Глава I. Принцип реального исполнения обязательств

1. Присуждение к исполнению обязательств в натуре в праве зарубежных стран

В праве таких государств, как Германия, Австрия, Швейцария и некоторых других, относящихся к германской правовой семье, признается недопустимость своеволия должника по вопросу исполнения или неисполнения взятых на себя обязательств. Должник обязан следовать договору, если только договор не прекращается в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, а кредитор всегда может требовать исполнения. Еще римское право в ходе своего развития пришло к предоставлению кредитору широких возможностей в плане понуждения должника к исполнению своих обязательств по договору, преодолев тем самым изначально негативный подход1. Сказанное являет собой общий принцип.

Что же касается конкретно регулирования, следует отметить следующее. В странах немецкой правовой семьи иск об исполнении в натуре является основным средством защиты. По Германскому гражданскому уложению (далее - ГГУ) кредитор всегда может обратиться в суд с требованием об исполнении договора (ст. 241, 249 ГГУ). Более того, формально потребовать денежной компенсации кредитор может, только если воспользоваться требованием об исполнении в натуре по тем или иным причинам невозможно. Это означает, что в Германии теоретически компенсация убытков является факультативным средством защиты по отношению к требованию об исполнении в натуре. Суд вправе отказать кредитору в иске об исполнении в натуре (naturalherstelling) только в ряде случаев: если кредитор после наступления просрочки установил должнику дополнительный срок в порядке ст. 250 ГГУ для исполнения в натуре, и должник в течение его не исполнил свои обязательства; если по вине должника наступила невозможность исполнения (ст. 251, 280, 325 ГГУ; ст. 920 Австрийского гражданского уложения); если для

_______________________

1 Zimmermann R. The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition // Oxford University Press, 1996. P. 770-774.

должника исполнение своих обязательств в натуре сопряжено с несоразмерно высокими затратами или усилиями (п. 2 ст. 251 ГГУ) и в некоторых других случаях.1 Кроме того, в соответствии с Германским торговым уложением (далее - ГТУ) (ст. 376 ГТУ) кредитор в случае просрочки должника не вправе требовать исполнения в натуре, если он немедленно после наступления просрочки не уведомит должника о необходимости исполнить обязательство в натуре. Во всех остальных случаях суд обязан вынести решение об исполнении обязательства в натуре.

На практике же указанные ограничения более важны и чаще применимы, чем само общее правило. Кредиторы, как правило, назначают должнику срок в порядке ст. 250 ГГУ для исполнения в натуре, после истечения которого они приобретают право требовать денежную компенсацию2. К иску об исполнении в натуре кредиторы прибегают на практике только в отношении некоторых видов обязательств. Это обусловлено тем, что только в отношении отдельных предметов германское процессуальное законодательство предусматривает возможность прямого судебного принуждения. Дело в том, что, за исключением указанных выше случаев, суд может всегда вынести решение об исполнении в натуре, но исполняться это решение может различными способами. В соответствии с Гражданским процессуальным кодексом Германии (далее - ГПК Германии) такое решение суда будет буквально исполняться при помощи прямого или косвенного принуждения (силовых действий приставов, судебных штрафов или уголовного преследования) только в отношении решений о передаче индивидуально-определенных или родовых вещей, об освобождении помещения либо иной недвижимости, об уплате денег, о совершении действий (кроме услуг, никогда не исполняемых в принудительном порядке по ГПК Германии), которые не могут быть совершены третьим лицом (т.е. если должник незаменим), о воздержании от определенных действий. При вынесении решений о присуждении к исполнению услуг в любых случаях или иных действий - при условии заменимости должника - кредитор получает лишь безусловное подтверждение своей правоты в споре и может рассчитывать на добрую волю и правосознание ответчика, либо воспользоваться особым механизмом исполнения такого рода решений - попросить суд

______________________

1 Markesinis S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press. Oxford, 1977. P. 617-630; Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account// Clarendon Press. Oxford, 1988. P. 52-53.

2 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. 1988. P. 53.

наделить его правом поручить выполнение обязательства третьему лицу за счет должника (ст. 887 ГПК Германии).

Таким образом, там, где ГПК Германии не допускает принуждения при исполнении решений (например, обязанности по оказанию услуг, выполнению работ, которые могут быть выполнены и третьими лицами), нет разумных оснований идти в суд с иском о принудительном исполнении, который хотя и будет, скорее всего, удовлетворен после продолжительных судебных разбирательств, но ничего существенно нового к позициям сторон не добавит, так как кредитор после такого решения для его исполнения будет ограничен правом взыскать с должника расходы на заключение заменяющей сделки и разницу в ценах в виде убытков (т.е. произойдет исполнение решения за счет ответчика, а не им лично). Эти права кредитор мог реализовать и без решения об исполнении обязательства, не тратя сил, денег и времени на получение судебного решения. Результат действий кредитора один - происходит исполнение третьим лицом с возложением на должника всех финансовых потерь кредитора.

В других странах немецкой правовой семьи решения этих вопросов строятся по похожей схеме, хотя в ряде моментов отличаются от ГГУ. Так, в отличие от Германии, практика исполнительного производства некоторых кантонов Швейцарии признает, что решения о выполнении услуг (включая личные) могут быть предметом прямого судебного принуждения1.

Таким образом, мы видим, что, несмотря на провозглашение принципиальной возможности принуждения к исполнению обязательств в натуре в странах немецкой правовой семьи, возможность получить решение об исполнении в натуре ограничена рядом очень существенных исключений, а возможность реально исполнить такое решение, если все же оно было вынесено, ставится в зависимость от того, предусматривает ли процессуальное законодательство процедуры исполнения такого рода решений.

С другой стороны, нет оснований считать, что в Германии существуют какие-либо ограничения в отношении возможности применения косвенного принуждения должника к выполнению возложенных на него обязанностей. Механизм такого давления - предусмотренные договором пени за просрочку выполнения обязательства. Кредитор может не прибегать к иску о присуждении к исполнению в натуре, а настаивать на принудительном исполнении, начисляя все возрастающие пени до тех

_______________________

1 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 55.

пор, пока размер натекших пеней не станет настолько значительным, что угроза их взыскания и желание прекратить их возрастание не вынудят должника исполнить обязательство в натуре.

Во Франции и в некоторых других странах, основывающихся в регулировании гражданско-правовых отношений на Гражданском кодексе Наполеона (странах романской правовой семьи), традиционно проводилось четкое разделение последствий нарушения обязательства что-либо дать (obligation de donner) и обязательства что-либо сделать или не делать (obligation de faire). В первом случае устанавливается общее правило о допустимости иска об исполнении в натуре (execution en nature), если исполнение до сих пор возможно. К такого рода случаям относятся, в первую очередь, иски о передаче индивидуально-определенных вещей. Во втором случае в соответствии со ст. 1142 Французского гражданского кодекса (далее - ФГК) неисполненное обязательство влечет возникновение лишь права на возмещение убытков. Это правило при его введении в начале XIX века обосновывалось существованием принципа Nemo potest cogi ad factum (никого не возможно принуждать к действию). Положение ст. 1142 ФГК, несмотря на то, что сам ФГК предусмотрел ряд исключений из этого правила (так, ст. 1143 ФГК допускает иск о понуждении должника уничтожить то, что было сделано в нарушение обязанности), и, несмотря на то, что кредитор, как и по ГГУ, может по разрешению суда поручить исполнение третьему лицу за счет должника, часто критиковалось в доктрине за излишнюю широту формулировок1.

В соответствии со взглядами французской доктрины обязательство передать по договору родовые или индивидуально-определенные вещи, если титул перешел к покупателю ранее момента поставки, может быть принудительно реализовано в порядке виндикации. Если право собственности на товар еще не перешло, то возможность принудительного исполнения зависит от вида товара. Обязанность по передаче индивидуально-определенных вещей а равно индивидуализированных для данного договора родовых вещей рассматривается как обязательство de donner, а следовательно, подлежит принудительному исполнению по требованию кредитора. Обязательство поставить родовые вещи рас-

____________________

1 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 205; Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 59.

сматривается как обязательство de faire и соответственно защите иском об исполнении в натуре не подлежит1.

Аналогичная ситуация и в процессуальном праве Франции: ГПК предусматривает процессуальный механизм исполнения только решений о взыскании денег и передаче индивидуально-определенных или индивидуализированных вещей. В остальных случаях кредитору приходится довольствоваться правом, испросив разрешение у суда, получить исполнение на стороне за счет должника.

Правда, уже в последнее время, в особенности после проведения во Франции реформы исполнительного законодательства в 1991 г. (ст. 1 Закона от 9 июля 1991 г., которая предусмотрела, что любой кредитор может принудить должника к исполнению взятых на себя обязательств2), а также в результате расширительного толкования норм ФГК (в первую очередь, ст. 1184, которая предписывает, что кредитор может в случае нарушения договора должником либо аннулировать соглашение, либо понудить должника выполнить договор) отчетливо прослеживается тенденция рассматривать ограничительную норму ст. 1142 ФГК и следующие из нее выводы о невозможности использовать прямое судебное принуждение обязанностей типа de faire как исключение, применяющееся на практике только там, где обязанность должника носит личный характер или исполнение стало невозможным3. В действительности суды выносят решения и об отобрании вещей (индивидуально-определенных или родовых), и о совершении тех или иных действий нетоварного характера (назначение арбитра, освобождение квартиры, раскрытие информации и т.д.)4.

Кроме того, в связи с очевидными недоработками ФГК в сфере конструирования норм и процедур по вопросу исполнения в натуре уже в начале XIX века судебная практика разработала доктрину astreine - судебного штрафа в виде длящейся санкции за просрочку исполнения обязательства. Этот институт, обеспечивающий выполнение обязательств,

_______________________

1 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 57; Цвай-герт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. С. 205.

2 Principles of European Contract Law. Part I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law. Edited by O. Lando and H. Beale // Kluwer Law Int., The Hague. 2000. P. 399.

3 Marsh P.O. V. Comparative contract law (England, France, Germany) // Gower. England, 1994. P. 320.

4 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. С. 204.

особенно эффективен тогда, когда процессуальные механизмы принудительного исполнения не разработаны или вовсе не предусмотрены, а также в случаях обязательств de faire, по которым, как известно, изначально было невозможно требовать исполнения в натуре. В целом на сегодняшний момент astreine применяется судами Франции очень часто, и сфера его применения расширяется. Это происходит, несмотря на часто раздающуюся критику института со стороны известных ученых (в особенности, воспитанных на традициях общего права с его непринятием штрафных санкций и, в частности, неустоек), пеняющих на исключительно штрафной и чрезмерный характер данной меры, а также несмотря на непринятие данного подхода в некоторых других юрисдикциях романской правовой семьи (Луизиана, Квебек1).

Признанием эффективности данного механизма стало включение института astreine в Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, в соответствии со ст. 7.2.4 которых такой штраф может быть назначен судом, но только вместе с решением об исполнении основного обязательства (в отличие от Франции, где astreine может являться самостоятельным требованием) и только если императивные нормы lex fori (права суда) не предполагают иное. Включено положение об astreine и в ГК Нидерландов - одну из последних успешных европейских кодификаций гражданского права, которая по вопросу исполнения в натуре в целом стоит на позициях ГГУ. В соответствии со ст. 3:296 ГК Нидерландов получить решение об исполнении в натуре можно почти всегда (если только обязательство возможно и не носит сугубо личный характер), но прямое принуждение будет использоваться только в отношении обязательств передать родовые или индивидуально-определенные вещи, уплатить деньги или воздержаться от действий. В отношении остальных обязательств допустимо либо исполнение за счет должника, либо astreine2.

Таким образом, в то время как допустимые случаи прямого принуждения во Франции изначально сводились, по сути, только к отобранию индивидуально-определенных вещей и взысканию денег, на практике большинство обязательств уже с середины XIX века могло стать пред-

______________________

1 В то же время следует отметить, что эти юрисдикции не обременены неудачной формулировкой ст. 1142 ФГК о запрете на исполнение в натуре обязательств de faire, так как просто не реципировали ее в своих гражданских кодексах.

2 Hartkamp A.S., Tillema М.М.М. Contract Law in the Netherlands // The Hague. 1995. P. 132-133.

метом косвенного принуждения путем использования института astreine, который является хотя и спорным, но, пожалуй, единственным эффективным способом принуждения к исполнению неденежных и нетоварных обязательств в натуре. Поэтому, казалось бы, жесткое разделение обязательств на обязательства «сделать» и «передать» на практике играет небольшую роль, а невозможность требовать исполнения в натуре обязательств «что-либо сделать» согласно ст. 1142 ФГК с учетом наличия механизма astreine рассматривается скорее как исключение, применяющееся только в случаях, когда обязательство невозможно выполнить или его выполнение носит сугубо личный характер.

В английском общем праве традиционно иск об исполнении в натуре сам по себе не существовал. Кроме денежных обязательств (взыскиваемых практически во всех случаях при помощи иска о цене - action for the price) и обязательств воздержаться от действий (защищаемых иском о запрете действий - injunction), все другие обязательства не могли быть предметом требований кредитора в суде, а должник мог, по сути, откупиться от исполнения, уплатив убытки, всегда и при любых условиях. Исходный принцип общего права заключается в возможности произвольного расторжения договора должником при условии, что должник остается обязанным компенсировать кредитору убытки. Как правило, о возможности произвольного расторжения напрямую не говорится, но данная возможность должника предполагается в тех многочисленных случаях, когда кредитор изначально лишен права принуждать к исполнению обязательства в натуре. В такого рода случаях должник, отказавшийся от исполнения, может быть уверен, что все, что может в данном случае кредитор, это взыскать убытки за неисполнение (в том числе абстрактные убытки или разницу в цене по сравнению с заменяющей сделкой). Поэтому зачастую стороны сразу после отказа должника от договора заключают соглашение об убытках, т.е. той сумме, уплатой которой должник откупается от исполнения. Если к такому соглашению прийти сторонам не удается, то вопрос об откупной сумме решается в суде. Ставить же вопрос об исполнении в натуре в суде кредитор в большинстве случаев не может. Очевидно, что этот подход прямо противоположен исходному началу романо-германской правовой традиции.

Но с развитием права справедливости (law of equity) иск об исполнении в натуре (action for specific performance) стал возможен в ряде случаев. Одним из наиболее показательных прецедентов, который широко освещался в английской доктрине, было решение по делу Beswik

v. Beswik (1968), в котором суд удовлетворил иск об исполнении в натуре, так как он был признан адекватным и достигающим справедливого результата1. Количество этих случаев со временем росло и сейчас позволяет отдельным английским авторам представлять иск об исполнении в натуре в качестве общего правила в Англии2, что, на наш взгляд, несколько преждевременно, но вполне отражает тенденцию развития этого института.

На данный момент общепризнанно, что суд не обязан выносить решение об исполнении в натуре: данный вопрос отнесен полностью на усмотрение суда. Причем вынести решение о specific performance суд может только в случаях, когда компенсация убытков в полной мере не защищает интересы кредитора3.

Неадекватность убытков и соответственно допустимость иска об исполнении имеют место, в частности, тогда, когда кредитор требует передачи индивидуально-определенной вещи. В соответствии со ст. 2-716 Единообразного торгового кодекса США (далее - ЕТК) в ряде случаев возможно даже принудительное исполнение обязанности поставить родовые вещи. Знает такие случаи и английская судебная практика, если отсутствует реальная возможность совершить заменяющую сделку.

Тем не менее, даже если суд признает, что исполнение в натуре в большей степени защитит интересы кредитора, в иске будет отказано, если:

- процесс исполнения трудно контролировать;

- исполнение носит личный характер;

- исполнение слишком затруднительно и сопряжено с неадекватными расходами и усилиями должника;

- исполнение стало невозможным;

- договорные условия не позволяют однозначно и ясно установить порядок исполнения;

- исполнение носит безвозмездный характер, а также в некоторых других случаях4.

В это же время ряд американских авторов жестко критикует устоявшийся в странах общего права негативный подход в отношении иска

_________________

1 Цит. по: McKendrick E. Contract law. Macmillan Press ltd. London. P. 441-442.

2 McGregor H. Contracts Code drawn up on behalf of the English Law Commissi Milan, 1993. P. 90.

3 Beatson J. Anson's law of contract (27-th edition). P. 593.

4 Jones G., Goodheart W. Specific performance // Butterworths. London, 1986.

об исполнении в натуре1. Суды в Англии, а чаще в менее консервативных США все охотнее удовлетворяют такие требования. При этом перечисленные выше критерии отказа в исполнении в натуре в настоящий момент отчасти теряют свое императивное значение, а рассматриваются как факторы, которые следует учитывать при принятии решения об исполнении в натуре и которые должны быть взвешены на одних весах с доводами кредитора об адекватности и целесообразности принуждения в данном конкретном случае. Так, в последнее время в США даже некоторые долгосрочные договоры подрядного типа стали защищаться иском об исполнении в натуре, если в суде будет доказано, что у кредитора имеется действительно сильная заинтересованность в исполнении договора именно данным должником2, в то время как традиционно иски об исполнении обязательств что-либо делать (выполнять работы или оказывать услуги) в англо-американском праве не удовлетворялись по причине затруднительности судебного контроля за исполнением решения.

Более того, ряд стран, в целом усвоивших англо-американскую правовую доктрину, в части регулирования вопроса об исполнении в натуре стоит на правовых позициях, близких к континентальным подходам. Так, в ЮАР кредитор, как правило, всегда может получить по суду решение об исполнении в натуре3. Аналогичная ситуация и в Шотландии4.

Негативно относясь к прямому способу принуждения должника к исполнению своих обязательств с использованием иска specific performance, англо-американская правовая традиция отвергает и возможность применения косвенного принуждения в виде начисления длящихся санкций штрафного характера. Как известно, в таких странах, как Англия и США, суды не признают возможным взыскивать договорную неустойку как таковую, если только данное договорное условие нельзя интерпретировать в качестве заранее оцененных сторонами убытков (liquidated damages). Кредитор, по сути, вынуждается принимать расторжение договора, ограничиваясь правом взыскать уже упла-

______________________

1 Schwartz A. The case for specific performance // Yale Law Journal. № 89. 1979.

2 См.: Васильев Е.А. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М, 1993. С. 281.

3 Lee & Honore. The South African law of Obligations. Second Edition // Durban. Butterworths, 1978. P. 61.

4 Walker D.M. The law of contracts & related obligations in Scotland // Butterworths. London, 1985. P. 537.

ченное или переданное и потребовать уплаты всех возникших в связи с нарушением договора убытков.

Кроме того, целый ряд стран усвоил комбинированные подходы. Так, в Дании, Исландии, Швеции и Норвегии иск об исполнении в натуре может быть удовлетворен, если такое решение может быть реализовано при помощи действий шерифов (приставов-исполнителей)1.

Из приведенного выше анализа основных сложившихся подходов и наблюдаемых тенденций развития института исполнения в натуре можно сделать ряд компаративистских выводов.

Во-первых, страны общего и романо-германского права исходят из противоположных принципов: первые - из принципиальной возможности принуждения к реальному исполнению обязательств, а вторые - из принципиальной возможности для должника откупиться от реального исполнения путем уплаты денежной компенсации. Позиция континентального права строится на идее моральности права, на принципе pacta sunt servanda, святости взятого обязательства. Подход же общего права основан в большей степени на идее экономической целесообразности.

Во-вторых, указанные прямо противоположные исходные начала в результате развития права подверглись значительным изменениям и корректировке. Если учесть все многочисленные исключения из правила реального исполнения в странах континентальной Европы (как на уровне запретов на сам иск об исполнении в натуре, так и в виде процессуальных норм, не предусматривающих прямое принуждение при исполнении вынесенных решений об исполнении в натуре, а устанавливающих вместо этого способы косвенного исполнения, например исполнение решения суда за счет ответчика), то очевидно, что и в этих странах прямое принуждение должника к исполнению ограничено значительно. С другой стороны, мы наблюдаем, как в странах общего права иски об исполнении в натуре становятся все более распространенными.

Налицо сближение правовых подходов. Правовые системы под влиянием роста международной торговли, глобализации мировой экономики, формирования единых рынков постепенно нащупывают наиболее оптимальное правовое решение данной проблемы.

В-третьих, учитывая упомянутые процессы развития данного института в различных странах, нам представляется более практически важным выделение различий не между общим и континентальным пра-

_____________________

1 Sheridan, Cameron. EC legal systems. An introductory guide // Butterworths. London, 1992.

вом (в зависимости от исходных принципов, лежащих в основе института исполнения в натуре), а между тремя основными подходами, которые мы назовем немецким, французским и англо-американским. В соответствии с первым, за рядом прописанных в законе исключений, кредитору предоставляется право получить судебное решение, обязывающее должника выполнить обязательство в натуре. Но будут исполняться те судебные решения, которые имеют под собой реальный механизм реализации (взыскание денег, отобрание имущества и др.). Таким образом, законодательство в части материальных норм лишь в некоторых случаях ограничивает кредитора в праве использовать данное средство защиты, а в части процессуальных норм допускает исполнение таких решений только тогда, когда существует четко прописанная процедура принудительного исполнения. Иначе говоря, в этом случае допускается ситуация, когда решение выносится, но не может быть буквально исполнено в принудительном порядке.

В соответствии со вторым (классическим французским) подходом в его первоначальном виде кредитор в редких случаях может предъявить иск об исполнении в натуре в суд (взыскание денег, отобрание вещей, снос незаконных построек), т.е. в тех случаях, когда в принципе возможно исполнить судебное решение в принудительном порядке при помощи приставов. Но в то же время кредитор наделяется сильным средством косвенного принуждения - правом получить судебное решение о начислении astreine, с помощью которого можно достаточно эффективно принуждать должника исполнять, по большому счету, любое обязательство.

Наконец, с позиции общего права иск об исполнении в натуре будет удовлетворен в качестве исключения, если убытки в данном случае будут расценены судом как неадекватное средство защиты. При решении вопроса о допустимости удовлетворения такого иска судья, безусловно, среди самых главных условий учитывает процессуальную возможность принудительного исполнения, и если она отсутствует или серьезно затруднена, то суд просто не выносит такое решение.

В-четвертых, понять, к какому из указанных решений тяготеет в целом право цивилизованных стран с рыночной экономикой, можно на примерах попыток унификации международного частного права. Так, Гаагская конвенция о единообразном законе о международной купле-продаже товаров 1964 г. предусмотрела (ст. 24-25) право покупателя требовать исполнения, кроме случаев, когда покупка товара взамен непоставленного соответствует обычаям и возможна. Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров предусмот-

рела в качестве правила возможность требовать поставки товаров, если иное не установлено правом суда (lex fori). Очевидно, что даже во второй половине XX столетия расхождения между правовыми системами остаются настолько значительными, что договориться на межгосударственном уровне о порядке и условиях присуждения к исполнению в натуре, найти приемлемый компромисс не удавалось. Это и отразилось на отсутствии однозначного решения в международных договорах по контрактному праву.

Достичь определенного условного компромисса удалось на уровне развития lex mercatoria. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (ст. 7.2.2.) так же, как и Венская конвенция, предусмотрели возможность требовать исполнения в натуре неденежных обязательств, но оговорили ее рядом исключений на случай, если:

- исполнение стало невозможным;

- принуждение неразумно, обременительно или дорогостояще;

- кредитор может легко заключить заменяющую сделку;

- исполнение носит исключительно личный характер;

- кредитор не требует исполнение в разумный срок.

Примерно так же вопрос решен и в ст. 9:102 Принципов европейского контрактного права 1991-1996 гг. (Принципы ЕС). Таким образом, Принципы УНИДРУА и Принципы ЕС выступают в пользу признания возможности требовать исполнения в натуре за рядом четко установленных законодательных исключений, которые отсекали бы иски об исполнении в натуре уже на стадии судебного разбирательства. Таким образом, очевидно, что Принципы используют прием, заимствованный из общего права, а именно оценку разумности, адекватности и реальной возможности принуждения уже на стадии вынесения решения, что влечет отказ в таком иске в случае признания невозможности, неразумности или излишней обременительности принуждения в данном случае. С другой стороны, как и в странах континентального права, суд при решении конкретной задачи должен исходить из презумпции допустимости такого способа защиты. Нам представляется, что последний «реверанс» в сторону романо-германского права, по большому счету, ни на что не влияет, кроме как на предписываемую последовательность логических рассуждений судьи. Отказ от передачи суду права по собственному усмотрению признавать или не признавать иск об исполнении в натуре, что в общем праве известно как «discretionary right of a judge to grant specific performance», мало что означает на практике, так как перечисленные в Принципах случаи невозможности удовлетворения иска об исполнении в натуре настолько

многочисленны и широки в трактовке, что при нежелании удовлетворять неадекватный, нецелесообразный и неэффективный с учетом конкретных обстоятельств дела иск об исполнении в натуре суд всегда найдет этому обоснование в тексте Принципов.

Отметим, что отраженный в lex mercatoria подход постепенно закрепляется и на законодательном уровне. Так, в КНР, еще совсем недавно относившейся к социалистической правовой системе регулирования экономики со свойственным ей доминированием принципа реального исполнения обязательств, в последнее время закрепился ограничительный подход в отношении иска об исполнении в натуре, восходящий к идеям, изложенным в Принципах УНИДРУА. Так, если в Общих положениях гражданского права КНР от 12 апреля 1986 г. (ст. 111)1 было установлено безусловное право кредитора требовать реального исполнения, то уже в Законе о контрактах от 15 марта 1999 г. (ст. 109-110)2 закреплен дифференцированный подход. В случае неисполнения денежных обязательств кредитор всегда вправе требовать взыскания долга, в то время как в случае нарушения неденежного обязательства кредитор может требовать исполнения в натуре, кроме случаев, когда:

- обязательство невозможно выполнить юридически или фактически;

- природа обязательства не предполагает возможности его принудительного исполнения;

- затраты на исполнение чрезмерно высоки;

- кредитор не затребовал исполнения в течение разумного периода времени.

Указанный закон, по сути, хотя и в несколько измененном виде, повторил п. 7.2.1 и 7.2.2 Принципов УНИДРУА, которые устанавливают аналогичный дифференцированный подход к возможности требовать исполнения в натуре денежных и неденежных обязательств, предусматривая в отношении последнего общедозволительное правило за рядом четко прописанных исключений.

В-пятых, наблюдается общая тенденция к тому, что право стремится избегать принудительного исполнения путем отсечения такой возможности уже на уровне материально-правовых запретов либо путем процессуальных ограничений, оставляя ее только в отношении тех обяза-

___________________

1 Гражданское законодательство КНР / Серия «Современное зарубежное и международное частное право». МЦФЭР. М., 1997. С. 38.

2 Текст Закона опубликован в сети Интернет на сайте: http://www.chinabig.com. cn/en/law/business/contractl.htm.

тельств, которые могут быть эффективно исполнены независимо от воли должника путем совершения приставами (шерифами) активных действий по отобранию, взысканию, выдворению и т.д. Там же, где решение об исполнении может быть исполнено только путем постоянного давления на должника при помощи применения уголовных или административных санкций (штрафов), т.е. путем понуждения к исполнению, законодательство и судебная практика, по большому счету, негативно относятся к возможности вынесения или реального исполнения такого рода судебных решений особенно тогда, когда должник легко заменим на данном рынке. Это связано с тем, что, во-первых, такие штрафы, как правило, мало эффективны и не подействуют на корпорацию, если та решила не исполнять договор. Во-вторых, уголовное преследование за умышленное неисполнение судебных решений - явление на практике крайне редкое, сопряжено с большими процессуальными трудностями по доказыванию и в целом также мало эффективно. В-третьих, в условиях свободного рынка кредитор, как правило, всегда может легко заменить должника с возложением на него всех убытков и расходов, а поэтому понуждение должника против его воли исполнять договорные условия в большинстве случаев неразумно и неадекватно интересам кредитора. В-четвертых, когда исполнение зависит исключительно от действий должника, который упорно не хочет исполнять договор, то очевидно, что исполнение, осуществленное под давлением, пойдет изначально по конфликтному, нездоровому сценарию и может быть сопряжено со всевозможными эксцессами (местью должника, умышленным созданием скрытых дефектов и т.д.). Особенно это очевидно в отношениях по оказанию услуг или выполнению работ. В самом деле, можно ли считать разумным принуждение парикмахера постричь клиента, юридическую консультацию - проконсультировать заказчика, подрядчика - построить дом?..

Более того, из двух способов «отсечения» принудительного исполнения - на стадии принятия решения (общее право) или на стадии исполнения уже вынесенного решения (Германия) - в целом lex mercatoria склоняется именно к первому варианту. Неприятие правом принуждения в отношении тех обязанностей, где без участия должника исполнить решение суда невозможно или крайне затруднительно, отразилось на том, что в такого рода отношениях не приветствуется само принятие решений об исполнении в натуре. Судебное решение должно подразумевать наличие четкого, доступного и эффективного механизма его реализации. Иначе смысл вынесения решения теряется, порождаются си-

туации неисполнения решений, а в итоге - снижение авторитета судебной власти.

В-шестых, правовой подход Франции, которая изобрела и активно использует абсолютно уникальный институт astreine, хотя и является крайне интересным, но вряд ли может быть признан разумным в качестве общего и универсального механизма принудительного исполнения обязательств.

Нельзя не отметить, что главнейшим мотивом отказа кредитору в иске о принуждении должника к исполнению в натуре является признание нецелесообразным такого давления на должника в условиях, когда кредитор без значительных проблем может получить исполнение из другого источника. В данных условиях, в какой форме это принуждение будет осуществляться - в прямой (в виде силовых действий приставов) либо в косвенной (путем начисления судебных штрафов), не имеет существенного значения. И в том и в другом случае налицо неразумность и нецелесообразность принуждения. Достаточно представить себе ситуацию, когда должник, обязавшийся выстроить торговый комплекс, отказывается от исполнения договора по причине того, что в рамках исполнительного производства по другому делу у него были изъяты оборудование и техника, необходимые для строительных работ, что делает крайне затруднительным для него выполнение договора в натуре. Заказчик (при принятии нашим правом механизма astreine в чистом виде) может добиться вынесения судом решения о принуждении путем начисления astreine и затем бесконтрольно обогащаться за счет получаемых с должника судебных санкций. При этом не учитывается, что, хотя обязательство и не прекращается в связи с наступлением фактической или юридической невозможности исполнения, должник просто не в состоянии выполнять его условия. Не решает механизм astreine и проблем, свойственных принуждению к исполнению обязательств по оказанию услуг и выполнению работ и связанных с неразумностью втягивания должника против его воли в сложный процесс исполнения такого рода обязательств.

В то же время механизм начисления судебных санкций в виде прогрессивных штрафов, по сути, незаменим в качестве средства принуждения в тех случаях, когда само принуждение признается судом адекватным, целесообразным и разумным, а обязательство не может быть исполнено путем применения иных механизмов, заложенных в законодательстве об исполнительном производстве (изъятие вещей, замена способа исполнения с изъятия вещей на взыскание рыночной стоимости оных и др.).

Данное решение, по-видимому, наиболее предпочтительно, так как представляет собой сбалансированный компромисс между полным отвержением каких-либо длящихся штрафов, нацеленных на понуждение к исполнению, и безраздельным господством доктрины astreine, имеющим место в ряде стран мира.

Таким образом, сомнительным является вывод о том, что механизм astreine или судебных штрафов (в российском варианте) может стать тем общим механизмом, с помощью которого можно добиваться исполнения любого обязательства, как то отчасти имеет место во Франции.

Наконец, в-седьмых, отмеченные тенденции характерны для стран с рыночной экономикой, где существуют свобода договорных отношений, свободный рынок товаров, работ и услуг, провозглашается преимущественно предпринимательский характер хозяйственной деятельности, защищаются и гарантируются права человека. В настоящем обзоре зарубежного опыта и в целом в настоящей работе не учитывались подходы, закрепленные в современных государствах с социалистической (планово-административной) экономикой или в странах мусульманского права, учитывая тот факт, что опыт этих стран нам по известным причинам для практических целей безразличен.

2. Понятие и сущность принципа реального исполнения обязательств в России

Считаем целесообразным, прежде чем приступить к анализу собственно принципа реального исполнения обязательств, остановиться на развитии возможности принуждения к исполнению обязательств в дореволюционном российском праве.

В дореволюционный период развития частного права России в силу недостаточно четкой систематизации норм гражданского права трудно говорить о каком-либо устоявшемся подходе или о наличии концепции по вопросу принудительного исполнения. Но в целом законодательство, судебная практика и доктрина изначально исходили из невозможности произвольного отказа должника от исполнения, т.е. нарушения слова, и основывались на возможности во всех случаях принудить должника к исполнению обязательства по решению суда. Данная позиция коренится в самой сущности феодального права. Такое решение обеспечивалось всем механизмом системы государственного принуждения вплоть до применения уголовных и иных личных санкций в отношении лица, не исполнившего решение императорского или иного суда. Законодатель-

но данное положение было закреплено в ст. 570 ч. 1 т. X Свода Законов Российской империи (далее - СЗРИ), что подтверждалось и судебной практикой Правительствующего Сената1. Достаточно широко принуждение к исполнению обязательств использовалось даже во второй половине XIX века. Истец, как правило, всегда имел право выбирать между отказом от договора (п. 8 ст. 1988 т. X СЗРИ) или принуждением к исполнению обязанности (ст. 570 т. X СЗРИ).

Знали принуждение к исполнению обязательств и нормы обычного права России. Так, С.В. Пахман указывает на то, что принуждение применялось повсеместно как в отношении долговых обязательств, так и, в ряде случаев, в отношении обязательств по договору найма услуг2.

Некоторые попытки обозначить ограничения на иск об исполнении в натуре начали отмечаться уже в конце XIX века. Так, в монументальной работе 1890 г. К.П. Победоносцева «Курс гражданского права», в которой автор, указывая на возможность принудить должника по суду исполнять взятые на себя обязательства, указывает в качестве исключений на невозможность принуждать к совершению сделок или на случай, когда должник «в последнюю минуту» откажется передавать индивидуально-определенную вещь3!

Со временем правовая доктрина все больше концентрировалась на исключениях из правила о возможности принуждения к исполнению обязательств. Так, К.Д. Кавелин указывал на то, что, хотя возможность кредитора требовать реального исполнения является общим правилом, на практике добиться принудительного исполнения в натуре можно только в отношении передачи индивидуально-определенных вещей4, а требовать принудительного выполнения «более или менее сложных действий, в особенности таких, которые имеют индивидуальный характер», нельзя.

Противником широкого применения иска об исполнении в натуре был Г.Ф. Шершеневич, который, по сути, отстаивал англо-американский подход к данной проблеме. Известный российский цивилист писал

_________________________

1 См.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб.: Юридический Центр Пресс, 2001. С. 49.

2 См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России: юридические аспекты. Т. 1. С. 71.

3 См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть III. Договорное право С. 280-281.

4 См.: Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения. С. 150.

о том, что нельзя понимать ст. 570 т. X СЗРИ как позволяющую во всех случаях истребовать исполнение в натуре. Автор отмечал: «...активный субъект имеет право именно на действие пассивного субъекта, а не на его личность или волю... Он не может вынуждать исполнение... Он имеет только право требовать от должника исполнения, с угрозой взыскать со всего его имущества ценность неосуществленного интереса. Поэтому нельзя силой отнять у продавца проданную вещь, пока она не передана, то есть пока покупщик не приобрел вещного права, нельзя силой заставить выполнять условленные работы по договору личного найма»1.

Похожего мнения придерживался И.Н. Трепицын и некоторые другие авторы. Так, И.Н. Трепицын2 отмечал, что принуждение к исполнению обязательств вообще не может иметь место в обязательственных отношениях. Право отобрать не переданное по договору имущество отсутствует у кредитора в отношении как родовых вещей, так и индивидуально-определенных. Единственной возможностью для кредитора будет являться взыскание убытков. Истребовать вещь в натуре можно только в случае, когда к кредитору уже перешло право собственности на основании простого соглашения сторон. Таким образом, Трепицын считал возможным существование принудительного исполнения только в отношении вещей и только как вещный, виндикационный способ защиты.

Такой крен в сторону отрицания возможности требовать исполнения в натуре обязательств на рубеже веков можно объяснить бурным развитием капитализма в России и желанием ведущих цивилистов противопоставить зарождающееся буржуазное право нормам феодального законодательства с его понятиями о купеческой чести, святости договора и строгостью, а иногда и жестокостью в отношении не исполнившего обязательства должника. Во многом русские цивилисты пошли дальше их западных современников. Как было показано выше, и в Германии, и во Франции, несмотря на высокий уровень развития капиталистической экономики, разными способами, но кредитор в большинстве случаев имел право требовать исполнения в натуре. Некоторые же наши дорево-

______________

1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). С. 266-267.

2 См.: Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с проектом Гражданского уложения: общая часть обязательственного права. С. 4-6.

люционные цивилисты поспешили вообще отобрать такое право у кредитора.

Судебная практика начала века не спешила перенимать эти взгляды русской правовой доктрины. Возможность требовать исполнения в натуре по суду рассматривалось как безусловное право кредитора и как неотъемлемая часть обязательства. Так, в одном из своих решений Правительствующий Сенат указал, что «право требовать исполнения договора не находится в зависимости от того, выговорено ли такое право в самом договоре или нет, ибо оно подразумевается само собой, как основанное на законе»1.

Определенные попытки обрисовать ограничения на возможность принудительного исполнения имели место в рамках проекта Гражданского уложения (далее - проект ГУ)2, разработанного специальной сенатской комиссией на рубеже веков, но так и не воплощенного по разным причинам в жизнь. К сожалению, создателям проекта ГУ также не удалось разработать единую концепцию в отношении возможности принуждения к исполнению обязательств. Хотя в отношении конкретных видов обязательств проект ГУ в целом отражал взгляды многих упоминавшихся российских цивилистов. В частности согласно ст. 196 проекта ГУ покупатель индивидуально-определенных вещей мог требовать их отобрания по суду, так же, как мог заявлять данное требование согласно первоначальному варианту проекта ГУ (редакция от 1905 г.3) и покупатель родовых (заменимых) вещей. Правда, впоследствии указание на такое право у кредитора в отношении родовых вещей из проекта ГУ было исключено. Кроме того, если в действовавшем законодательстве Российской империи неустойка (как за полное неисполнение, так и за ненадлежащее исполнение) взыскивалась независимо от требования исполнения основного обязательства, то в проекте ГУ соотношение неустойки и основного обязательства урегулировано более цивилизованно, с учетом подходов, имевших место во Франции и Германии. В соот-

_______________________

1 Решение 1876 г. № 62. Цит. по: Гуляев A.M. Русское гражданское право: Обзор действующего законодательства, кассационной практики Правительствующего Сената и проекта Гражданского уложения. Изд. 4-е, пересмотр. и доп. СПб., 1913. С. 358-359.

2 Гражданское уложение. Книга 5. Обязательства (Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения). СПб., 1899.

3 См.: Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с проектом Гражданского уложения: общая часть обязательственного права. С. 8.

ветствии со ст. 61 проекта ГУ кредитор имел право требовать исполнения основного обязательства наряду со взысканием неустойки, только если последняя установлена за несвоевременное или ненадлежащее исполнение. Если же неустойка назначена на случай неисполнения, требовать и того и другого кредитор не мог.

Очевидно, что российское дореволюционное законодательство и судебная практика пытались определиться с подходом к возможности требовать исполнения в натуре. При этом основная тенденция развития законодательства и судебной практики строилась на германском опыте решения указанных вопросов, когда кредитору за рядом исключений предоставлялось право требовать исполнения в натуре, возможность предъявления которого рассматривалась как свойство обязательства как такового. Проанглийские взгляды ведущих российских цивилистов того времени, отчасти отраженные в проекте ГУ, не успели в целом реализоваться в жизнь, как не вступил в силу и сам проект.

Анализ такого явления, как принцип реального исполнения, немыслим без детального разбора советского законодательства и доктрины по данному вопросу. Это связано с тем, что именно в советский период, собственно, и родилось такое понятие, как принцип реального исполнения обязательств.

Впервые данный термин появился в советском праве в 30-х гг.1 Большинство советских исследователей связывало закрепление принципа реального исполнения со ст. 19 постановления СНК СССР от 19 декабря 1933 г. «О заключении договоров на 1934 год», которая установила, что «уплата пени, неустойки, штрафа и возмещение убытков не освобождают сторону, уплатившую их, от исполнения договора». Впоследствии это положение было продублировано в Основных условиях поставки, а равно в ГК РСФСР 1964 г. (ст. 191 и 221). Таким образом, изначально принцип выводился на основе противопоставления реального исполнения обязательства и предоставления денежного суррогата (неустойки и убытков). Именно этот аспект и является определяющим при решении вопроса о сущности данного принципа и, по сути, именно этим и исчерпывалось законодательное закрепление данного принципа!

Доктрина активно подхватила эту идею, и в течение нескольких десятков лет было выработано множество, на первый взгляд, различных

_______________

1 См.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. С. 88.

точек зрения на понимание рассматриваемого принципа. Идеологические начала для возникновения и развития данного принципа зиждились на противопоставлении советского права и права капиталистических государств, в том числе и права дореволюционной России. Считалось, что только исполнение договора в натуре «приводит к тому выполнению плана, которое представляет собой не только основную, но и единственную цель договора... Принципиальное отличие советского хозяйственного права заключается... в том, что для обеспечения реального исполнения договора и тем самым плана советское государство использует целый комплекс мер, вообще не известных буржуазным странам и опирающихся на всю совокупность политических и экономических рычагов, сосредоточенных в руках пролетарской диктатуры»1.

«Компенсация имущественного интереса контрагента (возмещение ему убытков...) могла бы удовлетворить лишь частный интерес кредитора, - с народнохозяйственной точки зрения она никакого плюса не дала бы - проектируемый эффект остался бы в этих условиях неосуществленным»2.

«Руки пролетарской диктатуры» должны были, используя всю мощь «политических и экономических рычагов» государства, обеспечивать исполнение хозяйственного плана и схем прикрепления предприятий, ибо иначе, как считалось, ставился под угрозу «проектируемый эффект» от того или иного договора.

В целом основной доминантой в доктрине 30-70-х гг. было суждение о том, что «принцип реального исполнения обязательств вытекает из плановой организации социалистического хозяйства и способствует наиболее полному удовлетворению интересов кредитора»3. И это не удивительно: ведь обязательства между социалистическими организациями возникают не для обогащения и получения денежной прибыли - интересов, которые могли бы быть в большинстве случаев удовлетворены получением от нарушителя денежной компенсации и заключением заменяющего договора. Цель заключения любого хозяйственного договора в СССР - выполнение планового задания, воплощение экономических и товарораспределительных схем и, в конечном итоге, удовлетворение нужд советских граждан. С учетом этого участники экономиче-

________________

1 Венедиктов А.В. Договорная дисциплина в промышленности. Л., 1935. С. 16-17.

2 Аскназий С.И., Мартынов Б.С. Гражданское право и регулируемое хозяйство. Л., 1927. С. 48.

3 Советское гражданское право. Т. 1. / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М.: Юрид. лит.. 1975. С. 489.

ского механизма - советские предприятия - были ограничены в возможности отступить по своей воле от реализации своих обязательств. Договор являлся не волевым действием нескольких лиц, а звеном проектируемой цепи, которая должна была обеспечивать потребности народонаселения и промышленности необходимыми ресурсами и товарами. В связи с этим советские юристы искали не эффективное средство защиты прав частного лица, а механизм скрепления «цепи» в случае незапланированных разрывов.

Таким образом, принцип реального исполнения возник в советском праве как императивное предписание неизменности договорных условий и невозможности замены исполнения в натуре на взыскание денежной компенсации. Кредитор всегда мог требовать реального исполнения, имея право не довольствоваться предложенным должником денежным суррогатом исполнения (денежной компенсацией)1. Примерно в таком очень обобщенном виде излагался данный принцип в советских учебниках гражданского права.

В действительности же, в теории советского гражданского права принцип реального исполнения обязательств являлся крайне неоднозначным вопросом, по поводу которого выдвигались существенно различающиеся точки зрения. Причем эти различия становились наиболее очевидными именно в тех работах, в которых авторы пытались более детально и более глубоко изучить проблему принципа реального исполнения. Не было единого мнения ни о его происхождении, ни о его практической роли в советском праве и экономике, ни о конкретных правовых последствиях, к которым данный принцип приводит на практике, ни о средствах, обеспечивающих его применение. Есть определенные основания вообще сомневаться, были ли достаточными аргументы в пользу того, чтобы выделять в советском праве такого рода принцип. И, конечно же, наиболее существенный для нас вопрос заключается в том, существуют ли реальные предпосылки в современном гражданском праве говорить о данном принципе.

Оценивая многочисленные исследования советских авторов по отмеченной проблеме, можно прийти к выводу о том, что большинство авторов, излагая общее для всех определение принципа, согласно которому должник обязан исполнить договор в строгом соответствии с условиями обязательства, не имея права снять с себя данную обязанность, уплатив денежные санкции (убытки, неустойку), а кредитор имеет пра-

_______________

1 См.: Басин Ю.Г., Масевич М.Г. Интересное исследование // Советское государство и право. 1972. № 2. С. 157.

во требовать такого исполнения, не довольствуясь предложенной компенсацией, в дальнейшем сталкивались с многочисленными «теоретическими» проблемами, мешающими сконструировать согласованную и цельную концепцию.

Во-первых, вставал вопрос о том, исчерпывается ли значение данного принципа исключительно установлением общей обязанности поступать именно таким образом. Вполне очевидно, что в данном случае, при отсутствии в инструментарии средств защиты у кредитора права тем или иным образом принудить должника к исполнению в натуре, сам принцип становится пустым звуком. С ситуацией, когда должник, не исполнивший свою обязанность и предложивший вместо этого денежную компенсацию, по сути, инициирует расторжение договора, кредитору придется смириться и принять предложенную сумму, так как через суд он не сможет получить ничего более денежной компенсации в том или ином размере. Вопрос встанет только о сумме, но не о способе защиты.

Иначе говоря, можно сколько угодно говорить о принципиальной обязательности определенного «сценария», но он все равно не будет фактически реализован, если в праве не будут прописаны четкие и эффективные правила, позволяющие провести его в жизнь.

Именно поэтому при решении поставленной теоретической задачи недостаточно просто ограничиться изложением известного определения принципа реального исполнения. Для того чтобы признать наличие данного принципа, в советском праве необходимо было обосновать, что кредитор, хотя бы в качестве общего правила, имел право принуждения должника к исполнению обязательства в натуре.

В этих условиях из в принципе возможного, но на практике редко используемого средства защиты, как то имело место в России до 1917 г., иск об исполнении в натуре должен был, казалось бы, превратиться в самый правильный и распространенный механизм защиты. Ведь принудительное исполнение обязательства - наиболее очевидный способ скрепления разорванных хозяйственных связей, напрямую приводящий к запланированному результату.

Но за десятки лет советской власти нигде в хотя бы сколько-нибудь общей форме не было сконструировано четкое правило, согласно которому кредитор мог бы требовать исполнения в натуре в суде или государственном арбитраже. О необходимости появления такой нормы писалось в литературе тех лет неоднократно1, но ни в обеих кодификациях

__________________

1 См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 58.

гражданского права советского периода, ни в иных законодательных актах эта общая норма так и не появилась.

ГК 1922 г., являя собой первую в истории России полноценную и состоявшуюся кодификацию гражданского права, общего правила в отношении возможности и условий использования иска о присуждении к исполнению обязательств в натуре не установил, как не было оно выработано и в упоминавшемся проекте Гражданского уложения Российской империи. В отношении отдельных видов обязательств ГК 1922 г. в ряде случаев прописал возможность предъявления такого иска. Так, в соответствии со ст. 189 ГК 1922 г. покупатель в договоре купли-продажи мог либо потребовать не поставляемый продавцом товар со взысканием убытков, вызванных данной «неисправностью», либо отказаться от договора и взыскать с отказавшегося поставлять товар продавца все причиненные этим убытки. Причем, как отмечает В.К. Райхер, это право требовать товар предполагало очевидным образом и право требовать его принудительной передачи1. Аналогично вопрос решен и в ст. 158 ГК 1922 г. в отношении прав нанимателя в договоре имущественного найма (аренды) на случай непредоставления наймодателем указанного в договоре предмета в пользование. Из текста ст. 227 ГК 1922 г. следует, что заказчик в договоре подряда мог требовать реального исполнения обязанности по устранению дефектов. Возможность через суд требовать исполнения в натуре была закреплена и в отдельных общесоюзных актах (например, ст. 2-3 постановления ЦИК и СНК СССР от 21 сентября 1935 г. «О признании контрактационных договоров имеющими силу закона и об ответственности за нарушение этих договоров»). Но общего правила о возможности требовать исполнения в натуре в случае нарушения обязательства ГК 1922 г. не содержал.

Таким же образом данное общее правило не нашло свое отражение и в ГК РСФСР 1964 г. Право требовать исполнения в натуре было закреплено в целом ряде статей как Общей, так и Особенной части ГК 1964 г. (ст. 243, 259, 282, 364). Но анализ рассматриваемых положений Кодекса позволяет сделать вывод, что, по сути, ничего нового он по интересующему нас вопросу в правовую систему РСФСР не привнес. Общей нормы о возможности требовать исполнения в натуре в советском гражданском праве не было. Соответственно не было и законодательных границ Допустимого применения данного способа защиты.

Что же касается практики, то многие советские авторы отмечали фактическое игнорирование указанного способа защиты кредиторами.

________________

1 См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 24.

И В.К. Райхер1, и И.Б. Новицкий2, и ряд других цивилистов, уделяя основное внимание важности этого принципа и его безусловному господству в праве, в то же время отмечали, что на практике даже в советских реалиях в отношениях между предприятиями на первый план выходят иски о взыскании суррогата. Иски же об исполнении в натуре заявлялись крайне редко. Предприятия на практике просто игнорировали теоретические и изрядно идеологизированные рассуждения ученых о значении реального исполнения, не заявляя требований об исполнении в натуре, при возможности старались получить денежную компенсацию.

Как отмечал Ф.И. Гавзе3, иски об исполнении в натуре были сравнительно редки, а сам арбитраж по своей инициативе вопроса о реальном исполнении не поднимал. Практика арбитражей свидетельствовала, что присуждение к исполнению обязательств в натуре допускалось очень редко (в основном в отношении индивидуально-определенных и в отдельных случаях - родовых вещей), а работники арбитражей в целом без энтузиазма относились к принуждению к исполнению обязательства как способу защиты4.

Да и в доктрине при более детальном анализе отмечалось отсутствие единства. Пока речь шла об общих, теоретических вопросах, доктрина была в целом однозначна: договоры должны исполняться в строгом соответствии с их буквальным значением, любые произвольные отступления недопустимы, уплата денег не освобождает от исполнения обязанности в натуре и т.д. Но когда речь заходила о применении данного принципа на практике, становилось очевидным, что сфера его применения очень узка. Так, Н.И. Краснов считал, что иск об исполнении в натуре обоснован в отношении индивидуально-определенных и, с определенными оговорками, родовых вещей, при этом отмечая, что суды достаточно редко удовлетворяют иски об истребовании родовых вещей, особенно по договорам поставки. По мнению этого автора, истребование через суд реального исполнения обязанностей выполнить работы или оказать услуги неприемлемо, хотя изредка арбитражи удовлетворя-

___________________

1 См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 45.

2 См.: Новицкий И.Б. Реальное исполнение обязательств // Труды научной сессии ВИЮН 1-6 июля 1946 г. М„ 1948. С. 169.

3 См.: Гавзе Ф.И. Принцип реального исполнения договорных обязательств в советском гражданском праве и практика его применения // Уч. зап. Вып. 25. Серия юридическая. Минск, 1955. С. 94.

4 См. там же. С. 99-102.

ли такие требования1. Ф.И. Гавзе выступал противником присуждения в натуре большинства родовых вещей2. А.В. Венедиктов отмечал, что прямое присуждение к отобранию родовых вещей в рамках договора поставки невозможно3. Отмеченные примеры доктринальных взглядов свидетельствуют о том, что по большому счету среди советских авторов не было единого и господствующего мнения в отношении случаев, когда кредитор может требовать исполнения в натуре через суд, а когда не может.

Кроме того, действовавшее в то время законодательство о гражданском процессе и исполнительном производстве также «обесценивало» радикальные наработки советской правовой доктрины. Во-первых, не предусматривалась возможность применения к должнику мер личного характера за неисполнение обязательства (ареста, подписки о невыезде или иных мер, ущемляющих его свободу и достоинство)4. Во-вторых, ГПК 1964 г. содержал механизмы реального исполнения решения суда об исполнении в натуре только в отношении исков о взыскании денег (путем списания денежных средств, ареста и продажи с торгов имущества должника и др.), отобрании имущества, находящегося у должника (в порядке изъятия, предусмотренном ст. 379), а также в отношении обязательств совершить определенные действия, не связанные с передачей имущества и уплатой денег, при условии, что эти действия мог совершить только данный ответчик (в виде наложения штрафов за неисполнение судебных решений в порядке ст. 406 ГПК).

В случае нарушения обязательств выполнить работы, оказать услуги или совершить иные действия, если должник, в принципе, заменим, решение суда об исполнении в натуре ничего, в сущности, кредитору не давало, кроме потерянного времени, потраченных денег и сил на судебное разбирательство, так как суд заменял своим определением исполнение в натуре (либо в порядке ст. 207 ГПК, либо в порядке ст. 201 ГПК) на взыскание денежной компенсации в виде возложения на ответчика расходов на заключение заменяющей сделки. Согласно ст. 406 ГПК

___________________

1 См.: Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. С. 79-81.

2 См.: Гавзе Ф.И. Принцип реального исполнения договорных обязательств в советском гражданском праве и практика его применения. С. 99.

3 См.: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности. М, 1954. С. 163.

4 См., в частности, ст. 18 Инструкции об исполнительном производстве, утвержденной приказом Минюста СССР № 32 от 15 ноября 1985 г.

РСФСР, давление в виде наложения штрафов на ответчика по таким категориям дел не допускалось. По сути, решение об исполнении в натуре в отношении заменимых должников по обязательствам «что-либо сделать» не имело под собой реального механизма его буквального исполнения.

Более того, даже в случае вынесения решения об отобрании имущества при отсутствии присужденного имущества (товаров или индивидуально-определенных вещей) у ответчика независимо от воли истца производилось взыскание стоимости этого имущества (денежного эквивалента) в порядке ст. 200 и 207 ГПК.

Именно на отсутствие реальных механизмов буквального исполнения решений об исполнении в натуре указывалось многими авторами как на одну из причин того, что принцип реального исполнения обязательств на практике не работает. Так, И.Б. Новицкий указывал на «несоответствие советского процессуального законодательства установкам гражданского права». Как отмечалось, «процессуальное законодательство не дает никаких определенных средств для реализации принципа исполнения договоров в натуре, который, хотя и не выражен в достаточно выпуклой форме конкретных норм, но, бесспорно, характерен советскому праву».

«Настороженное» отношение к искам об исполнении в натуре в советских арбитражах, отсутствие четких законодательных норм об условиях удовлетворения данного иска, единого подхода в правовой доктрине и процессуальных механизмов исполнения судебных решений, отличных от присуждения наличествующих у должника вещей или денег, а также неэффективность процессуальных штрафов приводили к тому, что иски об исполнении в натуре даже в советские годы использовались на практике в крайне ограниченных случаях.

Очевидно, что по большому счету правовой режим иска об исполнении в натуре в случае его заявления в советском арбитраже мало чем отличался от аналогичного режима в Германии, где буквально исполнялись в натуре только те решения, в отношении которых закон предусмотрел действительные процессуальные механизмы реализации судебного решения. Более того, следует признать, что возможность вынесения самого решения об исполнении в натуре в советской судебно-арбитражной практике, и в особенности советской доктрине, была даже более затруднена, нежели в капиталистической Германии.

______________________

1 См.: Новицкий И.Б. Реальное исполнение обязательств. С. 169.

Встает вопрос: следует ли из всего вышеизложенного, что принцип реального исполнения в советском праве был абсолютно необоснован? Если считать, что принцип реального исполнения подразумевает, в первую очередь, возможность присуждения к исполнению обязательства в натуре через суд, то очевидно отсутствие серьезных оснований для выделения данного принципа. Как уже отмечалось, иск об исполнении в натуре в советский период был, пожалуй, столь же редким явлением, как и в западных странах пандектной системы права. Поэтому трудно согласиться с М.М. Агарковым и И.Б. Новицким1, которые, по сути, сводили сущность принципа реального исполнения обязательств к иску о присуждении в натуре.

Общеобязательное правило, согласно которому должник обязан исполнить именно то, к чему его обязывает договор, без права замены предмета исполнения на уплату денег, действительно обеспечивалось в советском праве, но обеспечивалось не исключительно за счет иска об исполнении в натуре, а за счет иных правовых (в первую очередь, начисление пени на не исполняющего обязательство должника) и даже в большей степени неправовых механизмов. Как писалось, гражданско-правовыми мерами не исчерпываются методы, обеспечивающие реальное исполнение обязательств; они «сохраняют свое значение как определенная часть, звено всей системы мер, используемых Коммунистической партией и Советским государством для организации народного хозяйства»2. Отступление от планового задания, невыполнение договоров в хозяйственной сфере могли стоить соответствующим должностным лицам предприятий их места, повлечь административную, дисциплинарную и уголовную ответственность. Этими мерами не исчерпывались рычаги административного давления на должника со стороны государства, которые определялись спецификой социалистической экономики и государственной собственности на средства производства, с одной стороны, и тоталитарным характером государства - с другой. Ведь обязательство по хозяйственному договору в СССР было в определенном смысле опосредованной обязанностью перед государством, нарушение которой являлось нарушением государственной дисциплины.

______________

1 См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву; Новицкий И.Б. Реальное исполнение обязательств.

2 Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. С. 142-143.

Как отмечал Ф.И. Гавзе1, к такого рода рычагам, обеспечивающим принцип реального исполнения обязательств, относились жалобы в вышестоящую организацию должника (непосредственно или через свою вышестоящую организацию), жалобы в особо вопиющих случаях в Совет Министров СССР или советы министров республик и т.п. Далеко не последнее место занимало и давление по партийным линиям.

В этой связи нет достаточных оснований ставить под сомнение существование особенного принципа гражданского права - принципа реального исполнения обязательств. Данный принцип выражался в том, что кредитор имел возможность принуждения должника к исполнению обязательства. При этом в руках у кредитора были различные способы обеспечения этого права в виде юрисдикционных (иск об исполнении в натуре или начислении пени) или административных мер.

Там, где было неэффективно прямое принуждение в виде заявления иска об исполнении в натуре, как правило, было возможно применение косвенного принуждения в виде начисления пени за просрочку исполнения обязательства. Причем данный способ принуждения становился вполне реальным даже при отсутствии соглашения о такого рода неустойке в договоре в силу огромного количества нормативных актов, устанавливающих законные неустойки на случай просрочки для разных видов хозяйственных договоров, что было крайне характерно для советского права. Начисление пени за каждый день просрочки само по себе может являться достаточно эффективным способом принуждения, так как в условиях низкой инфляции даже небольшой размер пени в определенный момент приведет к накоплению настолько значительной суммы неустойки, что просто вынудит должника искать возможность исполнить договор.

Таким образом, с точки зрения механизмов гражданского права принцип реального исполнения в советском праве, как и в праве других стран романо-германской системы права, реализовывался в иске о присуждении к исполнению в натуре и начислении пени за каждый день просрочки. При этом следует отметить, что так как принцип реального исполнения требует исполнения обязательства именно тем должником, который обязался по договору, такой способ защиты, как возложение на должника негативных имущественных последствий, вызванных заменой контрагента в результате нарушения первоначальным должником своих обязательств (иначе говоря, исполнение обязательства не должником, а

________________

1 См.: Гавзе Ф.И. Принцип реального исполнения договорных обязательств в советском гражданском праве и практика его применения. С. 94-95.

за счет оного), не приводит к реализации принципа реального исполнения. Наоборот, данное поведение кредитора как раз и является типичным примером свойственной капиталистическим странам замены реального исполнения на взыскание денежной компенсации, что становится еще более очевидным, если учесть, что в советском праве такого рода денежная компенсация взыскивалась после того, как кредитор понес эти дополнительные затраты (расходы на заключение нового договора, уплатил аванс/предоплату по новому договору). Поэтому следует полностью поддержать В.К. Райхера, который достаточно убедительно обосновал ошибочность такого расширительного толкования принципа реального исполнения1.

Соответственно находим, что принцип реального исполнения обязательства в советский период существовал как общее правило, согласно которому должник путем уплаты денежных компенсаций не мог уклониться от необходимости исполнять обязательство в натуре, а кредитор имел право и возможность прямо или косвенно за счет правовых или партийно-административных методов принуждать должника к выполнению обязательства в натуре.

Очевидно, что с точки зрения гражданского права ничего нового советское законодательство в систему мер принуждения к исполнению обязательства не привнесло, мало чем отличаясь от правовых подходов стран романо-германской системы права. Вся социалистическая специфика принципа реального исполнения выражалась в основном в двух аспектах.

Во-первых, особенности административно-плановой экономики и специфическая цель любого хозяйственного договора в рамках последней требовали более жесткого применения реального исполнения в силу социалистического характера перераспределения товарно-материальных ценностей. В капиталистических же странах принуждение к исполнению в натуре в любой форме является правом кредитора, так как в его экономических интересах в большинстве случаев выгоднее отказаться от договора и совершить заменяющую сделку, возложив на первоначального должника все негативные имущественные последствия такого нарушения. Таким образом, данное различие имеет чисто экономическое значение и может как некий экономический фактор влиять на частоту или редкость случаев использования принуждения в договорных отношениях, не являясь специфической особенностью советского гражданского права.

_________________

1 См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 25.

Во-вторых, в советских экономических и политических реалиях имелись особенные дополнительные способы воплощения данного принципа в жизнь (административно-партийные каналы давления на неисправного должника, дисциплинарная или уголовная ответственность руководителя и т.п.), не известные по большей части западным странам.

Очевидно, что вся социалистическая специфика данного принципа этим и исчерпывается. Более того, в гражданско-правовом поле ни один из указанных аспектов не лежит, а является фактором экономическим или политическим.

В связи с этим очевиден наш подход и ко второй проблеме, которая вставала перед исследователями в советский период. Представляется, что серьезным заблуждением советского права было мнение, согласно которому за принципом реального исполнения признавалось свойство уникальности. Считалось, что западному праву рассматриваемый принцип не свойствен. Можно было даже сделать вывод, что именно советские юристы изобрели данный механизм. Бытовал взгляд, что этот принцип есть порождение исключительно плановой экономики и вне последней существовать не может1. Такое мнение, отчасти, сохранилось до сих пор. Как пишет А.А. Павлов2, «ни дореволюционное российское законодательство, ни правовые системы зарубежных стран того периода не знали подобного правового явления».

Правда, на то, что принцип реального исполнения обязательств отражен не только в советском законодательстве, указывали отдельные советские цивилисты. Так, М.М. Агарков3 и И.Б. Новицкий4 отмечали, что, по сути, в странах романо-германского права действует тот же принцип, но его применение на практике несколько отличается от того, как данный принцип работает в СССР. Если в западных странах в силу чисто капиталистической структуры мотивов и принципов осуществления хозяйственной деятельности реальное исполнение является правом кредитора, и кредиторы крайне редко используют данное средство защиты, как правило, довольствуясь денежной компенсацией, которая вполне в состоянии удовлетворить спекулятивный интерес кредитора в данной сделке, то в советской экономике замена исполнения на взыска-

_______________________

1 См.: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности. С. 159.

2 См.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. С. 96.

3 См:: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 47.

4 См.: Новицкий И.Б. Реальное исполнение обязательств. С. 145.

ние денежного суррогата противоречит самому смыслу и цели хозяйственной операции. Иначе говоря, по мнению названных авторов, с точки зрения собственно гражданского права и в СССР, и в западных странах романо-германской системы права действуют одни и те же правила, относящиеся к обязательности соблюдения договорных условий и возможности для кредитора требовать исполнения обязательства. Существенные различия в области практической реализации экономических связей между советскими предприятиями были обусловлены экономико-идеологическими причинами и обеспечивались в первую очередь административными механизмами.

Позиция М.М. Агаркова и И.Б. Новицкого, с которой нам трудно не согласиться, в те годы была в целом воспринята крайне негативно другими исследователями1. В духе тогдашних традиций и, на наш взгляд, по чисто политическим причинам советская доктрина в целом отстаивала уникальность принципа реального исполнения обязательств в советском праве, пытаясь теоретически обосновать на самом деле достаточно искусственное противопоставление советского и буржуазного права по этому вопросу.

На наш взгляд, данный подход, избранный в советской науке, был ошибочен. То, что сам термин «принцип реального исполнения» не был известен за рубежом и в дореволюционной России, еще не говорит, что само «правовое явление», скрывающееся под этим термином, не было известно до момента возникновения этого принципа в СССР.

Задолго до 1917 г. в теории гражданского права стран с романо-германской системой права среди базовых и, можно даже сказать, знаковых принципов, на которых строится система данной отрасли, обозначился принцип, согласно которому должник не может по своей воле отказаться от исполнения, предоставив кредитору лишь денежную компенсацию. Кредитор по общему правилу мог обратиться в суд с требованием исполнения обязательства в натуре. Как писал А.С. Комаров, «с позиции континентальных правовых систем основное правомочие, которое принадлежит кредитору в случае нарушения договора, - это требовать исполнения договора, то есть сделать что-то определенное или воздержаться от чего-либо»2.

___________________________

1 См., например: Гавзе Ф.И. Принцип реального исполнения договорных обязательств в советском гражданском праве и практика его применения. С. 87; Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 21-22 и др.

2 Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М: Юрид. лит., 1991. С. 29.

Как было показано выше, в некоторых странах этот способ защиты был менее развит в ущерб развитию институтов косвенного принуждения к исполнению обязательств (Франция), в других же был основным и в ряде случаев главным способом защиты (Германское гражданское уложение). Именно из возможности путем применения косвенных или прямых методов принуждения требовать неполученный в добровольном порядке от должника результат исполнения изначально исходила юридическая мысль западных стран с романо-германской системой права.

Существует в романо-германском праве и понятие о неустойке в виде пени, начисление которой является механизмом косвенного принуждения должника к исполнению обязательства. Более того, во Франции институт astreine уже свыше сотни лет справлялся и ныне справляется с функцией косвенного принуждения даже с большим успехом, чем все выработанные в советском праве средства принуждения. Правда, в германском или французском праве отсутствует такое количество случаев начисления законных неустоек, свойственных советскому гражданскому праву, и отсутствуют административные механизмы давления на неисправного должника, но считать эти факторы достаточными для того, чтобы говорить о существенных различиях в правовых подходах нельзя. В отличие от романо-германского права в общем праве принцип реального исполнения не отражен, так как там исходным общим правилом является невозможность требовать исполнения в натуре, а косвенные механизмы принуждения во многом заблокированы запретом на взыскание неустоек. То, что в общем праве имеет место отказ кредитору в праве и прямого, и косвенного принуждения, не случайно, а являет собой различные проявления некой «сверхидеи» общего права, отвергающей принуждение должника в обязательстве к исполнению в натуре, что как раз и дает нам все основания утверждать, что в общем праве, в его классическом воплощении, принцип реального исполнения не отражен ни как общий принцип, ни даже как обычное диспозитивное правило контрактного права.

В данной связи требует своего разрешения третья проблема, возникшая в советской цивилистике. Говорить о принципе реального исполнения обязательств как о чем-то уникальном и свойственном только советскому праву можно только в том случае, если признавать двусторонний характер действия данного принципа. Действительно, ни в одной известной капиталистической стране не было речи о том, что кредитор обязан определенным образом защищать свои права. Защита права и способы защиты всегда являлись возможностями кредитора и не предполагали его обязанности.

Большинством советских авторов утверждалось, что принцип реального исполнения обязательств предполагает «незаменимость» требования об исполнении в натуре на денежную или иную компенсацию по воле должника. Более того, в доктрине широко было распространено мнение, в соответствии с которым кредитор не мог расторгнуть договор в связи с неисполнением должника, а был должен настаивать на исполнении. В теории данный момент был охарактеризован как «двусторонний характер» принципа реального исполнения. В соответствии с данным подходом обязанность исполнять договор в натуре была возложена как на должника, так и на кредитора, который терял право отказаться от договора и совершить заменяющую сделку. «Кредитор не может сложить с должника лежащую на нем обязанность, а наоборот, обязан требовать, чтобы было произведено исполнение в натуре»1. Особенно усиленно о двустороннем действии обязанности реального исполнения говорилось в 30-40-е гг., в период жесткой «плановой диктатуры».

Основы гражданского законодательства СССР 1961 г. не закрепили законодательно этого свойства реального исполнения в качестве общего правила, предусмотрев его только на случай плановых договоров. ГК 1964 г. в ст. 225 установил, что в случае просрочки должника кредитор может отказаться от договора, если в результате просрочки кредитор утрачивает интерес к договору. В той же статье делалась оговорка, что в договорах между социалистическими организациями такой отказ по общему правилу не допускается.

После этого доктрина стала склоняться к тому, что двусторонний элемент данного принципа работает только в плановых договорах между советскими предприятиями, а в остальном право признавало односторонний характер принципа реального исполнения2. Что касается хозяйственных договоров в рамках плана, то следует отметить, что некоторые авторы, особенно в более либеральный период развития советской экономики, подвергали сомнению двустороннее действие принципа реального исполнения. Так, B.C. Толстой отвергал двустороннее действие принципа реального исполнения между советскими предприятиями, отмечая, что данный подход не находит поддержки в законодательстве и имеет столько прямо прописанных исключений, что не может

_______________

1 Сорок лет советского права (1917-1957). Т. 1: Период строительства социа-2лизма. Л., 1957. С. 268-269.

2 См., например: Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Основы советского гражданского законодательства. С. 96; Гражданско-правовая охрана интересов личности / О.С. Иоффе, Б.Б. Черепахин, Ю.К. Толстой и др. М, 1969. С. 33.

являться принципом, а в тех случаях, когда на кредиторе действительно лежит обязанность требовать реального исполнения, эта обязанность носит административно-правовой характер, так как представляет собой обязанность перед вышестоящим органом кредитора, а не перед контрагентом1.

Таким образом, советское право в целом отвергло двусторонний характер принципа реального исполнения как общее начало, предусмотрев его лишь на случай большинства плановых договоров. Да и в последнем случае двустороннее действие принципа определялось, в первую очередь, административной обязанностью кредитора перед государством по выполнению плана, не являясь, по сути, гражданско-правовой обязанностью.

Тем не менее следует отметить, что право продолжало говорить о принципе реального исполнения и в отношении того «внепланового» варианта, когда речь шла только об одностороннем действии этого принципа. Поэтому нет оснований утверждать, что принцип реального исполнения выражался, в первую очередь, как в обязательности исполнения договора для должника, так и в обязательности для кредитора требования такого исполнения. То, что кредитор в плановых договорах был обязан требовать исполнения в натуре, не означало, что наука ограничивала применение данного принципа исключительно плановыми договорами, а представляло особенность советского воплощения принципа реального исполнения. Поэтому вряд ли можно утверждать, что именно двусторонний характер принципа реального исполнения и делает его исключительно социалистическим правилом, составляя его основную отличительную характеристику. Тем не менее нельзя не признать, что, в сущности, в случае неисполнения плановых договоров на кредиторе лежала обязанность понуждать должника к исполнению договорных, а значит, и плановых обязательств. Данная особенность носила не гражданско-правовой характер, но, безусловно, составляла одну из отличительных особенностей применения принципа реального исполнения в советский период в отношении плановых договоров.

В любом случае в настоящее время двусторонне обязательное применение данного принципа просто немыслимо и не требует, на наш взгляд, особенных доказательств, так как вытекает из существа современных реалий рыночной экономики, частной собственности на средства производства и автономии воли сторон в хозяйственных отношениях.

________________________

1 См.: Толстой B.C. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 49-52.

По сути, принцип реального исполнения имел два варианта применения - более жесткий и относительно гибкий. В более жестком (двусторонне обязательном) своем виде, безусловно, данный принцип представлял собой нечто противоестественное и не имеющее право на существование в нормальной рыночной экономике. Во втором же варианте принцип реального исполнения был свойствен в той или иной форме всем странам романо-германской системы права. Но много и подробно о существовании именно принципа говорили только в России, и в основном в советский период истории страны. В западных же странах, как известно, разработке общих принципов всегда уделялось намного меньше внимания, чем практическим вопросам правового регулирования. Поэтому там предпочитают говорить не о принципе реального исполнения, а непосредственно об обязательности договорных условий, пределах допустимости иска об исполнении в натуре и мер косвенного принуждения. Тем не менее, на наш взгляд, данный принцип молчаливо предполагался и предполагается в странах континентальной системы права.

Выделение гражданско-правового принципа, на наш взгляд, не может производиться исключительно на основании не гражданско-правовых факторов. Все различия между советским и капиталистическим подходами к данной проблеме носили в основном экономический и политический характер, лежали вне гражданско-правового поля и проявлялись в виде специфических административных институтов, таких, как кредиторская обязанность перед государством требовать исполнения в плановых договорах, механизмы административного воздействия на неисправного должника и т.п. Эти особенности значительно влияли на практику защиты прав в советский период, но вряд ли могут свидетельствовать о существовании некого особого гражданско-правового института, не известного праву капиталистических стран того времени. Именно поэтому следует считать, что сформулированное выше определение сущности принципа реального исполнения, которое выражается в общей возможности прямого или косвенного принуждения Должника к исполнению обязательства, в равной степени применимо как для советского права, так и для права других стран романо-германской правовой семьи, и представляет собой в целом одну из отличительных особенностей романо-германского права. При этом следует отметить, что значение и применение принципа реального исполнения в СССР имели ряд особенностей, опосредованных экономико-политическими факторами, и отрицать это невозможно.

Четвертой и последней из важнейших теоретических проблем, связанных с принципом реального исполнения обязательств, без решения которой не представляется возможным достаточно четко определить сущность и место принципа реального исполнения в советском гражданском праве, является вопрос об отграничении рассматриваемого принципа от схожего гражданско-правового принципа - принципа надлежащего исполнения обязательств. Следует отметить, что данная проблема неоднократно затрагивалась советскими исследователями1.

Как известно, принцип надлежащего исполнения предусматривает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, т.е. с соблюдением всех условий договора (в срок, в надлежащем количестве, с соблюдением всех условий о качестве и т.д.), и должник не вправе отступать от предписаний договора.

Высказывались различные точки зрения. Ряд авторов считал, что два указанных принципа - реального исполнения и надлежащего исполнения - являются тождественными понятиями2, что вряд ли можно признать обоснованным в силу очевидно различного смыслового наполнения двух понятий. Другая точка зрения, - что основное отличие принципа реального исполнения состоит в том, что здесь акцент делается на невозможности замены исполнения в натуре на уплату денежного суррогата3. При этом игнорировалось, что сама невозможность замены реального исполнения на уплату денежного суррогата представляет собой пустую декларацию, если в праве отсутствуют реальные механизмы приведения в жизнь данного постулата.

Одна же из наиболее распространенных точек зрения4 заключается в том, что принцип реального исполнения является синонимом исполнения в натуре. А так как принцип надлежащего исполнения включает в себя наряду с требованием исполнения обязательств с соблюдением условий о качестве, сроке и т.п. также и, собственно, требование выполнения согласованного предмета обязательства в натуре, то, следова-

________________________

1 В советские годы проблему затрагивали А.В. Венедиктов (Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. М., 1954. С. 164), О.С. Иоффе (Обязательственное право. М., 1975. С. 64) и некоторые другие авторы.

2 См.: Кривенко А. План и договор в отношениях между государственными социалистическими организациями, канд. дисс., 1952. С. 99.

3 См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 20.

4 См.: Гришин Д. Теоретические и практические аспекты исполнения обязательств в натуре // ЭЖ-Юрист. 2001. № 32. С. 10; Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. С. 16 и др.

тельно, принцип реального исполнения (исполнения в натуре) есть составная часть принципа надлежащего исполнения. По сути, принцип реального исполнения приравнивается этой точки зрения к одному из критериев надлежащего исполнения - исполнению обязательства надлежащим предметом.

В отношении указанных подходов следует заметить, что, на наш взгляд, требование исполнения договорных обязательств в натуре (то же реальное исполнение) не следует смешивать с принципом реального исполнения. Реальное исполнение обязательств (исполнение в натуре), действительно, есть критерий надлежащего исполнения. Если должник должен был поставить бензин одной марки, но произвольно заменил предмет исполнения и поставил топливо другой марки, то считается, что он нарушил условие реального исполнения (исполнения в натуре) и, таким образом, ненадлежащим образом исполнил обязательство. О принципе же реального исполнения мы в данном случае заговорим тогда, когда покупатель, столкнувшись с таким нарушением, откажется получить от продавца предложенную денежную компенсацию в виде убытков, возврата предоплаты или уменьшения цены, а потребует исполнения в натуре - замены поставленного топлива на бензин согласованной марки путем предъявления такого иска в суд либо начисления на должника предусмотренных законом или договором пеней (т.е. применения методов косвенного принуждения).

На необходимость различать принцип реального исполнения и требование реального исполнения обязательств указывалось и в некоторых работах советских авторов. Так, отмечалось, что «не следует отождествлять реальное исполнение, как исполнение обязательств в натуре, и принцип реального исполнения, означающий недопустимость замены исполнения в натуре денежной компенсацией в виде уплаты санкций»1.

Если смотреть на принцип реального исполнения исключительно как на правило, согласно которому должник не может освободить себя от исполнения обязанности в натуре путем замены исполнения на уплату денежной компенсации, то приходится констатировать, что данное правило никак не может быть охарактеризовано как самостоятельный гражданско-правовой принцип, так как не имело никаких отличительных черт, позволяющих выделить данный принцип из универсального принципа надлежащего исполнения. Учитывая сказанное, не представляется возможным ограничить значение принципа реального исполнения исключительно значением правила, указывающего на должное поведение.

_____________________

1 Советское гражданское право. Т. 1 / Отв. ред. В. А. Рясенцев. С. 488.

При характеристике принципа реального исполнения на первый план должны выходить средства, обеспечивающие соблюдение должного поведения. Иначе говоря, принцип реального исполнения и принцип надлежащего исполнения характеризуют одно и то же явление (исполнение договорных обязанностей), но с разных сторон.

Принцип надлежащего исполнения говорит об обязательности договорных условий. Принцип же реального исполнения устанавливает, что в случае нарушения обязательства кредитор, как правило, имеет возможность путем применения методов косвенного или прямого принуждения понудить должника к исполнению обязательства. Иначе говоря, принцип реального исполнения в советском праве гарантировал интерес кредитора в получении обусловленного исполнения на случай нарушения должником принципа надлежащего исполнения. В этом плане интересно будет оценить точку зрения О.С. Иоффе1, который считал, что оба принципа тождественны до момента нарушения обязательства. «...После совершенного правонарушения тождество... прекращается. Принцип реального исполнения выступает теперь как требование об исполнении обязательства в натуре». Таким образом, было абсолютно точно подмечено, что сущность принципа реального исполнения как раз и выражается в установлении общего правила о возможности использования принуждения в отношении не исполнившего обязательство должника. Но с другой стороны, на наш взгляд, несколько странно настолько усложнять взаимоотношения двух теоретических принципов, устанавливая возможность частичного «пересечения орбит» двух принципов в виде идентичности оных до момента нарушения и последующего «перевоплощения» принципа реального исполнения в возможность требовать исполнения в натуре. Кроме того, учитывая вышесказанное о достаточно узкой сфере возможного применения «прямого» иска об исполнении в натуре и широкое распространение мер косвенного принуждения (начисление пени) в советском праве, несколько неточным является утверждение, что результатом этого «перевоплощения» является исключительно иск об исполнении в натуре.

То, что принцип реального исполнения напрямую связан с методами принуждения и с вопросом о границах их возможного применения, подтверждается многочисленными примерами. Так, в советском праве в свое время развернулась уже упоминавшаяся выше жесткая дискуссия между М.М. Агарковым, И.Б. Новицким, с одной стороны, и большинством современных им авторов - с другой. Первые отмечали, что возможность

__________________________

1 См.: Иоффе О.С, План и договор в социалистическом хозяйстве. С. 174.

принуждения к исполнению обязательств в натуре отражена в законодательстве большинства западных стран, а следовательно, действует там и сам принцип реального исполнения. Вторые же отвергали наличие принципа реального исполнения в западных странах именно на том основании, что данная возможность на практике не используется, так как западные бизнесмены готовы всегда довольствоваться денежной компенсацией, ибо их цель - извлечение денежной прибыли. Так или иначе, но очевидно, что когда речь заходит о принципе реального исполнения, то неминуемо начинают говорить о возможности принуждения к исполнению обязательств в натуре прямым или косвенным образом.

Кроме того, никто не оспаривал и не оспаривает тот факт, что, скажем, в США или Англии действует принцип надлежащего исполнения обязательств. Как в Европе, так и во всем мире основополагающим принципом договорного права является требование соблюдения договора, т.е. требование, обязывающее должника исполнять договорные условия. Так, английские учебники1 по контрактному праву вторым по важности принципом договорного права (после свободы договора, конечно) называют «the principle of the sanctity of contracts» (принцип святости, неприкосновенности, ненарушаемости договора, что означает требование соблюдения и уважения договорных условий сторонами). Российский аналог - принцип надлежащего исполнения.

Почему же, когда речь шла о надлежащем исполнении, мы не видим никаких особенных отличий в системах права, а в отношении реального исполнения неоднократно отмечалось наличие противоположных подходов? На наш взгляд, ответ очевиден. Когда говорят о необходимости надлежащего исполнения, подразумевают наличие обязанностей (например, поставить товар надлежащего качества, в надлежащем количестве, в оговоренные сроки и т.д.) и необходимость их выполнять, а то, что договор влечет возникновение обязанностей, бесспорно, применительно к любой системе права.

Под принципом же реального исполнения, в первую очередь, понимается признание за кредитором по общему правилу возможности принуждать должника к исполнению договорных обязательств. Только наличие таких прав у кредитора лишает должника права по собственному усмотрению отказаться от договора, предоставив кредитору суррогат исполнения - денежную компенсацию. Отсутствие у кредитора подобных прав по принуждению должника делает лозунг о невозможности

_______________________

1 BeatsonJ. Anson's law of contract (27-th edition). Oxford, 1998. P. 7-8.

произвольной замены предмета обязательства на уплату денег не имеющим практического применения.

Таким образом, принцип реального исполнения указывает, что предмет обязательства должника не может быть им произвольно заменен на деньги, а остается неизменным до тех пор, пока сам кредитор либо не согласится на расторжение договора и получение денежного суррогата исполнения вместо него, либо не истребует предмет исполнения путем применения методов прямого или косвенного принуждения, на что у него по общему правилу есть соответствующее право.

Как отмечалось выше, в странах англо-американской системы права должник обязан соблюдать условия договора. Но если все же этого не происходит, то должник, по сути, может «откупиться», предоставив денежную компенсацию (за убытки) в объеме, позволяющем кредитору восстановить свои потери от нарушения договора и, возможно, разницу в ценах по сравнению с заключенной кредитором заменяющей сделкой. В то же время в романо-германской системе права такого права у должника в большинстве случаев нет, а выбор (настаивать на исполнении договора или расторгнуть договор и удовлетвориться денежной компенсацией) предоставлен кредитору. Именно поэтому и следует считать, что в России так же, как и в других странах романо-германского права, принцип реального исполнения обязательств в той или иной мере признается, а в странах общего права - нет. Этот принцип представляет собой общее правило о том, что кредитор может, не довольствуясь денежной компенсацией, предложенной должником, требовать надлежащего исполнения обязательств путем применения прямых или косвенных мер принуждения.

В связи с изложенным приведенные выше выводы ряда авторов о том, что принцип надлежащего исполнения, являясь категорией более широкой, поглощающей принцип реального исполнения, нам представляются неверными, так как основаны на ошибочных представлениях о сути принципа реального исполнения.

Закрепление принципа реального исполнения в новом ГК РФ выражается, с одной стороны, в требовании строго следовать взятым на себя обязательствам (ст. 309 ГК), невозможности в одностороннем порядке отказываться от договора или менять его условия (ст. 310 ГК), а с другой стороны, в том, что среди предусмотренных ст. 12 ГК способов защиты права отдельно выделяется присуждение к исполнению обязательства в натуре. Действие данного принципа подтверждается и отдельными статьями ГК РФ (398, 445, 487-488, 611 и др.). С точки зрения

гражданско-правовых норм, касающихся возможностей применения принуждения в отношении должника, ГК РФ не произвел никаких видимых изменений1. Более того, появилось, наконец, общее указание на возможность применения такого способа защиты (ст. 12 ГК).

Указанные обстоятельства означают, что с точки зрения гражданского права как общее правило в России сохранился принцип реального исполнения обязательств, который предусматривает для кредитора право настаивать на исполнении должником своих обязательств. Сохранение данного принципа в указанном виде признается и многими современными авторами2.

При этом новое российское законодательство окончательно лишило принцип реального исполнения свойства двусторонности. Кредитор всегда может отказаться от договора, если утрачивает интерес к исполнению в связи с просрочкой должника (ст. 405 ГК).

Что же касается той роли, которую данный принцип играет в современном российском праве, то следует отметить, что ликвидация плановой системы экономики значительно подорвала практическое значение принципа реального исполнения, так как появление свободного рынка и возможности свободно выбирать партнеров по бизнесу привело в большинстве случаев к потере для кредиторов привлекательности и целесообразности понуждения должника к исполнению обязательства по суду. Чаще всего куда более удобно взыскать с недобросовестного должника убытки и (или) неустойку и заключить договор с более достойным контрагентом, взыскав с нарушителя разницу в ценах. Поэтому малоэффективный на практике способ защиты в виде принуждения к исполнению в натуре после деидеологизации гражданского права стал использоваться кредиторами еще реже, чем он использовался в советские времена, и, как правило, только в тех случаях, когда уплата денежной компенсации не может удовлетворить интерес кредитора в данном обязательстве.

На наш взгляд, после исключения понятия двусторонности из характеристики принципа реального исполнения нет никаких помех для признания того, что в целом наше право, скорректировав некоторую иска-

______________________

1 При первом взгляде такое нововведение видится в ст. 396 ГК РФ. Но, как будет показано далее, названная статься не устанавливает каких-либо новых, не известных советскому праву ограничений на возможность требовать исполнения в натуре.

2 См., например: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М: Проспект, 1999. С. 291, 531.

женность применения и понимания этого принципа в советские годы, вернулось к традиционному для всех романо-германских стран взгляду на принцип реального исполнения обязательства.

По большому счету, разумным будет считать, что принцип реального исполнения сохранился как общее правило, утратив свое значение как основной принцип гражданского права. Говорить о принципе реального исполнения как об основополагающем принципе российского гражданского права вряд ли возможно в современных условиях. Основания для такого изменения лежат вне сферы гражданского права, так как гражданско-правовое закрепление этого принципа практически не изменилось. Так же, как экономические факторы возвели общее правило о возможности применения принуждения в отношении должника в советские времена в ранг основополагающего принципа всего гражданского права, так и сейчас именно изменения чисто экономического свойства (развал плановой и построение рыночной экономики) являются основаниями для мимикрирования этого некогда основополагающего принципа в общее диспозитивное правило, не имеющее принципиального значения, редко применяющееся на практике и обусловленное множеством исключений.

Значение данного принципа как общего правила современного гражданского права нам видится в том, что существует презумпция допустимости принуждения к исполнению обязательств. При решении конкретных вопросов о возможности принуждения к исполнению того или иного обязательства в натуре следует исходить из того, что в принципе это возможно, если не предусмотрено исключение из данного общего правила. В отношении денежных обязательств этот принцип применяется в основном без существенных исключений и широко практикуется в хозяйственном обороте в виде иска о взыскании денежного долга. В случае же нарушения неденежных обязательств действие принципа реального исполнения существенно ограничено.

Выше речь шла в основном о теоретических вопросах. Сделанный вывод о характере данного принципа в условиях современной России на самом деле не решает, по сути, ни одного практического вопроса. Поэтому правовой доктрине следует в настоящее время сконцентрироваться не на рассуждениях о роли принципа реального исполнения и его значении, а на конкретных механизмах реализации такого способа защиты, как иск об исполнении в натуре, и исключениях из правила реального исполнения. В настоящей работе сделана попытка подробно изложить авторское видение этих проблем.

«все книги «к разделу «содержание Глав: 8 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

Глава I. Принцип реального исполнения обязательств