Глава IX

АДВОКАТ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ

§ 1. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТА НА ДОСУДЕБНОЙ

СТАДИИ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА

Согласно ст. 3 ГПК РФ (далее - ГПК)1 всякое заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов.

Категория дел, подведомственных суду общей юрисдикции, определена в ст. 22 ГПК.

При этом основным критерием подведомственности спора суду общей юрисдикции являются характер спорных правоотношений и их субъектный состав, т.е. наличие физического лица как участника спора. При определении подведомственности гражданских дел оба этих критерия должны учитываться в совокупности.

Так, суду общей юрисдикции подведомственны все дела, за исключением тех, которые в ст. 27 АПК РФ отнесены к ведению арбитражных судов.

В порядке гражданского судопроизводства суды, в частности, рассматривают:

1) исковые дела с участием граждан, организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений;

2) дела по указанным в ст. 122 ГПК требованиям, разрешаемые в порядке приказного производства;

3) дела, возникающие из публичных правоотношений и указанные в ст. 245 ГПК;

4) дела особого производства, указанные в ст. 262 ГПК;

5) дела об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов;

______________________

1 Принят Государственной Думой Федерального Собрания РФ 23 октября 2002 г.

277

6) дела о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений.

Кроме того, суды общей юрисдикции рассматривают также дела, в которых участвуют иностранные граждане и лица без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором.

Процессуальные полномочия адвоката-представителя предусмотрены ст. 54 ГПК. Как усматривается из этой статьи, в гражданском процессе адвокат выполняет функции представителя стороны или третьего лица для оказания юридической помощи и защиты нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов обратившегося. Количество представителей, которые могут участвовать в судебном разбирательстве и представлять интересы стороны, законом не ограничено.

Для осуществления действий по распоряжению правом представляемого (отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения и т.д.) адвокат должен иметь специальную доверенность. Полномочия адвоката могут удостоверяться также ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, который дает ему право только на совершение процессуальных действий, не связанных с распоряжением материальными правами доверителя (ч. 5 ст. 53 ГПК).

В некоторых случаях суд по собственной инициативе может назначить стороне адвоката в качестве представителя. Эти случаи перечислены в ст. 50 ГПК. К ним относятся:

1) отсутствие представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно;

2) в других случаях, предусмотренных федеральным законом.

В зависимости от того, участвует ли в разбирательстве дела заинтересованное лицо, круг вопросов, по которым выступает адвокат-представитель, бывает различным. Так, если в суде присутствует сам истец - участник рассматриваемого спора, то обычно именно он излагает фактические обстоятельства дела, а представитель должен сосредоточить внимание на правовых вопросах, на юридическом обосновании позиции доверителя.

Когда же адвокат участвует в деле один (без своего доверителя), он сам должен информировать суд как о фактической, так и о правовой стороне дела. Причем сообщаемые им сведения о фактических данных необходимы для ознакомления суда и присутствующих в зале граждан с содержанием спора, однако изложенные им сведения не имеют доказательственного значения по делу.

По делам определенной категории, например об установлении усыновления (удочерения), наличие у заявителя адвоката, надлежащим образом уполномоченного на ведение дела в суде,

278

не освобождает лицо (лиц), желающего(их) усыновить ребенка, от обязанности явиться в суд (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. № 9 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления»).

Адвокат по делам данной категории вправе лишь без личного участия доверителя производить действия вне стадии судебного разбирательства, в частности, собрать и представить необходимые доказательства при подготовке дела к судебному разбирательству, дать судье пояснения по существу заявления, по требованию судьи представить дополнительные доказательства, поставить вопрос об оказании помощи в истребовании письменных и вещественных доказательств и т.п.

В целях обеспечения охраняемой законом (ст. 139 СК РФ) тайны усыновления (удочерения) суд вправе предупредить адвоката об уголовной ответственности согласно ст. 155 УК РФ за разглашение тайны усыновления.

Необходимо иметь в виду, что по действующему процессуальному законодательству (ст. 55 ГПК) объяснения адвоката-представителя в отличие от объяснений сторон и третьих лиц не признаются самостоятельным средством доказывания, а значит, и сообщаемые представителем сведения о фактах, имеющих значение для правильного разрешения дела, не могут являться доказательствами по делу.

Так, истица С. предъявила в Хорошевский межмуниципальный суд г. Москвы иск к В. о защите чести, достоинства и деловой репутации, мотивируя тем, что В. распространяла сведения о том, что С. имеет частые половые связи с мужчинами и что она не является достойной матерью своего ребенка. Интересы истицы по доверенности представлял гр-н П., который заявил в судебных прениях, что «при скандале присутствовал и все это слышал». Суд отказал истице в иске за отсутствием доказательств, мотивируя в решении, что «ссылка истицы на то, что при скандале присутствовал ее представитель и все слышал, не может быть принята во внимание, так как он является заинтересованным лицом по делу»2.

В данном случае суд мог бы и не давать оценку показаниям представителя, который не допрашивался как свидетель, поскольку процессуальное положение представителя иное, чем у свидетеля. Такое положение обусловлено тем, что представитель не участвует в рассмотрении спора о праве, он не имеет материально-правовой заинтересованности и его функции ограничены только оказанием юридической помощи. Достаточно доверителю отменить свое поручение, и у судебного предста-

_________________________

2 Архив Хорошевского межмуниципального суда г. Москвы. Дело № 2-370/98.

279

вителя отпадет процессуальный интерес в совершении процессуальных действий в целях достижения положительного для доверителя результата разрешения дела.

Указанные выводы относятся и к адвокатам, которые, как уже отмечалось, также выполняют функцию представителя в гражданском процессе.

Таким образом, ст. 48 ГПК устанавливает, что представительство может осуществляться в двух формах: либо представитель замещает в судебном заседании доверителя, выступает от его имени в защиту прав и законных интересов, либо он участвует в судебном заседании вместе с доверителем, оказывая ему по ходу процесса необходимую юридическую помощь. И если замещение представителем доверителя избавляет последнего от личного участия в процессе, что создает определенные удобства для граждан, то для юридических лиц представительство означает единственную возможность реального участия в гражданском процессе.

Приведенные положения имеют большое значение для исследования одной из важных сторон деятельности адвоката в гражданском процессе - его участия в доказывании.

Адвокату принадлежит особая роль в доказывании по гражданским делам. Доказывание является «сердцевиной» всей процессуальной деятельности адвоката-представителя.

В свое время известный русский ученый-процессуалист Е.В. Васьковский отмечал: «Суд не вправе верить сторонам на слово. Он не может удовлетворить исковое требование на том только основании, что считает истца честным человеком, не способным предъявить неправовое требование, и точно также не может отказать в иске, руководствуясь тем, что возражения ответчика заслуживают внимания ввиду его нравственных качеств, полного доверия. Суд принимает в соображение заявления и утверждения сторон лишь в той мере, в какой установлена их истинность. Доказывание в процессуальном смысле представляет собой установление истинности утверждений сторон перед компетентным судом в предписанной законом форме»3.

Адвокат является самостоятельным субъектом доказывания в гражданском процессе. Несмотря на то что адвокат-представитель и не упоминается в ст. 34 ГПК в числе лиц, участвующих в деле, вместе с тем, согласно ст. 35 ГПК, он имеет право знакомиться с материалами дела, представлять доказательства и т.д., т.е. активно участвовать в доказывании наравне с другими участниками процесса. Однако необходимость участ-

_____________________

3 Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Изд. 2-е. - М., 1917. Цит. по: Хрестоматия по гражданскому процессу. - М., 1966. - С. 94.

280

вовать в доказывании для адвоката определяется смыслом и содержанием всей его работы по гражданскому делу, нормативной основой которой служат ГПК РФ и Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» (далее - Закон).

Согласно ст. 2 упомянутого Закона на адвоката возлагается обязанность использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты субъективных прав и законных интересов граждан и организаций, обратившихся к нему за юридической помощью.

Требование закона о доказывании сторонами обоснованности иска (возражений) обязывает адвоката не только дать предварительную оценку материалам, находящимся в распоряжении доверителя, указать на возможность использования тех или иных фактических данных, но и оказать практическую помощь в их получении. Вполне очевидно, что выполнение этих обязанностей невозможно без активного участия в доказывании.

Так, ст. 6 Закона предоставляет адвокату наряду с другими полномочиями право:

1) запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи из различных государственных и общественных организаций;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому он оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами по делу;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Все это является действиями в рамках доказывания. Хотя указанное право не является абсолютным, поскольку некоторые сведения могут быть истребованы только судом, адвокат должен активно использовать его для получения материалов доказательственного характера.

Кроме того, адвокат вправе фиксировать (в том числе и с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому он оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну. В том случае, если такие доказательства получены в распоряжение адвоката, следует позаботиться о возможности исследования судом этих доказательств.

Не секрет, что суды не всегда оснащены компьютерами, видео- и аудиотехникой. Поэтому, чтобы такое доказательство

281

было судом исследовано, адвокату необходимо заранее позаботиться о соответствующих технических средствах и их доставке в судебное заседание.

Полученные по запросу адвоката материалы приобщаются к исковому материалу или к материалам дела в процессе его рассмотрения. Передача доверителю материалов, полученных по запросу адвоката, нежелательна, поскольку может быть использована не в качестве доказательства по делу, а для сведения счетов со своим процессуальным противником.

Так, адвокат П. обоснованно был привлечен Президиумом Московской областной коллегии адвокатов к дисциплинарной ответственности за передачу документа, отрицательно характеризующую противоположную сторону, доверителю, который приобщил его не к материалам дела, а к своей жалобе, направленной по месту работы истца4.

Все сказанное дает основания для определенного вывода о том, что адвокат в гражданском процессе является самостоятельным субъектом доказывания. Безусловно, что адвокат - это поверенный и он обязан выполнять поручения своего доверителя. Однако если обстоятельно проанализировать действующее законодательство и практику судебного представительства, то можно констатировать наличие определенной самостоятельности в действиях представителей, которые лишь в конечном счете связаны принятым поручением.

Это вытекает из требований ст. 54 ГПК, где говорится о праве представителя совершать от имени представляемого все процессуальные действия, кроме передачи дела в товарищеский суд или третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований, признания иска, изменения предмета иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалования судебного решения суда, предъявления исполнительного документа ко взысканию, получения присужденного имущества или денег.

Принципиальное различие, существующее между положением адвоката в гражданском процессе и положением его в процессе уголовном, заключается в том, что адвокат в первом случае осуществляет представительство стороны или третьего лица, а во втором - оказывает юридическую помощь своему клиенту.

Участвуя в доказывании, например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации, о восстановлении на работе и др., адвокат должен иметь в виду, что распределение бремени доказывания по делам данной категории отличается

________________________

4 Архив Президиума Московской областной коллегии адвокатов. Материалы дисциплинарной практики за 1995-2002 гг.

282

от процесса доказывания по другим категориям дел в гражданском судопроизводстве, т.е. происходит некоторое перераспределение обязанностей по доказыванию.

В данном случае, общее правило, установленное в ст. 56 ГПК, в соответствии с которым каждая из сторон должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений при рассмотрении дел данной категории, существенно изменяется в результате введения в закон доказательственных презумпций (юридических предположений).

Напомним, что презумпция - логический прием (неполная индукция), при котором из установленных фактов делается предположение о существовании или несуществовании другого обстоятельства.

Презумпции освобождают от доказывания определенных фактов только одну из сторон и лишь перераспределяют бремя доказывания фактов, но не выводят их из предмета доказывания. Например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации адвокат, представляя интересы истца не только может, но и обязан опровергать порочащие, не соответствующие действительности его доверителя сведения, несмотря на то, что бремя доказывания соответствия действительности порочащих сведений лежит на ответчике.

По делам о восстановлении на работе в связи с увольнением по инициативе администрации бремя доказывания наличия законного основания для увольнения и соблюдения установленного порядка увольнения лежит на ответчике и т.д.

Адвокат должен помнить правило о том, что кроме презюмируемых фактов, которые не требуется доказывать, существуют факты общеизвестные и преюдициальные, факты признанные, на которых также распространяется режим отсутствия необходимости доказывания в процессе. Поэтому адвокат должен собирать доказательства не по их количеству, а по их качеству.

В стадии возбуждения гражданского дела адвокат-представитель содействует представляемому в реализации права и обращения за судебной защитой. Как правильно отметил Г.А. Жилин: «Для достижения этой процессуальной цели он совершает все необходимые процессуальные действия, если право на их совершение ему предоставлено законом или договором, выраженным в доверенности»5.

Следовательно, возможность адвоката-представителя совершать подобные действия вытекает из содержания его конкретной гражданской процессуальной правоспособности.

______________________

5 Жилин Г.А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде первой инстанции. - М., 2000. - С. 144.

283

Для адвоката основанием для участия в доказывании является наличие соглашения с доверителем (ст. 25 Закона). Заинтересованность адвоката в исходе дела носит лишь процессуальный характер, и он осуществляет это доказывание для оказания правовой помощи своему доверителю.

В связи с этим возникает вопрос: что считать моментом вступления адвоката в гражданское дело? По нашему мнению, таким моментом следует считать подписание соглашения между доверителем и адвокатом на ведение последним гражданского дела и оформленное ордером.

Статья 6 Закона говорит о круге обстоятельств, исключающих участие адвоката в гражданском судопроизводстве, и определяет, что представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением следующих правил, а именно:

1) если адвокат по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела;

2) если он ранее участвовал в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля;

3) если в рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных или семейных отношениях;

4) если имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица.

Поэтому до юридического оформления поручения все действия адвоката должны рассматриваться как часть консультационной работы. Вместе с тем часто бывает, что определенные действия по доказыванию адвокат предпринимает и до официального заключения соглашения. К ним относятся, например, сбор необходимых материалов, беседа с будущим доверителем, составление запросов в различные организации и т.д.

Представляется, что перед тем, как решать вопрос о возможности заключения договора поручения с клиентом, адвокат, прежде всего, должен проверять наличие у обратившегося к нему гражданина или организации законных оснований для обращения в суд. Только убедившись, что имеются все основания для обращения в суд, адвокат вправе приступать к заключению соглашения. В противном случае заключение соглашения налагает на адвоката обязанность участвовать в дальнейших стадиях гражданского дела и не освобождает адвоката от необходимости следовать требованиям закона и профессиональной этики при осуществлении данного поручения. Поэто-

284

му проявление осторожности при решении вопроса о заключении договора поручения бесспорно уменьшит риск необходимости выходить из уже начатого процесса, что часто бывает неприятно осуществлять для адвоката и с юридической, и с моральной точки зрения.

У адвоката, принявшего поручение на ведение гражданского дела, много задач и обязанностей. Во-первых, он должен обстоятельно побеседовать с клиентом, чтобы выяснить его намерения, требования и возможность их достижения. Это необходимо делать именно обстоятельно, настойчиво выясняя все мелочи для того, чтобы в дальнейшем они не выросли в «большие провалы», поскольку подавляющая часть клиентов рисует обстоятельства дела в «розовых» для себя «красках», при этом умалчивая неблагоприятные факты, не придавая им значения. Помимо этого адвокат также обязан выяснять объективную картину взаимоотношений сторон. Только изучив все обстоятельства дела, адвокат способен установить пределы исковых требований или возможные возражения на них.

Как известно, плохой мир всегда лучше хорошей ссоры. Зная все обстоятельства дела, адвокат с согласия своего доверителя может способствовать примирению сторон и завершению дела миром. С этой целью адвокат может провести переговоры с адвокатом или представителем процессуального противника, или собственно со стороной по делу, если у нее нет своего поверенного. Кроме того, адвокат может направить противоположной стороне по делу проект мирового соглашения или условия, при которых возможно заключение мирового соглашения. Безусловно, заключение мирового соглашения выгодно обеим сторонам, в связи с чем адвокат должен прилагать силы для его достижения и процессуального закрепления.

Довольно часто в деятельности адвоката при подготовке дел к судебному разбирательству либо в процессе рассмотрения дела в суде возникают вопросы, связанные с мерами по обеспечению заявленного иска. В п. 2 ч. 1 ст. 140 ГПК не содержится конкретного перечня действий, которые запрещено совершать ответчику. Меры по обеспечению иска зависят от характера предъявленного требования.

Эти вопросы могут возникнуть и в отношении наложения ареста на имущество ответчика, и о признании сделок недействительными и др. Обеспечение иска, на наш взгляд, может иметь место как по искам о присуждении, так и по искам о признании. Так, в юридической литературе высказывалось мнение, что меры по обеспечению иска могут оказаться необходимыми и по некоторым искам о признании. Например, по искам, вытекающим из авторского права, по которым в качестве меры обеспечения иска возможен запрет опубликования

285

литературного произведения до того, как будет решен вопрос о праве авторства на спорное литературное произведение. Однако основным требованием по обеспечению любого иска (заявления) должно служить неущемление прав и свобод ответчика и других лиц при совершении этого действия.

Достаточно сложный вопрос в характеристике полномочий адвоката в гражданском процессе заключается в определении пределов его самостоятельности, в том числе и в доказывании. Так, из приведенных норм, регламентирующих судебное представительство, следует, что пределы полномочий представителя зависят от воли лица, которое он представляет. Подобное правило распространяется и на доказывание. Вместе с тем из сказанного не усматривается, что адвокат выступает в роли пассивного исполнителя воли своего доверителя. Поскольку данная проблема является сложной, она заслуживает более подробного рассмотрения.

Обсуждая вопрос о самостоятельности адвоката в гражданском процессе, на наш взгляд, следует в первую очередь обратиться к ст. 182, 971 ГК, из которых усматривается, что в суде представитель (поверенный) выступает самостоятельно, что требует от него активного и творческого отношения к доказыванию. Например, адвокат, совершая процессуальные действия, автоматически принимает ответственность за избрание правильной позиции.

Его активность также проявляется и при решении различных вопросов. Так, он обязан обращать внимание суда на неполное или неправильное определение предмета доказывания по делу, т.е. совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказать сторонам с тем, чтобы суд правильно применил нормы материального права, определил права и обязанности сторон.

В соответствии с этим он обязан также заявлять ходатайства об истребовании дополнительных средств доказывания, а если они имеются, то и о приобщении к делу. Адвокат также должен ходатайствовать об исключении из процесса представленных письменных, вещественных доказательств, а также свидетельских показаний в связи с недопустимостью указанных доказательств или как не имеющих значение для рассмотрения дела и т.д.

Адвокату необходимо иметь в виду, что ст. 148 ГПК следует понимать в контексте с ч. 2 ст. 56 ГПК, в которой предусмотрено, что суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию. Например, участвуя на стороне истца по делу о лишении родительских прав, адвокат должен иметь в виду, что родители могут быть лишены родительских прав по основаниям, преду-

286

смотренным в ст. 69 СК РФ, только в случае их виновного поведения (п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей»)6.

Поэтому задача адвоката в данном деле будет состоять в доказывании отсутствия заботы по воспитанию ребенка, использования родительских прав в ущерб интересам детей, например, создании препятствий в обучении, склонении к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, жестоком обращении с детьми и т.п.

Также адвокат должен иметь в виду, что определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая квалификация отношений между собой взаимосвязаны. Нельзя, например, определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона, подлежащего применению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств, которые имели место между сторонами.

Адвокат должен помнить и о мере ответственности за содержание тех документов или устных заявлений, которые исходят от его доверителя. По нашему мнению, если документ составлен и завизирован адвокатом, то это означает, что он полностью разделяет позицию своего клиента.

Самостоятельность адвоката в доказывании в гражданском процессе подтверждается тем, что доказывание - это процессуальная деятельность, предусмотренная в законе. Ни один субъект доказывания не вправе пренебречь этими правилами. Например, положения ст. 56, 59-61, 67 ГПК, где содержатся указания относительно того, каким образом обязаны лица, участвующие в деле, осуществлять доказывание, никто не вправе игнорировать.

При этом необходимо всегда учитывать обстоятельство, что обратившийся за помощью не всегда осведомлен о существовании этих норм. Адвокат же, который обязан руководствоваться этими нормами, должен умело убеждать своего доверителя в необходимости следовать его примеру. Требования, содержащиеся в ч. 1 ст. 35 ГПК, где говорится, что «лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами», не вправе игнорировать ни адвокат, ни его доверитель.

Несмотря на то что пределы самостоятельности адвоката в целом ограничены указаниями лица, интересы которого он представляет, вместе с тем это не освобождает адвоката от са-

_______________________

6 Комментарий к Постановлениям Пленума Верховного Суда РФ по гражданским делам / Под ред. В.М. Жуйкова. - М: Изд-во «Юрист», 1999. - С. 404, 405.

287

мостоятельного поиска путей и способов доказывания, не дает права игнорировать требования закона и судебной практики в осуществлении доказывания. Процессуальная природа представительства как функции, осуществляемой в интересах только одного, участника процесса - либо истца, либо ответчика, либо третьего лица - предопределяет одностороннюю направленность производимого адвокатом доказывания.

Адвокат является участником состязания, и все его действия по отстаиванию собственной правоты и опровержению доводов оппонента должны быть подчинены в итоге интересам своего доверителя.

Прежде чем приступить к защите прав и законных интересов будущего доверителя, адвокату нужно поставить перед собой ключевой вопрос: можно ли оказать юридическую помощь обратившемуся за ней гражданину или организации, и если да, то в какой форме она может быть оказана? Поэтому очевидно, что постановка такой задачи и ее решение - важнейший момент в деятельности адвоката по гражданским делам.

В отличие от уголовного процесса (за исключением дел частного обвинения), где доказательственный материал в основном собирается и представляется в суд органами следствия, в гражданском процессе доказательства иска и доказательства возражений сторон разрабатываются и представляются в суд в основном сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Обязанность представления сторонами доказательств отчетливо выражена в ст. 56 ГПК. Применительно к проблеме доказывания вопрос заключается в том, следует ли адвокату осуществлять последнее и каков должен быть его вид.

Как нами ранее отмечалось, ответ на первую часть вопроса зависит от законности и частично обоснованности требований лица, обратившегося за правовой помощью. Избрание же вида юридической помощи и способа ее оказания зависит от целого ряда условий. Определенную сложность представляет выяснения того, какова связь между характеристикой доказательств и решением вопроса о принятии адвокатом поручения на ведение гражданского дела. Бесспорно, что нельзя принимать участие в процессе, если требование клиента противоречит закону или не имеет под собой оснований.

На наш взгляд, таким безусловным основанием для заключения соглашения и принятия поручения на оказание юридической помощи является наличие правовой позиции, которая включает в себя две составные части - законность требований и их доказуемость.

Принцип законности в деятельности адвоката, который он не вправе нарушать, означает безусловное соблюдение адвокатом существующих законоположений, определяющих условия

288

и порядок его деятельности, в каких бы формах она ни выражалась (дача консультаций и советов, участие в судопроизводстве и т.д.). В соответствии со ст. 7 Закона адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами, соблюдая при этом кодекс профессиональной этики адвоката.

Наличие достоверных материалов, подтверждающих законные требования (возражения), - второй необходимый элемент правовой позиции. Допустимость доказательств является составной и необходимой частью доказуемости заявленных требований. Недопустимые доказательства не могут использоваться в процессе доказывания вообще.

Например, заявление преждевременных исков, вытекающих из обязательств, срок исполнения которых еще не наступил и законом не предоставлено право требования их досрочного исполнения, - это ни что иное, как заявление требований, не основанных на законе. Исходя из этих основных моментов, адвокату при принятии поручения и следует решать - принимать или не принимать поручение на ведение дела. Как правило, не всегда в момент принятия поручения известно, какие имеются доказательства и каким образом они могут быть получены, так как довольно часто это выясняется уже в процессе судебного разбирательства.

Задачей адвоката является определение законности требований (возражений) с учетом правовой природы спора, его подведомственности, подсудности, урегулированности возникшего отношения правовыми нормами. Оценивая нормативную урегулированность спорного отношения, адвокату необходимо учитывать не только наличие конкретной правовой нормы, но и возможность реализации аналогии, т.е. применение закона, регулирующего сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такового, использование общих начал и смысла отрасли права и законодательства в целом (аналогия права).

Мало того, работа над доказательствами приобретает смысл именно тогда, когда необходимо их собрать, оценить с учетом требования относимости, допустимости, достаточности и привести их в систему, особенно когда возникают неясные и спорные вопросы. В большинстве случаев окончательный вывод о законности требований может быть сделан только в результате всестороннего исследования и оценки совокупности доказательств уже в процессе судебного разбирательства.

Например, изучение речей адвокатов показывает, что зачастую истинность позиции их доверителей не была очевидной с самого начала. Нередки случаи, когда требования, закон-

289

ность которых первоначально казалась сомнительной, в итоге полностью удовлетворяются и, наоборот, отклоняются требования, вначале казавшиеся законными. Так, известный адвокат-цивилист И.И. Склярский отмечал в свое время в речи по делу Чернова, что он участвует в деле потому, что недопустим отказ в помощи при возможной различной правовой оценки ситуации7.

По нашему мнению, отказывать в приеме поручения адвокат может только тогда, когда из имеющихся материалов (в том числе тех, которые могут быть получены в перспективе) однозначно усматривается, что права обратившегося за помощью гражданина или организации не нарушены либо их защита исключена.

Кроме того, безусловным основанием для отказа от исполнения договора поручения для адвоката является выявившаяся незаконность требований доверителя. Например, адвокатом С. обоснованно было отказано в заключении соглашения на ведение в суде гражданского дела Р., которая требовала от наследников возврата долга П., умершего более четырех лет назад. Отказ был обусловлен тем, что в соответствии со ст. 1175 ГК кредиторы наследодателя вправе предъявлять претензии в пределах сроков исковой давности со дня открытия наследства. Указанный в законе срок исковой давности, установленный для соответствующих требований, является пресекательным, и его пропуск погашает право требования.

Установив в процессе подготовки материалов к судебному разбирательству незаконность требований, адвокат обязан сообщить об этом своему доверителю. Одновременно он должен дать рекомендации об изменении предмета заявленных требований, о частичном или полном отказе от иска, о заключении мирового соглашения и т.п. Только после принятия данных рекомендаций доверителем адвокат вправе продолжить выполнение поручения.

Правовая позиция адвоката-представителя по гражданскому делу должна, на наш взгляд, соответствовать следующим требованиям:

1) законности представляемых интересов и характера деятельности адвоката;

2) непротиворечивости позиции доверителя и адвоката;

3) осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката и согласии с ней.

Представляется, что отказ адвоката с учетом изложенных требований от участия в деле в некоторых случаях также можно расценить, как это ни странно, и как своеобразную по-

_______________________

7 Речи советских адвокатов по гражданским делам. - М., 1976. - С. 89.

290

мощь клиенту. В данном случае речь идет о том, чтобы не просто отказаться от принятия поручения в силу безнадежности позиции, а убедить клиента последовать своему примеру, если, разумеется, адвокат убежден, что нет никаких шансов на выигрыш дела. Только в этом случае задача адвоката будет полностью выполнена, и таким образом обратившемуся лицу будет оказана юридическая помощь, сэкономлены время, материальные средства и сохранено здоровье, что в итоге немаловажно.

Определив характер и объем притязаний, наличие правовых норм, регулирующих спорное правоотношение, достаточность доказательственного материала либо возможность получения его в перспективе, отсутствие обстоятельств, препятствующих осуществлению представительства, адвокат вправе принять поручение на оказание юридической помощи, которое оформляется путем заключения соглашения. С этого момента адвокат наделяется полномочиями представителя и в интересах доверителя вправе начать подготовку дела к судебному разбирательству.

Наиболее часто судебная защита прав и законных интересов доверителя осуществляется в порядке искового производства. Соблюдение установленных законом требований к форме и содержанию искового заявления для адвоката является обязательным (ст. 131 ГПК). Кроме предусмотренных законом требований в некоторых случаях исковое заявление должно содержать сведения о третьих лицах, об обеспечении иска, о восстановлении срока исковой давности и др.

В исковом заявлении должно быть точно и понятно изложены характер и сущность притязания, доказательственный аспект по делу, правовая квалификация возникшего правоотношения, предлагаться вариант разрешения спора. В нем также должна излагаться просьба о вызове свидетелей с указанием сведений о том, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить каждый из них, об истребовании письменных и вещественных доказательств, о принятии мер по обеспечению иска, даваться перечень прилагаемых документов.

При наличии достаточных оснований к постановке вопроса об освобождении от уплаты судебных расходов, об отсрочке в их уплате адвокат вправе включить такую просьбу в текст основного заявления либо составить об этом отдельное заявление и представить сведения об имущественном положении доверителя и иные данные, необходимые для разрешения этого вопроса. Предъявление иска возможно путем направления в суд искового заявления по почте либо путем передачи искового материала судье на личном приеме.

291

Целесообразность присутствия адвоката на приеме при подаче искового заявления обусловлена тем, что это способствует более оперативному разрешению возникающих у судьи вопросов относительно подведомственности и подсудности, о необходимости предварительного, внесудебного его разрешения, о цене иска и т.д. Кроме того, это дает адвокату возможность согласовать дату назначения дела к рассмотрению и скорректировать свое рабочее время.

Исковое заявление должно подписываться лицом, подающим его. Адвокат вправе подписывать исковое заявление от имени доверителя при наличии к тому полномочий, указанных в доверенности, которая прилагается к исковому заявлению. Права и законные интересы ответчика адвокат может защитить путем предъявления встречного иска, в котором ответчик должен изложить свои претензии к истцу, т.е. заявить самостоятельные требования.

Предъявление встречного иска производится по общим основаниям. Он может быть заявлен до вынесения судом решения (ст. 137 ГПК). При этом адвокат должен иметь в виду, что право на предъявление встречного иска позволит одновременно разрешить взаимные претензии сторон, избежать вынесения противоречивых решений, способствовать достижению процессуальной экономии. Адвокат должен иметь в виду, что для гражданского судопроизводства предварительная работа имеет огромное значение, так как чем больше им будет сделано до суда, тем вероятнее будет успех в судебном заседании.

§ 2. участие адвоката в судебном разбирательстве

В данной стадии гражданского процесса адвокат должен ставить перед собой уже другую задачу, а именно: убедить судей в своей правоте с помощью имеющихся доказательств и иных доводов. Правильная постановка такой задачи имеет огромное значение. В практике встречаются случаи, когда адвокат «убеждает» суд в своей мнимой правоте, и, напротив, бывают случаи, когда истинное мнение адвоката не принимается судом во внимание. Ведь в конечном счете для убеждения суда в своей правоте и проводится все доказывание. Осуществляя доказывание в ходе рассмотрения дела, адвокат должен ставить своей задачей оказание содействия суду в установлении истины по делу. Такая помощь - не право, а обязанность адвоката.

Участвуя в установлении истины по делу, адвокат не вправе забывать, что главной его задачей остается оказание правовой помощи своему доверителю, и он не может действовать во

292

вред своему клиенту. Поэтому адвокат должен постоянно направлять действия своего доверителя путем дачи советов, консультаций, оказывать помощь в сборе доказательств, давать им предварительную оценку.

Как известно, доказывание состоит из четырех элементов и включает в себя действия по представлению, собиранию, исследованию и оценку доказательств.

В логическом плане доказыванию предшествует формулировка предмета доказывания. Прежде чем собрать доказательства, их надо найти, предварительно систематизировать и определиться, в каких направлениях они могут быть использованы. Так, в частности, адвокат должен решить - каким способом можно получить доказательства, которыми он намерен оперировать, какие еще дополнительные материалы можно использовать для подтверждения своей позиции и т.д. Следовательно, собиранию доказательств должен предшествовать целый этап предварительной работы, который имеет свои особенности применительно к деятельности адвоката.

Так, согласно ст. 35, 57 ГПК адвокат собирает доказательства в форме их представления и истребования. То есть, если нет возможности самостоятельно собрать, адвокат должен ходатайствовать перед судом об их истребовании в соответствии с принципом состязательности сторон, так как акценты в настоящее время по собиранию доказательств смещены с активности суда на обязанности сторон и соответственно их представителей.

Следует также отметить, что прежде чем доказательства будут собраны, они должны быть найдены и получены. Таким образом, система доказывания как деятельность адвоката в гражданском процессе должна рассматриваться как совокупность, складывающаяся из двух групп элементов, первая из которых составляет подготовительную стадию доказывания, а вторая - его осуществление.

На первом этапе формулируется предмет доказывания и определяются его пределы, осуществляются поиск и систематизация доказательств.

На втором этапе происходит само доказывание адвокатом, складывающееся из ряда процессуальных действий: это собирание доказательств в форме их представления, участие в исследовании и оценке доказательств.

ПОДГОТОВИТЕЛЬНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ

Адвокату, прежде чем начать собирать доказательства, необходимо установить предмет и пределы доказывания. Как правильно отмечал П.Я. Трубников, «нередки случаи, когда субъ-

293

екты доказывания начинают собирать доказательства, не сформулировав четко его предмет, что приводит к ошибкам»8.

При подготовке дела к судебному разбирательству адвокат должен четко определить предмет доказывания. Правильно определить предмет доказывания по гражданскому делу - значит придать всему процессу собирания, исследования и оценки доказательств нужное направление.

В юридической литературе под предметом доказывания понимается совокупность юридических фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу. Например, установить факт распространения порочащих, не соответствующих действительности сведений, факт неисполнения обязательств и т.д.

Предмет доказывания составляют различные юридические и доказательственные факты и обстоятельства, установление которых необходимо для достижения судебной истины по любому гражданскому делу независимо от его своеобразия. Помимо того, что предмет доказывания определяется утверждениями и возражениями сторон, необходимо отметить, что предмет доказывания определяется также на основе подлежащей применению нормы материального права.

Статья 125 ГПК возлагает на истца обязанность изложить содержание своих требований в заявлении, адресованном суду, и указать на те юридические факты, которые, по мнению заинтересованного лица, имеются по данному гражданскому делу. Чтобы правильно определить предмет доказывания, необходимо определить характер правоотношений сторон и закон, которым следует руководствоваться при разрешении спора. Без определения обстоятельств, подлежащих включению в предмет доказывания, нельзя также правильно определить и характер правоотношений сторон, и подлежащую применению норму материального права. Обе эти задачи должны выполняться адвокатом одновременно.

Иск имеет два элемента - предмет и основание. Под предметом понимается в данном случае обращенное к ответчику требование истца (например, о разделе совместно нажитого в период брака имущества, о признании недействительной сделки купли-продажи, о признании должника банкротом и т.д.), тогда как в качестве основания рассматриваются те юридические факты, из которых гражданин или организация, обращающиеся за судебной защитой, выводят свое требование.

Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец. И предмет, и основания иска должны быть отра-

____________________________

8 Трубников П.Я. Вопросы гражданского процесса в практике Верховного Суда СССР. - М, 1979. - С. 72.

294

жены адвокатом в исковом заявлении своего доверителя. Например, истец обратился в суд с иском к автомагазину о взыскании материального ущерба (это предмет иска), мотивируя иск тем, что он внес деньги в кассу автомагазина, а выбранный им автомобиль был продан другому покупателю (это основание иска).

Как правильно отмечает И.В. Решетникова, «в гражданском процессе состязательность сторон, потеснив активность суда, не влияет на определение предмета доказывания. Вопрос о предмете доказывания решает суд»9.

В соответствии со ст. 56 ГПК суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Следовательно, творчески используя оба источника формирования предмета доказывания - основание иска и нормы права, адвокат, представляющий интересы стороны или третьего лица, имеет возможность точно сформулировать предмет доказывания, что позволит ему в дальнейшем эффективно проводить доказывание по любому гражданскому делу.

Как правило, определение предмета доказывания происходит на ранних стадиях гражданского процесса, а для адвоката часто и до возбуждения гражданского дела. В процессе судебного разбирательства предмет доказывания может уточняться и изменяться. Например, если адвокат выступает на стороне истицы по делу о расторжении брака, то необходимо доказывать факт распада брачных отношений по вине ответчика и невозможность их дальнейшего сохранения.

Если адвокат примет поручение на оказание юридической помощи ответчику по делу, несмотря на то, что принципы его деятельности останутся теми же, характер его деятельности изменится, так как в первом случае усилия адвоката будут направлены на защиту прав и законных интересов истца путем доказывания законности и обоснованности иска, а во втором -его деятельность будет сводиться к установлению обстоятельств, опровергающих заявленные требования полностью или частично, т.е. к защите прав и законных интересов ответчика. Но во всех случаях принятию поручения на оказание юридической помощи ответчику должно предшествовать ознакомление с существом предъявленного иска и выяснение отношения ответчика к заявленным требованиям.

Если истец изменил свои исковые требования, то соответственно должен быть изменен и «контрпредмет» доказывания

_____________________

9 Решетникова И.В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. -Екатеринбург, 1997. - С. 244.

295

у ответчика. Вместе с тем это не означает, что установление прежних фактов полностью утратило смысл. Напротив, новый предмет доказывания может быть связан с прежним, а само изменение процессуальным противником предмета доказывания можно рассматривать как свидетельство слабости его доказательственной позиции.

Принимая поручение по конкретному делу, адвокат обязан учитывать требование закона о бремени доказывания, согласно которому сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.

Правила ст. 56 ГПК об обязанности сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются в обосновании своих требований либо возражений, часто вызывают много трудностей на практике. Задача адвоката как представителя истца -доказать обстоятельства, составляющие основание и существо иска. Представляя интересы ответчика, он обязан доказывать обстоятельства, на которых основываются возражения против иска.

выявление адвокатом доказательств

Отстаивая истинность утверждений доверителя, его представитель должен доказывать, что они являются фактами и носят определенный юридический характер. В логическом понимании совокупность обоснованных суждений составляет тезис, который адвокат должен защищать в ходе доказывания. При этом необходимо учитывать, что защита любого тезиса требует наличия аргументов, подтверждающих правоту избранной позиции. Такими аргументами в гражданском судопроизводстве служат доказательства.

Одной из самых важных в доказательственном праве является проблема поиска доказательств. Согласно ст. 57 ГПК собирание доказательств сторонами, а значит, и их представителями осуществляется в форме представления доказательств. Поэтому первым действием адвоката как судебного представителя в процессуальной системе доказывания является представление доказательств суду.

Однако до того, как доказательства должны быть представлены в суд, они должны быть выявлены, получены и систематизированы. Указанная работа, как правило, должна проводиться адвокатом совместно с доверителем до начала судебного разбирательства либо после отложения дела слушанием.

В гражданском судопроизводстве основными субъектами собирания доказательств являются стороны и их представители. Для адвоката процесс выявления (поиск, фиксация, полу-

296

чение) фактических данных нередко представляет значительную сложность. Первой формой выявления адвокатом доказательств является его беседа с доверителем.

В процессе беседы с доверителем и изучения имеющихся материалов адвокат должен составить представление о наличии фактических данных, т.е. доказательств, необходимых для подтверждения заявленных требований либо возражений. Правильное решение вопроса об относимости тех или иных доказательств к разрешению спора имеет существенное значение.

Так, истец А. обратился в суд с иском о передаче в пользование его семье освободившейся комнаты в двухкомнатной квартире. В обоснование требования им были представлены письменные доказательства об отсутствии в квартире коммунальных удобств. Отказывая А. в иске, суд обоснованно указал в решении, что доводы истца об отсутствии коммунальных удобств в квартире не имеют значения для дела, поскольку возможность передачи освободившейся в квартире изолированной жилой площади в соответствии со ст. 46 ЖК РФ не зависит от наличия либо отсутствия коммунальных удобств в квартире.

В этом случае представленные истцом доказательства, подтверждающие отсутствие коммунальных удобств, не относятся к данному предмету доказывания и не имеют правового значения при его разрешении.

Наряду с правилами относимости доказательств адвокату необходимо учитывать и требование их допустимости. Правило допустимости определяет средства доказывания, используемые в гражданском процессе, и ограничивает возможность использования отдельных из них при разрешении конкретных дел.

В соответствии со ст. 55 ГПК к числу допустимых закон относит объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, звукозаписи и видеозаписи. При разрешении некоторых дел допускаются только определенные средства доказывания. Так, в ст. 60 ГПК указано, что обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания. Это требование закона адвокату необходимо учитывать при отборе доказательств, имеющихся по делу.

Адвокат, чтобы выявить доказательства, вправе обращаться к суду с ходатайством об их истребовании. В данном ходатайстве, в основном от имени доверителя, адвокатом должен ставиться вопрос об истребовании и приобщении к делу уже

297

известных доказательств либо об оказании помощи в их обнаружении. Когда точное местонахождение доказательств неизвестно, адвокат вправе ограничиться описанием их возможного местонахождения либо указанием источника.

Следовательно, незнание точного содержания, формы и других характеристик доказательств не должно служить препятствием к постановке вопроса об их истребовании, когда такой способ получения доказательств представляется единственно возможным или наиболее эффективным.

В соответствии со ст. 56 ГПК наибольшую активность в доказывании обязаны проявлять сами стороны, а следовательно, и их представители. Например, те действия, которые в настоящее время по ходатайству адвокатов совершают иные лица, могли бы совершать и сами адвокаты. Гражданский процессуальный закон различает как истребование письменных и вещественных доказательств судом, так и возможность выдачи лицу, ходатайствующему об этом, запроса на право получения и последующего представления соответствующих доказательств в суд.

Не противоречит также идее представительства такое действие адвоката, как личное ведение переговоров с заинтересованными лицами с их согласия о передаче адвокату интересующей его информации либо направлении непосредственно в суд (ст. 6 Закона). В связи с этим перенесение акцента на самостоятельное выявление доказательств адвокатом представляется весьма логичным.

Судебные представители довольно часто сталкиваются с таким положением, когда существенная для дела информация о фактах предмета доказывания не может получить процессуальное закрепление. Если же обратиться к точному смыслу закона, то можно заметить, что доказательствами в гражданском деле признаются не все фактические данные (сведения), а только те, которые получены из надлежащих источников, с помощью перечисленных средств и в установленной законом форме (ст. 55 ГПК).

В последнее время интенсивно развивается наука о потерпевшем - виктимология, данные которой может использовать в своей практике и адвокат. То есть, представляя суду в уголовном процессе соответствующие действительности сведения, отрицательно характеризующие потерпевшего, адвокат тем самым исполняет свой профессиональный долг защитника.

Конечно, задачи гражданского судопроизводства иные, чем уголовного, однако не считаем, что характеристика личности процессуального противника того лица, которому адвокат оказывает юридическую помощь, не имеет значения для представителя. Большинство гражданских дел вытекают из глубоких

298

межличностных отношений, и характеристика участников часто помогает установить истину по делу, и это не должно судом отвергаться.

Адвокату в процессе работы над материалами гражданского дела целесообразно выявлять не только доказательства, но и иную полезную информацию о фактах предмета доказывания. В конечном счете, если имеется такая возможность, эту информацию можно преобразовать в доказательство (например, заявить ходатайство о допросе специалиста в качестве эксперта). В случае, если не будет такой возможности, правильно использованные сведения о фактах, которые не признаны доказательствами, все равно подкрепляют доказательственную позицию адвоката и одновременно способствуют формированию у судей благоприятного для доверителя внутреннего убеждения.

Адвокат в ходе судебного доказывания сталкивается с рядом сложных вопросов тактического и этического плана. Так, часто возникают вопросы: целесообразно ли представлять доказательство без комментариев, оставляя их на усмотрение суда, или же адвокату следует одновременно с заявлением ходатайства доказательственного характера проанализировать представляемые им доказательства?

Не является ли подобный комментарий выходом за пределы процессуальных прав адвоката? В связи с этим представляется, что адвокату предпочтительнее акцентировать внимание суда на некоторых особенностях содержания и формы доказательств и предложить суду свой вариант их оценки. Таким образом, адвокат в определенной степени будет направлять процесс формирования внутреннего убеждения судей. Думается, что подобные комментарии должны быть тщательно продуманы и следовать требованиям закона. Комментирование доказательств - это право, а не обязанность адвоката.

Следующий, не менее сложный вопрос: вправе ли адвокат и его доверитель самостоятельно решать, на каком этапе доказывания им надлежит представлять доказательства? Рассматривая эту проблему, следует обратить внимание на ее этический аспект. В юридической литературе по проблемам доказательственной деятельности адвоката утверждается, что адвокат не должен «придерживать» доказательства. Нам в данном случае представляется, что речь идет не о всяком сокрытии от суда до определенного момента некоторых доказательств.

По нашему мнению, при решении вопроса, является ли в конкретном случае сокрытие адвокатом части фактических данных до определенной стадии процесса «придерживанием», следует руководствоваться субъективными и объективными критериями.

299

Так, субъективным критерием, на наш взгляд, будет служить та цель, которую преследовал адвокат, скрывая доказательства. Если он это сделал в интересах доверителя и без стремления нанести тем самым ущерб интересам правосудия, то нельзя говорить о «придерживают».

Объективным критерием должна выступать оценка того, привело ли рассматриваемое действие адвоката к бессмысленной задержке разбирательства и волоките по делу, способствовало ли ненужной трате времени и сил участников процесса. Если, например, рассмотрение дела не затянулось либо усложнение дела оказалось в дальнейшем обоснованным, сокрытие адвокатом доказательств и предоставление их в удобный момент следует считать элементом тактики, и оно не должно расцениваться как «придерживание» доказательств.

По гражданскому делу имеет важное доказательственное значение экспертиза. Назначение экспертизы является исключительной компетенцией суда, но лица, участвующие в деле, и их представители вправе просить суд о ее назначении и формулировать вопросы, требующие разрешения экспертами (ч. 2 ст. 79 ГПК). На данном этапе важной задачей адвоката является правильная постановка вопросов, подлежащих экспертному исследованию, высказывание соображений о привлечении конкретных лиц или учреждений к выполнению экспертных обязанностей.

Учитывая, что заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы (ч. 2 ст. 67 ГПК), адвокат в соответствующих случаях должен указать на ошибочность методики экспертного исследования, несоответствие выводов имеющимся материалам или научным данным и т.п. Это важно потому, что установленные адвокатом недостатки, неясность, неполнота могут служить в дальнейшем для оспаривания доказательственной значимости экспертного заключения и заявления ходатайства о проведении повторных или дополнительных экспертиз.

При исследовании заключений экспертов от адвоката требуется не только хорошо знать материалы дела и нормы права, но и владеть теми вопросами, которые поставлены перед экспертом. Например, если адвоката интересует источник доказательства, то должны подлежать исследованию личностные данные эксперта, его квалификация и стаж профессиональной деятельности, специализация, опыт работы в качестве эксперта. Если адвоката интересует форма экспертизы, то подлежат исследованию процедура ее проведения, время, которое эксперт уделил анализу материалов дела, способ проведения экспертизы, использованные при этом методы и т.п.

Если его интересует содержание экспертизы, то подлежит исследованию конкретное исследование вопросов, поставлен-

300

ных на разрешение эксперта, и ответов на них. Помимо указанных направлений исследования адвоката также должна интересовать степень объективности, незаинтересованность эксперта, обстоятельства проведения экспертизы (с выездом на место или нет и т.д.).

В рассмотрении одного и того же гражданского дела одновременно могут принимать участие как специалист, так и эксперт. В частности, суд по ходатайству адвоката может назначить экспертизу, если выводы специалиста по вопросам, требующим специальных познаний, вызывают у лиц, участвующих в деле, и суда обоснованные сомнения. В свою очередь, специалисты могут участвовать в суде первой, аппеляционной, кассационной или надзорной инстанций.

Они оказывают существенную помощь суду первой инстанции при осмотре и исследовании письменных и вещественных доказательств (ч. 2 ст. 58 ГПК), в период получения образцов почерка судьей или судом (ч. 2 ст. 81 ГПК), а также оказывают суду первой, кассационной и надзорной инстанций консультативную помощь в отношении качества экспертного исследования и достоверности его результатов. Таким образом, с помощью заключения эксперта в необходимых случаях адвокатом может быть проверена достоверность заключения специалиста и наоборот.

В некоторых случаях письменное заключение специалиста или его мнение, высказанное суду в устной форме, имеет порой большую убедительность, чем другое письменное доказательство или показания свидетеля, поскольку, обладая профессиональными знаниями по рассматриваемому вопросу, специалист в состоянии дать суду наиболее полную информацию по искомым фактам, и это немаловажное обстоятельство адвокат должен использовать в процессе судебного доказывания.

Вся подготовительная работа, проведенная адвокатом в досудебной стадии, подвергается тщательной проверке и анализу в процессе судебного разбирательства. Именно в этой стадии в условиях гласности и состязательности всесторонне исследуются фактические обстоятельства дела и им дается юридическая оценка.

Перед началом судебного разбирательства адвокат должен явиться в суд с таким расчетом, чтобы иметь возможность побеседовать с доверителем и дать необходимые советы в отношении его действий в ходе судебного разбирательства. Еще раз внимательно изучить дело, обсудить, при наличии к тому оснований, с другой стороной вопрос о возможности заключения мирового соглашения. Ознакомиться с дополнительными материалами, подготовленными для приобщения к материалам дела.

301

Осведомленность о наличии таких материалов поможет адвокату правильно и своевременно определить в дальнейшем позицию при обсуждении возникших в этой связи вопросов в судебном заседании.

В подготовительной части судебного разбирательства, которая следует сразу за открытием судебного заседания и где проверяется явка участников процесса, объявляется состав суда, разрешаются заявления об отводах, обсуждаются заявления и ходатайства, принимается решение о возможности рассмотрения дела в отсутствие неявившихся лиц либо об отложении разбирательства дела. Эти вопросы должны решаться судом с учетом мнения явившихся лиц и соответственно адвоката, участвующего в процессе в качестве представителя.

Адвокат должен быть достаточно предусмотрительным и заранее иметь мнение о ходе процесса в случае неявки того или иного лица, вызываемого в судебное заседание, и возможности правильного и обоснованного разрешения дела в сложившейся ситуации. Нередко доверитель настаивает на рассмотрении дела в отсутствии противоположной стороны либо свидетелей, ошибочно полагая, что в такой ситуации легче добиться положительного решения.

Однако адвокату следует всегда иметь в виду, что разрешение дела в отсутствие неявившихся лиц, участие которых могло бы оказать существенное влияние на результат рассмотрения дела, повлечет в дальнейшем негативные последствия для доверителя, так как неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, может повлечь отмену состоявшегося решения.

Не должен адвокат также настаивать на рассмотрении дела и в случае неявки адвоката - представителя другой стороны независимо от неуважительности причин его неявки, хотя нравственные начала адвокатской деятельности обязывают адвоката заранее поставить в известность судью, своего доверителя и коллегу о невозможности явки в судебное заседание.

Заявленные в судебном заседании адвокатом ходатайства должны быть обоснованными, и процессуальные действия, о совершении которых он просит, должны способствовать правильному разрешению дела. Заявление излишне большого количества ходатайств, нередко необоснованных, порой свидетельствует о бездеятельности самого адвоката в период подготовки к ведению дела и только раздражает суд.

Высказывая мнение по обсуждаемым вопросам, адвокат должен учитывать как интересы своего доверителя, так и требования закона. Так, обоснованными будут возражения против вызова и допроса свидетелей в опровержении фактов, ранее

302

установленных вступившим в законную силу решением суда по другому гражданскому делу.

В некоторых случаях адвокат вправе просить суд об объявлении перерыва в судебном заседании и предоставлении ему возможности для согласования своей позиции с доверителем. Такая необходимость может возникнуть, например, при предоставлении противной стороной доказательств, о наличии и содержании которых адвокату ранее не было известно.

Заявление адвокатом принципиальных ходатайств либо возражений против удовлетворения таких ходатайств, заявленных другими участниками судебного процесса, целесообразно облекать в письменную форму. Это дает суду возможность более точно уяснить позицию адвоката и учесть ее при разрешении ходатайств по существу. Адвокат должен иметь в виду, что отказ в удовлетворении заявленного ходатайства не препятствует его повторному заявлению впоследствии в случае, если появились дополнительные основания для его удовлетворения.

Разрешив все возникшие вопросы в подготовительной части судебного заседания, суд переходит к рассмотрению дела по существу, которое начинается докладом председательствующего, после чего выясняются отношение сторон к заявленному иску и возможность окончания дела мировым соглашением. На данной стадии процесса адвокат должен в доступной форме разъяснить доверителю возможные последствия совершения любого из указанных распорядительных действий и в случае заключения мирового соглашения оказать доверителю помощь в подготовке проекта мирового соглашения.

Адвокат обязан оказать помощь своему доверителю в подготовке к даче объяснений (возражений) по существу спора. Желательно это делать до начала судебного разбирательства.

Поскольку лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы, то адвокат в полной мере должен использовать это право в судебном процессе. Вопросы, поставленные адвокатом перед своим процессуальным противником, должны иметь цель обосновать законность позиции своего доверителя.

Суд после того, как выслушал объяснения лиц, участвующих в деле, устанавливает порядок исследования доказательств по делу с учетом мнения лиц, участвующих в деле. Когда адвокат считает, что установление иного порядка исследования доказательств приведет к более быстрому и объективному разрешению спора, он должен высказать свои соображения по этому поводу. Если позиция адвоката оказалась не разделенной судом, но в ходе судебного разбирательства подтвердилась целесообразность предложенного им порядка исследова-

303

ния доказательств, он вправе просить суд изменить принятый порядок исследования доказательств.

Как свидетельствует судебная практика, наиболее распространенным средством доказывания являются свидетельские показания. Участие адвоката в исследовании свидетельских показаний осуществляется в ходе судебного заседания при непосредственном допросе свидетелей.

Вопросам тактики и искусству ведения адвокатом судебного допроса посвящена обширная литература10. Доверитель нередко указывает на большое количество лиц, которые могут, по его мнению, подтвердить обоснованность его притязаний. Задачей же адвоката как профессионального юриста является определение минимального, но достаточного количества свидетелей, которые располагают необходимыми сведениями об обстоятельствах, относящихся к предмету доказывания.

При этом адвокат должен учитывать, что ценностное доказательственное значение будут иметь показания тех из них, которые могут указать на законный источник своей осведомленности, т.е. были очевидцами свидетельствуемых событий или действий, знают о них из документов либо официальных сообщений. Сведения, полученные из неопределенных источников (слухи, домыслы, анонимные письма и заявления), не будут иметь доказательственного значения.

Для обеспечения полноты показаний свидетелей, достоверности и убедительности сообщаемых ими сведений от адвоката требуется профессиональное мастерство владения искусством ведения допроса. Овладение искусством ведения допроса свидетелей и других лиц (сторон, третьих лиц, экспертов, специалистов) - необходимое условие успешной работы адвоката. Поэтому адвокат должен иметь всестороннее и четкое представление об обстоятельствах, подлежащих выяснению при допросе, соблюдать исключительную корректность, такт, вежливость, выдержку, безусловное уважение к личности допрашиваемого, стремиться к постановке ясных, кратких и последовательных вопросов.

Законодатель, определяя порядок дачи объяснений лицами, участвующими в деле, порядок допроса свидетелей, экспертов,

_________________

10 См.: Бойков А.Д. Тактика и этика судебного допроса // Советская юстиция. 1969. № 14. - С. 16-18; Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. - М: Изд-во «Юрлитинформ», 2000; Любарская Г. Деятельность адвокатов при рассмотрении гражданских дел // Советская юстиция. 1968. № 17. - С. 7, 8; Сергеева Н.Ю. Некоторые вопросы участия адвокатов в гражданском судопроизводстве // Советская юстиция. 1979. № 2. - С. 4-6; Стецовский Ю.И. Участие защитника в доказывании по уголовным делам // Советская юстиция. 1967. № 6. - С. 14, 15; и др.

304

предусмотрел правило, согласно которому адвокат задает вопросы указанным лицам после своего доверителя. Адвокат должен разъяснить доверителю, какие вопросы целесообразно им задавать либо вообще их не задавать, в какой форме их следует поставить, как воспринимать полученные ответы. По взаимной договоренности основной допрос может производиться адвокатом, а доверителем задаваться лишь вопросы по фактам, которые остались невыясненными.

В гражданском судопроизводстве большое значение имеют письменные доказательства, к которым отнесены акты, договоры, справки, документы, письма делового и личного характера, выполненные в форме словесной, цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела (ст. 71 ГПК).

Адвокату при исследовании письменных доказательств необходимо проверять наличие надлежащего удостоверения и регистрации исследуемого документа, полномочия органа, выдавшего его, тождественность копии оригиналу и при наличии к тому оснований обращать внимание суда на недоброкачественность или подложность этого документа (ч. 7 ст. 67, ч. 2 ст. 71 ГПК).

Вещественными доказательствами, с которыми адвокату нередко приходится сталкиваться в гражданском процессе, являются предметы, которые своим внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Лица, которым предъявлены вещественные доказательства, могут обращать внимание суда на те или иные обстоятельства, связанные с их осмотром. Эти заявления заносятся в протокол судебного заседания.

После исследования всех доказательств по делу участвующие в деле лица вправе дополнить материалы дела. У адвоката к этому моменту должно сложиться довольно ясное представление о достоверности доказательств, обосновывающих заявленное требование. Возникшие в процессе разбирательства дела сомнения следует обсудить с доверителем, выяснить возможность представления дополнительных доказательств, а затем заявить ходатайство о вызове и допросе дополнительных свидетелей, истребовании документов, возможном назначении экспертизы. Адвокатом также могут быть повторно заявлены ходатайства, в удовлетворении которых ранее судом было отказано.

Суд после окончания исследования материалов дела переходит к судебным прениям, которыми завершается рассмотрение дела по существу, состоящим из речей лиц, участвующих в деле, и их представителей. Публичное выступление в суде -

305

один из наиболее сложных и ответственных моментов участия адвоката в гражданском судопроизводстве. Для адвоката это является непростой задачей, поскольку в ней подводится итог всей его деятельности, и от того, как будет произнесена речь, во многом будет зависеть окончательный результат по делу. Попробуем дать некоторые полезные советы.

Успешное выступление в суде невозможно без достаточного знания законов логики, психологии, педагогики, права, которыми должен владеть адвокат. Они дают ключ к раскрытию социальной сути исследуемых событий, к выявлению внутренних причин и побудительных мотивов поступков, к определению наиболее целесообразных средств и методов воспитательного и предупредительного воздействия11.

В начале своей судебной речи адвокат должен изложить фактические обстоятельства, предшествующие возникновению спора, с указанием породивших его причин. В этой же части речи должна формироваться позиция доверителя, которая может отличаться от первоначальной. Адвокат, определив окончательную позицию, должен показать соотносимость ее с доказательственным материалом, исследованным в суде.

Кроме того, предлагая суду положить в основание решения те или иные доказательства, адвокат должен показать их объективность, убедительность. Адвокату вместе с тем не следует анализировать только ту часть доказательственного материала, которая подтверждает позицию его доверителя, и оставлять без внимания доказательства, ее опровергающие. Весьма важно показать, почему те или иные доказательства не должны быть приняты судом, в чем заключается их недостоверность и чем они опровергаются.

Адвокат в своей речи должен также дать юридическую оценку возникшего спора, указать на те правовые нормы, которыми следует руководствоваться при разрешении спора. В этой части своего выступления адвокату будет уместно не только сослаться на соответствующую норму, но и прибегнуть к толкованию закона с использованием разъяснений высших судебных органов (в том числе и Конституционного Суда РФ), обзоров, обобщений судебной практики рассмотрения отдельных категорий дел. Кроме сугубо юридических рамок речь адвоката должна также иметь и нравственную, социальную направленность.

Речь адвоката, его поведение во время выступления должны свидетельствовать об уважительном отношении к закону и суду. Это должно проявляться в содержании речи, в форме ее произношения, в манере поведения адвоката. Точное изложе-

________________________

11 Матвиенко Е.А. Судебная речь. - Минск, 1972. - С. 3.

306

ние фактических обстоятельств дела, объективная оценка доказательств, правильный юридический анализ в сочетании с почтительным тоном и сдержанной манерой должны быть присущи каждому адвокату.

После произнесения речей всеми участниками прений они могут выступить вторично в связи со сказанным в речах. При этом необходимо иметь в виду, что право последней реплики всегда принадлежит ответчику, его представителю. Необходимость воспользоваться правом реплики должна возникать у адвоката в тех случаях, когда надо уточнить, дополнительно аргументировать какие-либо обстоятельства, которым, по его мнению, дана неправильная оценка в выступлениях других участвующих в деле лиц (ч. 4 ст. 190 ГПК).

После вынесения судом решения доверителю порой бывает трудно воспринять содержание решения, поэтому адвокат должен в более спокойной обстановке разъяснить сущность решения и обсудить с доверителем дальнейшие действия.

Адвокат должен иметь в виду, что важнейшим процессуальным документом является протокол судебного заседания. Самое благоприятное решение не может быть признано обоснованным, если в протоколе судебного заседания не отражен весь ход судебного разбирательства.

Поэтому в самом процессе судебного заседания адвокат должен стремиться к тому, чтобы в протоколе полно и объективно отражался весь ход судебного разбирательства, чтобы он являлся «зеркалом» процесса. Адвокат вправе ходатайствовать о занесении .в протокол обстоятельств, которые считает существенными для дела. Он обязан не только ознакомиться с протоколом судебного заседания после сдачи судьей дела в канцелярию, но и при наличии к тому оснований в течение пяти дней с момента его подписания подать замечания на протокол (ст. 231 ГПК).

§ 3. участие адвоката в процессе пересмотра ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ

Апелляционная, кассационная жалоба подается в десятидневный срок после вынесения судом (судьей) решения (не вступившего в законную силу) в окончательной форме. Производство в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях направлено на проверку законности и обоснованности решений, определений суда первой инстанции.

Существующие правила гражданского судопроизводства на данных стадиях имеют свою специфику. Перед адвокатом,

307

участвующим в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях, нередко возникает вопрос: имеет ли он право на самостоятельное обжалование судебных постановлений по делам, в которых он принимал участие?

Как следует из содержания ст. 320, 336 ГПК, решения могут быть обжалованы в апелляционном, кассационном порядке только сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Среди лиц, участвующих в деле, адвокат не указан (ст. 34 ГПК).

В соответствии со ст. 54 ГПК полномочие на ведение дела в суде дает поверенному право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, кроме подачи апелляционной, кассационной жалобы. Это относится также и к надзорной инстанции, и к пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам решений, определений и постановлений, вступивших в законную силу. Поэтому адвокат обязан соблюдать принцип диспозитивности и, если он намерен подать жалобу от своего имени на решения суда, то должен приложить к ней доверенность от имени представителя (ч. 3 ст. 322, ч. 3 ст. 339 ГПК). Апелляционная, кассационная жалоба должна представляться в суд с копиями по числу лиц, участвующих в деле.

Адвокат должен всегда иметь в виду, что составление жалобы от имени доверителя совсем не означает, что он обязан идти на поводу у клиента и включать туда все обстоятельства, на которые тот желает сослаться. Клиенту в подобных случаях необходимо разъяснить, что цели может достигнуть лишь та апелляционная, кассационная (надзорная) жалоба, которая основана исключительно на законе и материалах дела. Если же допускаются «передержки», хотя бы и по некоторым деталям, то они, как правило, заставляют членов суда критически отнестись и к содержанию жалобы в целом, так как по характеру жалобы всегда видно, кто ее действительный автор. Поэтому в таких случаях суд вполне обоснованно делает вывод не столько о недобросовестности стороны, полагающей, что таким путем она наилучшим образом защитит свои субъективные права, сколько о недобросовестности ее представителя.

Адвокат также должен иметь в виду, что в ч. 2 ст. 339 ГПК закреплено правило, согласно которому лицо, подающее кассационную жалобу, может ссылаться на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции, только в случае обоснования им невозможности по уважительным причинам их представления в суд первой инстанции.

Необходимо в данном случае отметить некоторую особенность представления сторонами и их представителями в гражданском процессе доказательств в суд кассационной инстанции

308

по сравнению с представлением их в суд первой инстанции. Эта особенность выражается в том, что суд кассационной инстанции наделен в определенной степени апелляционными полномочиями. То есть он имеет право исследовать новые доказательства, представленные заинтересованными лицами, если признает, что они не могли быть представлены стороной в суд первой инстанции; давать доказательствам свою оценку, устанавливать новые факты и правоотношения (ст. 347 ГПК).

Поэтому адвокат должен иметь в виду, что «придерживание» в суде первой инстанции доказательств для кассационной инстанции чревато тем, что в качестве меры защиты против недобросовестных действий в законе установлено, что вновь представленные доказательства кассационная инстанция исследует только в том случае, если признает обоснованным невозможность представления их в суд первой инстанции или когда в исследовании доказательств необоснованно было отказано судом первой инстанции.

О принятии новых доказательств суд второй инстанции обязан оформить соответствующее определение. Адвокат, подающий кассационную жалобу, может ссылаться и прилагать к ней доказательства, которые ранее представлялись в суд первой инстанции, но не были приняты им как неотносимые или недопустимые.

Доказательственная деятельность адвоката в апелляционной, кассационной (надзорной) инстанциях не должна сводиться исключительно к представлению новых доказательств. Поверенный может способствовать уточнению предмета доказывания, круга относимых и допустимых доказательств, высказывать свое суждение о доброкачественности и достоверности исследованных судом первой инстанции доказательств и т.д.

В соответствии со ст. 325, 344 ГПК лицам, участвующим в деле, предоставлено право давать объяснения (возражения) на апелляционную, кассационную жалобу или представление прокурора. Поэтому адвокаты должны пользоваться данной возможностью, поскольку сведения, содержащиеся в объяснении на жалобу, могут явиться ценным материалом для члена суда - докладчика по делу, тем более если адвокат не собирается выступать в апелляционной, кассационной инстанциях.

Кроме того, адвокату необходимо иметь в виду, что данное дело может быть впоследствии истребовано в порядке надзора, а устные возражения адвоката против жалобы в деле никак не будут отражены.

Составление возражений на жалобу не менее ответственно, нежели написание самой жалобы. Адвокат здесь должен также показать отличное знание обстоятельств дела, дейст-

309

вующего законодательства, логично и литературным языком изложить свои мысли. Поверенный, который позволит себе допустить в этом отношении малейшую недобросовестность, например поверхностно изучить материалы дела, не окажет в конечном итоге своему доверителю необходимой юридической помощи.

Вступившее в законную силу судебное решение может быть пересмотрено в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам. Адвокат, обсуждая вопрос о возможных путях пересмотра вынесенного решения, должен тщательно изучить обстоятельства дела, проанализировать доводы судов, изложенные в подлежащих пересмотру судебных постановлениях, установить наличие или отсутствие оснований для пересмотра, чтобы принять правильное решение в целях защиты прав и законных интересов своего клиента на этих стадиях.

Основаниями к отмене в порядке надзора судебных постановлений является только существенное нарушение норм материального или процессуального права, повлекшее вынесение незаконного решения, определения, постановления суда (ст. 387 ГПК). Причем адвокату необходимо иметь в виду, что судебные постановления могут быть обжалованы в суд надзорной инстанции в течение одного года со дня их вступления в законную силу (ч. 2 ст. 376 ГПК).

При новом рассмотрении дела суд соответствующей инстанции должен устранить нарушение закона, выявленное судом надзорной инстанции. Новый ГПК отказался от формулы ч. 1 ст. 331 ГПК РСФСР, по буквальному смыслу которой суд при новом рассмотрении дела был обязан выполнять любые указания суда надзорной инстанции, кроме относящихся к вопросам, предусмотренным ч. 2 и 3 названной статьи.

По действующему ГПК РФ для суда, вновь рассматривающего дело, обязательно указание вышестоящего суда лишь о толковании закона (ч. 2 ст. 390 ГПК), что должно обеспечивать его единообразное применение в соответствии с требованиями материального и процессуального права.

Выявив наличие правовой позиции, адвокат вправе составлять надзорную жалобу, которая подается непосредственно в суд надзорной инстанции (ст. 377 ГПК) только с ведома и согласия своего доверителя.

Она существенно отличается от апелляционной, кассационной жалобы. Если апелляционная, кассационная жалоба, поданная в установленный срок, с приложением необходимых копий и оплаченная государственной пошлиной, является основанием для проверки законности и обоснованности решения судом апелляционной, кассационной инстанций, то надзорная жалоба может служить лишь поводом для истребования дела в

310

целях проверки законности постановления суда первой и второй инстанций.

Жалоба должна подписываться самой стороной по делу. Адвокат может подать ее от своего имени только при наличии особых полномочий, указанных в доверенности (ч. 5 ст. 378 ГПК). Обстоятельная и хорошо аргументированная жалоба адвоката, как правило, ускоряет разрешение вопроса об истребовании дела для проверки, содействует уяснению доводов лица, интересы которого нарушены судебным решением, облегчает проверку материалов дела и способствует правильному разрешению дела.

В суде надзорной инстанции, кроме Верховного Суда РФ, жалоба рассматривается в срок до одного месяца, в Верховном Суде РФ - до двух месяцев (ст. 381 ГПК). Все суды надзорной инстанции должны выносить свое решение в форме определения (ст. 388 ГПК).

В соответствии с ГПК предварительное рассмотрение надзорной жалобы является деятельностью по осуществлению правосудия по гражданским делам. Субъектом этой деятельности стал суд надзорной инстанции в лице судьи, который все свои процессуальные правоприменительные действия должен оформлять соответствующим судебным актом в форме определения.

Адвокат должен иметь в виду, что процессуальное решение по вопросам возвращения жалобы, истребования дела или отказа в его истребовании, передачи дела для рассмотрения в суд надзорной инстанции или отказа в такой передаче уполномочено принимать лишь лицо, наделенное статусом судьи.

В соответствии с ч. 3 ст. 386 ГПК лицам, участвующим в деле, и их представителям предоставлено право лично участвовать в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции и давать свои объяснения. В ч. 1 ст. 325 ГПК РСФСР было сформулировано правило, в соответствии с которым участвующие в деле лица извещались о времени и месте судебного заседания лишь в необходимых случаях, т.е. по усмотрению суда.

Однако оно не подлежало применению в судебной практике после принятия Конституционным Судом РФ постановления от 14 апреля 1999 г. № 6-П, которым приведенное положение было признано не соответствующим ч. 1 ст. 19, ч. 1 ст. 46 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ в той мере, в какой оно позволяло суду надзорной инстанции рассмотреть дело без предоставления одной из сторон или другим участвующим в деле лицам равных возможностей участвовать в судебном разбирательстве12.

__________________________

12 СЗ РФ. 1999. № 16. - Ст. 2080.

311

Согласно закону (ч. 5 ст. 386 ГПК) адвокат, извещенный о времени и месте слушания дела, вправе давать объяснения после доклада дела. Готовясь к выступлению на заседании в суде надзорной инстанции, адвокату следует составить подробный план выступления. Цель объяснений адвоката должна заключаться в том, чтобы привлечь внимание членов суда надзорной инстанции к узловым, центральным моментам дела, дать краткий, но убедительный анализ спорных обстоятельств как фактического, так и правового характера, поддержать просительную часть жалобы либо выявить ее несостоятельность (при участии на стороне ответчика).

Адвокат должен иметь в виду, что по сравнению с ГПК РСФСР несколько ограничены возможности обжалования определений Судебной коллегии по гражданским делам и Военной коллегии Верховного Суда РФ, вынесенных ими в надзорном порядке в Президиум Верховного Суда РФ. В настоящее время это возможно лишь при условии нарушения данными определениями единства судебной практики (ч. 3 ст. 377 ГПК).

Давая объяснения в суде надзорной инстанции, адвокат должен иметь в виду, что оценка доказательств, производимая судом при рассмотрении жалобы, отличается от оценки, данной в решении суда первой инстанции.

Цель оценки доказательств состоит в данный момент не в том, чтобы установить фактические обстоятельства по делу, - это прерогатива суда первой и при определенных условиях апелляционной, кассационной инстанций. В суде надзорной инстанции доказательства оцениваются судом в иных целях - в целях проверки правильности всех иных вынесенных по делу судебных постановлений. Поэтому, давая объяснения в суде надзорной инстанции, адвокат должен обращать внимание на недоказанность обстоятельств, признанных судом установленными, на несоответствие выводов суда первой, апелляционной и кассационной инстанций обстоятельствам дела.

В производстве по пересмотру решений и определений по вновь открывшимся обстоятельствам адвокат вправе принимать участие и проверять правильность судебных актов, вступивших в законную силу. Отличие данной стадии гражданского процесса от надзорного производства заключается в том, что основанием для пересмотра является не судебная ошибка, а вновь открывшиеся обстоятельства, которые имеют существенное значение для дела и своим наличием указывают на неправильность решения.

Исключением из общего правила являются основания для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам определений Президиума Верховного Суда РФ. Наряду с общими основаниями, предусмотренными ч. 2 ст. 392 ГПК, они подлежат

312

пересмотру в таком порядке и в том случае, если были приняты в результате судебной ошибки, которая не была или не могла быть выявлена ранее.

Приведенное правило было сформулировано Конституционным судом РФ в постановлениях от 2 февраля 1996 г. по делу о проверке конституционности (п. 5 ч. 2 ст. 371, ч. 3 ст. 374, п. 2 ч. 2 ст. 384 УПК РСФСР) и от 3 февраля 1998 г. по делу о проверке конституционности (ст. 180, 181, п. 3, ч. 1 ст. 187, ст. 192 АПК РФ), а также в определении от 8 февраля 2001 г. по жалобе акционерной компании «Алроса» на нарушение конституционных прав и свобод ст. 333 ГПК РСФСР13.

Это правило распространяется на вынесенные в порядке надзора постановления Президиума Верховного Суда РФ и Президиума высшего Арбитражного Суда РФ по всем судебным делам, отнесенным к их компетенции.

Данная правовая позиция Конституционного Суда РФ обязательна для судебной практики в силу требований ст. 79 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. (в редакции от 15 декабря 2001 г.) «О Конституционном Суде Российской Федерации»14, обусловлена тем, что Президиумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются высшей судебной инстанцией в соответствующей системе судов. Поэтому их постановления не могут быть пересмотрены в надзорном порядке, предназначенном для исправления судебной ошибки в обычных условиях.

Кроме того, новый Кодекс не внес каких-либо существенных изменений в процедуру пересмотра судебных постановлений по вновь открывшимся обстоятельствам.

СПИСОК РЕКОМЕНДУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Бойков А.Д. Адвокатура в России в условиях судебно-правовой реформы // Прокуратура и правосудие в условиях судебно-правовой реформы: Сб. научных трудов НИИ Генеральной прокуратуры РФ. - М., 1997.

Васьковский Е.В. Организация адвокатуры: В 2 ч. - СПб.: Книжный магазин Мартынова, 1893.

Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. - М.: Изд-во «Юрлитинформ», 2000.

Власов А.А. Адвоката надо считать «лицом, участвующим в деле» // Российская юстиция. 2001. № 6.

__________________________

13 ВКС РФ. 1996. № 2; 1998. № 3; 2001. № 4.

14 СЗ РФ. 1994. № 13. - Ст. 1447; 2001. № 51. - Ст. 4824.

313

Власов А.А. Правовые основания и виды судебного представительства // Адвокатские вести. 2001. № 7.

Власов А.А. О процессуальном «равноправии» участников гражданского и арбитражного процесса // Судебная реформа в России: проблемы совершенствования процессуального законодательства. - М.: Изд-во «Городец», 2001.

Гаррис Р. Школа адвокатуры: Руководство к ведению гражданских и уголовных дел / Пер. с англ. П. Сергеича. - СПб., 1911.

Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. - М.: Изд-во «Юриспруденция», 2001.

Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. - М.: Изд-во «Городец», 1997.

Калитвин В.В. Адвокат в гражданском судопроизводстве. - Воронеж, 1989.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 августа 1992 г. № 12/12 «О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам».

Шерстюк В.М. Судебное представительство по гражданским делам. - М.: Изд-во МГУ, 1984.