Глава IV. Применение ограничений в отношении возможности присуждения к исполнению в натуре отдельных видов обязательств

1. Присуждение к исполнению обязательства

 по передаче имущества в натуре

В отношении обязательств передать вещь в собственность, оперативное управление, хозяйственное ведение, возмездное пользование или владение кредитора, основанное на ином гражданско-правовом основании (на хранение, в заклад и др.), следует отметить следующее1.

С точки зрения логики следует признать, что более адекватным является иск об исполнении в натуре, когда он заявлен в отношении индивидуально-определенных вещей. Ведь в тех случаях, когда кредитор имеет право на вещь, определенную индивидуальными признаками (картину известного художника, земельный надел и др.), денежная компенсация зачастую не может должным образом защитить его интерес, так как он, как правило, заинтересован именно в данной вещи. В таком случае заключение заменяющей сделки или просто исключено, или не может в полной мере удовлетворить интерес кредитора.

В отношении родовых вещей наша практика могла пойти двумя путями: либо, как в общем праве, признать иск об истребовании родовых вещей в большинстве случаев неадекватным и по общему правилу отказывать в таком иске, либо, как в Германии, отдать вопрос целесообразности на откуп кредитора с надеждой на то, что последний не будет врагом себе и не будет заявлять иск об исполнении в натуре там, где он не соответствует его интересам. В целом, как показал анализ арбитражной практики, суды допускают заявление исков об истребовании родо-

_____________________

1 Небезынтересно заметить, что закон указывает именно на возмездное пользование (речь идет, в первую очередь, об обязанности передать предмет в аренду в соответствии с п. 3 ст. 611 ГК) неслучайно. Как мы увидим в дальнейшем, в силу ст. 397 ГК в отношении обязательств передать вещь просто в пользование право требовать принудительного исполнения у кредитора отсутствует.

141

вых вещей. Имеющий место в большинстве случаев отказ в удовлетворении такого рода иска зиждется на том основании, что кредитор не доказал факт наличия товара у ответчика. Таким образом, при успешном выполнении кредитором данного условия суд не имеет права отказать ему в иске. Схожие подходы отражены и в праве многих зарубежных стран. Во Франции в соответствии с классическим подходом требование о передаче родовых вещей обеспечивается механизмом astreine. В Германии такое требование может стать предметом иска об исполнении в натуре, который в случае удовлетворения приведет к принудительному исполнению обязательства при помощи судебных исполнителей. Даже в Англии согласно Закону о купле-продаже товаров (1979) и в США в соответствии с ЕТК в отдельных случаях также допускается истребование родовых вещей, правда, как исключительная мера.

По сложившейся арбитражной практике ВАС РФ, там, где предметом нарушенного обязательства служат родовые вещи, кредитор может понудить должника исполнить обязательство в натуре в тех случаях, когда у должника данный товар наличествует. Президиум ВАС РФ неоднократно отменял решения судов о присуждении к исполнению обязательств в тех случаях, когда в деле отсутствовали доказательства реальной возможности исполнить решения, а именно наличия у должника присуждаемого товара1. Несмотря на кажущуюся абсурдность обязания именно кредитора доказывать наличие имущества у должника, такой подход следует признать вполне разумным.

Президиум ВАС РФ неоднократно указывал на обязанность именно истца доказывать указанные выше обстоятельства2. В связи с этим, на наш взгляд, не совсем прав А. Асосков3, который отмечает несправедливость такого предписания. Безусловно, при закрепленном в практике ВАС РФ подходе кредитор ставится в очень трудное положение, так как ему придется доказывать наличие у ответчика во владении имущества, что по понятным причинам будет сделать достаточно сложно. При этом механизм истребования доказательств, к которому, в принципе, может прибегнуть кредитор, вряд ли будет эффективным и может только затянуть процесс. На эти вполне разумные доводы следует возразить сле-

_____________________

1 См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 18 февраля 1997 г. № 4725/96.

2 См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 1996 г. № 7861/95.

3 См.: Асосков А. Проблемы присуждения к исполнению обязательства в натуре // Информационно-правовая база «КонсультантПлюс».

142

дующее. Да, кредитору сложно доказать факт наличия товара на складе должника. Но еще труднее представить себе ответчика, доказывающего отсутствие у него товара. Ведь всегда проще доказать наличие чего-то, чем отсутствие. И самое главное: принятие данного подхода приводит к самому разумному результату. При применении такого подхода к распределению бремени доказывания становится практически невозможным предъявление иска об исполнении в натуре к небольшим торговым фирмам-поставщикам. В то же время такое ограничение делает вполне реальным иск об исполнении в натуре в отношении крупных производителей или поставщиков (например, нефтяных компаний, автомобильных гигантов и т.д.). В случае с ними не составляет большой проблемы доказать наличие у ответчиков требуемого товара. Зачастую это будет просто очевидным и не требующим доказательства. Так, в одном из редких постановлений Президиума ВАС РФ, в которых признано надлежащим принуждение к исполнению обязанности по поставке товаров, было указано в качестве одного из доводов в пользу правильности вынесения решения об исполнении в натуре, что «ответчик является промышленным предприятием, производящим данный товар, и имеет возможность выполнить обязательство по его поставке в натуре»1. Такое решение следует признать разумным и достаточно гибким. Таким образом, на первый взгляд несправедливое решение вопроса о распределении бремени доказывания в итоге приводит к вполне справедливому и разумному решению проблемы допустимости иска об исполнении в натуре в отношении родовых вещей.

В отношении же индивидуально-определенных вещей действует по сути тот же правовой режим. Следует отметить, что в соответствии со ст. 398 ГК истребовать индивидуально-определенную вещь можно всегда, кроме тех случаев, когда предмет у должника отсутствует или права на вещь заявило третье лицо, приобретшее эти права ранее кредитора. Так, очень часто в судебной практике встречаются случаи исков об истребовании квартир как результат нарушения договоров долевого участия в строительстве 2. Суды удовлетворяют такое требование, когда доказано наличие квартир у должника и отсутствие факта заселения их жильцами.

Мы считаем не совсем верной формулировку ст. 398 ГК в части, предусматривающей для кредитора право предъявить требование о компенсации убытков только вместо требования о передаче вещи. Оче-

________________________

1 Постановление Президиума ВАС РФ от 30 мая 2000 г. № 6088/99.

2 См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 29 мая 2001 г. № 9829/00.

143

видно, что здесь законодатель имеет в виду компенсаторные убытки, вызванные неисполнением договора как результатом нарушения, или восполнительные убытки (от принятия ненадлежащего исполнения). Убытки же, вызванные исключительно просрочкой, вполне могут быть взысканы наряду с требованием об отобрании вещи.

По большому счету, смысла включать в ГК отдельную норму именно об индивидуально-определенных вещах нет никакого. Данная норма является данью традиции. Вспомним, что такая же норма была установлена и в советском гражданском кодексе (ст. 217 ГК РСФСР 1964 г.), и уже тогда она не имела никакого практического значения, так как иски об отобрании имущества заявлялись независимо от того, являлось ли имущество индивидуально-определенным или родовым. Говорить о том, будто такой прием означал, что во всех остальных случаях требовать передачи имущества в натуре нельзя, просто не приходилось. Как уже отмечалось, практика советского времени признавала допустимость требований о передаче родовых вещей, а в ряде случаев и об исполнении обязанностей совершить те или иные действия. Судебная практика после принятия нового ГК в принципе могла, как уже указывалось, вообще отказать кредиторам в праве требовать принудительной передачи родовых вещей, основываясь на буквальном толковании ст. 398 ГК как указывающей на один-единственный случай, когда возможно требовать принудительной передачи вещей, но она пошла иным путем, в ряде случаев признавая возможность требовать исполнения в натуре и в отношении родовых вещей. Таким образом, на данный момент есть все основания считать, что ст. 398 ГК предусматривает частный случай иска об исполнении в натуре. Но серьезным препятствием к последовательному проведению этого подхода в жизнь является та позиция, которую занял Президиум ВАС РФ по вопросу соотношения этих мер защиты.

В одном из постановлений Президиума ВАС РФ было указано на существующее различие между иском об исполнении в натуре (ст. 12 ГК) и иском об отобрании вещи (ст. 398 ГК): «Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав заключается в понуждении должника выполнить действия, которые он должен совершить в силу связывающего стороны обязательства (договора). Судом не учтено, что в этом случае в отличие от присуждения имущества в натуре (отобрания вещи), предусмотренного статьей 398 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствует возможность определить соответствующий денежный эквивалент, поскольку

144

предъявлено требование о понуждении совершить действия, а не передать вещь»1.

Согласно данной точки зрения иск об исполнении обязанности по передаче родовых вещей в натуре направлен на понуждение должника выполнить определенные действия по передаче товаров, а иск о присуждении имущества в натуре - на отобрание вещи. Таким образом, судебная практика предложила закрепить иск об отобрании индивидуально-определенной вещи в качестве самостоятельного способа защиты права, отличного от иска о присуждении к исполнению обязанности в натуре и, по сути, носящего определенный вещно-правовой характер.

По всей видимости, такой взгляд Президиума ВАС РФ основан на идеях французской доктрины, где, действительно согласно классическому подходу к категории обязательств что-либо дать (obligation de donner) относится только обязанность передать индивидуально-определенные вещи. Что же касается обязанности передать родовые вещи, то последняя относится к категории обязательств что-либо сделать (obligations de faire)2, которые, как уже говорилось, традиционно не предусматривали иск об исполнении в натуре как возможный способ защиты в случае неисполнения.

Тем не менее логику ВАС РФ достаточно сложно проследить, ведь из текста ст. 398 ГК невозможно прийти к выводу о том, что предусмотренный в ней механизм являет собой самостоятельный способ защиты права. Нельзя же в качестве определяющего природу гражданско-правового института фактора принимать используемый в данной статье термин «отобрать»!

Более того, как известно, суть любого обязательства, что следует из легального определения (ст. 307 ГК), состоит в совершении должником определенных действий: будь то поставка товара или передача редкой картины. И в случае с непередачей коллекции картин, и в случае с отказом от поставки партии щебня должник был должен и в нарушение договора не осуществил определенные действия, объем которых зависит не от вида вещей, а от конкретных условий договора. Так, вполне возможно, что в договоре о продаже коллекции картин будет предусмотрена доставка картин силами продавца, обязанность застраховать данный груз, осуществить действия по таможенному оформлению и т.п. В то же время в договоре поставки может быть предусмотрена выборка товаров,

____________________

1 См. постановление Президиума ВАС РФ от 9 марта 1999 г. № 6534/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. №6. С. 21.

2 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 57.

145

когда на продавце лежит лишь обязанность предоставить товар в распоряжение покупателя. Поэтому смысла проводить такое жесткое разграничение между последствиями непередачи индивидуально-определенной вещи и родовых вещей мы не видим.

С другой стороны, объяснить такой несколько странный подход, закрепившийся в судебной практике, можно, по всей видимости, следующим образом. Действующее процессуальное законодательство в части уплаты государственной пошлины по искам содержит одну значительную ошибку, наличие которой дает определенные основания для злоупотреблений со стороны истцов. Так, согласно Закону РФ «О государственной пошлине» № 2005-1 от 9 декабря 1991 г. (п. 4 ст. 4) по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, иски об исполнении в натуре отнесены к категории исков неимущественного характера, по которым государственная пошлина составляет всего 10-кратный размер МРОТ. Учитывая то, что необнаружение присужденного товара на стадии исполнения решения суда приводит согласно АПК РФ и ГПК РФ к замене предмета исполнения на взыскание его стоимости, у истцов возникает большой соблазн не подавать иск о взыскании предоплаты в случае нарушения продавцом обязанности по передаче товара, а предъявить требование об исполнении в натуре. При этом это делается не потому, что истец находит иск об исполнении в натуре наиболее адекватным своим реальным интересам, а только для того, чтобы, избежав уплаты значительной суммы государственной пошлины, получить либо товар, либо, что более вероятно, денежные средства да еще с учетом инфляционных процессов, учитывая то, что согласно практике ВАС РФ замена способа исполнения на взыскание стоимости происходит по рыночным ценам, имеющимся на момент заявления ходатайства о замене способа исполнения. Множество примеров такого рода злоупотреблений со стороны истцов можно обнаружить при анализе судебной практики арбитражных судов РФ1.

Ошибочность п. 4. ст. 4 Закона РФ «О государственной пошлине» подтверждается и тем, что в отношении исков, рассматриваемых в судах общей юрисдикции, иски о присуждении к исполнению в натуре не относятся к категории неимущественных исков. Предположить, что право относит один и тот же иск к двум различным процессуальным категориям в зависимости от суда, в котором он рассматривается, вряд ли возможно. Уверенность в том, что п. 4 ст. 4 названного Закона представляет собой явную ошибку законодателя, укрепляется еще больше, если

_____________________

1 См., например, постановления ФАС МО от 12 мая 1998 г. № КГ-А40/891-98; от 6 марта 2000 г. № КГ-А40/788-00 и другие.

146

заглянуть в ст. 103 АПК РФ, согласно которой иски о присуждении имущества в натуре относятся явным образом к категории имущественных исков, по которым цена иска определяется как стоимость спорного имущества.

На наш взгляд, абсолютно очевидно, что иск о присуждении имущества представляет собой типичный пример имущественного иска. Иски же о присуждении к исполнению обязанности, отличной от обязанности передать имущество, действительно следует относить к категории неимущественных исков, по которым не определяется цена иска, и, соответственно, размер государственной пошлины может быть привязан к МРОТ. На наш взгляд, именно к установлению такого подхода в судебной практике следовало бы стремиться судьям ВАС РФ. К сожалению, ВАС РФ, осознавая необходимость проведения разграничения между имущественным и неимущественным вариантами иска об исполнении в натуре для целей противодействия злоупотреблениям со стороны истцов при применении п. 4 ст. 4 Закона РФ «О государственной пошлине», провел эту черту не совсем верно. Вместо того чтобы отграничить иск о присуждении имущества в натуре (имущественный иск) от иска о присуждении к исполнению обязанности, не связанной с передачей имущества (неимущественный иск), ВАС РФ провел эту черту между иском о присуждении индивидуально-определенного имущества в натуре (имущественный иск) и иском об исполнении иной обязанности в натуре (неимущественный иск). Причем под вторую категорию попал и иск о присуждении родовых вещей. Указанные выводы позволили ВАС РФ обосновать невозможность применения к искам о присуждении товаров (родовых вещей), которые, как правило, и заявлялись с целью сэкономить на государственной пошлине, процессуальных возможностей, предоставленных законом на случай заявления имущественного иска, среди которых основной является право требовать замены способа исполнения на взыскание денежной стоимости присужденного имущества. Именно в этом ВАС РФ, видимо, нашел способ борьбы с указанными злоупотреблениями со стороны истцов.

Каких-либо объективных и сущностных предпосылок для проведения данной дифференциации, на наш взгляд, нет. Более разумным было бы внесение изменений в Закон о государственной пошлине, принятый еще в 1991 г., а не построение достаточно искусственных правовых конструкций. Указанные обстоятельства, на наш взгляд, необходимо учесть при принятии главы 26 Налогового кодекса РФ «Государственная пошлина», которая на момент написания настоящей работы находится на рассмотрении в Государственной Думе РФ. При подаче иска о присуж-

147

дении имущества (как родовых, так и индивидуально-определенных вещей) в натуре цена иска должна определяться, а государственная пошлина рассчитываться исходя из стоимости данного имущества. Если же подается иск о присуждении к исполнению обязанностей, не связанных с передачей имущества и уплатой денег, то государственная пошлина должна определяться в виде фиксированной в законе суммы.

Определенную логику в предложенном ВАС РФ подходе можно было бы проследить, если признать, что иск о присуждении индивидуально-определенных вещей носит виндикационный характер и в этом состоит его отличие от обычного иска об исполнении в натуре. Но выше мы уже подчеркивали, что говорить о вещно-правовых способах защиты нельзя там, где стороны связаны обязательственными правоотношениями. Можно было бы ставить данный вопрос, если бы в ГК РФ был закреплен французский подход к моменту перехода права собственности по договору, согласно которому право собственности переходит на покупателя с момента заключения договора (ст. 1138, 1583 ФГК). Именно этим во Франции изначально обосновывалась допустимость иска о передаче индивидуально-определенных вещей. Французская доктрина придавала такому иску вещно-правовой характер, так как истец на момент заявления данного иска уже был собственником вещи. Как отмечает Treitel1, в этом случае право требовать передачи вещи основывается в большей степени на праве собственности, которое уже возникло у покупателя, и в меньшей степени - на договоре. Но, учитывая закрепленный в российском ГК принцип, согласно которому право собственности переходит в момент передачи вещи (ст. 223 ГК), говорить о виндикации и вообще о вещно-правовых элементах требования о присуждении индивидуально-определенных вещей было бы ошибочно, так как никакого вещного права у истца, заявляющего иск о передаче ему индивидуальных вещей, нет. Он требует от должника передать ему индивидуально-определенное имущество, которое должник не передал в добровольном порядке, так же, как требует присуждения имущества кредитор по обязательству передать родовые вещи.

Для более основательной дискуссии по данному вопросу необходимо обратиться к российскому процессуальному законодательству. Так, ГПК РСФСР, который принимался еще в 60-е гг., устанавливал возможность принятия решений о присуждении имущества в натуре, указывая на то, что в решении определяется стоимость имущества, которая «должна быть взыскана с ответчика, если при исполнении решения при-

________________________

1 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 56.

148

сужденного имущества в наличии не окажется» (ст. 200 ГПК). При этом в наиболее авторитетном комментарии к тексту прежнего кодекса1 указывается, что такое решение выносится как в отношении индивидуально-определенных, так и в отношении родовых вещей. Из текста ст. 201 ГПК РСФСР и упомянутого выше комментария к ней следует, что все решения по сути делились на те, которые предусматривают выполнение ответчиком действий по передаче имущества или уплате денег (данные решения могут быть исполнены путем прямого принуждения), и те, которые обязуют ответчика выполнить иные действия, «не связанные с передачей имущества и уплатой денег» (данные решения не могут исполняться путем прямого принуждения). Таким образом, ГПК РСФСР очевидно исходил из того, что существует только один вид иска в отношении вещей - иск о присуждении имущества в натуре, предполагающий вынесение и соответствующего же решения, которое исполнялось путем совершения приставом действий по изъятию присужденных вещей и передаче их взыскателю (ст. 358 ГПК). Причем этот иск и вслед за ним и решение суда могли быть приняты как в отношении родовых вещей, так и в отношении индивидуально-определенных вещей. Обнаружение же отсутствия этих вещей на стадии исполнения решения вело ко взысканию стоимости этого имущества. Этот же подход был воспринят и действующим ГПК (ст. 205-206 ГПК 2002 г.).

Согласно АПК РФ 1995 г. (п. 2 ст. 128) было возможно заявление и удовлетворение исков о присуждении имущества. В комментарии текста данной статьи, подготовленного специалистами ВАС РФ2, указывалось, что суды в решении о присуждении имущества должны устанавливать, какое имущество подлежит передаче, а также кто и кому должен передать это имущество. Помимо этого п. 2 ст. 128 АПК 1995 г. устанавливал, что в решении о присуждении имущества должна быть указана стоимость данного имущества. Неизменными эти положения остались и после вступления в силу нового АПК РФ в 2002 г. (ст. 171).

Статья 131 АПК 1995 г. вслед за ГПК 1964 г. проводила четкое разграничение между решениями о взыскании денег и присуждении имущества, с одной стороны, и решениями, обязывающими ответчика совершить иные действия, не связанные с передачей имущества или взы-

_____________________

1 См.: Комментарий к Гражданско-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова. М.: СПАРК, 1997. С. 273.

2 См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / ВАС РФ. М.: Проспект, 1998. С. 309.

149

сканием денег - с другой. Те же выводы следуют и из анализа ст. 171, 174 АПК 2002 г. и ст. 205-206 ГПК 2002 г.

Что на первый взгляд отличало и отличает АПК от ГПК, так это то, что в АПК (и в старой, и в новой редакции) в отличие от ГПК 1964 и 2002 гг. отсутствует прямое законодательное закрепление возможности замены присуждения имущества в натуре на взыскание стоимости (ст. 200 ГПК 1964 г. и ст. 205 ГПК 2002 г.), а просто указывается на то, что в решении о присуждении имущества должна быть предусмотрена стоимость данного имущества (ст. 128 АПК 1995 г. и ст. 171 АПК 2002 г.), а также то, что суд может по ходатайству сторон или пристава-исполнителя изменить способ исполнения решения (ст. 205 АПК 1995 г. и ст. 324 АПК 2002 г.). Тем не менее практика и доктрина не ставят под сомнение, что в случае необнаружения присужденного имущества в натуре у ответчика происходит взыскание стоимости данного имущества. Причем эта замена осуществляется именно в порядке изменения способа исполнения решения1.

Наконец, согласно Федерального закону «Об исполнительном производстве» (ст. 9) пристав-исполнитель, вынося постановление о возбуждении исполнительного производства, указывает в нем на срок, который дается должнику на добровольное исполнение судебного решения. Согласно ст. 44 того же Закона перейти к мерам принудительного исполнения решения пристав-исполнитель может только после истечения срока на добровольное исполнение решения суда. Никакого исключения на случай вынесения каких-либо особых решений «об отобрании имущества» наше законодательство об исполнительном производстве не знает. Только в случае неисполнения ответчиком закрепленной за ним обязанности безусловно исполнить судебное решение согласно выданному исполнительному листу пристав имеет право приступить к мерам принудительного характера. Статья же 45 Закона в качестве одной из таких мер принудительного исполнения указывает на изъятие у должника и передачу взыскателю присужденных предметов. Статья 56 Закона предусматривает порядок изъятия присужденного имущества. Из анализа ст. 73 следует, что Закон также выделяет решения, направленные на взыскание денег и передачу имущества, кроме того отдельно говорит о решениях, обязывающих должника совершить определенные действия. Об исполнении решений, обязывающих должника совершить

___________________

1 См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 445.

150

определенные действия, сказано в главе Закона об исполнении решений неимущественного характера (глава 7).

Из вышеприведенного анализа прежнего и действующего процессуального законодательства следует, что наше право неизменно исходит из того, что любое решение о присуждении может быть трех видов. Во-первых, это решение о взыскании денег, которое в случае неисполнения его в добровольном порядке исполняется путем наложения взыскания на денежные средства или иное имущество должника. Во-вторых, решение о присуждении имущества, которое, будучи неисполненным в добровольном порядке, исполняется путем совершения приставами-исполнителями действий по изъятию имущества и передаче его истцу. При этом в случае необнаружения присужденного имущества происходит изменение способа исполнения на взыскание денежной стоимости. И в первом, и во втором случае решения судов исполняются путем применения к должнику прямого принуждения. В-третьих, выделяется решение, обязывающее должника совершить определенные действия, не связанные с передачей имущества и уплатой денег, которые исполняются согласно ст. 73 Федерального закона «Об исполнительном производстве» либо под страхом наложения прогрессивных штрафов, либо путем возложения на должника расходов на перепоручение обязанности совершения указанных действий третьему лицу. В данном случае применение прямого принуждения признается неразумным, и используются определенные механизмы косвенного принуждения (наложение прогрессивных штрафов на случай, если решение не может быть исполнено кем-либо другим) или происходит исполнение решения за счет ответчика (когда должник заменим), т.е. с возложением на него всех расходов по исполнению решения.

Ни один закон не дает каких-либо оснований разделять решения судов о присуждении имущества на те, которые направлены на отобрание индивидуально-определенных предметов, и те, которые направлены на обязание должника передать родовые вещи. При этом, как считает Высший Арбитражный Суд РФ, иск и решение об обязании должника передать родовые вещи не предполагают замену исполнения на взыскание стоимости, что означает по сути придание такому иску неимущественного характера. Ведь если мы не относим иск о присуждении родовых вещей к предусмотренной в АПК РФ и ГПК РФ категории исков о присуждении имущества, которые по прямому указанию закона предполагают замену на взыскание стоимости в случае необнаружения вещей, то нам остается отнести такие решения к категории решений, обязывающих должника совершить определенные действия (ст. 174 АПК

151

РФ, ст. 206 ГПК РФ). Исполнение такого рода решений предусмотрено в ст. 73 Федерального закона «Об исполнительном производстве» как исполнение решений неимущественного характера. Применение такого режима к самым что ни на есть имущественным искам - искам о присуждении имущества, как минимум странно.

Кроме того, согласно прямым указаниям в законах (ст. 174 АПК РФ, ст. 206 ГПК РФ) правовой режим решений, обязывающих совершить определенные действия, распространяется исключительно на решения в отношении действий, не связанных с передачей имущества и уплатой денег. Принятие подхода, отраженного в постановлении Президиума ВАС РФ № 6534/98 от 9 марта 1999 г., помимо того, что относит решения о присуждении родовых вещей к категории неимущественных решений, так еще и относит эти решения к той категории, которая по прямому указанию в законе не распространяется на случаи связывания должников передать имущество, что выглядит достаточно абсурдно.

Что же касается практических процессуальных последствий принятия такого разделения исков, то оно приводит к тому, что пристав формально просто не будет иметь права производить действия по изъятию присужденных родовых вещей, так как такой меры принудительного исполнения, как изъятие предметов и передача их взыскателю на случай неисполнения ответчиком определенных действий, Федеральный закон «Об исполнительном производстве» не предусматривает (ст. 73). Решения суда об обязании должника передать родовые вещи (например, автомобили, незаконно удерживаемые продавцом, несмотря на получение им суммы предоплаты) в таком случае должны исполняться в соответствии со ст. 73 упомянутого Закона, что означает невозможность просить приставов-исполнителей изъять находящиеся на складах у ответчика автомобили, так как согласно ст. 56 Закона изъятие предметов у ответчика и передача их взыскателю - мера, предусмотренная исключительно на случай исполнения решений о присуждении имущества. Не относя решения о передаче родовых вещей к категории решений о присуждении имущества в натуре, мы тем самым вынуждены признать невозможным применение мер принудительного исполнения, предусмотренных на случай вынесения решений о присуждении имущества. Вывод о том, что в случае вынесения решения о присуждении родовых вещей в натуре это решение не может исполняться путем изъятия данного имущества у ответчика, на наш взгляд, абсурден и противоречит сложившейся практике исполнительного производства.

По существу же следует признать, что суд, вынося решение о присуждении любой вещи, накладывает обязанность на должника совер-

152

шить определенные действия, связанные с ее передачей, что подтверждается и тем, что судебный пристав-исполнитель, прежде чем отбирать, должен предоставить должнику срок для добровольного исполнения судебного решения и предпринимает действия по принудительному исполнению только после окончания этого срока (п. 3 ст. 9 ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Таким образом, предложенная Высшим Арбитражным Судом РФ дифференциация решений в зависимости от того, в отношении каких предметов оно вынесено, не находит подтверждения в процессуальном законодательстве. Никакого различия между иском об отобрании непереданной вещи (ст. 398 ГК) и иском о присуждении к исполнению обязанности по передаче вещи в натуре (ст. 12 ГК) нет. Первый - лишь частное проявление последнего.

В этой связи нельзя согласиться с мнением, изложенным в рассматриваемом постановлении Президиума ВАС РФ, согласно которому в случае с присуждением родовых вещей, «в отличие от присуждения имущества в натуре (отобрания вещи), предусмотренного статьей 398 ГК РФ, отсутствует возможность определить соответствующий денежный эквивалент, поскольку предъявлено требование о понуждении совершить действия, а не передать вещь». Президиум ВАС РФ абсолютно верно заметил, что достаточно трудно определить денежный эквивалент продаваемых вещей, так как цена конкретного товара учитывает множество факторов, связанных с особенностями исполнения данного контракта, но необоснованно применил это ограничение только к искам о присуждении родовых вещей.

В стандартном договоре, скажем, о купле-продаже коллекции драгоценностей, и в отношении любых других предметов должны быть прописаны условия транспортировки, охраны, страхования, таможенного оформления и т.п., а также распределение данных обязанностей и, соответственно, расходов между сторонами. При этом очевидно, что цена конкретной продажи исключительно индивидуальна и учитывает, помимо стоимости непосредственно самой коллекции, еще и множество других факторов, таких, как отсрочка платежа и стоимость предоставляемого коммерческого кредита, стоимость страховки, если обязанность по страхованию возлагается на реализующий коллекцию торговый дом, а также иные подобные факторы, которые формируют базис цены. Безусловно, что в отношении товаров - родовых вещей - данная особенность договорного ценообразования проступает более четко, но это не означает, что в том случае, когда предметом сделки является индивидуально-определенная вещь, на продавце не лежит никакой обязанности

153

помимо передачи предмета, и что в цену договора включена исключительно стоимость вещи без учета дополнительных издержек, опосредованных условиями конкретного договора и процедурой его исполнения.

Поэтому вывод ВАС РФ о том, что взыскание стоимости недопустимо в отношении родовых вещей и допустимо в отношении индивидуально-определенных вещей, находим нелогичным. И в том и в другом случае имеются сложности с определением стоимости. Поэтому считаем, что либо нужно вообще устранить из процессуального законодательства возможность замены требования об исполнении в натуре на взыскание денежного эквивалента на этапе исполнения решения, либо распространить эту возможность на все случаи присуждения к исполнению по передаче вещей, будь то родовые или индивидуально-определенные. Первый вариант решения вопроса, очевидно, неприемлем. Что же касается второго варианта, то мы не видим никаких серьезных причин, чтобы не распространить сферу применения данной процессуальной возможности и на присуждение родовых вещей.

Другой актуальный вопрос, связанный также с исполнением решений о присуждении имущества, связан с определением стоимости имущества, которая подлежит взысканию в случае необнаружения имущества у ответчика. Как уже отмечалось, согласно процессуальному законодательству суды в решении указывают на стоимость присуждаемого имущества, и если данное имущество у ответчика не обнаруживается, производится замена исполнения в натуре на взыскание денежной стоимости этого имущества (ст. 171, 324 АПК РФ 2002 г., ст. 203, 205, 434 ГПК РФ 2002 г.). Причем замена исполнения в натуре на взыскание стоимости вещей рассматривается как изменение способа исполнения. Так, в Комментарии к тексту АПК 1995 г., подготовленном в Высшем Арбитражном Суде РФ1, указывается, что «необходимость изменить способ и порядок исполнения нередко возникает по делам о присуждении имущества в натуре. При исполнении таких решений может выясниться, что присужденное имущество отсутствует; тогда приходится переходить ко взысканию его стоимости».

В связи с этим суды сталкиваются со следующей трудноразрешимой проблемой. Какая цена товара должна быть применена при удовлетворении заявления об изменении способа исполнения решения: цена, указанная в договоре, либо цена, указанная в решении суда, либо цена на момент подачи заявления об изменении способа исполнения решения?

_____________________

1 См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 445.

154

Достаточно интересно проанализировать в этой связи точку зрения Президиума ВАС РФ.

Так, в уже цитированном постановлении ВАС РФ № 6534/98 от 9 марта 1999 г. указано, что «суду следовало исходить из цены товара, действующей на момент предъявления требования о замене способа исполнения решения, а не из договорной цены», и там же говорится, что «при рассмотрении заявления суду следовало проверить, не повлечет ли за собой изменение способа исполнения решения суда фактического взыскания задолженности и убытков, требований о возмещении которых истец не предъявлял, и, следовательно, изменения существа принятого решения»1.

В то же время в другом постановлении2 Президиум ВАС РФ прямо признает за такой стоимостью присужденного товара характер убытков. В вышеупомянутом же постановлении указывается, что «изменение способа исполнения обязательств не влечет трансформацию одного обязательства в другое (в данном случае - обязательства по передаче товара в денежное обязательство), а состоит лишь в замене одного вида исполнения другим».

Очевидно, что суды испытывают некоторые затруднения. С одной стороны, взыскание стоимости присужденного имущества прописано в ГПК РФ и повсеместно практикуется в арбитражных судах именно как вариант замены способа исполнения решения о присуждении к исполнению в натуре. С другой стороны, очевидно, что присуждение имущества в натуре и взыскание его стоимости возможны только в тех случаях, когда кредитор уже оплатил вещи, о чем подробно говорилось выше. При этом если принять за основу договорную цену вещей, то взыскание стоимости, по сути, ничем не отличается от взыскания предоплаты.

Если же принять цены, существовавшие на момент подачи заявления о замене исполнения, то возникает две возможные ситуации. Во-первых, рыночная цена на товар с момента заключения договора упала: в этом случае взыскание стоимости по объему меньше, чем уплаченная покупателем предоплата. Во-вторых, если рыночная цена на товар выросла, то взыскание стоимости по текущим ценам приводит к тому, что по сути взыскиваются предоплата и абстрактные убытки (разница между ценой, по которой товар должен был быть поставлен, и текущей рыночной ценой на данный товар, по которой его можно приобрести на рынке) - абсолютно самостоятельные средства защиты, о чем, собст-

__________________

1 Постановление Президиума ВАС РФ от 9 марта 1999 г. № 6534/98. С. 21.

2 См. постановление Президиума ВАС РФ от 6 июня 2000 г. № 5995/99.

155

венно, и упомянул Президиум ВАС РФ в постановлении № 6534/98 от 9 марта 1999г.

Возникает затруднительная ситуация. Учитывая инфляционные процессы, сопровождающие нашу экономику более 10 лет, в большинстве случаев происходит именно удорожание товара. Таким образом, в большинстве случаев взыскание рыночной цены на момент замены исполнения, будет по сути приводить ко взысканию с должника суммы предоплаты и абстрактных убытков.

На наш взгляд, практику, закрепленную Высшим Арбитражным Судом РФ в отношении определения стоимости имущества, следует признать правильной, так как при взыскании рыночной стоимости на момент замены исполнения в наибольшей степени проявляется основная идея такой замены. Главная причина замены исполнения в натуре на взыскание стоимости вещи заключается в стремлении поставить кредитора в те же условия, в которых он оказался бы, если бы должник исполнил свою обязанность по передаче вещи надлежащим образом. Получив от должника текущую рыночную стоимость присужденного имущества, кредитор может без каких-либо затруднений приобрести товар на рынке и тем самым удовлетворить свой интерес в данном имуществе. В условиях инфляции такой подход в наибольшей степени защищает интересы кредитора, так как по сути возлагает на должника все инфляционные потери. Если же так случилось, что цена на товар упала, то, удостоверившись в том, что товар у должника отсутствует, кредитору имеет смысл не заявлять ходатайство о замене исполнения, а, отказавшись от дальнейшего преследования должника с целью принудить его к исполнению в натуре, заявить новый иск о взыскании предоплаты.

С другой же стороны, следует признать неверной саму постановку вопроса о необходимости судам каждый раз при взыскании стоимости имущества определять, не скрывает ли в данном случае взыскание стоимости применение к должнику таких самостоятельных мер защиты, как взыскание предоплаты и убытков1. Как было установлено выше, в большинстве случаев взыскание стоимости по сути приводит ко взысканию предоплаты и абстрактных убытков. Поэтому принятие предложенного Президиумом ВАС РФ подхода ставит под вопрос вообще существование такого института процессуального права, как замена исполнения в натуре на взыскание стоимости вещи.

___________________

1 См. постановление Президиума ВАС РФ от 9 марта 1999 г. № 6534/98. С. 21.

156

На наш взгляд, неверно пытаться подвести чисто процессуальный институт под какую-либо материально-правовую категорию, будь то убытки или взыскание предоплаты. Следует признать данный институт как предусматривающий совершенно самостоятельный правовой режим, нацеленный не на восстановление положения, Существовавшего до заключения договора (взыскание назад предоплаты), и не на взыскание компенсации за неисполнение (убытки), а на предоставление истцу, который действительно заинтересован в получении данного товара, возможности приобрести его на стороне у третьих лиц и тем самым удовлетворить свой интерес в этом исполнении, получив его хотя и не от самого должника, но за его счет.

Изложенный вывод, кстати, еще раз подтверждает правильность суждения о том, что замена исполнения в натуре на взыскание стоимости имущества может производиться и в тех случаях, когда речь идет о родовых вещах. Ведь если основная цель замены исполнения на взыскание стоимости заключается в предоставлении кредитору возможности приобрести аналогичный товар у третьих лиц, что подтверждается тем, что суды производят взыскание стоимости по рыночной цене на момент замены исполнения, то абсолютно очевидно, что данное правило нацелено, в первую очередь, как раз на те случаи, когда не удается обнаружить родовые вещи. Очевидно, что в большинстве случаев трудно говорить о взыскании рыночной цены имущества, когда речь идет об индивидуально-определенном имуществе (например, картине известного художника). На такого рода предметы как правило достаточно сложно установить рыночную цену. Данное правило как раз в большей степени нацелено на решение проблемы невозможности изъять у ответчика родовые вещи, которые обращаются на рынке и которые кредитор действительно может без больших затруднений приобрести у третьих лиц за счет должника.

Итак, суд по общему правилу может вынести решение об исполнении в натуре товарных обязательств, но только в тех случаях, когда в суде установлено, что товары или вещь у ответчика имеются в наличии и они истцом уже оплачены. Если же вещь или товары у ответчика отсутствуют или данное отсутствие обнаружится на стадии исполнения решения, то решение из обязывающего передать имущество в натуре трансформируется во взыскание денежной стоимости.

Из анализа процессуальных кодексов и законодательства об исполнительном производстве можно сделать вывод о том, что закон в отношении товарных обязательств допускает только принудительное исполнение путем совершения приставами-исполнителями действий по ис-

157

полнению, так как либо присужденный по суду товар будет у ответчика отобран, либо с него будет опять же принудительно взыскана его стоимость путем списания денежных средств со счетов, ареста и реализации имущества и т.д.

Предусмотренный в законодательстве институт прогрессивных штрафов за неисполнение судебного решения (ст. 85 ФЗ «Об исполнительном производстве») установлен только в отношении обязательств по совершению действий, не связанных с передачей вещей и уплатой денег (ст. 73 Закона). Иначе говоря, косвенное принуждение ответчика к исполнению решений о присуждении в натуре товарных обязательств путем наложения прогрессивных штрафов не допускается.

Таким образом, очевидно, что там, где закон предусматривает механизмы принудительного исполнения без участия ответчика, в полной мере отражается тот общий критерий недопустимости иска об исполнении в натуре, в соответствии с которым заменимость должника только наряду с затруднительностью исполнения может стать преградой для иска об исполнении в натуре. Если доказано, что товар у должника наличествует, то кредитор имеет право прибегнуть к помощи государства для отобрания этого имущества именно у данного должника, что как раз и означает отсутствие фактора затруднительности в отношении исполнения решения суда, так как исполнение может быть осуществлено при помощи предусмотренных в законе (ст. 56 ФЗ «Об исполнительном производстве») силовых действий приставов-исполнителей. В этих условиях вопрос о том, заменим ли должник или нет, не имеет, по большому счету, никакого значения.

Если же доказательств того, что вещь у должника имеется, нет, но из обстоятельств дела явствует, что должник незаменим, или замена должника невозможна, либо крайне затруднительна, либо неадекватна интересам кредитора, то суду следует выносить решение о присуждении имущества, так как в данном случае указанный комплексный критерий не может применяться по причине отпадения другой составной его части (заменимости должника). Но особенность присуждения именно имущества заключается в том, что если на стадии исполнения данного решения действительно у должника обнаружить эти вещи не удается, то происходит замена исполнения на взыскание денежной стоимости данного имущества, так как применение прогрессивных штрафов за неисполнение решения предусмотрено только в отношении обязательств совершить определенные действия, не связанные с передачей имущества и уплатой денег (ст. 73, 85 ФЗ «Об исполнительном производстве»).

158

Для иллюстрации приведем пример. Согласно договору поставки некий российский завод оплатил партию редкого химического вещества, используемого в производственном цикле завода. Рынок сбыта данного товара в России практически отсутствует, и его производство носит разовый характер. Производитель вещества отказался поставлять оплаченный товар и предложил вернуть предоплату. Покупатель это предложение отверг и обратился в суд с иском об исполнении в натуре. При рассмотрении данного дела истцу не удалось доказать наличие товара на складе ответчика. Одновременно было установлено, что закупить данный товар возможно только на зарубежном рынке. В таких обстоятельствах замена должника крайне затруднительна для покупателя, так как требует значительных усилий по поиску западного партнера, ведению переговоров, оформлению контрактных отношений, решению таможенных и валютных формальностей, мобилизации больших валютных средств, а также чревато серьезными рисками, традиционно свойственными внешнеторговым отношениям. Это позволяет говорить о том, что должник не может быть без затруднений заменен. В данных условиях суду следует удовлетворять иск о присуждении имущества в натуре, так как он отвечает требованиям адекватности, разумности и эффективности. Удовлетворение такого иска дает кредитору шанс получить исполнение в натуре в рамках данного обязательства от данного должника, но отнюдь не гарантирует получение реального исполнения, так как необнаружение присужденного имущества на стадии исполнительного производства станет основанием для замены исполнения в натуре на взыскание стоимости присужденного имущества в порядке изменения способа исполнения судебного решения. Ведь пристав, получив достаточно сложную задачу исследовать состав имущества должника на предмет наличия искомого вещества, может его как найти, так и не найти. Причем второй вариант более вероятен на практике.

При изложенном развитии событий встают два вопроса. Можно ли к должнику применять прогрессивные штрафы? Если нет, то какая стоимость будет взыскана с должника в порядке изменения способа исполнения решения суда? На первый вопрос, как уже говорилось, следует ответить отрицательно. Что же касается стоимости, то в описанном выше случае, так как, несмотря на вынесенное судом решение о присуждении товара в натуре, исполнить его не удалось, подлежащая взысканию цена данного вещества должна определяться исходя из цен, имеющихся на международном рынке, так как согласно обстоятельствам дела, товар можно приобрести только за рубежом. В итоге истец в данном примере, решив прибегнуть к иску о присуждении имущества в натуре,

160

либо получит при помощи приставов-исполнителей истребуемое имущество в натуре, либо получит финансовые ресурсы, достаточные для закупки данного товара на международном рынке.

Что же касается ситуации, когда встает вопрос о взыскании стоимости присужденного, но не обнаруженного приставами-исполнителями действительно уникального имущества (например, картины «Черный квадрат» Малевича), то следует отметить, что так как на такой товар определить рыночную цену, взыскание которой позволяло бы истцу удовлетворить свой интерес, закупив вещь у третьих лиц, вряд ли возможно, то считаем допустимым взыскание договорной цены на данное имущество. В этом случае закон считает более целесообразным поступиться интересами кредитора, который, получив деньги, тем самым практически теряет возможность приобрести данную вещь, так как на рынке она свободно не обращается, в пользу интересов должника, который освобождается от начисления на него прогрессивных штрафов за непередачу вещи, которая у него отсутствует и которую нельзя приобрести на рынке. Такое решение следует признать разумным и целесообразным.

Все остальные общие критерии допустимости иска об исполнении в натуре (в частности, оперативность заявления иска, эквивалентный характер обязанности должника, исполненность всех встречных обязанностей кредитора) в полной мере применяются к требованиям исполнения товарных обязательств.

В завершение характеристики правового режима иска о присуждении имущества в натуре необходимо отметить, что ошибочно считать изъятие имущества у ответчика или замену способа исполнения на взыскание его стоимости единственно возможными механизмами исполнения судебного решения о присуждении имущества в натуре. В ряде случаев данные механизмы защиты просто неприменимы. Речь идет прежде всего о ситуации, когда кредитор требует по суду присуждения в его пользу такого специфического имущества, как бездокументарные акции или иные бездокументарные эмиссионные бумаги. Пристав-исполнитель в случае вынесения соответствующего решения не может ничего изъять, так как данные объекты, собственно говоря, вещами не являются. В связи с изложенной проблемой следует отметить, что такое решение должно выноситься, но исполняться оно будет путем внесения соответствующих изменений в реестр акционеров. В этом случае пристав-исполнитель, получив такой исполнительный лист, должен заявить держателю реестра требование о внесении соответствующих изменений в него, приложив заверенное судом решение и исполнительный лист.

160

Данный вывод можно сделать из анализа ст. 7.3.3 постановления ФКЦБ от 2 октября 1997 г. №27 «Об утверждении положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг». Хотя очевидно, что для более четкого закрепления данного положения необходимо внести соответствующие дополнения в Федеральный закон «Об исполнительном производстве». В этой связи судам следует привлекать в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, организацию-регистратора, ведущую реестр бездокументарных ценных бумаг.

Но следует отметить и наличие второго варианта данной проблемы. Можно рассматривать иски о присуждении бездокументарных ценных бумаг не как иски о присуждении имущества, а в качестве исков о выполнении действий, не связанных с передачей имущества и уплатой денег. Здесь на первый план выходит тот факт, что, вынося решение о присуждении бездокументарных ценных бумаг, суд по сути принуждает ответчика совершить определенные действия не по передаче вещей, а по даче организации, ведущей реестр ценных бумаг, соответствующих распоряжений о списании со счета ответчика и зачислении на счет истца установленного судом количества ценных бумаг. В этом случае для истцов и приставов-исполнителей открывается другой способ реализации судебного решения - путем начисления судебных прогрессивных штрафов за неисполнение решения. Данный способ исполнения решений установлен в Федеральном законе «Об исполнительном производстве» для исполнения решений, направленных на принуждение ответчика к совершению действий, не связанных с передачей вещей и уплатой денег (ст. 73).

Сравнивая два варианта решения вопроса о процедуре исполнения решений о присуждении бездокументарных акций, следует отдать предпочтение первому из них, что отражает общий поддерживаемый нами подход, согласно которому закон должен максимально эффективно использовать те немногочисленные случаи, когда существует реальная возможность исполнить судебное решение без участия ответчика. Возложение на ответчика обязанности давать регистратору соответствующие распоряжения изначально более затруднительно и менее эффективно с точки зрения исполнимости судебного решения, чем возложение обязанности по внесению изменений в реестр непосредственно на основании судебного акта. В практике арбитражных судов есть примеры, которые дают основание считать, что суды также склоняются к такому решению указанной проблемы1.

_____________________

1 См. постановление ФАС МО от 30 мая 2001 г. № КГ-А40/2574-01.

161

Серьезная проблема возникает на практике при истребовании через суд таких особенных вещей, как документы. Речь здесь не идет о документах, являющихся документарными ценными бумагами (векселями1, складскими свидетельствами и т.п.), которые могут быть истребованы в общем порядке как имущество со взысканием рыночной стоимости в случае их необнаружения на стадии исполнительного производства. В данном случае мы говорим об обычных документах, которые какой-либо рыночной стоимостью не обладают, но зачастую их удержание должником чревато значительными негативными последствиями для кредитора. Представим, например, что цедент, получив стоимость уступаемого права требования, отказывается передавать документы, подтверждающие данную задолженность, без которых реализовать купленное право представляется для цессионария крайне затруднительным, особенно в случае возникновения необходимости добиваться погашения долга в судебном порядке. В случае вынесения судом решения об изъятии документов и необнаружения их у должника возникает трудноразрешимая проблема. Изменить способ исполнения на взыскание стоимости документов вряд ли возможно в силу того, что сами по себе документы (договор, накладные, счета и др.) не могут быть адекватно оценены.

На наш взгляд, de lege ferenda кредитор должен иметь право в случае нарушения должником обязанности передать документы предъявлять иск об истребовании данных документов в натуре. При этом вряд ли разумно в данном случае требовать от кредитора доказывания факта нахождения спорных документов у должника, как это имеет место в случае истребования иного имущества. По вынесенному судом решению о присуждении документов должно возбуждаться исполнительное производство, в рамках которого пристав-исполнитель принимает предусмотренные законом меры по изъятию присужденной документации.

В связи с истребованием в натуре векселей возникает проблема, связанная с ордерной природой этих ценных бумаг, которые предполагают их передачу при одновременном соблюдении двух условий: передачи самого документа новому владельцу векселя и учинения на нем индоссамента. В связи с этим сам факт отобрания векселя у ответчика силами приставов-исполнителей не переводит на истца права собственности по векселю. Наиболее адекватным было бы установление правила, согласно которому пристав-исполнитель, обнаружив и изъяв вексель у ответчика, сам вносил бы в него запись о переводе прав по данной бумаге на истца на основании судебного решения. Соответствующее положение, на наш взгляд, следует закрепить в качестве нормы законодательства или разъяснений судебной практики.

162

В случае ее необнаружения исполнительное производство должно оканчиваться. Применение прогрессивных штрафов (ст. 73, 85 ФЗ «Об исполнительном производстве») в данном случае вряд ли возможно. Достаточно представить себе реальную ситуацию, когда документы не передаются кредитору не по злому умыслу должника, а в результате их утери, кражи, потери при пересылке, порчи или гибели. Доказать эти обстоятельства должнику в суде зачастую просто невозможно так же, как и невозможно в данном случае для должника исполнить вынесенное судом решение о передаче документов. Если бы право санкционировало в такой ситуации ничем не ограниченное начисление прогрессивных штрафов на должника, то были бы явным образом нарушены принципы справедливости и адекватности принудительных мер. Кроме того, как уже говорилось, нельзя в данном случае и взыскать стоимость имущества, так как таковая просто отсутствует. Нельзя же признать в качестве стоимости цену бумаги; как и признать в качестве стоимости документов цену, уплаченную цессионарием за уступленное право, так как само право требования переходит к цессионарию с момента заключения соглашения об уступке прав требования. Нельзя путать непередачу документов, подтверждающих долг, и само право требования.

Поэтому мы и считаем, что в данном случае закон должен предусматривать возможность окончания исполнительного производства. В связи с этим предлагаем внести соответствующие дополнения в Федеральный закон «Об исполнительном производстве», согласно которым исполнительное производство должно завершаться в случае необнаружения у ответчика присужденных документов.

В нынешних же условиях, по всей видимости, судам следует отказывать истцам в иске об истребовании документов в силу того, что принуждение в данном случае не будет отвечать принципу эффективности, так как законодательство об исполнительном производстве не предусматривает реальных механизмов исполнения соответствующего решения. Кредиторам же следует посоветовать попытаться восстановить документы, а в случае невозможности - заявить иск о возврате уплаченной предоплаты и расторжении договора.

Иск об истребовании вещей в натуре может применяться в различных договорных отношениях. Такой иск может быть заявлен покупателем при непередаче ему вещей, арендатором - при непередаче ему предмета аренды, арендодателем - при невозврате ему предмета аренды, поклажедателем - при невозврате ему предмета хранения, комитентом - при непередаче ему купленного по его поручению имущества и в других подобных случаях. Кроме того, данный иск может быть заявлен

163

и в случае нарушения договора подряда со стороны подрядчика, но только в тех случаях, когда заказчик докажет, что работы подрядчиком выполнены, новый предмет изготовлен или ранее существовавший предмет переделан, но подрядчиком незаконно удерживается. В данном случае иск заказчика направлен не на понуждение подрядчика к выполнению определенных работ, а на передачу ему вещей. Следовательно, данный иск должен относиться к категории исков о присуждении имущества в натуре. Если же работы подрядчиком не выполнены, новая вещь не возникла, то иск о присуждении в натуре будет направлен на понуждение к выполнению работ, и к категории исков о присуждении имущества не может быть отнесен. Данная позиция имеет подтверждение и в судебной практике арбитражных судов1.

Особо следует оговорить случай, когда залогодатель отказывается передать залогодержателю предмет залога, если договор предусматривает хранение предмета залога у залогодержателя. На первый взгляд, в случае непередачи залогодержателю предмета залога залогодержатель может использовать против залогодателя иск об исполнении обязанности по внесению предмета залога в натуре. Знает такие случаи и судебная практика арбитражных судов2. В действительности же следует руководствоваться прямым указанием закона, который в ст. 347 ГК указывает на то, что залогодержатель, у которого предмет залога должен был находиться согласно условиям соглашения о залоге, может защищать свое право на обладание предметом залога путем использования виндикационного иска об истребовании предмета залога, в том числе и из владения самого залогодателя. В данной норме проявляется вещно-правовая природа, отчасти свойственная залоговым отношениям. Как уже отмечалось, по общему правилу при наличии договорных отношений сторон иск о передаче предмета договора носит характер обязательственного иска об исполнении в натуре. В случае с залогом мы имеем прямо прописанное исключение, с которым необходимо считаться и применять нормы о вещно-правовом режиме защиты.

2. Взыскание денежного долга

В практике российского гражданского оборота основным способом защиты нарушенных гражданских прав на денежные средства в случае

___________________

1 См. постановление ФАС МО от 18 декабря 2001 г. № КГ-А40/7365-01.

2 См. постановление ФАС МО от 2 июня 1999 г. № КГ-А40/1720-99.

164

неисполнения денежного обязательства является требование о взыскании суммы основного долга. Вопрос определения правовой природы данного требования долгое время оставался открытым.

С одной стороны, в ст. 12 ГК, которая содержит перечень возможных способов защиты, гражданских прав, не содержится такого особого способа защиты как взыскание денежного долга. Иные способы защиты права в соответствии с той же ст. 12 ГК могут быть предусмотрены в законе. Нигде в российском законодательстве взыскание долга не фигурирует как некий самостоятельный способ защиты права. С другой же стороны, во многих частных нормах ГК упоминает право кредитора требовать уплаты денег (ст. 488, п. 2 ст. 516 и др.). Тем не менее такого рода указания не решают вопроса о правовой природе данного требования. Таким образом, практики и исследователи вынуждены решать вопрос об отнесении взыскания основного долга к одному из законодательно закрепленных способов защиты гражданских прав1.

Как мы видим, денежное обязательство (денежный долг) может возникнуть из всевозможных оснований. С наступлением момента исполнения денежного обязательства, в случае неуплаты денег, должник впадает в просрочку. В результате нарушения обязательства кредитор приобретает право на судебную защиту права.

Необходимо отметить, что в силу специфики денег и денежных обязательств, по всей видимости, следовало бы установить общее правило о возможности требовать уплаты денег в случае нарушения денежного обязательства. По этому пути пошли законодатели некоторых стран (например, ст. 109 Закона о контрактах КНР 1999 г.). Статья 7.2.1 Принципов УНИДРУА также устанавливает безусловное правило о том, что, если сторона, обязанная уплатить деньги, не совершает этого, другая сторона может потребовать произвести платеж. Это правило, очевидно, следует рассматривать в связке со ст. 7.2.2 Принципов УНИДРУА, в которой принудительное исполнение неденежного обязательства поставлено в зависимость от целого ряда условий. Аналогичный подход отражен и в Принципах ЕС, разработанных Комиссией ЕС по европейскому контрактному праву в конце 90-х гг., в которых в ст. 9:101 и 9:102 также проводится водораздел между исполнением в натуре денежных и неденежных обязательств. Правда, в отличие от Принципов УНИДРУА Принципы ЕС предусматривают все же некоторые ограничения возможности взыскать денежный долг.

____________________

1 См., в частности: Братусъ С.И. Юридическая ответственность и законность. С. 83.

165

К сожалению, российское гражданское законодательство не переняло этот подход. В судебной же практике такого рода требования называются требованиями о взыскании суммы основного долга или задолженности по договору. В большинстве случаев суды, используя эту достаточно удобную формулировку, принимают иски к рассмотрению и разрешают дела, не уточняя, является ли взыскание этих сумм принуждением к исполнению обязательства в натуре, взысканием убытков или неким самостоятельным способом защиты права.

Следует отметить, что, в принципе, могут иметь место различные пути для получения денежного долга, возникшего из договора.

Во-первых, в некоторых случаях в отношении денежных обязательств имеется возможность воспользоваться правилами о неосновательном обогащении. Для этого необходимо предъявить иск о расторжении договора или расторгнуть договор в одностороннем порядке в связи с существенными нарушениями его условий со стороны контрагента и потребовать возврата исполненного в связи с этим обязательством (ст. 1103 ГК). Это стало возможным в связи с тем, что с принятием нового ГК институт обязательств из неосновательного обогащения утратил свою узко внедоговорную природу и фактически превратился в институт общей части обязательственного права. Данная возможность имеет место, например, при предварительной оплате работ или услуг и отказе исполнителя от исполнения своих обязательств. В п. 1 «Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. № 49) данная возможность прямо была подтверждена ВАС РФ. Следует отметить, что для того, чтобы данный механизм работал, необходимо, чтобы договор был предварительно расторгнут в одностороннем или судебном порядке. В этом случае сумма удерживаемых должником средств после прекращения обязательства квалифицируется .уже как неосновательное обогащение и подлежит взысканию в порядке ст. 1103 ГК. Если же договор на момент подачи иска о взыскании остается в силе, то, по нашему мнению, нельзя говорить о том, что имеет место неосновательное обогащение, так как стороны продолжают существовать в правовых рамках договорных обязательств, и соответственно должен предъявляться иск из договора (в нашем случае - иск о возврате предоплаты). Иск из договора и иск из неосновательного обогащения имеют различную правовую природу. Если договор не расторгается, то не исполнившая свои обязательства сторона не обогатилась, так как она находится в просрочке и за ней остается задолженность по договору, которую она должна погасить. Как отмеча-

166

лось еще в советской доктрине, «иск из договора направлен на исполнение обязательства в натуре, а когда такое исполнение невозможно по вине должника, - на возмещение убытков ...уплату неустойки и т.п. в отличие от иска из неосновательного обогащения, который направлен на «выдачу» неосновательно сбереженного или приобретенного»1. Нет необходимости напоминать, что не всегда добросовестная сторона, чьи права ущемлены контрагентом, нарушившим денежное обязательство, заинтересована в расторжении договора2.

Таким образом, очевидно, что использовать модель требований из неосновательного обогащения в ряде случае возможно. Но вряд ли целесообразно рассматривать этот механизм в качестве универсального способа защиты права на получение причитающихся денежных средств.

Во-вторых, как уже говорилось, долгое время существовал подход, в соответствии с которым денежный долг в случае его взыскания квалифицировался в качестве убытков. Как отмечал С.Н. Братусь, «в современном буржуазном праве долг и ответственность в обязательстве слились»3. Тем не менее в настоящей книге была обоснована невозможность квалификации денежного долга в качестве убытков.

При анализе сложившейся судебно-арбитражной практики и норм гражданского законодательства можно прийти к единственно верному выводу о том, что требование о взыскании основного долга относится к такому способу защиты права, как требование о присуждении к исполнению обязательства в натуре. Это проявляется, в частности, в неприменении к таким требованиям правил ст. 401 и 404 ГК об условиях и основаниях ответственности. Освобождение от ответственности не освобождает от обязанности уплатить сумму основного долга, т.е. от обязанности исполнить обязательство в натуре4. Такую точку зрения, как уже указывалось, разделяет и большинство современных авторов.

_______________________

1 Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М, 1951. С. 234.

2 Со всей очевидностью неудобство и неуниверсальность данного способа защиты проявляются при попытке использовать его для взыскания основного долга и санкций за просрочку оплаты газа, тепловой или электрической энергии, обязательственные отношения по поставке которых строятся как правило по модели долгосрочных договоров. Расторжение таких договоров просто нецелесообразно.

3 Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. С. 83.

4 См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 24 февраля 1998 г. № 6218/97 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 5.

167

В большинстве стран мира также достаточно очевидным фактом является отнесение иска о взыскании денежного долга к категории требований об исполнении обязательства в натуре (specific performance/enforcement. - англ.). Так, в частности, в Англии после слияния общего права и права справедливости1 возобладало мнение (например, дело Beswick v. Beswick, 1968), что иск о цене по своей природе относится к искам о specific performance2, хотя и не подпадая полностью под правовой режим классического иска об исполнении в натуре, так как в Англии в отношении взыскания денег не применяются характерные для этого иска ограничения3.

Как правило, не накладываются ограничения на взыскание денежных долгов и в других странах в связи с тем, что иск о взыскании денежного долга сам по себе достаточно эффективен: относительно легко исполняется списанием денег со счета или через реализацию имущества должника. В России предъявление иска о взыскании денежного долга по общему правилу также возможно до тех пор, пока существует обязательство.

На практике одним из актуальных вопросов применения принципа реального исполнения в отношении денежных обязательств является проблема определения природы достаточно часто заявляемых требований клиентов к обслуживающим их банкам об исполнении в натуре обязанности по перечислению средств получателям. Как известно, согласно ст. 856 ГК за ненадлежащее совершение операций по счету банк уплачивает клиенту проценты годовые в размере, предусмотренном ст. 395 ГК. В части начисления этих процентов больших вопросов на практике не возникало. Другое дело, когда клиенты заявляли в суд иск об обязании банка совершить операцию по счету и перечислить средства (безус-

_____________________

1 До слияния иск о цене защищался с древних времен общим правом в отличие от иска об исполнении иных обязательств, который находил защиту в ряде случаев только в праве справедливости. (McGregor H. Contracts Code drawn up on behalf of the English Law Commission. Milan, 1993. P. 89.)

2 Samuel G., Rinkes J. Law of obligation and legal remedies. London, 1996. P. 274; Calamari J.D., Perillo J.M. The law of contracts. Third edition // West Publishers Co., St. Paul, Minn., 1987. P. 630; Chitty of contracts. Vol. I. General principles // Sweet & Maxwell. London, 1999. P. 1356-1357 и др.

3 Сказанное не означает, что иски о взыскании денег в общем праве безусловно удовлетворяются. Судебная практика Англии знает и некоторые ограничения. (Lando О. Some features of the law of contract in the third millenium // Текст опубликован в Интернете по адресу: http://www.cbs.dk/departments/law/staff/ol/-commission_on_ecl/literature/lando01 .htm).

168

ловно, в пределах положительного остатка на счете клиента) получателю. Для решения вопроса о возможности удовлетворения такого иска необходимо определить, является ли обязанность банка по перечислению средств денежной или носит характер оказания услуг.

По данной проблеме было написано немало работ. Одна группа авторов (В.В. Витрянский, С.В. Сарбаш1 и др.) считает, что здесь денежного обязательства нет, а есть обязанность банка оказать комплекс специфических банковских услуг по проведению ряда проводок.

Существует и другая позиция, поддерживаемая, в частности, Л.А. Новоселовой, Л.Г. Ефимовой и некоторыми другими авторами2. Согласно этой позиции обязательства банка по перечислению безналичных денежных средств клиента в соответствии с принятыми от него поручениями, по своевременному зачислению поступивших средств на счет клиента, по восстановлению незаконно списанных средств на счете, по выдаче клиенту средств со счета носят характер денежного обязательства. Эта позиция зиждется на понимании договора банковского счета как однородного договору банковского вклада. Клиент передает в полное распоряжение банка денежные средства, а банк обязуется в ответ платить по распоряжению клиента в пределах положительного остатка на счете третьим лицам (исполнение третьему лицу), выдавать денежные средства клиенту на руки и совершать иные операции.

На наш взгляд, следует признать, что последняя точка зрения является все же более разумной. При этом находим бесспорным, что операции, проводимые банком при обслуживании счета, носят во многом характер специфических услуг (учет векселей, ведение картотеки, осуществление внутрибанковских проводок и межбанковской координации в целях контроля за осуществлением платежа и др.). При этом столь же очевидно, что одними услугами данный договор не ограничивается. Ведь собственно деньги на счете клиента находятся реально в полном пользовании и распоряжении банка. Банк лишь обязуется по первому требованию выдавать или перечислять деньги в пределах той суммы, которая отражена на счете

_____________________

1 См., например: Витрянский В.В. Ответственность банков по договору банковского счета// Закон. 1997. № 1. С. 21; Сарбаш С.В. Договор банковского счета. М., 1999. С. 178-185.

2 См., например: Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. С. 162-165; Ефимова Л.Г. Безналичные деньги - законное средство платежа // Закон. 2000. № 3. С. 79-83; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части 2 (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 409-442; Белов В.А. Денежные обязательства. М., 2001. С. 90-91 и др.

169

клиента. В этом смысле счет представляет собой текущий и постоянно обновляемый регистр, в котором учитывается задолженность банка. Клиент по сути кредитует банк на сумму положительного остатка на счете с правом немедленного и неограниченного отзыва кредитных ресурсов или перенаправления их в пользу третьих лиц. При этом банк обязан уплачивать клиенту проценты за пользование денежными средствами (ст. 852 ГК), размер которых определяется согласно правилам о договоре банковского вклада (ст. 838 ГК). Это по сути означает, что деньги, лежащие на счете клиента, признаются положенными во вклад до востребования. Достаточно очевидно, что обязанность банка вернуть вклад является денежным обязательством. Поэтому неисполнение банком поручений клиента о перечислении денежных средств с его счета конкретным получателям означает незаконное удержание в своем пользовании и распоряжении денежных средств клиента. Причем незаконность удержания «чужих» денежных средств будет налицо и в случае неисполнения обязанности о списании средств с расчетного счета клиента, и в случае списания средств со счета и удержания их на корреспондентском счете банка, и в случае неисполнения поручения одним из привлеченных банком плательщика банков-посредников. Последний вывод обоснован тем, что обязанность банка плательщика, как известно, не ограничивается одним списанием средств. Как было установлено, банк отвечает за всю цепочку расчетных операций вплоть до зачисления средств на корреспондентский счет банка получателя. Поэтому нарушение банком-посредником, действующим в качестве привлеченного исполнителя, своих обязанностей по осуществлению расчетной операции не извиняет банк плательщика и не снимает с него обязательства и ответственности в части данной суммы. При этом наличие на стороне банка специфических обязанностей по оказанию определенных банковских услуг, связанных с проведением денежного перевода и осуществлением контроля за ним вплоть до поступления средств на счет банка получателя, не составляет исключительную природу обязательства банка перед клиентом. Сами по себе эти услуги не имеют для клиента какой-либо ценности и в целом не могли бы осуществляться без наличия на стороне банка денежного обязательства в размере переводимой банком суммы и в отрыве от данной задолженности банка.

Кроме того, ГК санкционирует начисление на банк, не исполняющий поручение клиента, процентов по ст. 395 ГК, предусмотренных, как известно, на случай нарушения именно денежного обязательства - незаконного использования чужих денежных средств (ст. 856 ГК). С момента, когда клиент приказал банку перечислить деньги, указанная сумма

170

становится именно «чужой» для банка, и нежелание банка расставаться с ней, безусловно, означает нарушение денежного обязательства.

В связи с изложенным нам представляется, что зачисление на открытый банковский счет денежных средств порождает целый ряд обязанностей банка, включая, с одной стороны, обязанности по оказанию специфических банковских услуг - в связи с необходимостью исполнять договор по обслуживанию счета и, с другой - собственно, денежное обязательство в отношении самой суммы остатка на счете.

Все это говорит о том, что в целом нет оснований не видеть в обязанности банка выдать деньги клиенту, перечислить их на его счет в другом банке или перечислить третьему лицу элементов денежного обязательства, а в связи с тем, что наше право и практика признают и повсеместно применяют конструкцию договора с исполнением третьему лицу, то ничего не препятствует признать наличие денежного обязательства в обязанности банка перечислить денежные средства в рамках остатка по счету третьему лицу.

И в то же время ВАС РФ, несмотря на то, что первоначально положительно относился к такого рода искам1, в последнее время отказывает клиентам в иске об исполнении данного денежного обязательства в натуре с исполнением в пользу третьего лица (получателя перевода). Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ, давая оценку постановлению кассационной инстанции, указал: «Федеральный арбитражный суд Московского округа... отменил названные судебные акты и в иске отказал исходя из следующего: требование об исполнении платежного поручения (заявления на перевод) представляет собой по существу иск об обязании ответчика исполнить поручения истца и передать имущество (денежные средства) истца-плательщика третьему лицу, не участвующему в деле, - получателю средств; порядок исполнения такого рода требований законодательно не установлен, вследствие чего истец выбрал ненадлежащий способ защиты гражданского права... Отказывая в удовлетворении искового требования о понуждении банка исполнить обязанность в натуре, суд кассационной инстанции правильно исходил из того, что истец выбрал ненадлежащий способ защиты своего нарушенного права, исполнение которого не предусмотрено Федеральным законом «Об исполнительном производстве» или иными правовыми актами Российской Федерации»2.

Отметим, что Высший Арбитражный Суд поддержал вывод нижестоящего суда о том, что истец выбрал ненадлежащий способ защиты

________________________

1 См. постановление Президиума ВАС РФ от 9 января 1997 г. № 3747/96.

2 Постановление Президиума ВАС РФ от 11 апреля 2000 г. № 7883/99.

171

права - требовал уплаты денег в пользу третьего лица, не участвующего в деле. Именно этот факт в силу того, что в российском исполнительном законодательстве не предусмотрен порядок исполнения такого рода решений, вынесенных не в пользу взыскателя, а в пользу третьих лиц, и послужил основанием к отказу в самой возможности вынесения такого рода решений. Суды не утверждают, что обязанность по перечислению средств не составляет денежное обязательство, а указывают на то, что АПК РФ и Федеральный закон «Об исполнительном производстве» предусматривают возможность вынесения и исполнения решения о взыскании денежного долга только в пользу взыскателя (истца) и не содержат правила об исполнении решения в пользу третьих лиц.

Такую позицию следует считать достаточно обоснованной и в принципе разумной. Отказ в праве требовать исполнения в натуре обязанности основан на том, что присуждение к исполнению обязательства в данном случае будет противоречить принципу эффективности, так как законодательство об исполнительном производстве не предусматривает реальных механизмов исполнения соответствующего судебного решения. Допускать до стадии исполнительного производства такие требования находим нецелесообразным. Как отметил в одном из постановлений ФАС Московского округа, «именно исполнимость решения позволяет применить меры государственного принуждения к лицу, ненадлежаще исполнившему обязательства, с целью обеспечения исполнения нарушенного обязательства»1. В силу того что процедура исполнения решений, вынесенных по иску одного лица в пользу третьего лица, не участвующего в деле, не предусмотрена законодательством, в данном деле ФАС Московского округа признал невозможным вынесение соответствующего решения об исполнении в натуре, в то же время указав на денежный характер обязательства банка перед клиентом.

В силу того что данный случай является достаточно редким на практике, вряд ли есть основания выделять невозможность принудительного взыскания в пользу третьих лиц в качестве самостоятельного ограничения на возможность применения иска об исполнении в натуре. В данном случае свою положительную роль играет тот факт, что случаи невозможности принудительного исполнения согласно предложенной концепции являются частными случаями общего критерия, по которому иск о присуждении в натуре недопустим, когда он является неэффективным и неадекватным. В результате такой конструкции суд может в конкретных обстоятельствах отдельного случая, не подпадающего под одно из

__________________________

1 Постановление ФАС МО от 31 августа 1999 г. № КГ-А40/2730-99.

172

специальных ограничений, отказать в иске, признав его противоречащим общему ограничению.

Клиент, чье поручение банк не исполняет, может эффективно защитить свои права следующим образом. Согласно ст. 859 ГК клиент отзывает платежное поручение, расторгает договор и требует возврата ему остатка денежных средств на счете. При этом банк обязан вернуть как суммы, оставшиеся на счете, так и суммы, списанные, но удерживаемые на корреспондентском счете банка, что в целом подтверждается судебной практикой. Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ указал, что так как истец направил банку письмо о закрытии своего расчетного счета и перечислении на счет в другом банке остатка денежных средств и сумм, удерживаемых на корреспондентском счете, а также отозвал неисполненные платежные документы, то он имеет право на взыскание с банка указанных сумм1.

Кроме того, клиент имеет право взыскать и суммы, списанные с корреспондентского счета банка плательщика, но не дошедшие до корреспондентского счета банка получателя, так как согласно ст. 865 ГК и сложившейся арбитражной практике банк отвечает за всю расчетную операцию вплоть до зачисления средств на корсчет банка получателя, а привлеченные им банки-посредники являются третьими лицами, на которые банк возлагает исполнение и за действия которых он как коммерческий субъект несет полную ответственность. Так, по одному из дел, в котором истец требовал с банка сумму платежного поручения, списанную с его счета, но не поступившую на корсчет банка получателя, Президиум ВАС РФ указал: «АОЗТ «Ричел», являющееся клиентом Пушкинского филиала Челябинвестбанка, в октябре 1995 года поручило банку перечислить 37 856 502 рубля по двум платежным поручениям на расчетный счет АОЗТ «Агросервис». Денежные средства были своевременно списаны с расчетного счета плательщика и корреспондентского счета обслуживающего его банка и направлены на расчетный счет АОЗТ «Агросервис» в Академическом филиале Челябинского коммерческого земельного банка через клиринговую палату «Финансовая группа Урала», с которой обслуживающий плательщика банк состоит в договоре о корреспондентских отношениях. На счет АОЗТ «Агросервис» денежные средства не поступили. Ответственность банка плательщика не исчерпывается своевременным списанием средств со счета клиента. Он обязан обеспечить перечисление средств и зачисление их на указанный в поручении счет получателя. Поэтому вывод суда первой инстанции об ответственности перед

________________________

1 См. постановление Президиума ВАС РФ от 24 июня 1997 г. № 5899/96.

173

АОЗТ «Ричел» Челябинвестбанка по основной сумме заявленных требований - 37 856 502 рубля является правильным»1.

Получив в указанном порядке сумму несостоявшегося перевода, клиент может провести ее через другой банк, а примененные к нему санкции за просрочку платежа или налоговые пени и штрафы взыскать с нарушившего свои обязанности банка в качестве убытков. Таким образом, требовать взыскания сумм, находящихся на расчетном счете, клиент может, поскольку банк имеет денежное обязательство перед клиентом в части данной суммы, но только в свою пользу. Требовать же исполнения в пользу третьих лиц кредитор в данном случае не может, так как такое требование не отвечает критерию эффективности иска об исполнении обязательства в натуре. В принципе, данное правило может быть в равной мере применено ко всем, а не только к денежным обязательствам.

Небезынтересно будет отметить, что отсутствие в законодательстве об исполнительном производстве процессуальных механизмов исполнения решений, вынесенных не в пользу взыскателя, проявилось на практике не только в случае с банковским переводом2.

Из общих ограничений возможности требовать исполнения в натуре практически применимыми в отношении взыскания денег можно признать не все. Так, вряд ли можно применить к денежным долгам то общее ограничение, в соответствии с которым кредитор не может требовать исполнения в натуре, когда принудительное исполнение затруднено и должник легко заменим, так как взыскание денежного долга является как раз наиболее эффективным вариантом принудительного исполнения. Просто же затруднительность изыскать денежные средства не может приниматься здесь во внимание. Кроме того, как уже указывалось, нельзя к денежным обязательствам применять то ограничение, в соответствии с которым кредитор теряет право требовать принудительного исполнения в натуре, если он не заявил это требование в суд в разумный срок после нарушения.

Другие же ограничения могут быть применены к денежным долгам в общем порядке. Так, в частности, как уже говорилось, среди денежных

_____________________

1 Постановление Президиума ВАС РФ от 11 марта 1997 г. № 4378/96.

2 Так, в одном из недавних постановлений Президиум ВАС РФ указал на то, что недопустимо использование агентом иска об исполнении в натуре в отношении принципала, не исполняющего обязанность по поставке товара в пользу лица, с которым агент заключил от своего имени договор поставки (постановление Президиума ВАС РФ от 2 июля 2002 г. № 7842/01).

174

обязательств разумно выделять те, которые должны быть исполнены ранее встречных обязательств контрагента (обязанность по предоплате, по выдаче кредита и др.). Согласно ст. 328 ГК такие обязательства по общему правилу не имеют защиты в виде иска об исполнении в натуре. Остальные же денежные обязательства (дебиторская задолженность) по сути не подпадают под данное ограничения на иск об исполнении в натуре. Право стороны, например, поставившей товар, оказавшей услуги, выполнившей работы, предоставившей займ, уплатившей страховую премию (при наступлении страхового случая), требовать уплаты денег является бесспорным и не может быть поставлено под сомнение.

Итак, в отношении денежных обязательств мы прийти к выводу о том, что вынесение судом решения о взыскании денег возможно всегда, когда:

- денежное обязательство должника носит возмездный характер;

- кредитор к моменту рассмотрения дела в суде уже выполнил свою часть договорных обязательств (поставил товар, оказал услуги, выдал кредит и т.п.);

- когда принудительное исполнение денежного обязательства не вовлекает должника в продолжительные отношения, связанные с тесным сотрудничеством сторон.

При этом такое решение будет исполняться в принудительном порядке при помощи действий государственных органов (приставов-исполнителей), банков, органов Федерального казначейства России.

Таким образом, не совсем верно говорить о том, что денежный долг может быть взыскан во всех случаях, как это делается в Принципах УНИДРУА. Более разумным находим распространение на денежные обязательства некоторых ограничений в отношении возможности требовать исполнения в натуре. Напомним, что по такому пути пошли и Принципы ЕС, отражающие самые последние веяния в европейской цивилистике.

3. Присуждение к исполнению обязательств

совершить действия, не связанные с уплатой денег

и передачей имущества

В отношении обязательств совершить иные действия, не связанные с уплатой денег или передачей вещей, представляется разумным сначала изложить наши взгляды на возможность использования иска об исполнении в натуре на случай неисполнения обязанностей выполнить рабо-

175

ты или оказать услуги, а потом остановиться на ограничениях в отношении иных обязанностей.

Как известно, в отношении обязанностей по оказанию услуг и выполнению работ закон предоставляет кредитору право поручить выполнение обязательства третьим лицам либо выполнить его своими силами наряду с возможностью потребовать с нарушителя возмещения понесенных расходов и других убытков согласно ст. 397 ГК. В данной статье термин «неисполнение» используется в широком смысле и, очевидно, охватывает и случаи ненадлежащего исполнения. Неразумно было бы предполагать, что заказчик, которому объект сдан с не вставленными подрядчиком окнами (ненадлежащее исполнение), в ответ на отказ подрядчика доделать работу не может поручить третьему лицу вставить эти окна, а затем возложить на нерадивого подрядчика все убытки и расходы, связанные с заключением новой сделки, включая разницу в ценах.

Во многих странах, например в Германии, во Франции (с 1991 г.), кредитор имеет право на авансирование своих расходов и потерь, возникающих в связи с заключением заменяющей сделки. Таким образом, заключив договор с новым подрядчиком, но еще не проплатив ему стоимость работ, кредитор может взыскивать с должника разницу в ценах и расходы на заключение новой сделки. Во Франции и Германии такой механизм является одним из путей исполнения судебных решений о присуждении к исполнению обязанности в натуре. Сказанное не лишает в этих странах кредитора права не использовать указанный прием, а расторгнуть договор, заключить и оплатить новый, а уже потом предъявить должнику иск о компенсации убытков, расходов и разницы в ценах. На наш взгляд, ст. 397 ГК РФ прописывает именно этот последний механизм (аналогично п. 1 ст. 524 ГК о расчете убытков по договору поставки в случае непоставки товара исходя из разницы в ценах по сравнению с заменяющей сделкой).

Из закона неясно, действительно ли эта возможность является исключающей применение иска об исполнении в натуре или альтернативной ему. Проблема, как нам кажется, носит в целом глобальный характер и связана с многозначностью слова «может» (син. «имеет право», «правомочен» и т.п.) в русском языке. О том, что кредитор в тех или иных ситуациях может что-то предпринять, упоминается в российском гражданском законодательстве неоднократно. И неоднократно же возникает вопрос: означает ли это «может» невозможность использовать иные средства или же указание на возможность не исключает других вариантов поведения кредитора? Каким-либо общим образом эту неясность, связанную с морфологией и семантикой русского языка, разре-

176

шить не представляется возможным, и поэтому у суда в определенном смысле развязаны руки. Он может выбрать любую из двух указанных интерпретаций и закрепить ее в виде разъяснений ВАС РФ по вопросам судебной практики. Но для совершения правильного выбора необходимо выяснить, какой из вариантов является наиболее целесообразным и адекватным.

Сама ст. 397 ГК подталкивает нас к пониманию ее в качестве исключающей право требовать исполнение в натуре. Иначе наличие данной статьи в ГК объяснить было бы трудно. По большому счету указанная статья не добавляет ничего к тем возможностям, которые есть у кредитора и без этой статьи: право заключить новый договор, отказаться от договора (в соответствующей части или полностью) в связи с утратой у кредитора интереса к исполнению оного первоначальным должником, право потребовать от нарушившего свои обязательства контрагента возмещения возникших в связи с этим убытков1. Иначе говоря, исполнение за счет должника не представляет собой особой формы защиты, а сливается с такими институтами, как убытки. То же писалось в отношении аналогичных механизмов влияния на нарушителя обязательства «что-то сделать», существующих в ФГК и ГГУ, в зарубежных исследованиях2. Единственное основание наличия такого напоминания об этих возможностях в ст. 397 ГК - это признание исключительного характера данных последствий, причиненных неисполнением. Однозначная арбитражная практика по этому вопросу не сложилась, но есть некоторые основания осторожно предполагать, что суды отрицательно относятся к возможности требовать исполнения в натуре в такого рода договорах (см., в частности, постановления Президиума ВАС РФ от 1 июля 1997 г. № 1205/97; от 7 марта 2000 г. № 3486/99; от 11 апреля 2000 г. № 7883/99).

С другой стороны, нам известны и другие примеры из арбитражной практики нижестоящих судов. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 22 октября 1998 г. по делу № КГ-А40/2579-98 суд признал обоснованным присуждение подрядчика к исполнению обязанности по достройке здания.

Указанный разнобой свидетельствует о слабой разработке правовых конструкций присуждения к исполнению обязанности в нашей доктрине. Тем не менее следует признать, что ВАС РФ склоняется к тому, чтобы

______________________

1 Абсолютно то же самое может предпринять и кредитор по договору поставки или любому иному договору, так как возникшая разница в ценах есть прямые убытки кредитора от неисполнения должника.

2 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 56.

177

признавать иск об исполнении обязанностей по оказанию услуг или выполнению работ ненадлежащим средством защиты права, а следовательно, недопустимым. Так, по одному из дел, в котором истец требовал понуждения ответчика к исполнению обязанности по техническому обслуживанию оборудования истца, Президиум ВАС РФ, указывая на невозможность удовлетворения такого иска, среди прочих резонов дал и следующее разъяснение: «Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации действительно предусматривает в качестве одного из способов защиты гражданских прав присуждение к исполнению обязанностей в натуре. Однако его применение конкретизировано в главе 25 Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности, применительно к данному делу, в статье 397 Гражданского кодекса Российской Федерации»1.

По другому делу, в котором истец требовал от ответчика выполнить работы по переработке сахара-сырца, Президиум ВАС РФ, отменяя акты нижестоящих инстанций арбитражных судов, удовлетворивших такой иск, в своем постановлении указал следующее: «...суды апелляционной и кассационной инстанций ...не выяснили возможность реального исполнения принятых ими решений исходя из положений Федерального закона «Об исполнительном производстве» и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре»2.

В этом постановлении Президиум ВАС РФ попытался сформулировать критерии того самого теста, который должен проходить иск об исполнении в натуре для того, чтобы быть поддержанным судом применительно к иску о понуждении к выполнению обязательства выполнить работы.

В большинстве случаев заявленный иск об исполнении обязанности по оказанию услуг или выполнению работ не отвечает ни одному из общих критериев допустимости иска об исполнении в натуре (эффективность, адекватность, целесообразность). Судебное решение по возможности должно разрешать возникший конфликт, а не порождать новые. Как в России, так и в большинстве других стран мира процессуальное законодательство не предусматривает прямое принуждение ответчика (путем применения силы) выполнять такого рода обязанности. Поэтому кроме судебных штрафов в пользу государства за неисполнение судебного решения иных механизмов принуждения к исполнению ре-

_____________________

1 Постановление Президиума ВАС РФ от 14 августа 2001 г. № 9162/00.

2 Постановление Президиума ВАС РФ от 7 марта 2000 г. № 3486/99.

178

шений о присуждении таких обязательств российское процессуальное законодательство не знает, в отличие от Франции, Голландии и некоторых других стран, где с этой функцией достаточно успешно справляется механизм astreine.

Кроме того, там, где должник должен оказать услуги или выполнить работы, отношения сторон носят как правило долгосрочный характер, а исполнение зачастую связано с личным участием должника, с необходимостью тесного сотрудничества сторон. Как уже говорилось, нежелание должника исполнять договор в случае принуждения неминуемо скажется на качестве оказанных услуг и выполняемых работ.

Тем не менее при решении вопроса о допустимости заявлять иск об исполнении в натуре нетоварных и неденежных обязательств, как нам кажется, нельзя утверждать, что ст. 397 ГК содержит императивный запрет на иск об исполнении в натуре упомянутых обязательств. При решении конкретного дела суду следует отталкиваться от презумпции того, что понуждение к исполнению обязательств по оказанию услуг или выполнению работ априори затруднительно.

Таким образом, ст. 397 ГК рассматривается нами не как императивное правило, а как некий ориентир, указывающий кредитору на наиболее адекватный способ защиты права. Если кредитор игнорирует эту рекомендацию и предъявляет иск об исполнении в натуре, то есть все основания отказать ему в таком иске. В данном случае в полной мере находит свое воплощение общий критерий допустимости иска об исполнении в натуре. Право исходит из того, что принуждение должника выполнять услуги или работы по определению затруднительно, но работать данное ограничение может только при наличии второго фактора - заменимости должника. Поэтому, если будет установлено, что должник незаменим, никакая затруднительность принудительного исполнения не может стать причиной отказа кредитору в иске об исполнении в натуре.

Действительно, механизм, предусмотренный ст. 397 ГК, достаточно удобен и эффективен, но неприменим к случаям, когда должник незаменим. Например, железная дорога, отказываясь оказать услуги по перевозке (не подавая вагоны)1, ставит грузоотправителя практически в безвыходное положение, так как в данной сфере существует естественная монополия. Находим, что судам следует удовлетворить иск заказчи-

_____________________

1 Такого рода ситуации имеют место. См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 16 ноября 1999 г. № 3811/99 (Вестник ВАС РФ. 2000. № 2. С. 54-55).

179

ка к исполнителю/подрядчику, отказавшемуся оказывать услуги или выполнять работы, если заказчик уже уплатил цену, исполнитель/подрядчик на данном рынке незаменим (или его замена затруднительна) и эти услуги не носят сугубо личный характер. В таком случае возврат предоплаты и взыскание убытков не могут адекватно защитить интересы кредитора, и поэтому иск об исполнении в натуре в силу действия общего правила о возможности использовать данное средство защиты может быть судом удовлетворен.

Что касается обязанностей совершить действия, не связанные с передачей имущества в собственность (оперативное управление, хозяйственное ведение, возмездное или безвозмездное пользование), уплатой денег, оказанием услуг и выполнением работ, то такие обязательства могут выражаться в освобождении помещения, заключении договора, обеспечении вселения, принятии товара, назначении арбитра и многих других обязанностях, проистекающих из договоров или законов. В отношении некоторых из них прописываются специальные правила, подтверждающие или, наоборот, ограничивающие право требовать исполнения в натуре.

Так, можно отметить один из таких законодательно закрепленных случаев, когда прямо санкционируется иск об исполнении обязательства в натуре. Речь идет об иске, вытекающем из нарушения стороной обязанности заключить договор. Как абсолютно справедливо отмечают многие авторы (И.Б. Новицкий1, B.C. Толстой2, М.М. Агарков3, О.С. Иоффе4, А.А. Павлов5 и др.), такого рода обязанности, когда они установлены в законе или следуют из соглашений сторон (например, из предварительного договора), нужно рассматривать как самостоятельные обязательства, в которых наличествует и предмет обязательства (совершение обязанной стороной действий по заключению договора), и конкретный кредитор - контрагент должника по будущему договору, потребовавший заключения договора. Если мы признаем, что отношения, связанные с обязанностью одного лица заключить договор и корреспонди-

_____________________

1 См.: Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор. С. 22.

2 См.: Толстой B.C. Исполнение обязательств. С. 162-167.

3 См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 41.

4 См.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. Из истории цивилистической мысли. (Серия «Классика российской цивилистики».) М., 2000. С. 260-261.

5 См.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. С. 187.

180

рующим ей правом требования другого лица, носят характер самостоятельного обязательства, то абсолютно очевиден ответ на вопрос о правовой природе иска о понуждении заключить договор. Данный иск является хотя и обладающим определенными особенностями, но частным случаем иска о присуждении к исполнению обязанности в натуре. Данный вывод отражен в целом ряде доктринальных исследований1.

Когда ответчик отказывается от заключения договора, тем самым он нарушает обязательство, а именно свою обязанность заключить договор, если таковая имелась (например, на основании предварительного договора). В этом случае кредитор должен предъявлять иск о понуждении к заключению договора. Об этом говорит ст. 173 АПК РФ 2002 г., которая указывает, что в случае уклонения от заключения договора суд выносит решение об обязании ответчика заключить договор на установленных условиях. Автоматического механизма исполнения данных решений наше процессуальное законодательство, к сожалению, не содержит, как это имеет место в ряде западных стран2.

В России суд при предъявлении иска о принуждении к заключению договора, если руководствоваться нормой ст. 173 АПК, должен выносить решение, обязывающее ответчика совершить действия по заключению договора (решение об исполнении в натуре), но не признает сам договор заключенным.

С другой стороны, в ряде случаев Президиум ВАС РФ принимал постановления, в которых косвенно признавал возможным, в случае заявления истцом иска о понуждении заключить договор, вынесение судом решения о признании договора заключенным3. По большому счету, очевидно, что до сих пор данный вопрос не нашел своего однозначного закрепления.

Более конкретно вопрос о возможности заявления в случае незаконного отказа от заключения договора вместо иска об исполнении обязанности в натуре иска о признании договора заключенным на условиях, указанных в судебном решении, разбирался на уровне кассационной

_______________________

1 См.: Слесарев В.Л. Экономические санкции в советском гражданском праве. Красноярск, 1989. С. 150; Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. С. 182.

2 Так, в ГПК Германии в ст. 894 содержится правило, согласно которому если должник присуждается к выражению волеизъявления, то это волеизъявление считается выраженным со времени вступления в силу судебного решения.

3 См. постановления Президиума ВАС РФ от 30 ноября 1995 г. № 5173/95 // Хозяйство и право. 1996. № 10; от 26 августа 1997 г. № 227/97 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 12 и некоторые другие.

181

инстанции. Так, обосновывая невозможность заявления в указанном случае иска о признании договора заключенным, ФАС Московского округа в одном из своих постановлений указал: «...в соответствии с п. 4 ст. 445 ГК РФ, если сторона, для которой заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, но не о признании договора заключенным. Содержание статьи 445 корреспондируется с содержанием статьи 421 ГК РФ «Свобода договора»: стороны свободны в заключении договора, понуждение к заключению договора возможно, но нельзя признать договор заключенным при отсутствии волеизъявления лица, т.е. в отсутствие подписи лица»1.

Находим такое положение неразумным и неприемлемым. Представляется, что в данном случае следовало бы на иск из отказа заключить договор распространить порядок, согласно которому суд обязывал бы ответчика заключить договор с указанием определенного срока выполнения принятого решения суда. В случае невыполнения этого решения в установленный срок суд по заявлению пристава-исполнителя или истца должен вынести определение об изменении способа исполнения решения, которым он постановил бы, что договор признается заключенным на соответствующих условиях. Такой механизм признания договора заключенным является по сути самоисполнимым и достаточно эффективным, так как не требует от ответчика совершения каких-либо действий по исполнению. Это один из тех немногих случаев, когда возможно исполнение решения без участия ответчика и без дополнительных обременении для судебных приставов. С момента вступления в силу решения о признании договора заключенным последний вступает в силу, и с этим ответчик не может не считаться, так как неисполнение его условий будет рассматриваться как нарушение договора и влечь со стороны контрагента применение дозволенных мер договорной ответственности или иных мер защиты. Неразумно не использовать объективную возможность без больших затруднений разрешить проблему исполнения судебного решения, а обязывать ответчика заключить договор, что может сопровождаться саботажем исполнения решения со стороны ответчика и затягиванием процедуры заключения договора.

В отношении специально не предусмотренных законом случаев, когда на стороне должника лежит обязанность, не связанная с передачей вещей, уплатой денег, выполнением работ или услуг, следует отметить

_______________________

1 Постановление ФАС Московского округа от 22 мая 2000 г. по делу № КГ-А40/1947-00/.

182

следующее. Кредитор может использовать судебное принуждение для защиты нарушенного права, только если данная мера является адекватной, разумной и целесообразной в конкретных обстоятельствах дела. При этом на такого рода обязательства следует распространить все, что было написано выше в отношении обязанностей по оказанию услуг и выполнению работ. Это означает, что когда должник заменим, то применение судебного принуждения в отношении него будет нецелесообразным, ведь кредитор вполне может по аналогии воспользоваться механизмом, заложенным в ст. 397 ГК. Когда же в силу природы обязательства кроме должника выполнить данную обязанность никто другой не может, то иск об исполнении в натуре как правило должен находить поддержку в суде, так как такой иск будет вполне обоснованным и, пожалуй, единственно возможным способом для кредитора получить то, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора.

Итак, иски об исполнении в натуре обязательств, не связанных с передачей вещей или уплатой денег, могут быть удовлетворены только в случаях, когда предъявление таких исков прямо прописано в законе или когда истец доказывает, что такой способ защиты права адекватен, эффективен и целесообразен с учетом конкретных обстоятельств дела. Адекватность (разумность), эффективность и целесообразность будут налицо, когда должник незаменим, а кредитор уже исполнил свою часть обязательств по договору. При этом, безусловно, нужно учитывать и иные общие ограничения, прописанные выше (например, оперативность заявления кредитором иска об исполнении в натуре).

Что касается исполнения вынесенного решения суда о совершении ответчиком действий по исполнению нетоварных и неденежных обязательств, следует отметить, что буквальное принудительное исполнение решения здесь невозможно, так как прямое принуждение в отношении такого рода обязательств не предусмотрено процессуальным законодательством. Если такое решение вынесено, то речь может идти только о косвенном принуждении к исполнению решения (в виде прогрессивных штрафов, уголовных и административных санкций).

Правда, следует отметить, что суд, если сочтет это необходимым, может указать в решении, что кредитор в случае неисполнения решения ответчиком вправе совершить соответствующие действия за счет ответчика со взысканием с него необходимых расходов (ст. 174 АПК 2002 г., ст. 206 ГПК 2002 г.). В принципе, кредитор мог это сделать и до обращения в суд с иском о понуждении. Но вынесение судом решения в пользу кредитора не должно лишать его права произвести исполнение

183

за счет должника и после такого решения, если должник продолжает упорствовать. Указание на это в решении о присуждении к исполнению обязательства позволяет истцу взыскивать с должника расходы и убытки от заключения заменяющей сделки не по отдельному судебному производству, а в рамках данной процедуры исполнения по соответствующему определению суда1. При этом если суд на такую возможность в своем решении не укажет, то взыскать эти расходы в рамках данного исполнительного производства кредитор все равно сможет при условии заявления ходатайства о разрешении исполнения за счет ответчика. Удовлетворение такого ходатайства позволит истцу отнести на должника все расходы и убытки (включая и разницу в ценах) также без обращения с соответствующим иском в суд.

С другой стороны, кредитор не обязан использовать механизм исполнения за счет ответчика: он может продолжать требовать исполнения именно от должника. В таком случае пристав-исполнитель может продолжать устанавливать сроки для исполнения и штрафовать за неисполнение в течение очередного срока (в размере до 200 МРОТ с удвоением за каждое новое неисполнение), а может сам обеспечить исполнение (если участие должника необязательно2) и взыскать с ответчика трехкратный размер понесенных расходов (п. 3 ст. 73 ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Сказанное следует из буквы закона. Но на практике вряд ли стоит ожидать от пристава, что он будет думать о поиске партнера, согласившегося бы выполнить обязательство вместо ответчика, тем более что не прописаны механизмы заключения и исполнения таких договоров приставами в интересах истцов, не предусмотрены источники первичного финансирования работ и услуг с учетом того, что не всегда впоследствии приставам удастся фактически взыскать трехкратный размер понесенных затрат на выполнение судебного решения. Кроме того, у приставов отсутствуют специальные познания в данной сфере бизнеса и по большому счету интерес обеспечить наиболее качественное исполнение. Поэтому если сам истец не заявит о желании заменить порядок исполнения и не возложит на ответчика расходы в связи с совершением

______________________

1 Подтверждает такой взгляд и позиция комментаторов прежнего АПК, отраженная в комментариях к тексту АПК, подготовленных ВАС РФ (см.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 446).

2 Например, снести самовольно возведенное строение, перенести межевой знак и т.д.

184

заменяющей сделки, то на практике иного механизма, чем наложение штрафов или привлечение к уголовной или административной ответственности должников-граждан или руководителей должников-организаций за неисполнение судебных решений, не существует. Кроме того, учитывая то, что, как было установлено выше, иск об исполнении обязанности «что-либо сделать» будет удовлетворен как правило только в тех случаях, когда должник незаменим, то возложение исполнения на третье лицо на стадии исполнительного производства также вряд ли возможно.

В принципе, если применять последовательно положения о наложении увеличивающихся штрафов на ответчика за неисполнение им судебных решений, то данный механизм можно признать вполне действенным. Исполнительное производство не должно кончаться до тех пор, пока ответчик не совершит необходимые действия, если только исполнение судебного решения не стало невозможным (например, предприятие-ответчик находится на стадии ликвидации, у телеканала отозвана лицензия на вещание). Такого основания прекращения, приостановления исполнительного производства или возврата исполнительного листа, как неисполнение ответчиком действий, которые требуются от него судом, в исполнительном законодательстве не предусмотрено. За неисполнение судебного решения на ответчика будут налагаться всевозрастающие штрафы, пока общая сумма не достигнет действительно существенного для ответчика размера, что понудит его исполнить судебное решение. В этом смысле предусмотренные в Федеральном законе «Об исполнительном производстве» штрафы играют примерно ту же роль, что и astreine во Франции или Голландии.

Тем не менее наше право, разрешая иск об исполнении в натуре нетоварных и неденежных обязательств только в исключительных случаях, тем самым оценивает косвенное принуждение к исполнению обязанности в виде прогрессивных судебных штрафов как исключительное средство, не представляющее собой универсального механизма исполнения судебных решений. Такова позиция ВАС РФ, и с ней, видимо, следует согласиться. Недаром во многих цитированных выше постановлениях Президиум ВАС РФ отказывал в иске об исполнении в натуре на основании отсутствия реальной возможности исполнения решения и реальных механизмов такого исполнения, хотя во всех этих случаях решение об исполнении в натуре могло исполняться при помощи косвенного принуждения ответчика к исполнению путем начисления прогрессивных штрафов в пользу государства.

185

По всей видимости, это означает, что ВАС в большинстве случаев не расценивает штрафы (т.е. косвенное принуждение) в качестве таких реальных механизмов исполнения судебного решения. Этот достаточно жесткий механизм административного давления на ответчика рассматривается как допустимый только в исключительных случаях. Именно этот фактор кардинально отличает институт судебных штрафов в России от astreine во Франции. Astreine помимо того, что взыскиваются в пользу истца, а не государства, применяются практически во всех случаях нарушения обязательства, в том числе и по обязанностям выполнить работы, оказать услуги или совершить иные действия. Наша же доктрина испытывает очевидное неприятие методов косвенного принуждения. И такой подход в условиях рыночной экономики и свободы выбора партнера, по-видимому, следует признать наиболее сбалансированным.

Итак, неприятие нашим правом косвенного принуждения проявляется в том, что суды просто отказывают в самом иске об исполнении в натуре, когда решение может исполняться только при помощи косвенного принуждения, и такое проявление неразумно и неадекватно. В то же время при доказанности обратного (например, если незаменимый подрядчик, получивший оплату, отказывается исполнять договор о переработке сырья) или в случаях, прямо прописанных в законе (например, обязанность заключить договор и др.), иск может быть удовлетворен. В связи с отсутствием иных механизмов исполнения это будет означать применение к подрядчику прогрессивных штрафов в качестве косвенного принуждения.

Таким образом, в отношении нетоварных и неденежных обязательств в полной мере применяются все общие ограничения на исполнение в натуре. При этом особенное значение приобретает тот критерий, в соответствии с которым данный иск не допускается, когда принудительное исполнение затруднительно и должник заменим. Следует признать, что принуждение к совершению действий по оказанию услуг, выполнению работ или иных обязанностей, не связанных с уплатой денег и передачей вещей, изначально затруднительно. Поэтому решающим фактором становится заменимость должника. В тех случаях, когда кроме должника исполнить обязанность просто некому, а равно если замена должника чрезмерно затруднительна или неадекватна реальным интересам кредитора, то единственным средством исполнения решения об исполнении в натуре нетоварных и неденежных обязательств будут судебные прогрессивные штрафы и

186

возможность административного или уголовного преследования. Если же должник легко заменим, то как правило недопустим сам иск об исполнении в натуре.

* * *

Все вышесказанное привело нас к выводу о том, что по сути наше право в целом тяготеет к решению, закрепленному на уровне lex mercatoria (Принципы УНИДРУА, Принципы ЕС) и восходящему к англоамериканским традициям права справедливости, в соответствии с которым суды выносят решение об исполнении в натуре только тогда, когда такое решение будет целесообразным, разумным и адекватным конкретным условиям дела. Наша судебная практика, очевидно, негативно относится к методу «отсечения» принуждения, свойственному таким странам, как Германия, где нормальным является вынесение решения об исполнении в натуре, которое может быть реально исполнено только в отдельных случаях. Наше право в целом отвергает возможность вынесения решений об исполнении в натуре, которые не имеют под собой прописанного в законодательстве механизма принудительного исполнения без участия ответчика. Такой подход мы находим вполне разумным. При его однозначном закреплении сбалансируется и упорядочится практика судебной защиты нарушенных прав. Поэтому считаем необходимым изложенные выше выводы об ограничениях на использование иска об исполнении в натуре, вслед за уже упомянутыми источниками lex mercatoria (Принципами УНИДРУА, Принципами ЕС), закрепить в качестве ясно сформулированной статьи ГК, посвященной исключительно присуждению к исполнению обязанности в натуре как одному из способов защиты права. Указанная статья, с нашей точки зрения, могла бы выглядеть следующим образом:

Статья 328-1. Присуждение к исполнению обязанности в натуре.

1. В случае неисполнения должником обязательства (текущей просрочки) или ненадлежащего исполнения обязательства (исполнения обязательства с просрочкой, нарушения условий обязательства о количестве или качестве и в других подобных случаях) кредитор по общему правилу имеет право потребовать исполнения обязательства в натуре посредством обращения в суд с соответствующим иском, если обязательство не прекращается в результате расторжения договора или по иным основаниям, предусмотренным в законе или договоре.

2. Кредитор лишается права требовать исполнения в натуре в случае ненадлежащего исполнения должником своих обязательств, если в разумный срок

187

после обнаружения допущенных должником нарушений он не откажется от принятия ненадлежащего исполнения в счет данного обязательства.

3. Кредитору должно быть отказано в иске об исполнении в натуре, если из обстоятельств дела следует, что выбранный кредитором способ защиты права является ненадлежащим (неадекватным, неэффективным и нецелесообразным с учетом конкретных обстоятельств дела).

4. Иск об исполнении в натуре неденежного обязательства является ненадлежащим, в частности, в следующих случаях:

- когда обязательство должника носит сугубо личный характер (в том числе в связи с необходимостью применения должником своих творческих, научных или артистических навыков), а равно если оно подразумевает тесное и продолжительное сотрудничество сторон;

- когда обязательство должника носит безвозмездный характер;

- когда принудительное исполнение затруднительно, в то время как должник легко заменим;

- когда требование об исполнении в натуре не заявлено в течение разумного срока после того, как кредитору стало известно о нарушении;

- когда сам кредитор к моменту рассмотрения дела в суде не исполнил своих встречных обязанностей, если обязательственные отношения между сторонами носят двусторонний характер.

5. Иск об исполнении в натуре денежного обязательства является ненадлежащим, в частности, в следующих случаях:

- денежное обязательство должника носит безвозмездный характер;

- кредитор к моменту рассмотрения дела в суде не выполнил свою часть договорных обязательств;

- принудительное исполнение денежного обязательства вовлекает должника в продолжительные отношения, связанные с тесным сотрудничеством сторон.

6. Правила, установленные в п. 1-3 настоящей статьи, применяются, если иное не установлено законом».

188