Глава X

АДВОКАТ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

§ 1. арбитражное судопроизводство

как способ защиты экономических прав

субъектов предпринимательства

С момента превращения государственных и ведомственных арбитражей в 1991 г.1 в подлинные суды и бурного развития предпринимательства в России значительно увеличилось количество обращений в них представителей бизнеса за защитой нарушенных прав в сфере хозяйственной деятельности. Так, количество исковых заявлений в арбитражные суды за десять лет их существования фактически удвоилось и в 2001 г. составило около 750 тысяч2. Принятый в 2002 г. Арбитражный процессуальный кодекс РФ устранил юристов юридических и консалтинговых фирм - неадвокатов из арбитражного процесса, утвердив в п. 5 ст. 59 положение, согласно которому в арбитражном суде представителем организации могут быть только юристы, состоящие в ее штате или адвокаты.

Эти факторы привели к существенному увеличению востребованности адвокатов, специализирующихся на ведении арбитражных дел.

И хотя арбитражный процесс, являясь составной частью гражданского судопроизводства, не называется таковым ни в Конституции РФ, ни в других законодательных актах, он служит защите частных прав и интересов различных лиц по экономическим спорам. Это утверждение имеет практическое значение в работе адвоката при отстаивании интересов предпринимателей и следует из анализа правовых норм действующего законодательства.

В соответствии с Конституцией (ст. 118), федеральным Конституционным законом «О судебной системе Российской Федерации» (ст. 1) судебная власть осуществляется посредст-

_____________________

1 Введение закона «Об арбитражных судах в РФ» // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1991. № 30.

2 Яковлев В.Ф. Об итогах работы арбитражных судов в 2001 г. и о задачах по реализации судебной реформы и Федеральной целевой программы развития судебной системы России в 2002-2006 гг. //Вест. ВАС. 2002. № 4. - С. 6, 7.

315

вом конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства - перечень исчерпывающий. Понятие «арбитражное судопроизводство» в качестве отдельного самостоятельного инструмента судебной власти Конституцией не предусмотрено.

Вместе с тем арбитражные суды являются федеральными судами и входят в судебную систему Российской Федерации. Процедуру рассмотрения дел в арбитражных судах закон определяет как «судопроизводство по делам, подведомственным арбитражным судам» или «судопроизводство в арбитражных судах».

Арбитражными судами, равно как и судами общей юрисдикции, рассматриваются дела по спорам, возникающим из гражданских, административных и иных правоотношений. Предметом арбитражного процесса являются прежде всего экономические споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности (ст. 27 АПК РФ). Напротив, для судов общей юрисдикции подведомственность установлена путем исключения дел, касающихся экономических споров (ст. 22 ГПК РФ). При обращении в суд общей юрисдикции с заявлением, содержащим несколько связанных между собой требований, одни из которых подведомственны суду общей юрисдикции, другие - арбитражному суду, если разделение требований невозможно, дело подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции. В случае если возможно разделение требований, судья суда общей юрисдикции выносит определение о принятии требований, подведомственных суду общей юрисдикции, и об отказе в принятии требований, подведомственных арбитражному суду (п. 4 ст. 22 ГПК РФ).

Таким образом, арбитражные суды и суды общей юрисдикции дополняют друг друга и в отдельных случаях суд общей юрисдикции рассматривает дела с участием юридических лиц, а арбитражный - дела с участием граждан.

Указанные нормы процессуального закона свидетельствуют не только о неделимости судопроизводства на гражданское и арбитражное, но также о том, что и суд общей юрисдикции, и арбитражный суд, являясь самостоятельными институтами судебной системы, осуществляют свою деятельность в рамках гражданского судопроизводства.

Наличие арбитражных судов и судов общей юрисдикции повлекло за собой проблемы, связанные с разграничением подведомственности дел между ними. Именно поэтому одним из первых вопросов, который решает адвокат при обращении к нему клиента - предпринимателя, - это вопрос о подведомственности дела. При всей кажущейся простоте ответа на него в

316

практической деятельности допускается много ошибок. Неправильное определение адвокатом подведомственности спора влечет для клиента неоправданную волокиту в рассмотрении дела, подрывает авторитет самого адвоката. Чтобы исключить такую ситуацию, адвокат при изучении представленных ему материалов должен помнить, что главным критерием, позволяющим разграничить подведомственность дел, является экономический характер спорного правоотношения, а в основу разграничения подведомственности дел между судами общей юрисдикции и арбитражными судами положен предметный признак.

Арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. В частности, арбитражные суды рассматривают экономические споры между юридическими лицами, гражданами-акционерами и хозяйственными обществами, все споры с участием иностранных предпринимателей, дела, связанные с признанием и исполнением решений третейских судов, а также иностранных судов по экономическим спорам.

Законодательство не дает определения «иной экономической деятельности» в свете разграничения подведомственности гражданских дел арбитражным и общим судам. Критерии будут вырабатываться практикой. Сегодня можно попытаться дать лишь некоторые ориентиры. Под «иной экономической деятельностью» необходимо понимать деятельность юридических и физических лиц, не связанную с предпринимательской, но носящую экономический характер3.

Первичное изучение самого предмета спорных взаимоотношений, текста договора и приложений к нему, если они есть,

_______________________

3 Так, в частности, в постановлении Конституционного Суда РФ от 22 июля 2002 г. № 14-П «По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона «О реструктуризации кредитных организаций», п. 5 и 6 ст. 120 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобами граждан, жалобой региональной общественной организации «Ассоциация защиты прав акционеров и вкладчиков» и жалобой ОАО «Воронежское конструкторское бюро антенно-фидерных устройств» было указано, что «посредством заключения договоров банковского вклада граждане осуществляют иную, не запрещенную законом экономическую деятельность, рассчитывая при этом получить доход в виде процентов по вкладу. Такая экономическая деятельность предполагает определенный финансовый риск, который предопределяется тем, что деятельность кредитных организаций, принимающих деньги граждан и иных вкладчиков во вклады, представляет собой предпринимательскую деятельность - самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли».

317

в разделах, касающихся порядка разрешения спора, позволит адвокату определить, какому суду подведомствен спор.

К юрисдикции арбитражного суда законом отнесено разрешение экономических споров между юридическими лицами, гражданами-предпринимателями, гражданами, не имеющими статуса индивидуального предпринимателя. Арбитражный суд также вправе рассмотреть спор с участием Российской Федерации и ее субъектов, органов государственной власти и местного самоуправления, а также организаций, не являющихся юридическими лицами.

Арбитражному суду подведомственны и споры, которые вытекают из административных и иных публичных правоотношений. Арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности (ст. 29 АПК):

- об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда;

- об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;

- об административных правонарушениях, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда;

- о взыскании с организаций и граждан, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, обязательных платежей, санкций, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их взыскания;

- другие дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.

Адвокат должен помнить и про специальную подведомственность дел арбитражным судам (ст. 33 АПК), т.е. о той категории дел, которые могут рассматриваться исключительно арбитражными судами. Это дела:

- о несостоятельности (банкротстве);

318

- по спорам о создании, реорганизации и ликвидации организаций;

- по спорам об отказе в государственной регистрации, уклонении от государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей;

- по спорам между акционером и акционерным обществом, участниками иных хозяйственных товариществ и обществ, вытекающим из деятельности хозяйственных товариществ и обществ, за исключением трудовых споров;

- о защите деловой репутации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;

- другие дела, возникающие при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Указанные дела могут рассматриваться только арбитражным судом независимо от того, являются ли участниками правоотношений, из которых возникли спор или требование, юридические лица, индивидуальные предприниматели или иные организации и граждане.

Кроме того, адвокат не должен забывать и про существующее правило, позволяющее сторонам передавать дело на рассмотрение третейского суда. Если такая оговорка есть в договоре, из которого проистекают спорные правоотношения, то дело должно быть рассмотрено в соответствующем третейском суде.

В практике работы адвокатской фирмы «Юстина» был случай, когда к нам обратился клиент с просьбой защищать его интересы в арбитражном суде по иску о возврате кредита, где его организация была ответчиком. Все те юристы, с которыми он консультировался, полагали, что процесс для него проигрышный, и не брались за защиту. При анализе кредитного договора нашими специалистами стало ясно, что стороны согласовали местом рассмотрения споров не арбитражный, а третейский суд. Нами было заявлено соответствующее ходатайство, и иск был оставлен арбитражным судом без рассмотрения. В последующем по этому делу истцу так и не удалось взыскать сумму кредита с нашего клиента, поскольку истек срок исковой давности для предъявления исковых требований.

Этот пример показывает, что четкое знание адвокатом подведомственности сразу же позволит направить дело в нужное русло и добиться необходимого результата.

Итак, подведомственность определена - дело подлежит рассмотрению именно в арбитражном суде. Теперь нужно решить вопрос о подсудности дела тому или иному арбитражному суду. По общему правилу (ст. 34 АПК РФ) дела, подведомственные арбитражным судам, рассматриваются в первой инстанции ар-

319

битражными судами республик, краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов, за исключением дел, отнесенных к подсудности Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В свою очередь, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации рассматривает в качестве суда первой инстанции:

1) дела об оспаривании нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, федеральных органов исполнительной власти, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;

2) дела об оспаривании ненормативных правовых актов Президента Российской Федерации, Совета Федерации и Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, не соответствующих закону и затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;

3) экономические споры между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации, между субъектами Российской Федерации.

Адвокату также следует помнить, что в Москве, в частности, действуют по первой инстанции арбитражный суд г. Москвы и арбитражный суд Московской области. В случае если ответчик, например, зарегистрирован в области, то, используя общее правило подсудности, иск необходимо предъявлять по месту его нахождения, а это значит - в арбитражный суд Московской области.

Адвокату нужно обратить внимание и на возможность выбора подсудности истцом (ст. 36 АПК), о договорной подсудности (ст. 37 АПК) и об исключительной подсудности (ст. 38 АПК).

Достаточно сложным и не получившим однозначного практического разрешения является также вопрос подсудности дел, связанных с процедурой банкротства. Не получил он однозначного ответа и в новом законе «О несостоятельности (банкротстве)»4. Нет точного определения порядка предъявления и рассмотрения дел по требованиям, не подпадающим под мораторий к должнику, находящемуся в банкротстве.

Здесь можно дать следующие рекомендации. Любые требования к предприятию-банкроту, находящемуся в конкурсном производстве, должны предъявляться и рассматриваться в соответствии с процедурой, предусмотренной законом о банкротстве. Аналогичной процедуре подлежат рассмотрению споры

________________________

4 ФЗ № 127 от 26 октября 2002 г. // Российская газета. 2002. 2 нояб.

320

между кредитором и должником, чьи долги находятся под мораторием.

При наличии процедуры внешнего управления споры по текущим обязательствам, возникшим в процессе управления, иные споры по обязательствам, не подпадающие под мораторий, в том числе нематериального характера, должны предъявляться и рассматриваться в обычном порядке искового производства5.

Если адвокат после предварительного изучения материалов пришел к мнению, что спор не бесперспективен для клиента и имеется правовая позиция, необходимо еще раз встретиться с заказчиком для обсуждения вопросов заключения договора, стоимости работ, определения стратегии и тактики подготовки и проведения дела. При этом адвокат должен быть уверен в правоте клиента, возможности защиты его интересов в арбитражном суде и вселить эту уверенность в клиента. Практика показала, что только совместные усилия адвоката и клиента могут привести к положительному результату.

Полномочия адвоката на ведение дела оформляются ордером или доверенностью. Адвокат, как представитель по ордеру, имеет право на совершение от имени клиента всех процессуальных действий, кроме подписания искового заявления и отзыва на исковое заявление, заявления об обеспечении иска, передачи дела в третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований и признание иска, изменение основания или предмета иска, заключения мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам, передачи своих полномочий представителя другому лицу (передоверие), а также права на подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, обжалования судебного акта арбитражного суда, получения присужденных денежных средств или иного имущества. Полномочия адвоката на их совершение должны быть специально предусмотрены в доверенности. Поэтому более правильным для адвоката будет оформление взаимоотношений с клиентом путем получения доверенности с полным объемом полномочий.

Учитывая последнее замечание, хотелось бы дать такую рекомендацию адвокатам, работающим в арбитражном процессе. Обязательно внимательнейшим образом проверяйте полномочия процессуального противника. В практике адвокатской

______________________

5 О проблемах предъявления требований к должнику, находящемуся в процедуре банкротства, более подробно см.: Буробин В., Плетнев В. Процесс и порядок - проблемы выбора // Бизнес-адвокат. 1999. № 23. См. также Постановление Президиума ВАС от 18 июня 2002 г. № 404/01 // Вестник ВАС. 2002. № 10. - С. 81, 82.

321

фирмы «Юстина» был случай, когда клиент обратился в фирму после проигрыша двух первых инстанций в арбитражном суде одному иностранному юридическому лицу. При изучении материалов дела наш адвокат обратил внимание, что полномочия представителя процессуального противника были оформлены апостилированной доверенностью иностранного юридического лица. При внимательном изучении текста доверенности на английском языке было установлено, что в оригинальном тексте отсутствует указание на право представителя подписывать исковое заявление, хотя в переводе оно имелось. Адвокат обратил внимание суда кассационной инстанции на отсутствие у лица права на подписание искового заявления. Суд кассационной инстанции решения судов первой и апелляционной инстанций отменил, а исковое заявление было оставлено без рассмотрения.

§ 2. участие адвоката в суде первой инстанции

Как известно, возможность обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав принадлежит заинтересованным лицам, а в некоторых случаях и государственным органам6. Адвокату следует помнить про принципиальное правило, согласно которому отказ от права на обращение в арбитражный суд недействителен.

Работа адвоката в арбитражном процессе различается в зависимости от того, чьи интересы он представляет - истца или ответчика.

В первом случае, прежде чем приступить к формулированию искового заявления7, необходимо проверить, имеется ли требование к данному виду правоотношений по досудебному

______________________

6 В отличие от АПК РФ 1995 г., позволявшего прокурору обращаться в арбитражный суд в защиту интересов любого лица, и эти интересы как государственные или общественные прокурор определял произвольно, новое арбитражное процессуальное законодательство в ч. 1 ст. 52 дало исчерпывающий перечень дел, по которым прокурор вправе обратиться в арбитражный суд, ограничив их делами, в которых участвуют государственные органы или хозяйствующие субъекты, в уставном капитале которых есть доля участия государства. Государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы могут обратиться в арбитражный суд за защитой публичных интересов, указав при этом, в чем заключается нарушение публичных интересов.

7 Вопросы теории и практики иска как средства судебной защиты изложены более подробно в кн.: Осокина Г.Л. Иск: Теория и практика - М.: Городец, 2000.

322

претензионному порядку урегулирования споров (п. 5 ст. 4 АПК)8. В тех случаях, когда закон предусматривает претензионный порядок или такой порядок установлен в договоре, из которого возник спор, адвокату необходимо истребовать у клиента копию претензии, если она направлялась ранее с доказательствами ее отправки и получения, или отправить претензию самому. Тогда в исковом заявлении должны содержаться сведения о соблюдении досудебного претензионного порядка урегулирования спора с ответчиком.

Очень важным для адвоката является определение способа защиты прав клиента, а это значит формулирование предмета иска. Предмет иска - это материально-правовое требование истца к ответчику. От правильной формулировки предмета исковых требований в большой степени зависит успех процесса. Что для этого нужно?

В соответствии со ст. 4 АПК РФ лишь заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав. Поэтому сначала необходимо определить, есть ли у клиента то право, о котором он ведет речь, нарушено ли оно и в чем, чем подтвердить заинтересованность клиента в деле. Ведь право на иск - это не само нарушенное субъективное право, а возможность получения судебной защиты в определенной процессуальной форме и порядке.

Поясним это на примере. Адвокатская фирма «Юстина» представляла интересы общественной организации. Эта организация была создана физическими лицами, получившими в аренду земельные участки в Подмосковье и объединившимися для защиты своих земельных интересов. Организация обратилась в арбитражный суд Московской области с требованием о признании недействительным решения главы администрации области об изъятии земли, в том числе и этих участков, для государственных нужд. В первой и апелляционной инстанции дело было выиграно. Однако кассационная инстанция в иске отказала, указав в своем решении, что поскольку общественная организация не имела как юридическое лицо каких-либо правовых оснований на пользование землей, то ее права не были нарушены.

Для того чтобы определиться с предметом иска, адвокату необходимо прежде всего обратиться к тексту ст. 12 Граждан-

______________________

8 По ныне действующему законодательству претензионный порядок рассмотрения споров предусмотрен в случаях, связанных с различными видами перевозок, см.: п. 3 ст. 123 Воздушного Кодекса РФ; ст. 135 Транспортного Устава железных дорог РФ; ст. 158 Устава автомобильного транспорта РФ; п. 226 Устава внутреннего водного транспорта СССР; ст. 403 Кодекса торгового мореплавания РФ.

323

ского кодекса. В этой статье изложены способы защиты гражданских прав. Адвокату нужно понять, какой из них избрать в конкретном деле. Перечень этих способов не является исчерпывающим. Это означает, что права и законные интересы могут защищаться и иначе9, но в арбитражных судах привыкли к обычным способам, поэтому не изобретайте ничего сложного и не оригинальничайте, выбирая тот или иной способ защиты.

Изложить четкую формулировку предмета иска адвокату поможет изучение рубрикатора и самих решений арбитражных судов, опубликованных в Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ. В этом издании адвокат найдет для себя апробированные высшим судебным органом формулировки предметов иска.

Одновременно с этим должна идти работа над формулировкой оснований исковых требований. Под основаниями понимаются факты, которые обосновывают требование истца к ответчику. В основании иска следует различать две составляющих - юридическую и фактическую. В исковом заявлении необходимо дать правовое основание своего требования, т.е. сослаться на конкретную статью Гражданского кодекса и изложить фактические обстоятельства, которые доказывают ваши требования.

Правильная формулировка предмета и основания исковых требований на начальном этапе подготовки к иску дает возможность адвокату направить дело в необходимое русло, определяет предмет и пределы доказывания по делу и является основой для всего последующего его рассмотрения. Важность этого определяется еще и тем обстоятельством, что арбитражно-процессуальный закон не позволяет в судебном заседании изменить одновременно и предмет и основание иска (ст. 49 АПК). А это, в свою очередь означает, что если, например, адвокату необходимо в судебном заседании заменить требование о признании сделки недействительной требованием о расторжении договора и привести иные основания расторжения, то имеет место одновременное изменение и предмета и основания иска. Это недопустимо и тогда разрешение вопроса по существу в связи с допущенной процессуальной ошибкой будет затянуто.

_________________________

9 Другие способы защиты могут содержаться в иных законодательных актах. Так, например, ч. 5 ст. 27 Закона РФ «О медицинском страховании граждан в РФ» предусматривает такой способ защиты, как лишение судом страховой организации лицензии на право заниматься медицинским страхованием. Специальные способы защиты гражданских прав от незаконного использования товарных знаков в виде, например, запрета его использования предусмотрены в ст. 45, 46 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

324

В процессе изучения материалов дела и подготовки иска у адвоката начинает формироваться позиция, определение которой является основой для всех последующих решений.

Позиция по делу - это выработанное адвокатом главное направление достижения поставленной цели, включающее в себя определение субъектного состава лиц, участвующих в деле, формулирование предмета и оснований иска, пределов доказывания, т.е. фактическое и юридическое обоснование того, что и как нужно защищать.

Адвокат при выработке позиции по делу должен руководствоваться только интересами своего доверителя.

При подготовке искового заявления, если в деле несколько ответчиков, адвокату нужно помнить, что исковые требования должны быть изложены к каждому из них. Причем формулировать их следует так, чтобы в случае выигрыша дела решение можно было исполнить. Например, ошибочно формулировать иск об истребовании из чужого незаконного владения имущества, когда у ответчика оно отсутствует. Решение по такому иску при его выигрыше нельзя исполнить. Или, признавая недействительным договор купли-продажи акций, следует сразу же сформулировать требование о восстановлении истца в реестре акционеров. Если ограничиться только первым требованием, то смысл процесса будет утрачен, поскольку само по себе признание договора купли-продажи акций ничтожным без применения последствий недействительности сделки для истца бесполезно.

Выбирая способ защиты нарушенного права, адвокату следует также выяснить, установлен ли законодательством порядок исполнения заявленных требований. Так, например, в удовлетворении искового требования об обязании банка исполнить платежное поручение и перечислить определенные денежные средства по нему, т.е. исполнить обязательство в натуре, было отказано, поскольку, как указал Президиум ВАС РФ, истец выбрал ненадлежащий способ защиты своего нарушенного права, исполнение которого не предусмотрено законом «Об исполнительном производстве» или иными правовыми актами РФ10.

В другом случае адвокаты фирмы «Юстина» защищали интересы клиента, против которого в арбитражном суде была возбуждена процедура банкротства в связи с имеющимся долгом перед кредитором. Причем инициатор процедуры банкротства был учредителем должника. Заявитель не учел, что закон «О несостоятельности (банкротстве)» не позволяет использо-

_______________________

10 Постановление Пленума ВАС № 7883/99 от 11 апреля 2000 г. // Вест. ВАС. 2000. № 8. - С. 32, 33.

325

вать этот механизм при защите права кредитора-учредителя, денежные требования которого проистекают из обязательств такого участия. По обоснованному ходатайству наших адвокатов дело было прекращено.

При формулировании исковых требований адвокату необходимо установить, кто будет ответчиком, кто третьим лицом и на чьей стороне, не будут ли затронуты судебным решением еще чьи-либо интересы. Тогда и это лицо должно быть привлечено к участию в процессе уже в суде первой инстанции, чтобы у вышестоящих судов не было основания для отмены судебного решения по этому основанию.

Обо всем этом лучше позаботиться заранее, смоделировать возможные ситуации, тщательным образом взвесить все аргументы и определить перспективы прохождения дела в арбитражном суде, о чем уведомить клиента.

Непосредственные требования к форме и содержанию искового заявления изложены в ст. 125 АПК, и на их анализе мы останавливаться особо не будем. Рассмотрим только некоторые практические особенности подачи в арбитражный суд иска, поскольку технологически это процесс достаточно сложен, так как содержит много формальных требований, невыполнение которых влечет оставление иска без движения для исправления недостатков искового заявления. Если это происходит и суд оставляет иск без движения по каким-либо формальным основаниям, у клиента могут зародиться обоснованные сомнения в том, что он вверил свое дело надежному адвокату.

Обратим внимание лишь на несколько аспектов технической подготовки к делу. Первый - это необходимость четкого обозначения полномочий лица, подписавшего исковое заявление, если это не генеральный директор предприятия, который может действовать без доверенности. Еще раз напомним, что некоторые полномочия носят исключительный характер и должны быть оговорены в доверенности особо (п. 2 ст. 62 АПК).

В любом случае, будь то лицо, действующее по доверенности, доверительный управляющий, арбитражный управляющий или любые иные подписавшие исковое заявление лица - их полномочие на такое юридически значимое действие должно быть изложено в прилагаемых к исковому заявлению документах точно и недвусмысленно.

Второй - это необходимость четкого обозначения адреса ответчика, по которому надлежит отправлять документацию, в том числе и судебные уведомления. Практика свидетельствует, что многие предприятия не находятся по заявленным адресам и почтовые отправления возвращаются с уведомлением об отсутствии указанного лица, а это влечет затягивание процесса

326

или может явиться предпосылкой к процессуальной ошибке. Как известно, арбитражно-процессуальное законодательство не позволяет рассматривать дела при ненадлежащем уведомлении участвующих в деле лиц. Поэтому нашей фирмой используется такой подход. За основу берется адрес ответчика из договора, который является предметом спора и одновременно запрашиваются сведения о местонахождении соответствующего лица из регистрирующего органа. Этих сведений обычно достаточно, чтобы у суда не было оснований для сомнений в правильности уведомления ответчика.

Третий аспект связан с оплатой государственной пошлины11. Неправильная ее оплата - это «болезнь» молодых адвокатов.

В адвокатской фирме «Юстина» имеется подборка определений арбитражных судов о возврате исковых заявлений в связи с неправильной уплатой государственной пошлины и представлением доказательств об этом суду. Мы выделили следующие наиболее типичные ошибки при ее оплате:

- должно оплачиваться каждое исковое требование. Если имеется имущественное требование, это одна сумма пошлины, если неимущественное - другая, и лучше оформлять их отдельными платежными документами, когда, например, два требования объединены в одном иске;

- обязательно нужно проверять математическую правильность расчетов;

- необходимо очень точно оформлять платежные документы. Например, исковое заявление было возвращено, когда на квитанции об уплате госпошлины, оформленной через Сберегательный банк, отсутствовала подпись кассира. Или в квитанции ошибочно было указано - «раздел 2», а надо было «раздел II»;

- к исковому заявлению должен прикладываться подлинник, а не копия платежного документа об оплате пошлины.

________________________

11 Вопросы уплаты государственной пошлины в арбитражном судопроизводстве регулируются Федеральным законом от 31 декабря 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О государственной пошлине». Разъяснения о применении этого закона см.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 августа 1992 г. № 12/12 «О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам»; прием и зачисление сумм государственной пошлины по делам, рассматриваемым арбитражными судами, осуществляется в соответствии с письмом ЦБ РФ от 9 августа 1993 г. № 22-2-1/059, письмом Минфина РФ от 7 декабря 1995 г. № 3-В1-01 «Об уплате государственной пошлины при обращении в арбитражный суд», Инструкцией Госналогслужбы РФ от 15 мая 1996 г. № 42 «По применению Закона РФ «О государственной пошлине».

327

Пошлина может быть уплачена как непосредственно самим заявителем, так и любым иным лицом за него, в том числе и наличными деньгами через банк.

Когда клиент стеснен в средствах, адвокату необходимо помнить, что можно ходатайствовать перед арбитражным судом об отсрочке, рассрочке или уменьшении ее размера. Отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины, уменьшение ее размера производятся по письменному ходатайству заинтересованной стороны. Ходатайство может быть изложено в исковом заявлении, апелляционной или кассационной жалобе либо в отдельном заявлении, приложенном к соответствующему заявлению (жалобе).

В ходатайстве должны быть приведены соответствующие обоснования с приложением документов, свидетельствующих о том, что имущественное положение заинтересованной стороны не позволяет ей уплатить государственную пошлину в установленном размере при подаче искового заявления, апелляционной или кассационной жалобы.

К документам, устанавливающим имущественное положение заинтересованной стороны, относятся:

- подтвержденный налоговым органом перечень расчетных и иных счетов;

- наименования и адреса банков и других кредитных учреждений, в которых эти счета открыты, включая счета филиалов и представительств юридического лица;

- подтвержденные банком данные об отсутствии на соответствующем счете или счетах, если их несколько, денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины, а также об общей сумме задолженности владельца счета по исполнительным листам и платежным документам.

К ходатайству об уменьшении размера государственной пошлины прилагаются документы о находящихся на счете денежных средствах. Представления документов, подтверждающих обращение заявителя к банкам и иным организациям за получением заемных средств, а также свидетельствующих об отсутствии у него ликвидного имущества, за счет реализации которого могла быть получена денежная сумма, необходимая для уплаты государственной пошлины, не требуется.

Ходатайство об отсрочке или рассрочке уплаты государственной пошлины, уменьшении ее размера может быть удовлетворено арбитражным судом только в тех случаях, когда представленные документы свидетельствуют об отсутствии на банковских счетах денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины. При отсутствии таких документов в удовлетворении ходатайства должно быть отказано.

328

Арбитражный суд не может по своему усмотрению отказывать в отсрочке или рассрочке уплаты государственной пошлины и уменьшении ее размера, если имеются объективные основания для удовлетворения ходатайства.

Адвокату нужно помнить еще одно правило, внесенное новым кодексом, согласно которому при увеличении размера исковых требований государственная пошлина уплачивается в соответствии с увеличенной ценой иска. Поэтому к заявлению об увеличении исковых требований должен быть приложен документ, подтверждающий оплату пошлины в увеличенных размерах.

Перед направлением дела в арбитражный суд советуем еще раз проверить все подготовленные материалы с учетом наших рекомендаций.

Необходимо продумать вопрос и о мерах по обеспечению иска, написав об этом соответствующее заявление. Такое заявление должно быть обоснованным и излагаться с учетом конкретных обстоятельств дела тогда, когда в этом есть необходимость. В заявлении адвокат должен в убедительной форме доказать, что непринятие подобных мер сделает невозможным реализацию материально-правовых требований к ответчику. Меры должны испрашиваться осторожно, соразмерно заявленным требованиям, с учетом того, что в случае причинения их принятием убытков ответчику истец при проигрыше дела будет обязан их возместить. В обеспечительных мерах не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, представило встречное обеспечение.

В процессе подготовки исковых материалов адвокату нужно продумать вопрос и о взыскании расходов, понесенных клиентом на оплату его услуг, с проигравшей стороны. Новый арбитражный процессуальный закон предусматривает в ч. 2 ст. 110 такую возможность, устанавливая, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого был принят судебный акт, взыскиваются с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. Понятие «разумные пределы» весьма неопределенно. Практикой применения арбитражного процессуального законодательства будут выработаны критерии этих пределов. Можно дать лишь некоторую основу для их формирования. Так, каждый адвокат, приступая к выполнению поручения, заключает с клиентом соответствующий договор, в котором среди прочих условий есть и условие о выплате гонорара. Причем при его определении стороны учитывают целый ряд факторов - цену иска, сложность работ, квалификацию адвоката и многие другие. Видимо, именно эти критерии подлежат доказыванию в суде заинтересованной стороной и "должны быть положены судом при определении

329

«разумности» взыскания с проигравшей стороны расходов на оплату услуг адвоката.

Подготовка и ведение дела в арбитражном суде - процесс длительный, сопряженный с написанием адвокатом большого количества документов и необходимостью отслеживания и выдерживания процессуальных сроков. Для того чтобы не упустить ничего сущностного в этой процедуре, в адвокатской фирме «Юстина» выработана схема учета основных правовых документов и сроков их прохождения в трех инстанциях, которой для удобства учета мы предлагаем адвокатам пользоваться по каждому арбитражному делу.

Наименование организации __________________

Дело № _________________________________

 

 

 

Срок (не позднее)

Отв. лицо

Примечание

1. Подача иска (заявления)

 

 

 

- подготовка документов (экземпляр в суд и экземпляр для работы)

 

 

 

 

 

 

- анализ нормативных документов и судебной практики

 

 

 

 

 

 

- написание иска (заявления)

 

 

 

 

 

 

- заверение копии документов для суда

 

 

 

 

 

 

- написание заявления по обеспечению иска

 

 

 

 

 

 

- уплата госпошлины

 

 

 

 

 

 

- рассылка копий иска (заявления) сторонам, участвующим в деле, с приложением отсутствующих у них документов

 

 

 

 

 

 

- подача иска (заявления) в суд

 

 

 

 

 

 

- выяснение номера дела и даты назначения дела

 

 

 

 

 

 

- получение исполнительного листа в случае удовлетворения заявления об обеспечении

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

330

 

2. Подготовка к предварительному судебному заседанию, а также к судебному разбирательству

 

 

 

 

 

 

- ознакомиться с материалами дела, выписать листы дела

 

 

 

 

 

 

- подготовить документы, указанные в Определении суда о принятии заявления к производству (назначении дела к судебному разбирательству), а также и их заверенные копии для участвующих в деле сторон, у которых такие документы отсутствуют

 

 

 

 

 

 

- подготовка отзыва, объяснений по определенным доводам, заявлений о пропуске исковой давности и т.д.

 

 

 

 

 

 

- рассылка отзыва лицам, участвующим в деле

 

 

 

 

 

 

- заблаговременное направление отзыва в суд

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. Апелляционное обжалование судебного акта и подготовка к рассмотрению дела в апелляционной инстанции

 

 

 

 

 

 

- получение судебного акта, который подлежит обжалованию

 

 

 

 

 

 

- подготовка апелляционной жалобы или отзыва на апелляционную жалобу

 

 

 

 

 

 

- подготовить документы, указанные в Определении суда о принятии апелляционной жалобы

 

 

 

 

 

 

- заплатить госпошлину

 

 

 

 

 

 

- рассылка апелляционной жалобы или отзыва лицам, участвующим в деле

 

 

 

 

 

 

331

 

- заблаговременное направление апелляционной жалобы или отзыва в суд

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4. Кассационное обжалование судебного акта и подготовка к рассмотрению дела в кассационной инстанции

 

 

 

 

 

 

- получение судебных актов, которые подлежат обжалованию

 

 

 

 

 

 

- подготовка кассационной жалобы или отзыва на кассационную жалобу

 

 

 

 

 

 

- подготовка ходатайства о приостановлении обжалуемых судебных актов

 

 

 

 

 

 

- подготовить документы, указанные в Определении суда о принятии кассационной жалобы

 

 

 

 

 

 

- заплатить госпошлину

 

 

 

 

 

 

- рассылка кассационной жалобы или отзыва лицам, участвующим в деле

 

 

 

 

 

 

- заблаговременное направление кассационной жалобы или отзыва в суд

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Несколько иначе выглядит работа адвоката, представляющего интересы ответчика. Она всегда проще в том смысле, что он получает уже сформированную позицию другой стороны. Требования, изложенные в исковом заявлении, не могут претерпевать существенных изменений в суде, так как российский арбитражный процесс предусматривает возможность изменять или предмет, или основания иска. А это значит, что адвокат ответчика готовится по известным ему материалам с четко изло-

332

женными требованиями к его клиенту. Начинать работу необходимо с детального изучения полученного искового заявления и приложенных к нему материалов. Анализ должен проводиться критически, сначала в формально-процессуальной плоскости, а затем в гражданско-правовых возможностях по защите прав своего клиента. Так, в частности, следует убедиться в полномочиях лица, подписавшего исковое заявление, проверить срок исковой давности12, соблюден ли претензионный порядок досудебного урегулирования споров, если такой обязателен.

Адвокат должен более чем кто бы то ни было исходить из принципа, что «клиент всегда прав», а «противная» сторона не имеет никаких законных оснований для своих требований. Эта презумпция у адвоката должна быть гипертрофированна, тогда возможен успех в суде.

В распоряжении адвоката ответчика имеется ряд процессуальных средств для отстаивания интересов клиента. Это и заявление встречного иска13, и подача ходатайств и возражений, и др. При подготовке позиции адвокат должен правильно выбрать процессуальный способ защиты, который зависит от тех или иных правоотношений между сторонами, от поставленной задачи и т.д.

В методике работы адвоката непосредственно в судебном заседании арбитражного суда условно может быть выделено два аспекта - процессуальный и доказательственный.

Процессуальный состоит в том, что адвокат, имея перед собой поставленную клиентом цель, которая, кстати, не всегда направлена на выигрыш дела, а может заключаться, например, в его затягивании, анализирует имеющиеся в его распоряжении процессуальные возможности для заявления различного рода ходатайств до начала судебного процесса и в судебном разбирательстве. Умелое пользование процессуальными возможностями позволяет в определенной мере направлять суд в нужное адвокату русло. Одновременно необходимо проанализировать обстоятельства дела и смоделировать те ходатай-

_____________________

12 Адвокату необходимо помнить, что помимо общих сроков исковой давности, установленных в главе 12 и ст. 181 ГК РФ, в других законодательных актах имеется указание на сокращенные сроки. Например, ст. 13 Федерального закона от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» срок исковой давности по делам о признании выпуска ценных бумаг недействительным - один год с даты начала размещения ценных бумаг. См. подробнее об этом в статье: Фаршатов И. Сокращенные сроки исковой давности // Хозяйство и право. 2001. № 12. - С. 111-117.

13 О проблемах встречного иска и правилах его предъявления см. подробнее: Приходько И., Пацация М. Встречный иск в арбитражном процессе // Хозяйство и право. 2000. № 8. - С. 16-26.

333

ства, которые, возможно, выдвинет противоположная сторона, чтобы в процессе немедленно и обоснованно реагировать на них. Рекомендуем, учитывая в основном письменный характер арбитражного процесса, все ходатайства и заявления делать заранее и в письменной форме.

Перед процессом необходимо ознакомиться с материалами дела, находящегося в арбитражном суде. В нем могут находиться документы, о существовании которых адвокат не знал, тогда он не сможет оперировать ими в процессе. Важно выписать номера страниц дела, на которых находятся те или иные материалы, чтобы ссылаться на них в ходе процесса и обращать внимание суда на нужные вам обстоятельства и чтобы ваши объяснения были подтверждены ссылками на конкретные документы. По нашему опыту это вызывает большее доверие суда как к самому адвокату, так и к той позиции, которую он излагает.

После этих подготовительных действий и выработки позиции, которую всегда полезно обсудить с коллегами по работе, адвокат приступает к написанию отзыва. Методически отзыв лучше строить на контрдоводах исковому заявлению. Считаем, что письменный отзыв должен присутствовать в любом деле, даже когда позиции по существу нет или она очень слабая. Отзыв в письменном виде нужен как для самого адвоката, чтобы лучше ориентироваться в процессе, так и для судей, которые изучают дело в основном по письменным материалам. Письменный отзыв направляется участникам процесса. Причем делать это нужно заблаговременно, чтобы они смогли ознакомиться со всеми представляемыми вами материалами.

Самым важным в процедуре арбитражного разбирательства является процесс доказывания.

Как известно, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом необходимо раскрыть доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания (ч. 3 ст. 65 АПК). Это требование касается как истца, так и ответчика и третьих лиц. Для раскрытия этих доказательств и разрешения процессуальных ходатайств служит стадия подготовки дела к слушанию, завершающаяся предварительным судебным заседанием, которое проводится с вызовом сторон и заинтересованных лиц. Именно в этот момент сторонами должны быть открыты все доказательства. Адвокату нужно помнить, что он вправе ссылаться в ходе арбитражного процесса лишь на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

334

Доказывание в арбитражном процессе строится на общих принципах доказывания. Они детально изложены в главе «Адвокат в гражданском процессе»14.

В арбитражном процессе существует два способа получения доказательств: представление сторонами и истребование доказательств.

Лица, участвующие в деле, должны самостоятельно получать необходимые доказательства от лиц, у которых они находятся, и представлять их в арбитражный суд.

Если лицо, участвующее в деле, не имеет возможности самостоятельно получить необходимое доказательство, оно вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательства. В таком ходатайстве должно быть точно и подробно указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, обозначено само это доказательство и указано место его нахождения. Суд при необходимости выдает лицу, участвующему в деле, запрос для получения доказательства. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его непосредственно в суд или выдает на руки лицу, имеющему запрос, для передачи в суд.

При выработке позиции и ее доказывании по делу адвокат должен помнить и о возможностях по получению доказательств, предоставленных законодательством о нотариате. Так, глава XX Основ законодательства РФ о нотариате предусматривает действия нотариуса по обеспечению доказательств. В частности, в порядке их обеспечения еще до возбуждения производства по делу в каком-либо суде нотариус имеет право допрашивать свидетелей, производить осмотр письменных и вещественных доказательств и назначать экспертизу. Это означает, что адвокат еще до направления искового заявления в суд может получить посредством нотариальных действий необходимые ему доказательства для оперирования ими в арбитражном суде.

Нельзя забывать и о возможностях самого адвоката, предоставленных ему п. 3 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», предусматривающей, что адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти и других организаций. Адвокат может опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к

______________________

14 Более подробно о доказательствах и процессе доказывания см.: Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова, В.М. Шерстюка - М.: Городец, 2000. - С. 167-185.

335

делу, по которому он оказывает юридическую помощь. Адвокат вправе собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Этими возможностями нужно активно пользоваться в отстаивании интересов клиента.

В процессе собирания доказательств сведения, поступающие в суд, оцениваются в части определения их относимости и допустимости к делу. Статья 67 АПК РФ устанавливает, что арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства, которые согласно закону или иным нормативным правовым актам должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами. Например, в соответствии со ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны быть совершены в простой письменной форме. Поэтому доказательством заключения сделки между этими лицами будет только письменный договор.

Нарушение этих требований означает одновременно и нарушение ст. 62 АПК РФ, определяющей понятие доказательств, их свойства и виды.

Процесс доказывания в арбитражном суде должен вестись адвокатом активно и целенаправленно в соответствии с предметом и пределами доказывания по делу. Очень важно правильно определить предмет доказывания, т.е. установить, что нужно доказывать. Предмет доказывания - это такая совокупность фактических обстоятельств дела, которые при их доказывании необходимы и достаточны для его разрешения в интересах клиента. В практической деятельности встречаются две типичные ошибки адвокатов при определении предмета и пределов доказывания. Первая состоит в том, что не доказываются и не исследуются существенные для дела обстоятельства, что приводит к неполному исследованию доказательств. Другая - в необоснованном расширении круга обстоятельств, исследуемых по делу, что замедляет процесс, загромождает дело излишними материалами, уводит судей от существа проблемы. И в одном, и в другом случае это является предпосылкой для возможного принятия судом отрицательного для клиента решения.

Предмет доказывания зависит от существа спора, подлежащего разрешению в суде, от характера правоотношений между сторонами и от особенностей фактических обстоятельств, подлежащих установлению. Адвокату необходимо сосредоточиться на ключевых обстоятельствах дела и именно на их доказывании сконцентрировать свое внимание.

336

Статья 69 АПК предусматривает возможность освобождения от доказывания некоторых обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, но не нуждающихся в доказывании. В частности, не нуждаются в доказывании:

- обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными;

- обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица;

- вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле;

- вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Кроме того, существует правило об освобождении от доказывания обстоятельств, признанных сторонами. Так, ст. 70 АПК устанавливает, что арбитражные суды первой и апелляционной инстанций на всех стадиях арбитражного процесса должны содействовать достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в их отдельных частях. При этом признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания. А признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Участвующий в деле адвокат обязан вести доказывание и содействовать правильной оценке судом доказательств с учетом интересов клиента, оперируя как представляемыми суду доказательствами, так и доводами, аргументами, основанными на материалах дела. Оценка доказательств - это мыслительная деятельность. Внутреннее убеждение судей формируется с момента их ознакомления с поступившими в суд материалами до принятия решения после окончания разбирательства дела. Аргументированное, логичное, хорошо продуманное письменное мнение адвоката по поводу оценки доказательств может существенно повлиять на выводы суда. В то же время пассивность адвоката в процессе доказывания, неубедительность занятой

337

им позиции в оценке доказательств или поверхностность аргументации могут нанести ущерб представляемым интересам.

Адвокат должен опровергать мнение другой стороны по поводу доказанности или недоказанности существенных для дела обстоятельств, анализируя совокупность доказательств или отдельные доказательства, подтверждающие его позицию, и подвергая сомнению доказательства, на которые ссылается другая сторона.

При доказывании в арбитражном суде могут использоваться только те источники доказательств, которые предусмотрены АПК. Это письменные доказательства, вещественные доказательства, заключения экспертов, показания свидетелей, объяснения лиц, участвующих в деле, аудио- и видеозаписи.

Самое широкое распространение в арбитражном суде имеют письменные доказательства. Их использование представляет определенную экономию времени и средств. Сказанное, конечно, не означает, что доказательства этого вида имеют преимущества в отношении достоверности доставляемых ими сведений или могут оцениваться менее критически.

Письменные доказательства - это документы и материалы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Это акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежаще заверенной копии. Если к делу имеет отношение лишь часть документа, представляется заверенная выписка из него. Подлинные документы представляются в случаях, когда согласно законам или иным нормативным правовым актам обстоятельства дела подлежат подтверждению только такими документами, а также в других необходимых случаях по требованию суда.

Вещественные доказательства - это предметы, которые своим внешним видом, внутренними свойствами, местом их нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Вещественные доказательства называют «немыми свидетелями».

Для арбитражного судопроизводства такой вид доказательств нехарактерен и встречается достаточно редко. О существе представляемой ими доказательственной информации судят те, кто их представляет или использует, принимая решение по делу. Вещественные доказательства хранятся в арбитражном суде. Те, которые не могут быть доставлены в суд, хранятся в месте их нахождения. Они должны быть подробно

338

описаны, опечатаны, а в случае необходимости засняты на фото- или видеопленку. Арбитражный суд и хранитель принимают меры к сохранению вещественных доказательств в неизменном состоянии.

Экспертиза назначается арбитражным судом по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний. При необходимости проведения экспертизы адвокату следует заранее продумать, в каком учреждении ее проводить, сформулировать и представить арбитражному суду вопросы, которые, по его мнению, должны быть разъяснены при проведении экспертизы, и предложения по кандидатурам экспертов. Окончательно содержание вопросов, по которым требуется получить заключение экспертов, устанавливается судом.

Заключение эксперта оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами (п. 3 ст. 86 АПК). Это положение закона означает, что оно для суда необязательно. Оно оценивается на основе анализа совокупности имеющихся в деле доказательств, в результате чего суд может не согласиться с заключением эксперта. Адвокат не лишен права не согласиться с заключением эксперта и заявить об этом суду, приведя соответствующие доводы.

В случае недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела суд может назначить дополнительную экспертизу. Она может быть поручена тому же или другому эксперту. При несогласии с заключением эксперта суд по ходатайству лица, участвующего в деле, может назначить повторную экспертизу. Она поручается другому эксперту.

Показания свидетеля - это сообщение лицом известных ему сведений об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу, сделанное в предусмотренном законе порядке.

Допрос свидетеля в арбитражном суде - достаточно редкое явление. Свидетель в арбитражном суде дает показания во время его допроса судом и участвующими в деле лицами. Он обязан дать показания об известных ему обстоятельствах и отвечать на вопросы суда и сторон. За отказ давать показания свидетель несет уголовную ответственность в соответствии со ст. 308 Уголовного кодекса.

Готовясь к допросу свидетеля и участвуя в его допросе, адвокат учитывает отношение свидетеля к сторонам, его возможную заинтересованность в исходе дела и иные сведения о свидетеле, которые могут оказать влияние на содержание его показаний. Допрос должен вестись корректно, но настойчиво. Если у адвоката сложилось мнение, что свидетель дает ложные

339

показания, основанные на конкретных фактах, то адвокат содействует суду в разоблачении лжесвидетеля.

Объяснения лиц, участвующих в деле, - это сообщение этими лицами сведений об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу, сделанное в арбитражном суде в предусмотренном законом порядке.

Если лицами, участвующими в деле, являются граждане, то право их дать объяснения с тем, чтобы суд учел эти объяснения как доказательства, должно быть во всех случаях обеспечено судом. Но участвующими в деле лицами закон именует и прокурора, государственные органы, органы местного самоуправления, организации (ст. 40 АПК). Допросить юридическое лицо или организацию по правилам, рассчитанным на допрос гражданина, конечно, нельзя. Но те лица, которые представляют и защищают их интересы, в арбитражном процессе получают возможность представить суду сведения об обстоятельствах дела, которые имеют значение доказательств и должны учитываться судом при решении вопроса о доказанности или недоказанности тех или иных фактов.

Объяснения лиц, участвующих в деле, об известных им обстоятельствах, имеющих значение для дела, подлежат проверке и оценке наряду с другими доказательствами (ст. 81 АПК).

Как указывалось ранее, признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости доказывания таких обстоятельств. Факт такого признания заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела. Арбитражный суд не принимает признание стороной обстоятельств, если располагает доказательствами, дающими основание полагать, что признание такой стороной указанных обстоятельств совершено в целях сокрытия определенных фактов или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения, на что арбитражным судом указывается в протоколе судебного заседания. В этом случае данные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях.

§ 3. участие адвоката в производстве

ПО ПЕРЕСМОТРУ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ

Решения арбитражных судов могут быть пересмотрены в апелляционной инстанции, в кассационной инстанции, в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам.

340

Клиент обычно не представляет всей длительности и сложности процедур судебного обжалования состоявшихся решений. Поэтому, реализовывая право на обжалование, в случае принятия арбитражным судом неблагоприятного решения для клиента, адвокат обязан разъяснить ему имеющиеся возможности и порядок обжалования вынесенного судебного решения. Двигателем рассмотрения дела в этих инстанциях является интерес проигравшей стороны, а основанием служит соответствующая жалоба.

Если процесс вами проигран, необходимо согласовать с клиентом позицию и готовиться к обжалованию состоявшегося судебного акта. Написание и подача в арбитражный суд жалоб осуществляются по общим методическим правилам, описанным выше. Конечно, для исключения ошибок нужно четко знать сущность и значение каждой из инстанций, специфические особенности работы адвоката в каждой из них. Остановимся лишь на некоторых аспектах работы адвоката при обжаловании судебного акта.

Арбитражно-процессуальное законодательство предусматривает возможность обжалования не вступивших в законную силу в апелляционном порядке как решений суда первой инстанции, так и некоторых определений, прямо указанных в АПК РФ.

В частности, отдельно от решения могут быть обжалованы определения об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска (п. 7 ст. 93 АПК РФ), о распределении судебных расходов (ст. 112 АПК РФ), об отказе в восстановлении пропущенного процессуального срока (п. 6 ст. 117 АПК РФ), об отказе в продлении назначенного судом процессуального срока (п. 2 ст. 118 АПК РФ), о наложении судебного штрафа (п. 6 ст. 120 АПК РФ), о возвращении искового заявления (п. 4 ст. 129 АПК РФ), об утверждении и об отказе в утверждении мирового соглашения (п. 8 и 9 ст. 141 АПК РФ), о приостановлении производства по делу, об отказе в возобновлении производства по делу (п. 2 ст. 147 АПК РФ), об оставлении искового заявления без рассмотрения (п. 3 ст. 149 АПК РФ), о прекращении производства по делу (п. 2 ст. 151 АПК РФ), об индексации присужденных денежных сумм или об отказе в индексации (п. 3 ст. 183 АПК РФ) и некоторые другие.

Кроме того, по Закону «О несостоятельности (банкротстве)» могут быть обжалованы в трех инстанциях согласно процедуре, предусмотренной АПК, только те определения, возможность обжалования которых указана в законе. В частности, могут быть обжалованы определения о введении наблюдения, об утверждении временного управляющего (п. 4 ст. 49), по результатам рассмотрения разногласий, заявлений, ходатайств и жалоб (ст. 60),

341

о введении финансового оздоровления (п. 5 ст. 80), о продлении внешнего управления (ст. 93), о назначении и об освобождении внешнего управляющего (ст. 96, 97), о признании полностью или частично недействительным плана внешнего управления (ст. 107), о продлении срока конкурсного производства (п. 3 ст. 124), об освобождении или отстранении конкурсного управляющего (п. 3 ст. 144, п. 3 ст. 145), об отказе в утверждении мирового соглашения (ст. 125) и некоторые другие.

Другие определения арбитражного суда, принятые в рамках дела о банкротстве, но не предусмотренные АПК РФ и в отношении которых не установлено, что они подлежат обжалованию, могут быть обжалованы только в апелляционном порядке не позднее чем через четырнадцать дней со дня их принятия. По результатам рассмотрения такой жалобы суд апелляционной инстанции принимает постановление, которое является окончательным.

Адвокат при защите интересов клиента обязан использовать все имеющиеся возможности обжалования как решений, так и определений суда.

Если говорить обобщенно, то в апелляционной инстанции дело рассматривается повторно по жалобе лица, участвующего в деле по существу по тем же правилам, что и суд первой инстанции. Суд апелляционной инстанции вправе сам установить как материально-правовые, так и процессуальные факты и на их основании разрешить дело по существу. Суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если участвующие в деле лица не заявят возражения. Кроме того, вне зависимости от доводов суд проверяет, не нарушены ли арбитражным судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся безусловным основанием для отмены решения.

Месячный срок на обжалование решения суда начинает течь с даты вынесения им решения в окончательном виде. При наличии уважительных причин, обоснованно изложенных адвокатом в соответствующем ходатайстве, суд может восстановить этот срок. Причем такое ходатайство может быть подано не позднее шести месяцев со дня принятия решения.

Хотя, как указывалось выше, производство в апелляционной инстанции происходит повторно по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции, адвокату необходимо помнить, что в апелляции не применяются, в частности, правила о соединении и разъединении нескольких исковых требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц (п. 3 ст. 266 АПК).

342

Существенно по сравнению с первой инстанцией ограничены права лиц на представление доказательств. В апелляционной инстанции дополнительные доказательства принимаются судом только тогда, когда заявитель обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В апелляционной инстанции адвокатом не могут формулироваться и не рассматриваются судом новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции.

Важным моментом для адвоката является и тот факт, что в апелляционной инстанции неявка лиц, участвующих в деле, или их представителей не является препятствием для рассмотрения дела, если они были надлежащим образом извещены.

Все эти процессуальные особенности рассмотрения дела в апелляционной инстанции адвокату необходимо учитывать при планировании и проведении процесса.

В кассационной инстанции по жалобам лиц, участвующих в деле, проверяется соблюдение норм материального и процессуального права судом первой и апелляционной инстанции тогда, когда решение арбитражного суда и постановление апелляционной инстанции вступили в законную силу. Суть рассмотрения дела в кассации - проверка законности этих актов именно с точки зрения правильного применения норм материального и процессуального права. Адвокат, формулируя кассационную жалобу, должен указывать на эти нарушения со ссылками на конкретные нормы закона, которые, по его мнению, нарушены. Для того чтобы концентрированно изложить свою позицию, адвокату необходимо проделать большую мыслительную аналитическую работу по анализу и оценке законодательства, с тем, чтобы выявить суть нарушений, правильно истолковать закон, грамотно квалифицировать правоотношения сторон.

Учитывая, что по общему правилу после рассмотрения дела судом апелляционной инстанции решение вступает в законную силу, адвокату при проигрыше в апелляционной инстанции следует незамедлительно подать кассационную жалобу и ходатайство о приостановлении исполнения судебного решения. Это необходимо сделать, чтобы решение не было исполнено. В противном случае при повороте исполнения судебного акта может сложиться ситуация, когда будет невозможно или затруднительно исполнить его. Суды удовлетворяют эти ходатайства, если они мотивированы и обоснованы соответствующими доказательствами, имеют ссылки на существенные обстоятельства. Причем мотивация и доказательства должны свидетельствовать не о каких-либо сомнениях заявителя в

343

правильности, законности судебного решения, а доказывать именно невозможность или затруднительность исполнения решения при его повороте. Такое ходатайство удовлетворяется во всяком случае, если предоставлено встречное обеспечение возмещения другой стороне по делу возможных убытков путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере оспариваемой суммы или предоставления обеспечения на ту же сумму.

В кассационной инстанции действуют общие принципы арбитражного процесса и общие подходы в методике работы по обжалованию судебных решений.

В кассационной инстанции не применяются правила, установленные АПК только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. В частности, не применяются правила о замене ненадлежащего ответчика (ст. 47 АПК), об изменения основания и предмета иска, увеличении или уменьшении размера исковых требований (ст. 49 АПК), о соединении и разъединении нескольких исковых требований (ст. 130 АПК), о предъявлении встречного иска (ст. 132 АПК) и некоторые другие.

А это означает, что адвокат должен быть предельно внимателен, планируя процедуры кассационного разбирательства.

В кассационном порядке могут быть обжалованы как любые решения апелляционной инстанции, так и предусмотренные АПК РФ определения. Поэтому, не соглашаясь с каким-либо определением суда апелляционной инстанции, адвокат должен сначала выяснить, может ли оно по закону быть обжаловано.

Кассационная жалоба, как и апелляционная, может подаваться как на решение в целом, так и на отдельные его положения, в частности на мотивировку принятого решения.

Презюмируется, что в кассационной жалобе нельзя ссылаться на необоснованность судебных актов. Между тем в соответствии с п. 3 ст. 286 АПК кассационная инстанция проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. В практическом плане для адвоката это означает возможность и необходимость, если он считает, что решение не обосновано, указывать об этом в кассационной жалобе и отстаивать эту позицию в суде.

Производство в кассационной инстанции происходит по общим правилам арбитражного судопроизводства. Обычно дело начинается с доклада одного из судей по существу проблемы, после чего выступает лицо, подавшее жалобу, а если жалобы подавались обеими сторонами, то начинает выступать ис-

344

тец. Для кассационной инстанции характерно более узкое рассмотрение дела с упором лишь на те нарушения материального или процессуального закона, которые, по мнению заявителя, допущены. Поэтому в кассационной инстанции рекомендуем начинать свое выступление, анализировать и рассматривать именно такие нарушения, а не в третий раз пытаться доложить суду свои доводы по доказательственной части дела.

Сделаем еще одно замечание, касающееся рассмотрения дела в этой инстанции. При отмене решения и передаче дела на новое рассмотрение суд кассационной инстанции определяет те действия, которые должен произвести нижестоящий суд при новом рассмотрении дела. Эти указания обязательны для суда. Адвокат, участвуя в новом рассмотрении, должен проанализировать позицию кассационного суда, в полной мере учесть указания этого суда и использовать представленные возможности при новом рассмотрении дела.

Производство в порядке надзора имеет целью проверку законности и обоснованности решений арбитражных судов разных инстанций, вступивших в законную силу.

Правом на обращение в Высший Арбитражный Суд РФ с заявлением о пересмотре судебного акта в порядке надзора обладают только лица, участвующие в деле. Прокурор вправе это сделать по делам, указанным в ст. 52 АПК.

Подготовка такого заявления, формулирование позиции, которая послужила бы основанием для внесения протеста, - это, пожалуй, одна из самых сложных и филигранных работ адвоката-арбитражника. Главное, следует помнить, что судьи высшего судебного органа обоснованно полагают, что они не должны рассматривать дела «по существу», а решения Президиума Высшего Арбитражного Суда направлены на формирование единой судебной практики или исправления очевидной ошибки. Поэтому адвокату, подготавливая заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора, необходимо найти и сформулировать не просто существо нарушения, но выразить глубинные основы закона, правовую суть явления, высказаться по принципиальным вопросам применения законодательства. Только тогда он будет услышан.

Адвокат не вправе обжаловать судебные решения без согласования этого вопроса с представляемым лицом. Законом установлен срок на такое обжалование в три месяца, исчисляемых со дня вступления в силу последнего судебного акта, принятого по делу. Еще раз напомним, что полномочия адвоката на подписание такого заявления должны быть специально оговорены в доверенности, выданной представляемым.

Пересмотр судебных актов арбитражного суда, вступивших в законную силу, по вновь открывшимся обстоя-

345

тельствам производится тогда, когда после вступления этих актов в законную силу обнаруживаются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю, а также тогда, когда ранее принятые судебные акты были основаны на доказательствах, получение которых связано с преступлением (заведомо ложные показания свидетеля, заключение эксперта, неправильный перевод, подложность документов либо вещественных доказательств, преступные деяния судей, совершенные при рассмотрении дела, преступные действия лиц, участвующих в деле, либо их представителей). Факты преступления и виновность тех или иных лиц должны быть установлены вступившим в законную силу приговором суда. Если основанием судебного акта арбитражного суда послужило решение арбитражного суда или решение, приговор другого суда либо другого органа, отмененные впоследствии, то дело подлежит пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам.

Следует четко различать вновь открывшиеся от новых обстоятельств, которых не было при рассмотрении дела и которые возникли после вынесения решения. Критерием здесь будет время существования этих обстоятельств. Основанием для пересмотра является лишь открытие таких обстоятельств, которые объективно существовали, но не были учтены судом, поскольку не были и не могли быть известны заявителю. Перечень этих обстоятельств исчерпывающе установлен ст. 311 АПК РФ и не подлежит расширительному толкованию.

Заявление о пересмотре судебного акта арбитражного суда подается в суд, компетентный принять соответствующее решение. Пересмотр судебных актов, принятых в первой инстанции, производят суды, их принявшие. Пересмотр судебных актов апелляционной, кассационной и надзорной инстанций производится в той инстанции суда, в которой изменен судебный акт или принят новый судебный акт.

СПИСОК РЕКОМЕНДУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Арбитражно-процессуальный кодекс РФ.

Осокина Г.Л. Иск: Теория и практика. - М.: Городец, 2000.

Фурсов Д.А. Предмет, система и основные принципы арбитражного процессуального права (проблемы теории и практики). - М.: Инфра-М, 1999.

346

 

«все книги     «к разделу      «содержание      Глав: 20      Главы: <   10.  11.  12.  13.  14.  15.  16.  17.  18.  19.  20.