 разделов. Первый раздел "Учреждение коммерческих судов" (стт.1 - 153) относится к торговому судоустройству. Второй раздел содержит торговое судопроизводство (стт.154 - 383). Наконец, третий раздел (стт.384 - 549) имеет своим содержанием правила производства дел о торговой несостоятельности. - Частные издания: Добровольский, Устав Судопроизводства Торгового, 3 изд. 1912; Носенко, Устав Судопроизводства Торгового, 5 изд. 1910.

[В 1914 г. вышел первым изданием сборник проф. Вормса "Источники торгового права", в котором были впервые собраны воедино законы, конвенции, обычаи, типичные договоры, уставы, полисные условия, банковские операционные правила и пр. нормы русского торгового права. Книга имела целью служить пособием для учащихся в смысле ознакомления с этими нормами, в небольшой только части имеющимися в Своде Законов и при том разбросанными в различных его томах, а в большей части публикуемыми в Собрании Узаконений или создаваемыми в частном порядке (тип. договоры, банковские правила). В 1918 г. вышло 2 издание этого сборника Вормса и Даниловой, значительно дополненное и построенное по совершенно переработанной системе: материал расположен по отдельным институтам торгового права (торговые сделки, торговое предприятие и фирма, субъекты торговых сделок, торговые книги, приказчики, торговые товарищества (в том числе и кооперативные), синдикаты, объекты торговых сделок, купля-продажа и поставка, торговый заклад, договор торговой комиссии, издательский договор, промышленные права, договор перевозки (речной и железнодорожной), поклажа в товарных складах, страхование, банковое право, биржевое право, вексельное право). Не включено только морское право. Кроме воспроизведения полного текста норм частного торгового права, воспроизведены полностью или в извлечениях нормы административного торгового права, затем даны перечни норм, регулирующих отдельные институты с административной и фискальной стороны, список существующих торговых представительных организаций, перечень узаконений о правовом положении неприятельских подданных во время войны 1914 - 1917 г., перечень узаконений, нормирующих торговлю отдельными товарами и т.п. Значительно дополнен обычно-правовой материал путем включения целого ряда биржевых правил, а также извлечений из судебных решений, дан сводный устав акционерного общества, сводная глава устава акционерного коммерческого банка об операциях банка, включен устав акц. земельного банка и т.д. Приведены также важнейшие декреты и постановления советской власти в качестве характерных образцов социалистического законодательства, пытающегося уничтожить частный торговый аппарат. Этот сборник является большим подспорьем для лиц, изучающих русское торговое право].

IV. Обычай. В свое время все торговое право существовало и развивалось в форме обычного, и только в XIX веке, с появлением ряда торговых кодексов, значение торгового обычая отступило на второй план. Однако, и в настоящее время, при постоянном возникновении новых форм сделок в торговле, законодатель едва поспевает за жизнью и потому, собрав и утвердив часть торговых обычаев, сохраняет за обычаем правотворческую силу.

Обычаи различаются по пространству действия. Одни из них складываются однообразно и распространяют свою силу на всю территорию страны, другие держатся только в известной местности. Обычаи первого рода на Западе, при усиленной торговой кодификации, чрезвычайно редки. В России, при отсталости законодательства, им открыто широкое поле. Право на фирму, чеки, страхование, текущий счет, перевозка пароходами - все это держится на общем обычае. Местные обычаи, при огромном пространстве России и разнообразии экономических условий, весьма различны. Хлебная торговля южных городов имеет обычаи, отличные от обычаев, принятых в хлебной торговле приволжских городов. С другой стороны, обычаи различаются по роду торговли. Хлебного торговца мало интересуют обычаи, сложившиеся в книжной торговле, так как он совершает сделки с хлебными же торговцами, а не с книгопродавцами. Поэтому одна и та же сделка, напр.. комиссионерство, может получить в разных отраслях торговли разное строение. В виду этого купцы мало способны удостоверять обычаи, сложившиеся за пределами их собственной торговли.

При том важном значении, какое имеют обычаи в торговом быту, следует остерегаться смешения норм обычного права с заведенным порядком в торговых делах. Первые являются правом, второй - только фактом. a) Заведенный порядок служит основанием предположения конкретной воли, намерений сторон в данном случае, предположения, составленного из наблюдения над предшествовавшими формами ее проявления, а потому он, как и договор, отстраняет применение диспозитивных норм; обычное же право по нашему законодательству идет за законом, а не впереди его. b) Знание норм права лежит на обязанности суда, и потому суд обязан их применить, когда они станут ему известны, хотя бы стороны и не знали об их существовании; незнание же сторонами заведенного порядка исключает всякую возможность его применения, хотя бы суд и знал его.

Указание на заведенный порядок имеется в ст.1539, п.4, т.X, ч.1, которая предписывает, при толковании договора, в случае, когда выражения, в договоре помещенные, не определяют предмета во всех его частях с точностью принадлежности оного изъяснять обычаем. Практика наша ошибочно видит здесь указания на нормы обычного права, каковое мы должны искать в ст.1 Уст. Торг. Кирьякова передала Харьковскому Земельному Банку закладные листы с поручением продать, и получила от банка авансом около 30,000 руб. Взяв свое поручение назад, Кирьякова отказалась уплатить % за взятый авансом капитал. Банк настаивал на своем требовании, основываясь на том, что отношение его к Кирьяковой было комиссионным и что в торговом комиссионерстве господствует начало возмездности услуг. Если весь спор рассматривать с точки зрения заведенного порядка, то Кирьякова, не знавшая об обычае платить % за взятый у комиссионера аванс, не могла быть, согласно ст.1539, п.4, т.X, ч.1, присуждена к тому. Если же признать, что возмездность всех торговых сделок есть норма обычного права, то Кирьякова обязана уплатить % согласно ст.1 Уст. Торг. Сенат (кас. реш. 1880, N 63), не имея в то время последней статьи, сослался, однако, на ст.1714, т.XI, ч.2 (ныне ст.327 Уст. суд. торг.).

Каково же отношение суда к обычному праву? Должен ли суд применять его сам ex officio или только по ссылке сторон? Если обычай носит юридический характер, если это - норма права, то суд должен знать его (jura novit curia), а следовательно и применять его. Когда суд знает обычай, на который стороны не указывают, он должен его применить. Когда суд не знает обычая, на который указывают стороны, он должен его узнать, принимая к тому все меры.

Для коммерческих судов такое отношение к вопросу определяется ст.327 Уст. Суд. Торг., а для общих судов, ведающих торговые дела в местностях, где нет коммерческих судов (Уст. Гражд. Суд. ст.28), - ст.1 Уст. Торг. и ст.10.1 Уст. Гр. суд. Мировые судьи, а также городские в делах торговых должны руководствоваться ст.1 Уст. Торг. и ст.10.1 Уст. Гр. Суд.

В противоположность фактическому материалу, собирание которого, согласно состязательному началу гражданского процесса, лежит на самих сторонах, норма обычного права должна быть установлена судом, который обязан применить все средства для ознакомления с ним. Такими средствами могут служить: a) практика судов; b) удостоверение торговых учреждений, как биржевые комитеты; c) опрос местных торговцев; d) научные изыскания.

Ссылка на судебные прецеденты имеется в ст.327 и 148 Уст. Суд. Торг. и в ст.10.2 Уст. Гр. Суд.; для остзейских судов Уст. Гражд. Суд. прил. к ст.1805, ст.19. Сборники судебных решений по торговым делам могут быть указаны следующие: Практика Петроградского коммерческого суда, с 1872 по 1896, которую издавали Тур, Мартенс и Вильсон (5 т.); Носенко, Сборник решений 4 деп. и общ. собр. Прав. Сената по делам коммерческих судов, 1879 - 1882, 5 т.; продолжением являются Гребнер, Практика 4 деп. и 2 общ. собр. Прав. Сената по торговым делам, 1888-1896, 2-е изд. по 1901. - Добровольский-Бер, Практика бывшего 4 и Судебного Департаментов, а также 2 Общ. Собр. Сената по торговым делам (1889 - 1913 г.), 2 т. 4 изд. 1914 г. Дегтев, Практика Прав. Сената по торговым делам с 1899 по 1912 г. включительно. М. 1913. Данилова, Важн. указы Судебного департамента за 1914 - 1915 г., В. 1 - 2. - По уставам многих бирж, биржевым комитетам вменяется составление свода торговых обычаев. В настоящее время это дело подвигается относительно торговых обычаев по хлебной и зерновой торговле; можно указать на рижскую биржу, выполняющую эту обязанность, биржевые комитеты - виндавский и новороссийский. Из литературных исследований можно указать: Мейер, Юридические исследования относительно торгового быта Одессы ("Юридич. Сборник" Мейер), 1855 (конечно, устарело); Ефименко, Договора купли-продажи по обычаям, преимущественно торговым ("Юридич. Вестн." 1879, N 12); Невзоров, Русские биржи, в. IV, 1900; Волков, Биржевое право, т.I, 1905.

V. Местные законы. Помимо общего законодательства России, в некоторых частях ее действуют местные законы, относящиеся к области торгового права.

1. В Царстве Польском, со времени, когда Наполеон I имел влияние на дела герцогства Варшавского, действует доныне французский торговый кодекс. В состав его входит и особое вексельное право, отличное от общеимперского.

2. В Финляндии не существует особого торгового кодекса, но имеется ряд особых торговых законов: вексельный устав 29 марта 1858 года, морской устав 9 июня 1873 года, с изменениями 1889, закон о товарных складах 1893 года.

3. В Прибалтийском крае также не имеется торгового кодекса, но в тех случаях, когда нет точных и ясных законов, суд руководствуется торговыми обычаями (т.XVI, ч.1. Уст. Гражд. Суд. прил. к ст.1805, ст.19). На этой почве в этой местности получили сильное развитие торговые обычаи, тесно примыкающие к германскому законодательству.

_ 6. Система торговых сделок

Литература: Депп, О торговых судах ("Ж. Гр. и Тор. Пр." 1871, N 1, 1872, N 3); Мелик-Оганджанов, Разграничение подсудности коммерческих судов от подсудности судебных учреждений, общих и мировых ("Зап. Новоросс. Унив." 1880, т.29); Шершеневич, Система торговых действий, 1888.

I. Западные законодательства, с целью определить область действия торгового права, устанавливают систему торговых сделок. В построении этой системы замечается большое разнообразие как со стороны признаков, так и со стороны свободы усмотрения, предоставляемой суду в распространении точки зрения законодателя. В последнем отношении некоторые кодексы точно перечисляют сделки, признаваемые торговыми, и не допускают распространения по сходству; другие, напротив, открывают судейскому усмотрению полный простор в определении того, какие сделки следует считать торговыми. Со стороны признака, который кладут кодексы в основу системы торговых сделок, необходимо отличать объективную и субъективную точки зрения. 1) Объективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер даже тогда, когда они совершаются единично, лицами, вообще торговлей не занимающимися. 2) Субъективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер только тогда, когда они совершаются лицами, занимающимися торговлей, как промыслом.

Сделки объективные иначе называются абсолютными, сделки субъективные - относительными. В старое время все сделки становились торговыми по признаку субъективному, - когда совершались купцами. Германский торговый кодекс 1861 г. создал стройную систему торговых сделок, положив в основание различие объективного и субъективного признака. Однако, эта система вызвала возражение в произвольности распределения признаков. Германское торговое уложение 1897 г. возвращается к субъективному признаку, выдвигая момент профессиональности, как наиболее важный с социальной стороны.

II. Не выработав в себе особой системы торгового права, русское законодательство не дает ни системы, ни даже перечисления торговых сделок с целью определения области применения специально торговых законов. Но интерес разграничения торговли и других отраслей экономической деятельности был возбужден в русском законодательстве: a) с точки зрения процессуальной, чтобы определить круг дел, подведомственных коммерческим судам, и b) с точки зрения финансовой, чтобы подвергнуть обложению товар в его обращении от производителя к потребителю. Этим материалом и можно воспользоваться для построения системы торговых сделок по русскому праву.

Этот материал содержится в стт.40 - 43 Уст. Суд. Торг. и в Положении о государственном промысловом налоге 8 июня 1898 года. Возможность использования этого материала, несмотря на специальные задачи законов, оправдывается следующими соображениями: альфа) Хотя стт.40, 42 и 43 Уст. Торг. Суд. имеют целью определить компетенцию суда, но ст.41 выясняет смысл слова "торговый оборот" безотносительно к процессуальным целям; бета) В том же положении находятся и французские суды, так как французский торговый кодекс перечисляет торговые сделки лишь по поводу предметов ведомства коммерческих судов; гамма) Положение 1898 года строго проводит, в своих фискальных целях, различие между торговлей и промышленностью и тем облегчает нашу задачу; дельта) Следует предполагать единство в понятиях законодателя: его представление о торговле со стороны процессуальной и фискальной может быть применено по аналогии к торговому праву, пока он сам не опроверг такого предположения; епсилон) Наша практика постоянно пользуется этими данными (реш. кас. деп. 1905, N 25), хотя и продолжает отрицать их значение (реш. касс. деп. 1882, N 23, ук. суд. деп. 1902, N 1175).

Если руководствоваться указанным материалом, то необходимо подчиниться его точке зрения на ту связь, какая существует между торговым характером сделок и промысловым занятием ими. Оба источника стоят на субъективной точке зрения. Следовательно, действие норм торгового права у нас должно распространяться не на единичные сделки, а только на сделки, совершаемые в виде промысла.

Субъективный признак Устава Судопроизводства Торгового обнаруживается из того, что закон этот говорит о "торговых оборотах", об "обязательствах, торговле свойственных". Пол. о госуд. пром. налоге имеет в виду только "торговые предприятия" (ст.449), признает торговой только "скупку в виде промысла" (п.2, р. 1, прил.II к ст.449). На этой же точке зрения Цитович, Учебник торгового права, стр.45, Федоров, Курс, стр.140.

III. Отличие торговых сделок от общегражданских основывается не на особенности их юридической природы, а только на цели, которой они служат. Купля-продажа, заем, наем, поклажа по своей юридической конструкции всегда одинаковы, будут ли они заключены в торговом обороте или вне его. Сделка становится торговой потому, что она совершается для торговли.

Термин "торговые сделки" принят законом 9 февраля 1904 года о продаже в рассрочку (т.X, ч.1, изд. 1914 г., ст.1527.6), а затем законом 21 апреля 1910 года о договоре торговой комиссии (по Прод. 1912 г., т.XI, ч.2, Уст. Торг. ст.54.1).

Круг сделок, подчиненных торговому праву, следует отличать от круга дел, подведомственных торговому суду. Между материальной и формальной точками зрения возможно несоответствие. Законодатель может: a) предоставить торговому суду иски, возникающие из общегражданских сделок, и b) наоборот, может исключить из его ведомства иски, возникающие из торговых сделок.

Так, напр., по русскому законодательству, коммерческим судам подсудны все дела по векселям на сумму свыше 500 р. (Уст. Суд. Торг., ст.40, п.3), и, наоборот, неподсудны дела железнодорожные (Общ. уст. рос. жел. дорог. ст.125, прим.). Но исключение торговой сделки из подсудности торговой не устраняет ее торгового характера, как это думает Гольмстен, Очерки по русскому торговому праву, стр.120, а влечет за собой иные юридические последствия, связанные с признанием торгового характера сделки.

IV. При заключении сделки между лицами, из которых одно занимается торговлей, как промыслом, а другое не имеет отношения к торговле, может возникнуть сомнение в характере сделки. Следует ли в этом случае подчинить всю сделку действию торгового права или оставить ее под действием гражданского права? Подчинить такую сделку частью торговому, частью гражданскому праву - юридически немыслимо. Если признано, что торговый оборот не может согласоваться с принципами гражданского права, то подчинение подобной сделки гражданскому праву или отрицание за ней торгового признака означало бы возможность такого согласования. Сделки, торговые лишь для одной стороны, весьма многочисленны.

Крестьянин Сорокин предъявил у мирового судьи г.Москвы иск к купцу Морозову в 314 р. за купленный последним хмель, в размере 54 пудов. Для Морозова эта сделка торговая, так как он покупал хмель для перепродажи, для Сорокина она гражданская, так как она составляет простое отчуждение собственных продуктов. По мнению Цитовича, для Сорокина сделка будет обсуждаться по гражданскому праву, а для Морозова по торговому праву, (Учебник, стр.52), но Башилов, Русское торговое право, в. 1, стр.59, и Гольмстен, Очерки, стр.119, справедливо считают такой вывод недопустимым. Вопрос о зависимости торгового характера сделки от двусторонности свойства не следует смешивать с вопросом о подсудности коммерческим судам исков, возникающих из односторонне-торговых сделок, т.е. не следует смешивать материальной и формальной точек зрения. Можно признать сделку торговой тогда, когда она является с торговым характером хотя бы для одной стороны, и в то же время требовать для подсудности коммерческим судам, чтобы сделка была торговой как для ответчика, так и для истца. По этому вопросу обнаруживается разногласие между взглядами Гражданского Кассационного Департамента и 4 (Судебным) Департаментом Сената. Приведенный выше случай был разрешен первым из них в смысле неподсудности коммерческим судам (реш. кас. деп. 1874, N 761), и этот взгляд поддерживается (1882, N 23, 1884 N 69, 1902, N 89, 1908, N 96). Напротив, второй стоит за то, что для признания спора по данной сделке подсудным коммерческому суду вовсе нет необходимости, чтобы таковая была торговой в отношении обеих тяжущихся сторон: достаточно, если она является торговой по отношению к ответчику (1895, N 1068, 1910, N 1346, 1374 и др. Добровольский-Бер. I, 5/5).

V. На основании указанного материала может быть построена следующая схема торговых сделок.

                   посредничество

 ———————————————————————^——————————————————————————

 I. в          II. в обращении    III. в обращении    IV. Содействие

 обращении     фондов:            труда:              посредничеству:

 товаров:

 1. покупка с  1. банкирские      1. обработка;       1. перевозка;

 целью         операции;

 перепродажи;                     2. подряд;          2. комиссия;

               2. биржевые        3. издательство;    3. поклажа;

               операции;

 2. поставка;                     4. антреприза;      4. страхование.

                                  5. агентура;

 ———————————————————————————————————v————————————————————————————————————

                        Сделки торговые по приращению

1. Покупка с целью перепродажи. Основной сделкой в торговом обороте является покупка для перепродажи.

Пол. о госуд. пром. нал. (т.V, уст. о прям. нал. изд. 1914 г. ст.449, прил. II) признает торговый характер за скупкой, в виде промысла, для перепродажи всякого рода товаров, сырья, леса, скота и других сельскохозяйственных произведений.

а. Сделка, открывающая торговую операцию, - покупка, доставляющая торговцу право собственности на товары. На ряду с покупкой должны быть поставлены и другие сделки, ведущие к тому же результату, напр., мена, взятие товара в покрытие долга.

Наша практика обобщила эти формы, признав, что "под понятие торговой сделки подходит всякое возмездное приобретение вещей или товаров, предназначенных для дальнейшего возмездного их отчуждения с целью получить прибыль" (реш. кас. деп. 1884, N 69, реш. 4 деп. 1877, N 980).

Так как посредничество в обращении товаров состоит не только в предоставлении потребителем права собственности, но и права пользования, то к указанным сделкам должны быть причислены и все те, которые дают самому посреднику право пользования, как напр., договор найма.

Можно, напр. купить или нанять пароход с целью предоставления его за плату в пользование нуждающимся в такой силе для передвижения барж, землечерпалок и т.п. Содержатель извозчичьей конторы, для отдачи за плату лошадей и экипажей, может приобрести часть этих вещей в собственность, часть же нанять (ср. реш. 4 деп. 1875, N 213, 1884, N 872, 1894 г.N 775). Сенат признал, что покупка автомобиля с целью эксплуатации его, путем отдачи в прокат, является торговой сделкой (реш. суд. деп. 1916 г. N 2742 Вестн. права, 1916 г. N 50). Библиотека для чтения покупает книги с целью отдавать их во временное возмездное пользование (наем).

b. Предметом покупки могут быть всякого рода товары. Как с точки зрения общежитейского понимания слово "товар", так и по общему духу законодательства и по воззрению нашей практики, недвижимость не может считаться товаром.

Наше гражданское законодательство, построенное на помещичьих основах, резко противополагает недвижимости и товары. Тот же взгляд, по поводу каменноугольных шахт, высказан и нашей практикой (реш. 4 деп. 1895, N 1076, Добр.-Бер, I 6/6). Сюда, конечно, не подходят сделки на сруб, на снос, на слом. Напр., лесоторговец покупает у помещика лес и продает его дровяному складу.

с. Главным признаком торгового свойства сделки является ее цель - перепродажа. Цель служит связующим звеном между приобретением и отчуждением: товар приобретается, потому что имеется в виду его отчуждение, товар отчуждается, потому что с этой целью был приобретен. Простая последовательность во время обеих сделок еще недостаточна для признания за ними торгового свойства. Не имеют последнего ни покупки товара для личного употребления, ни простое отчуждение принадлежащих продавцу вещей. Следовательно, намерение отчуждения должно существовать в момент совершения приобретательной сделки.

Нашей практикой признано, что "свойство сделки, как торговой, определяется объектом и целью ее заключения на взаимной их связи: первым должен быть товар, а второй - дальнейшее отчуждение его для получения барыша" (реш. 4 дек. 1895, N 267, Добровольский-Бер, I, 1916, 10/10). Доказывание этой цели лежит на той стороне, которая утверждает торговое свойство сделки (реш. кас. деп. 1872, N 719). При промысловой деятельности цель обнаруживается из обстановки, при которой совершена сделка, напр. покупка муки содержателем хлебопекарни, покупка вина содержателем ресторана. Связь между сделками и промыслом решает вопрос о торговом свойстве: содержатель ресторана, покупающий съестные припасы для их отчуждения в том же (фрукты) или в переработанном (мясо, рыба) виде посетителям, совершает торговую сделку; напротив, содержатель учебного заведения с пансионом, покупающий те же припасы для отчуждения их воспитанникам, не совершает торговой сделки.

d. Отчуждение должно быть возмездное. Если закупается товар для безвозмездной его раздачи, напр., из благотворительности, сделка не будет торговой, хотя бы при приобретении и было намерение отчуждения. Безразлично, в какой форме выразится возмездность, не имеет также значения и то, будет ли товар приобретен в кредит или на наличные.

От купца Гревсмюля был предъявлен иск на сумму 356 р. 52 к. у мирового судьи г.Москвы к мелочному торговцу Трофимову за забранные им на винокуренном заводе истца дрожжи. Ответчик утверждал, что иск, как основанный на торговой сделке, подсуден коммерческому суду, а не мировому судье. Сенат отверг этот отвод, признав, что "покупка на наличные деньги, а не в кредит, не составляет торгового оборота" (реш. кас. деп. 1869, N 704). Здесь опять допущено смещение материальной и формальной точек зрения. Можно подумать что согласно ст.43 Уст. Суд. Торг., споры по покупке и продаже на наличные деньги не подлежат разбору коммерческого суда (хотя и это вывод, несоответствующий смыслу статьи), но ни в каком случае нельзя утверждать, будто такие сделки не торговы.

e. Тот же торговый характер имеет и продажа, реализующая операцию, так как она составляет заключительное звено в торговом обороте.

Такой же характер имеют все сделки, направленные на предоставление потребителям не права собственности, но права пользования.

2. Поставка. Торговая поставка отличается от покупки тем, что сделка по отчуждению предшествует сделке по приобретению. Товар поставляется, потому что имеется в виду приобретение его, товар приобретается, потому что необходимо выполнить поставку.

В отступление от общего взгляда на промысловый характер торговой деятельности, Полож. о госуд. пром. налоге признает каждую поставку отдельным предприятием (т.V, ст.462), следовательно, поставка должна считаться торговой даже тогда, когда совершается в виде единичной сделки, а не в виде промысла. О торговой поставке упоминается в ст.43, п.4 Уст. Суд. Торг. и в стт.1740, 1743, т.X, ч.1. Совершенно неправильно предполагает Федоров, Курс, стр. 141, будто поставка "в сущности может совершаться лишь в составе соответствующего промысла". Все сказанное о природе сделок, предмете, цели и цене покупки относится и к торговой поставке.

3. Банкирские операции. Банкир является посредником в кредите: он занимает капиталы и сам отдает их в заем. Вместе с тем он продает и покупает ценные бумаги, выполняет поручения, связанные с денежным обращением. Отсутствие посреднического момента во всех указанных действиях лишает их торгового свойства; поэтому, кредитные учреждения, основанные на начале взаимопомощи, не относятся к торговым.

По ст.43, п.5 Уст. Суд. Торг. относятся к торговым оборотам дела банкирские, а по прил. II к ст.449 Уст. о прям. нал. частные банкирские предприятия, при чем сделано даже разъяснение, что под банкирскими предприятиями разумеются не только банкирские заведения, но и занятия, в виде промысла, банкирскими делами и вообще операциями с денежными капиталами, хотя бы и без содержания для сего особых заведений (прим. к п.4). Следовательно, сюда подойдут и профессиональные дисконтеры. Согласно п.п.11 и 12 ст.453 Уст. о прям. нал. не относятся к торговым предприятиям (не подлежат государственному промысловому налогу) ссудосберегательные товарищества и сберегательные кассы, основанные на начале взаимопомощи, если сумма основного капитала не превышает 10.000 р. и учреждения мелкого кредита.

4. Биржевые операции. Группа сделок, совершаемых на фондовой бирже, заключается в покупке ценных бумаг с целью их перепродажи, или в поставке их в расчете на выгодное изменение курса. На бирже каждый может попытать счастья, оставаясь на субъективной точке зрения. Мы должны исключить из круга торговых сделок те биржевые операции, которые совершаются единично, не в виде промысла. Точно так же лишены торгового свойства покупки на бирже ценных бумаг для помещения капитала и продажи их для приобретения свободных денег.

Уст. Суд. Торг. не упоминает о биржевых операциях потому, вероятно, что в 1832 году, когда составлялись эти нормы, фондовые сделки были еще мало развиты. Пол. о госуд. пром. налоге вспоминает о них вскользь (Уст. о прям. нал., ст.449, прил.II, р.1. п.4, прим.) потому, вероятно, что такой промысел трудно поддается самостоятельному обложению.

5. Обработка вещей. Наше законодательство признает фабричную и заводскую промышленность торговым оборотом. Обрабатывающая промышленность представляется в трех видах: 1) обработка вещей, добытых на собственной земле, посредством собственного хозяйства; 2) обработка материала, приобретенного извне и продаваемого в форме новых продуктов; 3) обработка чужого материала.. Во всех трех видах замечается посредничество между лицами, нуждающимися в рабочей силе, и лицами, ее предлагающими. Кроме того, во втором виде имеется посредничество в обращении товаров, усложненное лишь изменением их формы. Этот второй вид послужил тем мостом, по которому торговое право перешло из торговой области в обрабатывающую промышленность. Основными сделками здесь является покупка для перепродажи и личный наем. По самому характеру деятельности, для обработки требуется хозяйственная организация, и потому сделки всегда будут совершаться в виде промысла.

Германское торговое уложение 1897 г. включило второй и третий виды обрабатывающей промышленности безусловно в круг торговых предприятий (_ 1, пп.1 и 2), а первый условно, если того пожелает сельский хозяин, который побочно занимается и обработкой (маслобойня, кирпичный завод). У нас ст.41, п.2 признает торговым оборотом торговлю фабричную и заводскую. Полож. о госуд. пром. налоге, напротив, стоит на строгом разграничении торговых и промышленных предприятий. В виду категорического отнесения законом всей фабричной и заводской промышленности к торговым оборотам, нельзя делать различия между видами обрабатывающей промышленности. Сюда же мы должны отнести и типографский промысел, который возбуждал в нашей практике сомнения (см. реш. 4 деп. 1894, N 174 и противоположное реш. суд. деп. 1900, N 2328, Добр.-Бер, I, 97/74), устраненный законом 12 марта 1901 г. [Современное направление ср. у Дегтева, N 1145, 1146].

6. Подряд. Если лицо принимает на себя роль посредника между рабочей силой и нуждающимися в ней для выполнения различных работ, напр., по очистке мусорных ям, по малярным работам, то его деятельность должна быть признана торговой. Сделка, при помощи которой он выполняет свою задачу, есть подряд. Когда целью работ является возведение здания, все же предмет сделки не состоит в недвижимости, а потому с этой стороны никаких препятствий к признанию торгового свойства не встречается.

Между тем наша практика отвергла торговый характер за подрядными работами по ремонту театра в Одессе (4 деп. реш. 1897, N 965, Гр. и Добр. 84). Сенат был смущен ст.43, п.1, где из подсудности коммерческих судов исключаются дела, в которых требуется плата за личную работу. Но в данном случае дело шло не о личной работе, а о посредничестве. Если закон считает торговым договор о построении судов (Уст. Суд. Торг. ст.42, п.4), то по существу нет никакого различия в том, будет ли строиться пароход или фабрика. Позднее, однако, Сенат признал торговыми иски, вытекающие из всякого рода сделок, заключенных подрядчиком и имеющих прямое отношение к подряду (реш. Суд. деп. 1904, N 890, Добровольский, N 41: 1916 г. N 2738 - Вестн. Права, 1916 г., N 50. Содержание типографий и литографий отнесено нашей практикой к торговым делам (реш. 4 деп. 1894, N 174, Добр.-Бер, I, 97/74). О торговых подрядах упоминает ст.1740, т.X, ч.1.

7. Издательство. Под именем издательства следует понимать посредничество между лицами, желающими извлечь материальную выгоду от своей мысли, облеченной во внешнюю литературную форму, и лицами, готовыми приобрести за вознаграждение эти материализованные формы выражения мысли. Издатель покупает рукопись для перепродажи ее, воспроизведенной в многочисленных экземплярах книг, брошюр, в номерах газет и журналов. В торговом обороте издатель участвует при помощи договоров покупки, продажи и специально издательского договора.

Издательство выражается: a) в форме издания газет и журналов и b) в форме книгоиздательства (Уст. Суд. Торг. не упоминает об этой сделке). Пол. о госуд. пром. нал. (Уст. пр. нал. ст.453 п.20) исключает из торговых предприятий издательство всякого рода произведений печати, но, очевидно, только с точки зрения льгот по обложению. [С 1 янв. 1915 оно привлечено к платежу госуд. промыслового налога по третьему разряду (Сборн. дейст. постан. изд. в порядке ст.87, N 1058)]. Устав Торговый признает, что общества, составляющиеся для издания книг или произведений наук и словесности, входят в разряд торговых компаний (ст.57). Если сделка торговая для общества, она не может быть неторговой для единичного лица. Практика признала подсудными коммерческому, а следовательно основанными на торговой для ответчика сделке, иски содержателя писчебумажной фабрики к редакции журнала за поставленную бумагу, содержателя типографии по счету за печатание газеты (суд. деп. реш. 1897, N 1348, 1900, N 498, Гр. и Добр. N 65, 1911, N 912, Право, N 18, Добр.-Бер, 1, N 125, Дегтев N 373). (Издательскому договору посвящены ст.695.65 - 695.75 т.X, ч.1 изд. 1914).

8. Антреприза. Эта операция тем лишь отличается от издательства, что посредничество имеет своим предметом искусство. С одной стороны стоят актеры, музыканты, танцоры, наездники, с другой - публика. Посредничество состоит в организации театра, концертов, балета, цирка и выражается юридически в продаже входных билетов и в договорах личного найма артистов.

Полож. о госуд. пром. налоге также исключает из торговых предприятий, подлежащих его обложению, театры, цирки и т.п. публичные зрелища и увеселения. Но с 1 янв. 1915 они также привлечены к платежу госуд. пром. налога по трем разрядам, в зависимости от наемной платы за помещения (Сб. дейст. постан., изд. в порядке ст.87, N 1057). Раз рабочая сила вступает на рынок, как товар, подвергаясь всем условиям спроса и предложения, мы должны признать торговый характер во всех случаях посредничества в обращении его, независимо от качеств. Практика по этому вопросу обнаруживает колебание: с одной стороны, реш. 4 деп. 1881, NN 437 и 581, признающие торговый характер за содержанием театров, цирков, с друг., реш. суд. деп. 1901, N 1106 (Гр. и Добр. 95), признающее иск, который вытекает из отношений сторон по театральной антрепризе, неподсудным коммерческому суду, а в последнее время новый поворот в сторону признания торгового свойства за содержанием театра или цирка (реш. суд. деп. 1911, N 864, Право, N 17; Дегтев, N 112, ср. однако NN 1141 - 1144; реш. суд. деп. 1915, N 1439 - Данилова, 1915 г., N 40).

9. Агентура. Посредничество в обращении труда в качестве товара может иметь своим предметом специальные личные услуги. С одной стороны стоят гувернантки, бонны, кухарки, горничные, лакеи, повара, с другой - лица, нуждающиеся в их услугах. Организуется это посредничество в форме справочных контор. Сюда же должны быть отнесены и конторы для справок о кредитоспособности.

О справочных конторах см. Уст. торг., прил. II к ст.46 и Уст. о прям. нал. ст.449 прил. II, р. 2, п.8 и р.3, п.6. (Деятельность ныне закрытого известного германского справочного по кредитоспособности бюро Шиммельпфенга была отнесена практикой Сената к разряду комиссионных операций, торговле свойственных (Добр.-Бер, 1, N 104а)].

10. Перевозка. Перевозка заключается в перемещении чужих вещей, за вознаграждение, своими средствами передвижения. Перевозка, лишенная сама по себе посреднического момента, приобретает торговый характер настолько, насколько содействует осуществлению торговой деятельности. Отсюда следует, что к торговым сделкам может быть причислена не всякая перевозка, а только перевозка товаров, совершаемая в виде промысла, всякими средствами передвижения.

Это воззрение не сходно с мнением нашей практики, которая причисляет к торговому обороту перевозку a) не только товаров, но вообще вещей и даже лиц и b) не в виде промысла, а даже в виде единичных действий. Борисова взыскивала с Русского Общества Пароходства и Торговли стоимость сданного ею на пароход "Владимир" багажа, утраченного во время гибели этого судна. Сенат признал, что иск подсуден коммерческим судам потому, что торгова вообще всякая перевозка, независимо от свойства перевозимого груза. При этом была сделана ссылка на стт.41, п.4 и 42, п.5. Уст. суд. торг., где такое ограничение по свойству клади не проведено (реш. 4 деп. 1895, N 934, Добр.-Бер, 1, 55/43). Сенат мог бы сослаться еще на Уст. о пр. нал. ст.449, прил. II, р. 2, п.7, по которому к торговым предприятиям отнесены перевозочные предприятия, занимающиеся перевозкой грузов и пассажиров. Однако, если оставить содействующую роль перевозки, то придется потерять всякую почву для причисления перевозки к торговым делам. Указания закона не имеют решающего значения, потому что действительно те же предприятия заняты перевозкой товаров и других грузов, и торговое или неторговое свойство их сделок может быть определено в каждом отдельном случае. - По второму вопросу Сенат признал торговый характер за перевозкой, принятой на себя собственником судна Леонтьевым, в силу которой тот обязался доставить от Архангельска в Кемск 10.000 пудов ржи, за плату по 7 коп. с пуда. При этом было высказано, что "всякая принятая на себя судовладельцем возмездная перевозка груза, независимо от вопроса о повторяемости им такого рода действий и характера перевозимого груза, должна быть почитаема за действие, носящее характер торговый" (реш. 4 деп. 1897, N 1144, Добр.-Бер, I, 54/42).

11. Комиссионерство. Комиссионеры, по поручению другого лица и за его счет, заключают от своего имени сделки с третьими лицами. Сделки, поручаемые комиссионеру, это чаще всего договоры закупки, продажи, отправки. В последнем случае комиссионер называется экспедитором. Сделка, совершаемая комиссионером с лицом, давшим ему поручение, составляет договор комиссии. Комиссионные поручения принимаются и выполняются или в виде особого промысла или в связи с основным промыслом. Сделки комиссионера могут быть признаны торговыми только тогда, когда имеют соприкосновение с торговлей.

Дела комиссионные и экспедиционные прямо отнесены законом (Уст. Суд. Торг. ст.41, п.4) к торговым оборотам, а Полож. о госуд. пром. налоге, признанием торгового характера за комиссионерскими домами, указывает на промысел. Папков принял на себя комиссию распространения периодических изданий, обязавшись открыть в Москве, при своем книжном магазине, журнальное бюро; в вознаграждение за прием подписки назначалось Папкову от Денисова по 35 коп. с каждого годового экземпляра. Иск, предъявленный к Папкову вследствие задержки собранных им при подписке денег, был признан торговым, потому что издательство торгово (реш. 4 деп. 1890, N 919, Добр., Бер, I, 76/59). Напротив, содействие при покупке и продаже домов признано неторговым (реш. 4 деп. 1893, N 1250, Гр. и Добр. 89).

12. Поклажа. В некоторых случаях возникает потребность в хранении товара, не находящего себе помещения в торговом заведении купца. Для этой цели организуются особые предприятия, товарные склады, которые имеют своей задачей прием товаров на хранение. Случается, что товар принимается на хранение предприятием, не предназначенным к этой операции, но выполняющим ее по связи с основным промыслом. Сделка, при помощи которой оказывается содействие торговли, - это договор поклажи.

Торговая поклажа предусматривается т.X, ч.1, ст.2112, п.3, и Полож. о госуд. пром. налоге относит к торговым предприятиям элеваторы и складочные помещения, содержимые, как отдельные предприятия, для хранения чужих грузов и товаров за особую плату. (Уст. пр. нал., ст.449, прил. II, р.1, п.8 и р.2, п.9). Принятие банкирской конторой на хранение облигаций признано торговой сделкой (4 деп. реш. 1876, Тур 1876, стр.303).

13. Страхование. Для обеспечения себя от убытков, возможных со стороны различных опасностей, угрожающих товарам, купцы, за известное вознаграждение, по договору с учреждаемыми для этой цели предприятиями, приобретают право требовать возмещения убытков, если угрожавшая опасность наступит. Это обеспечение, доставляемое торговле, и придает страхованию торговый характер. Но страхование, выполняемое всегда в виде промысла, носит торговый характер только тогда, когда предметом его являются товары.

Страхование, как и перевозка, служит интересам не только торгового, но и вообще всего гражданского оборота. Страхование домов, домашней движимости, личное, - не входят в область торгового права. Но в последнее время возникло сомнение даже в торговом свойстве страхования товаров. После долгой практики наших судов, не сомневавшихся в торговом свойстве такой сделки (см. последнее решение суд. деп. по страхованию лавки 1899, N 407, Гр. и Добр., 76), Сенат вдруг стал на противоположную точку зрения, имеющую в теории защитника только в лице Гольмстена, Очерки, стр.122. Пастернак предъявил в С.-Петербурге к страховому товариществу "Саламандра" иск о выдаче страхового возмещения за погибший в складе истца товар. Сенат отверг подсудность иска коммерческому суду за отсутствием торгового свойства в сделке, послужившей основанием ему (реш. суд. деп. 1901, N 1921, Добр.-Бер, I, 166/123). Доводы: а) Уст. Суд. Торг. ст.42 п.5, к обязательствам, торговле свойственным, относит только морское страхование, а следовательно всякое другое исключает. Против этого следует сказать, что наше право воспроизводит то, что есть в его французском образце; к 1832 г., когда определялась подсудность коммерческим судам, сухопутное страхование было слишком мало развито у нас, чтобы обратить на себя внимание законодателя. Между тем Полож. о госуд. пром. налоге (т.V, ст.449 прил. II, р. 1, п.5) прямо относит страховые предприятия к разряду торговых. бета) Страхование товара ничем по сущности своей, по цели, основаниям и условиям, не отличается от всякого другого страхования движимости. Против этого можно было бы сказать, что основная торговая сделка, купля-продажа, по сущности своей, ничем не отличается от гражданской купли-продажи. Хотя сам Сенат далее соглашается, что страхование товаров, как оборотного капитала, с определением только размера оного, отличается от других видов страхования, но это не изменяет его взгляда. В действительности страхование относится к торговому праву, как сделка, способствующая торговле.

14. Сделки торговые по приращению. Кроме основных сделок, составляющих сущность того или другого промысла, от него заражаются торговым свойством сделки, имеющие ближайшее к нему соприкосновение. Поэтому все вообще сделки, совершаемые купцом в связи с его промыслом, должны быть подчинены торговому праву.

Сюда относится, напр., приобретение всех вещей, необходимых для внешней обстановки торговли: мебели, конторок, шкафов, ящиков. В фабричной торговле к таким прирастающим сделкам можно причислить покупку угля, керосина, масла, орудий, инструментов, машин, съестных припасов для рабочих. В перевозке к основному промыслу прирастают приобретение средств передвижения; вагонов, лошадей, пароходов, а также овса и сена, нефти. Хотя в нашем законодательстве нет прямого указания на этот круг сделок, но общая ссылка на договоры, торговле свойственные (Уст. Суд. Торг. ст.42), дала нашей практике возможность высказать, что "торговая деятельность данного лица не может быть ограничена тесным кругом сделок, в коих проявляется непосредственно торговый промысел, но, очевидно, слагается из совокупности всех действий купца, в переделах и в связи с промыслом учиняемых и носящих потому тот же самый характер (реш. 4 деп. 1895, N 277, Добр.-Бер, I, N 7). В противоположность этому направлению 4 деп. Сената, кас. деп. обнаружил недавно тенденцию к полному разрушению круга сделок, торговых по приращению. На вопрос может ли быть признана торговой сделка о продаже купцом своих товаров фабриканту для оборудования его фабрики, дан отрицательный ответ (кас. реш. 1905, N 25). Содержатель ресторана Немчинский приобрел от торгового дома М.Франк и К° зеркала для своего ресторана. Сенат нашел, что такой договор не может быть отнесен к торговым сделкам (реш. суд. деп. 1911, N 633, Право, N 14). Развивая далее ту же тенденцию, Сенат высказал, что законы, коими определяется подсудность дел судам специальным, являются законами исключительными, которые, как таковые, не могут быть толкуемы распространительно (по аналогии?) и не могут быть применяемы в случаях, ими не предусматриваемых (реш. кас. деп. 1908, N 96). Такая тенденция может быть только предвестницей отмены коммерческих судов, которые при таком взгляде осуждены были бы на бездействие.

В последнее время взгляд Сената, однако, изменился. В решении 1915 г. N 643 суд. департамент признал иск из договора о разработке проекта электрической станции на фабрике ответчика подсудным ком. суду, так как такая разработка является действием, вызываемым торговым оборотом (Данилова, 1915 г. N 39).

Сомнение в характере сделки возбуждает приобретение и отчуждение торгового предприятия. Отчуждающий этой сделкой прекращает свой промысел, приобретающий не имеет в виду перепродажи купленного предприятия, которое должно составить лишь условие его промысловой деятельности. Тесная связь этой сделки с торговлей и особенность покупки предприятия "на ходу" делают необходимым включение ее в круг торговых сделок, пока существует особое торговое право.

Так и разрешает обыкновенно этот вопрос практика на Западе. Такого же взгляда была в прежнее время и наша практика, но в последнее время обнаруживается направление стеснить круг торговых сделок: договор о покупке фабрики, хотя бы и с целью дальнейшей ее эксплуатации, не может быть признан торговле свойственным, как сделка о недвижимости (реш. суд. деп. 1901, N 399, Добр.-Бер, I, 131/97). Но если эта сделка не свойственна торговле, то кому и чему же она свойственна?