Глава II. Правовая природа иска о присуждении к исполнению в натуре и его соотношение с иными мерами гражданско-правовой защиты

1. Общие положения

Исходя из изложенного выше подхода к понятию принципа реального исполнения, следует, что иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре есть одно из гражданско-правовых средств, обеспечивающих реальное исполнение обязательств. Помимо иска о присуждении в натуре, целям принуждения должника к реальному исполнению служит и такой механизм косвенного принуждения, как взыскание длящихся гражданско-правовых санкций в виде пени или процентов годовых. Настоящая работа посвящена именно иску о присуждении обязательств в натуре как самостоятельному способу защиты права, нацеленному на прямое принуждение должника к реальному исполнению1. Вопрос о роли длящихся мер гражданско-правовой ответственности как механизмов косвенного принуждения должника к исполнению своих обязательств не входит в предмет настоящего исследования и требует серьезного и детального изучения.

_________________________

1 Сказанное отнюдь не означает, что в случае вынесения соответствующего решения оно будет исполняться обязательно в виде применения к должнику прямого принуждения. Как будет показано далее, в ряде случаев вынесенное судом решение об исполнении в натуре, будучи неисполненным добровольно, приводит к применению к должнику мер косвенного принуждения (судебных штрафов за неисполнение судебного решения). Но очевидно, что это не стирает грань между иском об исполнении в натуре и взысканием пени. В первом случае речь идет о том, что иногда для принуждения должника к исполнению судебного решения, направленного на исполнение обязательства в натуре, допустимы только меры косвенного принуждения к исполнению данного решения, а во втором - о том, что кредитор изначально выбирает для защиты своего интереса метод косвенного принуждения должника. В первом случае косвенность принуждения выражается во взыскании штрафов в пользу государства, а во втором - в начислении определенных сумм в пользу кредитора.

Нам видится очевидной характеристика иска о присуждении обязанности в натуре как средства защиты гражданского права, причем юрисдикционного характера, т.е. реализуемого через государственные структуры - суды. Данный способ защиты в качестве результата предполагает получение судебного решения, понуждающего должника исполнить свою гражданско-правовую обязанность.

Иск о присуждении к исполнению обязанности в натуре установлен в ст. 12 ГК как один из способов защиты права. Данный способ закреплен в ГК как общий и универсальный механизм защиты. При этом необходимо обозначить сферу его возможного применения. На наш взгляд, не затрагивая вопроса ограничений на использование данного иска в отдельных случаях, можно смело утверждать, что иск об исполнении в натуре обязанности может быть чисто теоретически заявлен при нарушении практически любого гражданско-правового обязательства. В этой связи немаловажно отметить, что ст. 12 ГК говорит именно о присуждении к исполнению обязанности в натуре, но в настоящей работе в силу того, что она посвящена исследованию применения данного иска в обязательственных отношениях, мы будем использовать термины «присуждение к исполнению обязанности» и «присуждение к исполнению обязательства» в качестве синонимов. Сказанное отнюдь не означает того, что мы не видим разницу между двумя данными терминами. «Присуждение к исполнению обязанности» является термином более широким, указывающим на универсальный способ защиты права, в то время как «присуждение к исполнению обязательства» конкретизирует его в связи с защитой именно обязательственных прав.

Данный способ защиты относительно широко применяется в договорных правоотношениях. На практике, как мы убедимся в дальнейшем, наибольшее распространение приобрел иск об исполнении денежного обязательства. Достаточно часто заявляются иски о понуждении должника передать то или иное имущество, освободить помещение. По описанным ниже причинам реже, но все же встречаются иски об обязании должников выполнить иные договорные обязанности, не связанные с уплатой денег или передачей имущества.

Но нельзя ограничивать сферу данного иска только договорными обязательствами. Нигде в законе нет ограничений на применение данного способа защиты в иных гражданско-правовых обязательствах. Так, исходя из положений п. 4 ст. 1063 ГК, организатор игры, тотализатора или лотереи обязан выплатить выигрыш в предусмотренной условиями мероприятия форме (денежной или в натуре) победившему лицу. А в соответствии с п. 5 той же статьи в случае неисполнения данного усло-

вия организатором, победившее в игре (тотализаторе или лотерее) лицо может потребовать выплаты1 ему выигрыша через суд. В качестве примера можно привести ситуацию, когда лицо выигрывает в лотерее земельный участок с домом. В случае отказа организатора лотереи от передачи предмета выигрыша победитель лотереи имеет в арсенале возможных средств защиты и иск о принудительной передаче выигрыша.

Столь же бесспорно, что такой же иск, в принципе, может быть заявлен и в случае, когда лицо, давшее публичное обещание награды, не вознаградило того, кто выполнил предусмотренное задание (ст. 1055-1056 ГК), или же когда организатор публичного конкурса отказывается выдать лицу, выигравшему конкурс, соответствующее вознаграждение (ст. 1057-1061 ГК).

На наш взгляд, нет веских оснований спорить с тем, что иск об исполнении в натуре заявляется, по сути, и в отношениях, связанных с неосновательным обогащением. Так, согласно ст. 1102 ГК, у лица, неосновательно обогатившегося или сберегшего имущество, возникает обязанность вернуть неосновательно сбереженное или приобретенное тому лицу, за счет кого данное обогащение и произошло. Причем согласно ст. 1104 ГК имущество, составившее неосновательное обогащение, должно быть возвращено в натуре, и только в случае невозможности передать имущество в натуре неосновательно обогатившееся лицо обязано уплатить стоимость данного имущества. Очевидно, что при заявлении лицом иска о возврате отгруженного по ошибке щебня суд будет применять к данному требованию все те же критерии допустимости иска, которые он применяет в отношении традиционного договорного иска об исполнении в натуре. Указанные критерии подробно будут разбираться в следующей главе настоящей работы.

Более того, считаем, что иск об исполнении в натуре обязательства не может быть также ограничен исключительно традиционными обязательственными правоотношениями. Так, в ряде случаев иск об исполнении обязанности в натуре может быть предъявлен и в отношениях, в целом не являющихся обязательственными, но в тех или иных случаях порождающих определенное «локальное» обязательство. Так, согласно ст. 242 ГК лицо утрачивает право собственности на имущество в случае его реквизиции в интересах общества. Причем государство должно выплатить лицу денежную стоимость данного имущества. В случае нару-

_______________________

1 Очевидно, что в данном случае использование термина «выплата», обычно применяемого в отношении денежных обязательств, не подразумевает ограничение права на исковую защиту лица, выигравшего неденежный приз.

шения указанной обязанности лицо, чье имущество было реквизировано, может обратиться в суд и требовать уплаты ему упомянутой денежной суммы. На наш взгляд, здесь в отношениях по реквизиции, носящих в целом вещный характер, возникает обязательственный элемент - обязанность совершить определенные действия одного лица (должника) в пользу другого лица (кредитора) и право последнего требовать такого исполнения (ст. 307 ГК). Кроме того, названное лицо в случае отказа ему в возврате этого имущества может согласно п. 3 ст. 242 ГК требовать по суду возврата ему в собственность реквизированного у него имущества, если обстоятельства, явившиеся причиной реквизиции, отпали и это имущество сохранилось в натуре. В случае заявления такого иска, а равно иска о взыскании стоимости данного имущества речь идет именно об использовании иска об исполнении обязательства в натуре.

Кроме того, иск об исполнении обязательства может возникать и из корпоративных отношений в тех случаях, когда оные порождают определенные обязательства. Так, согласно однозначной позиции ВАС РФ, отраженной в постановлении Пленума ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. № 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»»1, акционеры в ряде случаев могут требовать через суд выплаты им дивидендов. Иначе говоря, устанавливается возможность требовать по суду реального исполнения денежного обязательства, проистекающего из факта владения кредитором (акционером) определенным количеством акций акционерного общества (должника).

Из изложенного видно, что иск об исполнении в натуре обязанности проистекает из самой природы обязательства. За исключением отдельных дореволюционных авторов, этот факт признавался и признается большинством российских цивилистов2. Более того, из этого постулата исходят во всех странах романо-германского обязательственного права. Применительно к использованию иска об исполнении в натуре в этих странах отмечалось, что «возможность исковой защиты составляет суть природы обязательства и считается... аксиоматической...», и «если

________________________

1 Вестник ВАС РФ. 1997. № 6.

2 Безусловно, нельзя согласиться с Трепицыным (см.: Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с проектом Гражданского уложения: общая часть обязательственного права. С. 5-9, 254-259), который считал, что обязательство не может порождать право кредитора через суд истребовать исполнения ни в отношении родовых, ни в отношении индивидуально-определенных вещей, ни в отношении обязанностей что-либо сделать на том основании, что такой способ защиты свойствен исключительно вещным правоотношениям и применительно к обязательствам недопустим.

ст. 241 ГГУ гласит, что кредитор в силу обязательственных отношений наделяется правом «потребовать от должника выполнения договора», то это означает для него также и возможность потребовать защиты своих прав через суд, который может принять соответствующее - направленное на выполнение договора - решение»1.

Не будь этого иска как одного из возможных способов защиты в арсенале кредитора, выбивалась бы сама основа из традиционной схемы обязательства (обязанность должника и корреспондирующее ему право требовать исполнения на стороне кредитора). Именно существование, хотя и достаточно ограниченного на практике, принципа реального исполнения позволяет с определенной долей уверенности утверждать, что ст. 310 ГК, согласно которой категорически запрещен односторонний отказ должника от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий, имеет какое-то практическое значение. Иначе, если бы обязательство не подразумевало возможность для кредитора реализовать свое право на получение исполнения в согласованном в договоре виде через суд, то сам принцип, закрепленный в ст. 309-310 ГК, превращался бы в пустой звук, так как должники в любой момент могли произвольно отказаться от исполнения своих обязательств, трансформировав его в денежный эквивалент, т.е. произвольно заменить предмет и условия исполнения обязательства. Именно сохранение в российском праве, хотя и в сильно ограниченном виде, принципа реального исполнения остается единственным условием, обеспечивающим применение на практике ст. 310 ГК. И чем больше судебная практика ограничивает применение принципа реального исполнения, тем более безосновательным становится утверждение о незыблемости договора и тем незначительнее различия между нашим правом и общим правом Англии и США, согласно которому должник, по сути, вправе на всех стадиях исполнения обязательства отказаться от него, предложив кредитору денежную компенсацию, а права кредитора в большинстве случаев сводятся к возможности эту денежную компенсацию истребовать.

Итак, право кредитора обратиться в суд с требованием исполнить обязательство есть неотъемлемое порождение самого факта обязательства. Соответственно сам иск являет собой исключительно обязательственный способ защиты и должен быть четко отделен от (в ряде случаев схожих) вещных инструментов защиты. Так, считаем необходимым четко разграничить иск о присуждении обязанности в натуре и винди-

_____________________

1 Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М, 1998. С. 200.

кационный иск. Согласно ст. 301 ГК собственник имеет в арсенале способов защиты своего вещного права возможность обратиться в суд с требованием об истребовании имущества из чужого незаконного владения (виндикационный иск).

В советский период, а равно и в современной доктрине в ряде случаев отмечалось, что иск об истребовании вещи по договору носит отчасти виндикационный характер1. Не считаем целесообразным подробно останавливаться на разборе данной проблемы, так как находим ее исключительно теоретической. На практике же должен быть разрешен вопрос о возможной конкуренции исков.

В этой связи следует, в первую очередь, отметить, что сфера применения виндикационного иска намного уже. Данный иск применим исключительно к вещам, в то время как иск об исполнении в натуре применим и к вещам, и к деньгам, и в ограниченных случаях к нетоварным и неденежным обязательствам.

Но ключевыми моментами в разграничении исков являются следующие критерии. Во-первых, виндикационный иск может быть заявлен только собственником. В силу принятого в России германского подхода в отношении момента перехода права собственности на вещь по договору (ст. 223 ГК) право собственности по общему правилу переходит к покупателю с момента передачи, а не с момента заключения договора. Поэтому просрочка продавца не приводит к возникновению права собственности у покупателя и, соответственно, к возникновению у последнего прав на подачу виндикационного иска.

Во-вторых, согласно однозначно сформулированному мнению, сложившемуся в судебной практике, «иск собственника о возврате имущества лицом, с которым собственник находится в обязательственном правоотношении по поводу спорного имущества, подлежит разрешению в соответствии с законодательством, регулирующим данное правоотношение»2. По сути, сказанное означает, что виндикационный иск не может быт заявлен, если истец и ответчик связаны обязательственными отношениями по поводу спорного имущества. В данном случае может

______________________

1 См., например: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. С. 64; Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С. А. Хохлова. М., 1998. С. 123-124.

2 Постановление Пленума ВАС РФ от 28 февраля 1998 г. № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (п. 23) // Вестник ВАС РФ. 1998. № 10.

встать вопрос лишь о присуждении к исполнению в натуре. Поэтому, даже в том случае, когда согласно специальной оговорке на покупателя право собственности переходит не с момента передачи вещи, а с момента заключения договора, при отказе продавца передать вещь покупатель может заявить лишь обязательственный иск об исполнении в натуре. Прибегнуть же к виндикации он не может.

Принятие во внимание указанных факторов полностью снимает вопрос о конкуренции вещного по своей природе виндикационного иска и обязательственного иска об исполнении в натуре.

Для более четкого позиционирования иска об исполнении в натуре в ряду других способов защиты права необходимо также провести четкую границу между иском об исполнении в натуре и мерами гражданско-правовой ответственности.

При этом следует учитывать, что еще совсем недавно многие авторы относили иск об исполнении в натуре к мерам гражданско-правовой ответственности1. На самом деле необходимо четко разделять те обязанности, которые следуют из договора в качестве реализации стороной своей части договорных условий, и те, которые возникают в качестве меры ответственности за нарушение договора. Первые являются долгом, гражданско-правовым обязательством в классическом значении этого слова и остаются таковыми даже после нарушения. Защита прав кредитора на такое исполнение обеспечивается иском об исполнении в натуре, в соответствии с которым кредитор не требует ничего более того, на что был вправе рассчитывать в соответствии с условиями данного обязательства, а должник не исполняет ничего сверх того, что был должен. Безусловно, что принудительное исполнение обязательства не идентично добровольному исполнению оного. Тем не менее следует отметить, что данное отличие лежит в плоскости процедуры реализации обязательства, не затрагивая гражданско-правовой сущности самого обязательства как такового.

Меры же ответственности возникают в связи с нарушением этих договорных условий, и, как писал О.С. Иоффе, поскольку всегда составляют определенный вид отношений, то всегда должны выражаться в

______________________

1 См.: Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962; Самощенко И.С., Фа-рушкин М.Х. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971; Бра-тусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976 и др.

каком-то дополнительном бремени, тем самым, вызывая у нарушителя определенные отрицательные последствия1.

Таким образом, следует согласиться с ныне преобладающей точкой зрения на убытки как на дополнительную к основному обязательству обязанность нарушителя компенсировать по требованию кредитора реальный ущерб и упущенную выгоду, возникшие на стороне кредитора в связи с нарушением договора, в денежной форме. Важнейшим практическим последствием такого разграничения будет являться нераспространение на требования об исполнении обязательства правил, регулирующих ответственность (в частности, о виновной ответственности, об обстоятельствах непреодолимой силы и некоторые другие).

Такой подход целесообразен и логичен и, что немаловажно, основывается на нормах ГК и на практике ВАС РФ. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23 февраля 1999 г. № 5033/98 констатируется: «Присуждение к исполнению обязательства в натуре является самостоятельным способом защиты гражданских прав, применяемым с целью реального исполнения должником своего обязательства. У суда апелляционной инстанции не было оснований для применения к отношениям сторон статьи 404 ГК РФ. Присуждение к исполнению обязанности в натуре является в силу статьи 12 ГК РФ самостоятельным способом защиты гражданских прав, применяемым с целью реального исполнения должником своего обязательства. Статья 396 ГК РФ определяет соотношение ответственности (убытки и неустойка) и исполнения обязательства в натуре, а не относит реальное исполнение обязательства к числу мер гражданско-правовой ответственности»2.

Вместе с тем, казалось бы, простая ситуация усложняется тогда, когда самим предметом обязательственных отношений являются деньги. В случае нарушения покупателем обязанности уплатить цену, заемщиком - вернуть кредит, страховщиком - уплатить страховое возмещение и в других аналогичных случаях кредитор может подать иск о взыскании денежного (основного) долга, т. е., по сути, иск о принудительном исполнении денежного обязательства. В этом случае действительно легко спутать основной денежный долг с денежной компенсацией убытков за неисполнение договора, так как не происходит замена предмета требований: и в том и в другом случае это деньги.

Действительно, оперируя лишь исключительно определением убытков, существует некоторый соблазн квалифицировать денежный долг (в

_______________________

1 См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 97.

2 Вестник ВАС РФ. 1999. № 6. С. 20-21.

случае его принудительного взыскания) в качестве убытков. Но нам представляется очевидным тот факт, что даже в денежных обязательствах граница между долгом и ответственностью проступает вполне отчетливо, что можно проследить в законодательстве, а самое главное, в практике развитых стран. Так, например, в странах англо-американской системы права иск о взыскании цены (action for an agreed price) в настоящее время четко отделяется от иска о возмещении убытков (damages)1.

Если считать цену договора в случае ее принудительного взыскания убытками, нам пришлось бы распространять на взыскание основного денежного долга (например, цены) правила об ответственности (например, ст. 401 ГК), что просто абсурдно. Достаточно представить себе ситуацию, когда заказчик услуг (некоммерческая организация), ссылаясь на отсутствие своей вины в том, что он не может оплатить уже оказанные услуги, отказывается не только от уплаты сумм, представляющих меру ответственности (на что он, действительно, вправе рассчитывать, если докажет свою невиновность), но и от погашения долга как такового.

Таким образом, освобождение от ответственности не освобождает от обязанности уплатить сумму основного долга, т.е. от обязанности исполнить обязательство в натуре2. Такую точку зрения разделяет и большинство авторов. Так, Л.А. Новоселова пишет, что «применительно к обязанности уплатить денежные средства такой способ защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, приобретает характер принудительного взыскания долга»3.

Нераспространение правил об ответственности на требование о погашении основного долга корреспондирует другим правовым конструкциям ГК. Так, в силу зачетного характера неустойки и процентов годовых при противоположном подходе к соотношению понятий ответственности и требования об исполнении в натуре в большинстве случаев при нарушении денежного обязательства возможность применения указанных мер ответственности оказалась бы фактически парализована. Например, если считать не полученную продавцом (в связи с отказом покупателя от исполнения своих обязательств) цену переданного товара

________________________

1 Treitel G. The law of contract // Sweet & Maxwell. London. 1999. P. 943.

2 См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 24 февраля 1998 г. № 6218/97 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 5.

3 Новоселова Л.А. О правовой природе средств на банковских счетах // Хозяйство и право. 1996. № 7, 8.

как убытки, то при обращении продавца в суд с целью взыскания неполученной суммы он будет фактически лишен возможности взыскать с должника сумму пени или процентов годовых, которые будут поглощены суммой основного долга.

2. Основания для предъявления требований об исполнении

в натуре и о применении мер ответственности

Отграничение иска об исполнении в натуре от требования о взыскании убытков (уплате неустойки) подводит нас к решению важнейшей проблемы, которая до сих пор не решена в российском праве. Речь идет о проблеме сочетаемости данных исков.

Как известно, ст. 396 ГК предусматривает соотношение мер ответственности и исполнения в натуре в зависимости от того, является ли нарушение неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. В случае ненадлежащего исполнения обязательства уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре (п. 1 ст. 396 ГК). Возмещение же убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре (п. 2 ст. 396 ГК).

Соответственно, чтобы понять значение данных положений, нужно разобраться, что такое неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств.

Здесь следует отметить, что вопрос классификации нарушений договора является достаточно актуальной темой за рубежом. В различных странах устоялись и различные подходы. В Германии по ГГУ выделяются два вида нарушения договора (невозможность исполнения и просрочка исполнения), но практика выявила и третий случай нарушения -позитивное нарушение договора (т.е. выполнение условий договора с нарушениями его условий)'. В странах романской правовой семьи, наоборот, исходят из единой концепции нарушения договора (inexecution du contrat. - франц.), хотя в ряде случаев выделяется просрочка. В общем праве применяется единая концепция нарушения договора (breach

_______________________

1 Markesinis В. S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1977. P. 399-429.

of contract. - англ.)1. Из единой концепции нарушения договора исходят Венская конвенция 1980 г. (ст. 45-52, 61-65, 75-80), Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (ст. 7.1.1.), Принципы контрактного права ЕС (ст. 8.101). Следует заметить, что и в Германии в последнее время деление нарушений обязательства на три вида жестко критиковалось и разрабатываются планы реформы гражданского законодательства, предусматривающие внедрение единого понятия «нарушение договора»2.

Что касается России, то здесь и советское, и российское законодательство использовало деление нарушений на ненадлежащее исполнение и неисполнение, но делало это крайне непоследовательно. ГК 1922 г. выделял, по сути, три разных вида нарушений обязательства: неисполнение, ненадлежащее исполнение и просрочку. ГК же 1964 г. предусмотрел иное деление: просрочка исполнения стала рассматриваться как разновидность ненадлежащего исполнения. Традиционно считается, что ненадлежащее исполнение предполагает исполнение обязательства, но с нарушением определенных условий (о качестве, количестве, сроке и др.). Неисполнение же указывает на то, нто должник вообще не приступает к исполнению. Казалось бы, данная классификация имеет под собой разумное основание, но...

Но уже в советской доктрине деление на неисполнение и ненадлежащее исполнение казалось некоторым исследователям искусственным. Так, О.А. Красавчиков писал, что «разграничение неисполнения и ненадлежащего исполнения не может быть, однако, проведено с абсолютной последовательностью»3.

Основания для таких сомнений были заложены законодателем, который, формулируя ст. 191 и 221 ГК 1964 г., указывал, что возмещение убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательства, или уплата неустойки, установленной за ненадлежащее исполнение, не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Это были, пожалуй, единственные случаи, когда законодатель выделял особенным образом ненадлежащее исполнение, так как в остальном закон при упоминании нарушения договора использовал сочетание «неисполнение и

___________________

1 Principles of European Contract Law. Part I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law / Edited by O. Lando and H. Beale // Kluwer Law Int., The Hague, 2000. P. 359.

2 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. 1988. P. 256.

3 Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. М.: Высшая школа, 1985. С. 458.

ненадлежащее исполнение». Поэтому, с одной стороны, такую особенность нельзя было не заметить и не придавать ей смысла. Но, с другой стороны, говорить о том, что в случае неисполнения кредитор не мог требовать исполнения в натуре, никто и не думал, так как это бы противоречило общему началу - принципу реального исполнения обязательств. Объяснялось все просто: в силу ГК односторонний отказ от исполнения был запрещен и поэтому не имел правового значения, а любая просрочка считалась видом ненадлежащего исполнения.

Все это говорит об отсутствии четкого понимания того, зачем существует деление нарушений договора на эти два вида и что оно, собственно, означает. Как отмечается в литературе, в советский период данное деление нарушений на два вида не имело практического значения1.

В современных условиях, с учетом наличия в ГК РФ ст. 396, игнорировать данную проблему не представляется возможным. Классическое понимание понятий неисполнения и ненадлежащего исполнения как явлений, зависящих от степени исполнения обязательства должником, по всей видимости, и имелось в виду при закреплении в советском, а впоследствии и российском праве данной дихотомии. Да и мы не имеем в целом ничего против того, чтобы делить нарушения на неисполнение и на исполнение с рядом нарушений (например, условий по качеству товара). Более того, такое деление нарушений обязанностей (трудовых, должностных, налоговых и т.д.) традиционно из раза в раз законодатель включает в абсолютно различные по сфере своего действия законы (например, ст. 34 ФЗ «О почтовой связи»2, ст. 20 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»3, ст. 3 ФЗ «Об ипотеке»4, ст. 7 ФЗ «О рынке ценных бумаг»5, ст. 14 ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации»6 и др.). И нет никаких оснований сомневаться в традиционном понимании данной дихотомии. Но везде в указанных законах неисполнение и ненадлежащее исполнение упоминаются в связке, характеризуя единое явление - нарушение обязанности. Есть даже определенные основания считать, что законодатель в

______________________

1 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 498.

2 Собрание законодательства Российской Федерации (далее - СЗ РФ). 1999. № 29. Ст. 3697.

3 СЗРФ. 1999. №9. Ст. 1097.

4 СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400.

5 СЗРФ. 1996. № 17. Ст. 1918.

6 СЗ РФ. 1995. № 31. Ст. 2990.

принципе исходит из единого подхода к нарушениям, используя универсальную формулу «неисполнение и ненадлежащее исполнение» для характеристики единого понятия - нарушения, как то зачастую встречается, например, в законодательной технике англоязычных стран (термины «terms & conditions» - для характеристики условий договора, «will & testament» - для обозначения завещания). Такой подход не вызывал бы вопросов, даже несмотря на явную надуманность такого деления, так как ни в одном из названных законов не прослеживаются правовые последствия этой дихотомии.

Если проанализировать ГК РФ, то становится очевидным, что в подавляющем большинстве случаев законодатель, указывая на нарушение договора, повторяет формулу: «...в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения...» (п. 2 ст. 330, п. 2 ст. 363, п. 1 ст. 393, п. 1 ст. 400, ст. 402, ст. 403 ГК РФ и др.). В ряде случаев, говоря о неисполнении, законодатель имеет в виду как собственно неисполнение, так и ненадлежащее исполнение (см. п. 2 ст. 146, п. 3 ст. 559, ст. 334 ГК РФ и др.), т.е. расширяет значение термина «неисполнение».

В других случаях указывается на неисполнение, потому что нарушение данного обязательства в форме ненадлежащего исполнения вряд ли возможно, - например, в случае обязанности передать вещи свободными от прав или обязанности предупредить о правах третьих лиц (п. 1 ст. 460, ст. 613, ст. 694). Все эти случаи в целом не вызывают споров и укладываются в рамки принятых представлений о видах нарушений.

Обрисованную картину «портят» те статьи ГК, в которых законодатель явно намеренно разрывает эту связку, когда говорит о последствиях данного нарушения, наводя на мысль о том, что неисполнение в ряде случаев по своим правовым последствиям будет отличаться от ненадлежащего исполнения. И только применительно к этим ситуациям, когда законодатель предписывает те или иные средства защиты в зависимости от вида нарушения, мы начинаем серьезно задумываться об адекватности и уместности использования для этих целей принятого понимания видов нарушений обязательства.

На наш взгляд, не всегда при толковании норм закона о последствиях тех или иных нарушений обязательств возможно опираться только на устоявшееся буквальное понимание терминов «неисполнение» и «ненадлежащее исполнение», как зависящих от характера нарушения.

Мы не хотим оспаривать, что из формулировок понятий «неисполнение» и «ненадлежащее исполнение» следует принятое сейчас понимание этих терминов, в том смысле, что квалификация таких видов нарушений зависит от действий или бездействия должника. С другой сто-

роны, мы хотим показать, что анализ законодательства и здравый смысл подсказывают, что в действительности в ряде случаев сам подход к пониманию данного разделения должен быть скорректирован, дабы достичь разумного и приемлемого на практике результата.

Но прежде чем перейти к разбору наших предложений по указанному вопросу, следует остановиться на одном немаловажном моменте. Речь идет о правовой квалификации текущей просрочки. Отдельно о просрочке говорят ст. 405-406 ГК, явно имея в виду именно текущую просрочку. Учитывая, что в соответствии со ст. 309-310 ГК односторонний отказ должника от исполнения обязательства невозможен и не имеет правового значения, неисполнение обязательства может иметь место только в форме текущей просрочки.

Текущую просрочку следует отличать от просрочки как разновидности ненадлежащего исполнения. Если на конкретный момент времени обязательство уже, хотя и с задержкой, но было исполнено, то имеет место ненадлежащее исполнение, т.е. исполнение обязательства с нарушением определенных его условий (здесь - условия о сроке).

Таким образом, просрочка может быть как текущей, так и завершившейся. Причем, учитывая то, что квалификация нарушения всегда производится в конкретный момент времени, неисполнением обязательства будет являться именно текущая просрочка, а ненадлежащим исполнением - завершившаяся просрочка, равно как и иные случаи, когда исполнение осуществляется, но с рядом нарушений.

Сказанное означает, что во всех тех случаях, когда законодатель использует устоявшуюся фразу «неисполнение и ненадлежащее исполнение», он имеет в виду случаи текущей просрочки исполнения и ненадлежащего исполнения. Если, как это имело место в ГК 1964 г., любую просрочку считать ненадлежащим исполнением, то просто не остается случаев неисполнения обязательства.

Итак, на конкретный момент времени может быть либо текущая просрочка (неисполнение), либо ненадлежащее исполнение (например, поставка некачественного товара, поставка товара с просрочкой и т.п.). При этом частичное исполнение будет по общему правилу рассматриваться одновременно и как просрочка (в отношении оставшейся части), и как ненадлежащее исполнение (с точки зрения оценки исполнения всего обязательства).

Отмеченные факторы, если принять их за основу, на наш взгляд, упорядочивают вопросы классификации нарушений. Но даже приняв предложенное выше понимание данной дихотомии, нельзя решить ни одну практическую проблему. Основной же практической проблемой

отнесения того или иного нарушения к одному из видов (неисполнение или ненадлежащее исполнение) является вопрос о средствах защиты, открытых для кредитора в случае данного нарушения. Как будет показано далее, наше законодательство дифференцированно подходит к возможностям кредитора использовать определенные средства защиты в зависимости от вида допущенного нарушения (ст. 396 ГК). Поэтому на практике применение данной дихотомии приводит к целому ряду трудностей, которые отмечались в некоторых современных работах.

Так, доктрина испытывает сложности при квалификации наиболее распространенного случая ненадлежащего исполнения - неполного исполнения обязательства. Речь идет о ситуации, когда, например, должник из ста единиц товара поставил всего одну или когда из той же сотни должник поставил все девяносто. Предлагалось решать эту проблему исходя из того, насколько значительна доля уже исполненного1. Так, если должник в указанном случае исполнил обязательство на 99%, то речь идет о ненадлежащем исполнении, а в случае когда доля исполненного составляет всего 1%, то отмечалось, что налицо факт неисполнения всего обязательства. Находим, что данное решение является вполне разумным, но вынужденным и может решить указанную проблему только в тех очевидных случаях, когда доли исполненного и неисполненного распределяются, как в вышеприведенном примере. Как квалифицировать недопоставку товара в размере 50%, остается при таком подходе вопросом открытым.

На наш взгляд, неверен сам изначальный подход к вопросу квалификации нарушения. Следует исходить из того, что на самом деле для целей определения возможных средств защиты, т.е. в смысле практических правовых последствий отнесения нарушения к тому или иному виду, следует говорить не о просрочке (неисполнении) и ненадлежащем исполнении в зависимости от характера самого нарушения, а о трех различных правовых режимах, возникающих в результате нарушения.

Речь идет о следующем. В нашей доктрине незаслуженно мало уделялось внимания действительно существующему и бесспорному разделению нарушений обязательства на те нарушения, которые дают кредитору право на расторжение (одностороннее или по суду) договора, и нарушения, не дающие кредитору такого права. Так, в соответствии со ст. 450 ГК кредитор получает право требовать расторжения договора

_______________________

1 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 499.

при его существенном нарушении должником, а также в иных случаях, предусмотренных в законе или договоре. Под существенным понимается такое нарушение, которое влечет для кредитора такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что вправе был рассчитывать при заключении договора. Многочисленные случаи, когда кредитор получает право расторгнуть договор в одностороннем порядке в связи с нарушением должника, предусмотрены в различных нормах закона (например, ст. 328, 405 ГК и др.).

Для примера, приведем случай с передачей некачественного товара (ст. 475 ГК). Покупатель может отказаться от договора только в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, т.е. недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, либо выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков). Таким образом, если нарушение предполагает право кредитора в ответ расторгнуть договор, то кредитор может воспользоваться этим правом, а может продолжать настаивать на исполнении договора. Одно и то же нарушение может вызвать разную реакцию кредитора.

Теперь представим, что произошла поставка товара с неустранимыми недостатками, которые в соответствии с п. 2 ст. 475 ГК дают покупателю право отказаться от договора. Покупатель заявляет о расторжении договора и требует, чтобы продавец забрал товар. С точки зрения принятых представлений о понятиях неисполнения и ненадлежащего исполнения данное нарушение будет рассматриваться как ненадлежащее исполнение (ведь товар был поставлен, хотя и с существенными недостатками), несмотря на то, что, по сути, данное нарушение повлекло неисполнение обязательства.

Если обязательство, скажем, по договору купли-продажи было обеспечено задатком (ст. 381 ГК), то, следуя принятому пониманию терминов «неисполнение» и «ненадлежащее исполнение» в зависимости от степени исполненности обязательства, основание для требования двойного размера задатка есть у покупателя, внесшего его только тогда, когда товар вообще не поставлялся, так как ст. 381 ГК исходит из того, что таким основанием является только неисполнение договора. Когда же товар поставлен, но с существенными недостатками, то налицо ненадлежащее исполнение, что по ст. 381 ГК покупателю прав воспользоваться механизмом истребования двойного размера внесенного задатка не дает даже тогда, когда от товара, а затем и от всего договора он отказался. Такой вывод, безусловно, абсурден. Поэтому очевидно, что в

ст. 381 ГК речь идет не о характере нарушения обязательства, а о результате этого нарушения. Следует отметить немаловажную деталь: в ст. 381 ГК о задатке законодатель в качестве основания истребования двойного размера задатка указывает на неисполнение договора, а не на неисполнение обязательства. Неисполнение договора - это результат нарушения, означающий, что нарушение привело к прекращению договора. Поводом же для неисполнения договора могли стать как текущая просрочка должника (неисполнение), так и ненадлежащее исполнение, если данные нарушения привели к отказу от договора, т.е. к оставлению договора неисполненным и прекращенным.

На самом деле, подчеркивая, что задатком обеспечивается случай неисполнения договора, законодатель указывает, что требование о возврате двойной суммы задатка (а равно и оставление задатка) несовместимо с продолжением договора и всегда сопряжено с расторжением договора по инициативе пострадавшего кредитора. В нашем случае покупатель не может требовать выплаты ему двойного размера задатка, если в товарах, переданных продавцом, были обнаружены несущественные недостатки. Он также не может сделать это, если нарушения, хотя и были существенными, т.е. дающими право на расторжение, но он этим правом не воспользовался, а требует, например, компенсации своих затрат на исправление недостатков. С другой стороны, требовать двойной суммы задатка покупатель сможет в случае, если откажется от некачественного товара при условии, что нарушения качества были действительно существенными, и соответственно произойдет расторжение договора: товар от данного продавца покупатель не получит, т.е. будет иметь место неисполнение договора как результат нарушения.

Неисполнение договора как результат нарушения должником своих обязательств (прекращение договора) - это, по общему правилу, явление, зависящее не от должника (как ненадлежащее исполнение или просто неисполнение обязательства), а от кредитора, который теряет желание продолжать договор и соглашается на расторжение. Любое нарушение, даже поставка товара с нарушением условия о качестве, будет считаться повлекшей неисполнение договора, если кредитор, имея на то договором или законом установленное право, откажется принимать такую поставку и откажется от договора, затребовав назад предоплату.

Можно отметить, что в тех случаях, когда кредитор в ответ на нарушение намерен расторгнуть договор, законодатель в ряде случаев обо-

значает данную ситуацию как неисполнение договора (ст. 381,611 ГК1). Неисполнение обязанности (текущая просрочка) так же, как и ненадлежащее исполнение оной, может трансформироваться в неисполнение договора при условии, что на то пойдет кредитор, подав иск о расторжении или отказавшись от договора в одностороннем порядке. Итак, каково бы нарушение ни было, кредитор может отнестись к этому нарушению как к неисполнению договора и тем самым прекратить его, если, конечно, при этом он имеет на то право.

Безусловно, возможен отказ от договора в части, а не полностью. Например, покупатель отказывается от части груза, которая имела существенные недостатки, но принимает оставшуюся часть надлежащего качества. В этом случае имеет место частичное расторжение договора, повлекшее, соответственно, частичное неисполнение договора.

Помимо права на полное или частичное прекращение договора, в случае если имело место ненадлежащее исполнение обязательства, кредитор может отнестись к этому нарушению по-другому: принять исполнение и постараться восполнить ущерб взысканием убытков, уменьшением цены. При такой реакции кредитор исходит из того, что он исполнение (например, товар) принимает, но не намерен мириться с недостатками (дефектами) исполнения. Понятно, что, если имеет место неисполнение (просрочка), среагировать таким образом кредитор просто по определению не может.

И здесь необходимо указать на наличие третьего варианта поведения кредитора. Речь идет о ситуации, когда кредитор (как при текущей просрочке, так и при ненадлежащем исполнении) продолжает относиться к нарушению как к просрочке исполнения. Опять же мы выделяем не сам характер нарушения, а то, как в результате данного нарушения реагирует кредитор. Для иллюстрации приведем пример. Программист обязался разработать компьютерную программу. Заказчик оплатил ее, но получил программу с многочисленными сбоями. Бесспорно, имеет место нарушение обязательства. С точки зрения общепринятого ныне подхода к нарушениям, мы должны классифицировать его как ненадлежащее исполнение. С точки же зрения оценки кредитора (заказчика), такое нарушение может повлечь, во-первых, оставление договора неисполненным (если заказчик отказывается от договора и требует возврата предоплаты); во-вторых, принятие ненадлежащего исполнения (если заказ-

_____________________

1 Согласно п. 3 ст. 611 ГК арендатор в случае непредоставления предмета аренды в срок может либо истребовать этот предмет, либо потребовать расторгнуть договор с компенсацией ему убытков, причиненных его (договора) неисполнением.

чик принимает программу, но требует соразмерного уменьшения цены, компенсации своих затрат на исправление). Но, кроме того, в-третьих, заказчик может, если ему позволяет закон, отказаться от предложенной программы, не отказываясь от всего договора в целом, и требовать замены программного продукта (т.е. будет требовать исполнения в натуре). В этом случае заказчик продолжает относиться к нарушению как к текущей просрочке.

При такой оценке нарушения на первый план выходит не сама природа нарушения, а то, как оно воспринимается кредитором. Определяться с этим вопросом следует тогда, когда кредитор решает прибегнуть к тем или иным способам защиты.

Следует отметить, что это отмечалось и некоторыми советскими авторами. Так, О.А. Красавчиков писал, что «поставка некачественной продукции (товаров) рассматривается как ненадлежащее исполнение и в то же время является неисполнением обязательства, поскольку эта продукция покупателем не принимается и в счет исполнения... не засчитывается»1. Но эта мысль не была развита впоследствии, хотя она, как нам кажется, крайне важна.

Таким образом, очевидно, что с точки зрения характера нарушения мы выделяем неисполнение (текущую просрочку) и ненадлежащее исполнение. Но когда речь заходит о последствиях нарушений, о средствах защиты, которые кредитор может использовать, данная классификация, по сути, утрачивает свое значение. На первый план выходит результат, к которому приводит данное нарушение, определяемый на основании ответной реакции кредитора, который может либо воспринять это нарушение как неисполнение обязанности, влекущее прекращение обязательства, либо принять ненадлежащее исполнение обязательства, либо отнестись к нарушению как к текущей просрочке.

Иначе говоря, неисполнение или ненадлежащее исполнение должником своих обязанностей по договору могут повлечь как результат прекращение обязательства, принятие ненадлежащего исполнения или течение просрочки должника.

Как же данные выводы преломляются с учетом возможных средств защиты?

1. Неисполнение (текущая просрочка исполнения) обязанности как факт нарушения может с учетом прописанных в законе возможностей и реакции кредитора повлечь использование им средств защиты:

_______________________

1 Советское гражданское право. Т. 1. С. 459.

а) предусмотренных за текущую просрочку исполнения обязательства как за результат нарушения (в первую очередь, приостановление своего встречного исполнения, иск об исполнении в натуре, начисление пени или процентов годовых и некоторые другие); либо

б) предусмотренных в связи с полным или частичным прекращением обязательства как опять же результатом нарушения (односторонний отказ или расторжение по иску кредитора в судебном порядке, взыскание убытков и некоторые другие).

2. Ненадлежащее исполнение как факт нарушения обязанности может повлечь использование кредитором средств защиты:

а) предусмотренных за просрочку исполнения обязательства как за результат нарушения (в первую очередь, приостановление своего встречного исполнения, иск об исполнении в натуре, начисление пени или процентов годовых и некоторые другие); либо

б) предусмотренных за полное или частичное прекращение обязательства как за результат нарушения (односторонний отказ или расторжение по иску кредитора в судебном порядке, взыскание убытков от прекращения договора и некоторые другие); либо

в) предусмотренных в связи с принятием ненадлежащего исполнения как за результат нарушения (требование о соразмерном уменьшении цены, компенсации затрат на устранение).

Из приведенного явствует, что иск об исполнении в натуре можно заявлять как в случае текущей просрочки, так и в случае ненадлежащего исполнения обязанности должником. Главное не смешивать с этим средством защиты меры, которые предусмотрены в отношении другого результата нарушения (односторонний отказ от договора, иск о расторжении договора, о компенсации своих затрат на устранение недостатков).

Следует отметить, что там, где кредитору дано право на одностороннее расторжение, заявление о расторжении договора прекращает его действие, и соответственно иск об исполнении в натуре не допустим. В тех же случаях, когда кредитор приобретает право на расторжение через суд, договор прекращается с момента вступления в силу судебного решения. Аналогично несовместимо требование об исполнении в натуре с требованием о компенсации затрат на устранение или об устранении недостатков. В последнем случае иск основан на том, что кредитор принимает состоявшееся исполнение, но не желает мириться с недостатками или иными дефектами исполнения. Иск же об исполнении в натуре

основан на том, что кредитор отказывается от полученного исполнения и требует произвести исполнение в соответствии с условиями договора.

При этом нельзя ставить право кредитора использовать те или иные средства защиты исключительно в зависимость от его желания. Взаимосвязь между собственно характером нарушения и тем, как оно будет воспринято кредитором, безусловно, не может отрицаться. Следует отметить, что в ряде случаев кредитор уже изначально ограничен в возможных средствах защиты, и его поведение никак не может повлиять на приобретение им тех или иных возможностей по защите права.

Так, применительно к уже приводившемуся примеру о купле-продаже расценить поставку некачественного товара как неисполнение (с правом расторжения) или как просрочку (с правом требовать исполнение в натуре) покупатель не может, если нарушения качества не носят существенного характера. Таким образом, при несущественных недостатках товара такое нарушение договора не может быть расценено покупателем иначе чем ненадлежащее исполнение, влекущее необходимость его принять. В данном случае не могут быть применены средства защиты, предусмотренные на случай прекращения обязательства (расторжение, отказ от договора), а равно на случай текущей просрочки (иск об исполнении в натуре и начислении пени). Именно такое положение и закреплено в ст. 475 ГК РФ.

Другой пример. В соответствии со ст. 489 ГК продавец, продавший товар в рассрочку, может расторгнуть договор и потребовать возврата товара при нарушении покупателем обязанности совершить очередной платеж (т.е. воспринять нарушение как влекущее расторжение договора), только если общая, уже уплаченная покупателем сумма не превышает половину цены товара. В ином случае кредитор может лишь настаивать на исполнении, но не может прекратить договор, что означает, что кредитор здесь лишен права выбора и его воля не влияет на правовой режим нарушения.

Еще один случай, когда сами обстоятельства дела ограничивают кредитора в праве выбирать из всех трех возможных реакций, имеет место, когда поставщик недопоставил товар в период действия договора поставки. Согласно п. 1 ст. 511 ГК, покупатель не может расценить данное нарушение в качестве текущей просрочки, так как с окончанием срока договора поставки прекращается обязанность поставщика допоставить товар. Покупатель, соответственно, не может требовать допоставки товара через суд, а вынужден согласиться с расторжением договора и требовать взыскания убытков, вызванных прекращением обязательства.

Нами уже приводился пример, когда просрочка оплаты может быть расценена кредитором как основание для прекращения обязательства и соответственно стать причиной расторжения (ст. 405 ГК) всего договора, но может побудить его настаивать на исполнении, что будет означать, что кредитор ждет исполнения и соответственно продолжает расценивать текущую просрочку именно как просрочку. В данном случае расценить такую текущую просрочку как ненадлежащее исполнение кредитор просто не может, так как исполнение еще не состоялось.

Все эти примеры подтверждают, что кредитор не всегда может выбирать из всех трех возможных вариантов оценки состоявшегося нарушения; его право на ответную реакцию может быть ограничено самим характером нарушения или законом.

Для понятности терминологии предлагаем для обозначения средств защиты, допустимых в рамках каждого из трех режимов нарушения договора, называть их средствами защиты в связи с прекращением обязательства, средствами защиты в связи с принятием ненадлежащего исполнения обязательства, а также средствами защиты в связи с текущей просрочкой исполнения обязательства. Не надо забывать, что применение этих средств защиты может быть вызвано как неисполнением (текущей просрочкой), так и ненадлежащим исполнением обязанности как фактами нарушения.

3. Проблема «совместимости» иска об исполнении

в натуре и требований о применении мер

гражданско-правовой ответственности

Нам представляется, что изложенные выше доводы достаточно очевидны и адекватно отражают реальную ситуацию в российском праве. Теперь следует подробнее остановиться на вопросе, в каких случаях совместимы, а в каких нет иск об исполнении в натуре и требования о применении гражданско-правовых мер ответственности.

Как уже отмечалось, ст. 396 ГК (п. 1-2) предусмотрела, что возмещение убытков и уплата неустойки освобождают должника от исполнения обязательства в натуре в случае неисполнения. В случае же ненадлежащего исполнения уплата неустойки и убытков не освобождает от обязанности исполнить договор в натуре.

Давайте вдумаемся в то, что хотел сказать этим законодатель. Проведенный анализ выявляет, по сути, несколько возможных подходов к толкованию данной статьи.

При первом приближении к проблеме толкования ст. 396 ГК возникает соблазн прийти к, казалось бы, простому выводу. Он заключается в том, что при полном неисполнении кредитор может требовать только возмещения убытков и взыскания неустойки, лишаясь права требовать исполнения в натуре. Этот подход предполагает оценку неисполнения и ненадлежащего исполнения исключительно как явлений, зависящих от степени исполненности договора должником.

Казалось бы, ст. 396 ГК подталкивает нас именно к указанному выводу в отношении сути ее положений. Здесь мы якобы и обнаруживаем тот случай, когда разделение на неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств находит свое практическое применение. Тем более что, если проанализировать ст. 505 ГК, которая дает покупателю в договоре розничной купли-продажи право требовать от продавца выполнить его обязательство в натуре на случай неисполнения независимо от уплаты убытков и неустойки, то очевидно, что эта норма представляет собой исключение из общего ограничения п. 2 ст. 396 ГК. Наличие такого исключения, казалось бы, подтверждает существование правила.

Более того, если рассматривать норму п. 2 ст. 396 ГК в связке с историей развития данного правового института в советские годы, то напрашивается вывод о том, что указанная норма выводит случай полного неисполнения обязательства из-под действия принципа реального исполнения в противовес полному господству этого принципа в тот период. Некоторые именно в этом видят изменение правового подхода к принципу реального исполнения в современной России, указывая, что п. 1-2 ст. 396 ГК значительно ограничено действие устаревшего принципа реального исполнения.

Тем не менее, по нашему мнению, указанный подход явно страдает недостаточной универсальностью в смысле предоставления добросовестной стороне адекватных возможностей для защиты своих нарушенных прав1. Кредитор лишается права на возможно более эффективный в конкретной ситуации способ защиты лишь на том основании, что должник не исполнил обязательство вообще. В то же время более добросовестный должник, исполнивший обязательство, но с незначительными

________________________

1 По этому вопросу см.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. М, 1994. С. 127-128 (комментарий А.С. Комарова к ст. 46).

нарушениями, может быть, помимо применения к нему мер ответственности, в судебном порядке принужден к исполнению обязательства в натуре. Данное положение мы находим абсурдным: изложенный подход при его принятии скорее будет стимулировать должников, сомневающихся в наличии целесообразности и выгодности для себя надлежащего исполнения обязательств, вообще отказываться от исполнения, а не стараться производить его в соответствии с договором.

Кроме того, указанный подход идет вразрез с общими концепциями, существующими в странах континентальной системы права, к коей, безусловно, относится и Россия. В настоящее время эти общие подходы отражены, в частности, в Венской конвенции 1980 г. о международной купле-продаже товаров (ст. 46), Принципах международных коммерческих договоров (далее - Принципы УНИДРУА) (п. 7.2.2), Принципах европейского контрактного права (далее - Принципы ЕС) и нормах внутреннего законодательства европейских стран. Нигде нам не встречалось решение вопроса исполнения в натуре в зависимости от степени исполненности нарушенного обязательства. Во всех странах мира существует возможность требовать исполнения в натуре за изъятием ряда случаев. Только в одних странах (например, в Англии) количество этих изъятий сводит к минимуму случаи возможного использования этого механизма, а в других - исключения менее существенны, что позволяет говорить о существовании принципа реального исполнения в правовых системах континентального права. Но нигде среди исключений из правила о возможности требовать исполнения в натуре не фигурирует якобы предложенное нашим законодателем изъятие в зависимости от степени исполненности обязательства.

Наконец, указанный подход к толкованию ст. 396 ГК не учитывает наличия денежных обязательств, которые по российскому праву не предполагают, как это имеет место в ряде правовых систем (например, в Принципах ЕС, законодательстве Китая, США, Англии и некоторых других), на случай их нарушения самостоятельного способа защиты, а защищаются общим иском об исполнении в натуре. Применение ограничения п. 2 ст. 396 ГК в таком его понимании к денежным обязательствам приводит нас к абсурдным выводам о том, что при полной неуплате оговоренной денежной суммы требовать ее уплаты нельзя, а можно лишь требовать компенсации убытков.

Обоснованность высказанных выше критических замечаний по поводу этого подхода к толкованию ст. 396 ГК подтверждается и тем, что нами не было найдено ни одного примера из арбитражной практики

ВАС РФ за период действия нового ГК, когда бы суд применил указанное ограничение п. 2 ст. 396 ГК в предлагаемой выше интерпретаций.

Второй вариант толкования ст. 396 ГК, высказанный в литературе1, на наш взгляд, является более разумным. Согласно данному подходу возможность требовать исполнения в натуре зависит, в первую очередь, от кредитора, а не от характера нарушения обязательства. В случае полного неисполнения обязательства, взыскав убытки, кредитор теряет возможность предъявить впоследствии иск о понуждении к исполнению в натуре. Если же изначально будет подан иск об исполнении в натуре, то впоследствии у кредитора остается право требовать уплаты убытков и неустойки. При таком подходе п. 2 ст. 396 ГК толкуется буквально. В этом случае основная цель рассматриваемой нормы - ограничить кредитора на случай неисполнения обязательства в праве подавать иски в произвольном порядке. Как отмечалось, «заявив иск о взыскании убытков, кредитор прекращает обязательство и лишает себя возможности впоследствии предъявлять должнику какие-либо требования»2.

В отношении данного подхода следует заметить следующее. Во-первых, на практике в большинстве случаев кредиторы, если они хотят понудить через суд должника к исполнению, совмещают в своих исках требования исполнения в натуре и применения мер ответственности. Такой подход не решает основной вопрос о возможности совместить требования об исполнении в натуре и о применении мер ответственности.

Во-вторых, почему такое ограничение на подачу исков было наложено именно на случай неисполнения и не распространяется на случаи ненадлежащего исполнения?

В-третьих, зачем ограничивать кредитора в праве требовать исполнения в натуре, если он до этого взыскал лишь убытки или пени исключительно за просрочку?

На наш взгляд, второй вариант толкования ст. 396 ГК в целом можно принять, но с двумя важнейшими оговорками. Во-первых, следует дифференцированно подходить к вопросу соотношения исполнения в натуре и взыскания убытков, с одной стороны, и исполнения в натуре и взыскания неустойки - с другой, несмотря на смешение этих вопросов в

________________________

1 См.: Витрянский В.В. Ответственность за нарушение обязательств (комментарий ГК) // Хозяйство и право. 1995. № 11. С. 9-11; Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1: Комментарий для предпринимателей. М, 1999. С. 509; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 499.

2 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 499.

ст. 396 ГК. Во-вторых, для решения проблемы сочетания иска об исполнении в натуре и убытков следует привлечь те выводы, к которым мы пришли выше о соотношении нарушений договора как фактов и их последствий.

Как уже говорилось, если в связи с нарушением кредитор не хочет продолжать договорные отношения с должником и при этом закон или договор дает ему право на расторжение, то, каково бы нарушение ни было, оно влечет оставление обязательства неисполненным (прекращение обязательства). Если, несмотря на нарушение обязанности со стороны должника, кредитор продолжает быть заинтересованным в исполнении, то речь идет о просрочке исполнения. А если осуществлено дефектное исполнение и оно кредитором принято, то речь идет о принятии ненадлежащего исполнения обязательства. Иначе говоря, кредитор, как правило, может выбрать как отнестись к данному нарушению.

Именно от этого выбора кредитора и зависят те убытки, которые он потребует компенсировать. Соответственно подробно разобранным выше вариантам реакции кредитора на нарушение все убытки можно поделить на несколько видов. В зависимости от цели их взыскания и того, что кредиторы включают в расчет, мы выделяем убытки, рассчитанные на случай прекращения обязательства (компенсаторные убытки), убытки в связи с принятием ненадлежащего исполнения (восполнительные убытки) и убытки за просрочку (мораторные убытки). При этом главным критерием является не сам характер нарушения, а то, в каком состоянии оказалось обязательство в результате ответной реакции кредитора. Ведь убытки определяются кредитором, который и определяет, что он включит в расчет суммы убытков. Последний вопрос полностью зависит от реакции кредитора на нарушение.

Если для кредитора данное нарушение стало причиной его отказа от договора полностью или в части неисполненного, то он взыскивает убытки, рассчитанные таким образом, что становится очевидной его воля не настаивать на исполнении и покрыть потери, вызванные прекращением обязательства, например, разницу в ценах с заменяющей сделкой, абстрактные убытки. Во Франции такие убытки носят название компенсаторных, так как их цель - компенсировать кредитору его потери от полного или частичного прекращения договора1, и этот же термин мы предлагаем закрепить в нашем праве.

Если же исполнение состоялось, но с отдельными нарушениями, и кредитор принимает такое исполнение, то он может предъявить ко взы-

________________________

1 См.: Морандъер Л.Ж. де ля. Гражданское право Франции. Т. 2. С. 332.

сканию только убытки, вызванные данным нарушением с учетом того, что результат исполненного кредитором принят (например, убытки в виде соразмерного уменьшения цены, убытки, покрывающие расходы на исправление недостатков исполнения и др.). Назовем данные убытки восполнителъными в связи с тем, что они призваны в денежной форме восполнить кредитору бреши в его экономическом положении, возникшие в связи с ненадлежащим исполнением должником своих обязанностей, которое тем не менее кредитором было принято.

Если же кредитор не соглашается на прекращение обязательства и требует исполнения (расценивает нарушение как текущую просрочку), то в расчет убытков он включает только те потери, которые вызваны просрочкой, исходя из того, что обязательство рано или поздно, добровольно или принудительно будет исполнено в том виде, в котором это предусмотрено договором, несмотря на нарушение. Во Франции такие убытки носят название мораторных. Такой термин является вполне адекватным для наших, российских правовых реалий с учетом того, что «тога» в переводе с латинского означает просрочку. Закон в зависимости от реакции и действий кредитора может расценить как текущую просрочку и ненадлежащее исполнение (например, поставку некачественного или некомплектного товара). Это происходит тогда, когда кредитор немедленно после обнаружения недостатков, носящих существенный характер (ст. 475 ГК), или некомплектности товара (ст. 480 ГК), который не был доукомплектован продавцом по требованию покупателя, ясно выразит свое нежелание принимать дефектное исполнение в счет обязательства должника (в случае с поставкой - примет товар на ответственное хранение, но немедленно потребует его замены, доукомплектования, устранения недостатков)1. Если кредитор (покупатель) этого не сделает, то у него останется всего два варианта поведения: принять ненадлежащее исполнение с правом требовать восполнительных убытков или расторгать договор с правом взыскания компенсаторных убытков. Если

______________________

1 Об этом говорится, в частности, в п.10 постановления Пленума ВАС РФ № 18 от 22 октября 1997 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки»: «При рассмотрении дел о взыскании с поставщика неустойки за недопоставку товаров нужно учитывать, что поставщик не может быть признан просрочившим в случаях, когда им поставлены товары ненадлежащего качества или некомплектные (статьи 475, 479, 480 Кодекса), однако покупателем не заявлялись требования об их замене, устранении силами поставщика недостатков либо доукомплектовании таких товаров, и они не приняты покупателем на ответственное хранение».

же он своевременно отказывается от товара, то у него возникает право требовать замены поставленного товара, которое может быть реализовано через суд посредством иска об исполнении в натуре обязанности поставить товар надлежащего качества.

Итак, по общему правилу за одно и то же нарушение кредитор может предъявить должнику различные иски об убытках. Выбор зависит, с одной стороны, от того, дозволяет ли такую реакцию закон, а с другой, - от желания кредитора продолжать нарушенный договор и от того, принял ли он исполнение.

В данных условиях, очевидно, что, взыскав убытки, рассчитанные за прекращение обязательства как результат нарушения (компенсаторные убытки), т.е. в том случае, когда кредитор при расчете исходил из того, что договор не исполнен и не будет уже исполнен данным должником, кредитор лишается права требовать исполнения в натуре. Предъявляя такие требования, кредитор заявляет, что он отказывается от договора. Отказ от договора там, где он допустим (п. 3 ст. 450, ст. 328, 405, 611 ГК РФ и др.), приводит к его расторжению, что и означает прекращение обязательства. Если у кредитора права на односторонний отказ не имеется, то, несмотря на то, что обязательство до вступления в силу судебного решения не может считаться прекращенным, заявление одновременно и иска об исполнении в натуре, и иска о взыскании компенсаторных убытков не может быть поддержано судом по причине злоупотребления правом (ст. 10 ГК), так как в этом случае заявляются взаимоисключающие требования, зиждущиеся на противоположных основаниях (с одной стороны, на действии договора, а с другой - на нежелании его продолжать). Таким образом, требования об исполнении в натуре и о взыскании компенсаторных убытков несовместимы, так как основаны на противоречащих друг другу основаниях.

Также лишает кредитора права требовать исполнения обязательства в натуре и взыскание убытков, при расчете которых кредитор исходил из того, что обязательство исполнено и, несмотря на ряд нарушений, им принимается, но с правом компенсировать ущемленный этими нарушениями имущественный интерес (восполнительные убытки). Так, если покупатель в качестве убытков взыскивает с продавца стоимость произведенных работ по исправлению дефекта, он не может требовать поставки товара надлежащего качества.

Если же кредитор обоснованно отказывается принимать ненадлежащее исполнение или имеет место текущая просрочка на стороне должника, то кредитор (если расценит данное нарушение именно как текущую просрочку, а не как основание для расторжения) может настаивать

на исполнении в натуре по общему правилу всегда. При этом кредитор может взыскать с должника вызванные просрочкой или дефектами исполнения убытки, при расчете которых он исходит из того, что остается заинтересованным в надлежащем исполнении должником своих обязательств (мораторные убытки)1. Следует учитывать, что в рамках режима мораторных убытков могут быть взысканы и убытки, причиненные ненадлежащим исполнением как фактом нарушения. Это возможно только в тех случаях, когда при их расчете кредитор не исходит из того, что он исполнение принимает. Так, если в результате этого дефектного исполнения, несмотря на отказ кредитора от принятия такого исполнения в счет обязательства, кредитору были причинены убытки, например ущерб имуществу кредитору, вызванный дефектами исполнения, расходы на хранение полученного товара на складе и некоторые другие потери, то такие убытки могут быть затребованы кредитором в рамках режима мораторных убытков. Это означает, что и с такими убытками иск об исполнении в натуре можно сочетать.

Из вышеприведенного явствует, что иск об исполнении в натуре не совместим с требованием о взыскании компенсаторных убытков (т.е. тех, в основание которых кредитор ставит факт прекращения обязательства), а также восполнительных убытков (т.е. тех, в основание которых кредитор ставит факт принятия предоставленного). Поэтому взыскание таких убытков будет означать лишение кредитора права требовать исполнения в натуре. Другие убытки (мораторные убытки) могут быть взысканы кредитором как наряду с иском об исполнении в натуре, так до или после подачи иска об исполнении в натуре.

Именно такое понимание должно быть заложено в п. 1-2 ст. 396 ГК. Но в принципе, и без законодательного воплощения указанные подходы вполне могут быть выведены из общих гражданско-правовых положений и здравого смысла. Так, ни в ГГУ, ни в ФГК, ни в ГК Нидерландов подробно вопросы соотношения убытков и исполнения в натуре не разработаны, но у нас нет сомнений, что данная проблема в этих странах решается именно так, как было описано выше.

Теперь перейдем к вопросу о сочетании иска об исполнении в натуре и требования о взыскании неустойки.

________________________

1 На возможность именно такого сочетания исполнения в натуре и убытков указывалось неоднократно в западной литературе (Christie R.H. The law of contract in South Africa. Third Edition // Butterworths. Durban, 1996. P. 587).

Напомним, что согласно п. 1-2 ст. 396 ГК возможность требовать исполнения в натуре поставлена в зависимость как от взыскания убытков, о чем речь шла выше, так и от взыскания неустойки. В соответствии с п. 1-2 ст. 396 ГК возмещение убытков в случае неисполнения и уплата неустойки за неисполнение обязательства освобождают должника от исполнения основного обязательства, а в случае ненадлежащего исполнения не освобождают.

Соответственно, сразу возникает резонный вопрос. Имеет ли в виду закон, когда связывает взыскание убытков и неустойки союзом «и», что на возможность заявления требования об исполнении в натуре влияет только одновременное взыскание и убытков, и неустойки? На наш взгляд, негативный ответ на данный вопрос очевиден. Трудно представить, что ст. 396 ГК имеет в виду такую узкую сферу применения и распространяется исключительно на случай, когда стороны в договоре предусмотрели неустойку, и кредитор при ее взыскании умудряется доказать причинение ему убытков в большем размере, что согласно диспозитивному правилу о зачетном характере неустойки будет в большинстве случаев единственным основанием одновременного взыскания и неустойки, и убытков.

Тогда возникает второй вопрос. Имеет ли какое-либо самостоятельное значение указание на неустойку в ст. 396 ГК или в данном случае основной предмет регулирования данной статьи - это исключительно вопрос об убытках, а неустойка включена сюда просто «за компанию», и вопрос о ее самостоятельном соотношении с требованием об исполнении в натуре рассматриваться не должен?

При отрицательном ответе на данный вопрос мы должны были прийти к выводу о том, что взыскание любой неустойки, в отличие от взыскания компенсаторных и восполнительных убытков, никак не влияет на возможность требовать исполнения в натуре. В принципе, если руководствоваться исключительно буквальным толкованием ст. 396 ГК, к такому выводу можно прийти без большого труда, так как законодатель в п. 1-2 данной статьи возмещение убытков и уплату неустойки связал именно союзом «и», а не «или».

Но считаем, что в данном случае нецелесообразно применение буквального толкования ст. 396 ГК, так как вывод, к которому приводит этот вариант толкования (вывод о совместимости реального исполнения со взысканием любой неустойки), противоречит1, во-первых, логике и здравому смыслу, а во-вторых, всей цивилистической традиции стран романо-германской системы права, включая подходы, выработанные еще в дореволюционной России.

Сначала о здравом смысле. Если вдуматься в те мотивы, которыми руководствуются стороны при включении условия о неустойке в договор, становится очевидным, что эти мотивы могут быть разными. С одной стороны, неустойка может быть включена с целью побудить должника исполнять свои обязательства вовремя, а в случае просрочки -подстегнуть к скорейшему погашению долга. Ярким примером может являться пени за каждый день просрочки, начисление которых само по себе направлено на косвенное принуждение должника к исполнению обязательства в натуре. Если неустойка установлена в виде пени, то очевидно, что эта неустойка установлена исключительно на случай просрочки и должна стимулировать должника к скорейшему исполнению договора.

Помимо этого, неустойка может быть включена в договор для стимулирования должника соблюдать иные требования надлежащего исполнения, а равно для покрытия возможных убытков кредитора в случае, если должник все же допускает отступления от принципа надлежащего исполнения.

Так, стороны при согласовании условия о неустойке могут иметь в виду, что данная сумма при ее взыскании покрывает все убытки кредитора от незапланированного расторжения договора. Например, в контракте артиста с антрепренером установлена неустойка на случай необоснованного отказа артиста от выступлений в размере 20% от суммы предполагаемого гонорара. Очевидно, что данная мера ответственности в случае ее применения к должнику не предполагает, что кредитор (антрепренер) будет, помимо взыскания данной суммы, иметь и право на требование об исполнении в натуре.

Нельзя игнорировать наличия сущностных различий между различными договорными условиями о неустойке. И речь здесь идет не о всеми признанном делении неустоек на зачетные, альтернативные, штрафные и исключительные, которое имеет в качестве квалифицирующего признака соотношение взыскания неустойки с возможностью взыскать убытки, а о необходимости классификации неустоек по их взаимоотношению с исполнением обязательства в натуре. При попытке найти законодательное воплощение данного положения мы неизбежно приходим к ст. 396 ГК.

Кроме того, учитывая выше приведенные выводы о необходимости разделять убытки на компенсаторные и восполнительные, не дающие право требовать исполнения в натуре в случае их взыскания, с одной стороны, и мораторные, совместимые с требованием исполнения в натуре - с другой, а также принимая во внимание, что неустойка по обще-

му правилу носит зачетный по отношению к убыткам характер, мы не можем игнорировать, что неустойка в романо-германском праве во многом имеет природу, однородную заранее оцененным убыткам в общем праве (liquidated damages). В силу того что в большинстве случаев на практике кредитор не может доказать причинение ему убытков в большем размере, нежели установленная в договоре сумма неустойки, он, как правило, довольствуется суммой неустойки. В реальности же кредитор может вполне получить сумму неустойки, намного превышающую сумму убытков, которую кредитор смог бы взыскать в качестве компенсаторных, не будь в договоре условия о неустойке. На наш взгляд, взыскание неустойки, превышающей размер компенсаторных убытков, не может не влечь тех же последствий, что и взыскание самих компенсаторных убытков, т.е. прекращение обязательства и невозможность требовать исполнения в натуре. Здесь мы не предлагаем, чтобы кредитор каждый раз при взыскании неустойки обосновывал размер понесенных убытков, так как это противоречило бы самой природе неустойки как меры ответственности и обеспечения обязательства. Но основание задуматься о соотношении реального исполнения и неустойки налицо.

Указанное обстоятельство достаточно хорошо изучено в зарубежной доктрине1 и находит свое воплощение в законодательстве большинства стран романо-германской системы права. Так, согласно ст. 1228-1229 ФГК взыскание неустойки освобождает должника от обязанности исполнять договор в натуре, за исключением случая взыскания неустойки за простое промедление (просрочку). Швейцарский обязательственный кодекс (§ 2 ст. 160), а также § 1 ст. 1336 Австрийского гражданского уложения предусматривают в качестве неустойки, не освобождающей должника от реального исполнения, неустойку, установленную на случай нарушения правила об исполнении договора в определенное время или в определенном месте. В иных случаях взыскание неустойки освобождает должника от исполнения в натуре. Наконец, в ГТУ (ст. 340-341) предусмотрено правило, согласно которому кредитор, взыскивающий неустойку, установленную на случай неисполнения обязательства, теряет право требовать реального исполнения (п. 1 ст. 340), а кредитор, взыскивающий неустойку за ненадлежащее исполнение или просрочку, сохраняет право требовать исполнения в натуре (п. 1 ст. 341).

Данный дифференцированный подход в германском варианте его воплощения был отражен и в проекте ГУ Российской империи. В соответствии со ст. 61 проекта ГУ кредитор имел право требовать исполне-

_______________________

1 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 217-218.

ния в натуре наряду со взысканием неустойки, только если она установлена за несвоевременное или ненадлежащее исполнение. Если же неустойка назначена на случай неисполнения, требовать и того и другого кредитор не мог.

Очевидно, что сама ст. 396 ГК и то, как она сформулирована, связывают ее со ст. 340-341 ГГУ и ст. 61 проекта ГУ, и не заметить этой особенности просто невозможно. Таким образом, вся цивилистическая традиция западных стран, а равно наработки российской дореволюционной доктрины, отраженные в проекте ГУ, свидетельствуют о том, что изложенные выше выводы о целесообразности постановки вопроса о соотношении взыскания неустойки и принципа реального исполнения разделяются и доктриной, и законодательством многих стран, что дает нам достаточные основания постараться разобраться с этим вопросом применительно к действующему российскому законодательству в рамках настоящей работы.

Как уже отмечалось, мы находим, что любая неустойка по своей природе и целям имеет смешанный характер. С одной стороны, неустойка - это попытка сторон заранее оценить убытки, которые могут возникнуть из-за того или иного нарушения договора. С другой стороны, неустойка - это способ стимулирования должника к соблюдению договорной дисциплины, представляющий механизм косвенного принуждения к исполнению обязательства в натуре. Кроме того, неустойка носит откровенно обеспечительный характер в отношении интересов кредитора, который гарантирует себе минимум компенсации, на который он сможет рассчитывать в случае нарушения контрагента.

При решении вопроса о соотношении неустойки и иска об исполнении в натуре следует учесть, что если рассматривать неустойку как, в первую очередь, заранее оцененные убытки (liquidated damages), то следовало бы применить тот же прием, что и с убытками. Следовало бы подвергнуть анализу условие о неустойке, в первую очередь, механизм ее применения, формулировку соответствующей оговорки договора и размер с целью определить, для компенсации каких потерь (от прекращения договора, принятия дефектного исполнения или просрочки исполнения договора) данная неустойка введена. Например, очевидно, что неустойка в виде пени - это всегда неустойка за просрочку, поэтому ее взыскание не сказывается на возможности требовать исполнения. Если же говорить о неустойке в виде фиксированного штрафа, то нужно внимательно проанализировать, за что этот штраф был установлен и его сумму. При этом, чем больше сумма, тем вероятнее, что это штраф за неисполнение обязательства, т.е. штраф, цель которого покрыть убытки

от прекращения этого обязательства. А вот чем он меньше, тем вероятнее, что эта санкция не освобождает должника от исполнения в натуре.

Мы находим, что это решение, принятое в чистом виде, для наших российских реалий нецелесообразное и слишком сложное, хотя, вероятно, и самое тонкое. При этом следует учесть, что на практике стороны формулируют условия о неустойке абсолютно произвольно, не особенно вдумываясь в тонкости формулировок. Размер же указывается, как правило, «с потолка». Более того, наша доктрина традиционно принижает значение неустойки как заранее оцененных убытков, открыто оппонируя сложившимся в странах общего права подходам, в соответствии с которыми допустимым условие о неустойке будет признано только в случае оценки его судом как заранее оцененных убытков.

Поэтому более приемлемым, по всей видимости, является несколько упрощенное решение. Там, где установлен фиксированный штраф за неисполнение того или иного условия договора («за непоставку», «за непередачу», «за неисполнение обязанности по...»), то имеет место штраф на случай прекращения обязательства, взыскание которого по инициативе кредитора прекращает обязательство и освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Здесь мы опять же берем во внимание то, как кредитор воспринял данное нарушение. Иначе говоря, следует считать, что правило п. 2 ст. 396 ГК о том, что взыскание неустойки в случае неисполнения обязательства освобождает должника от исполнения в натуре, установлено не на случай нарушения в виде неисполнения обязанности, а на тот случай, когда кредитор (при наличии на то права) в ответ на нарушение отказывается от договора, оставляя его неисполненным, путем обращения в суд за взысканием данной неустойки. Если считать, что здесь законодатель имеет в виду неустойку за неисполнение как за факт нарушения, то следует абсурдный вывод о том, что неустойка за просрочку (пени) несовместима с иском об исполнении обязательства в натуре. Ведь, как уже говорилось, неисполнение обязательства возможно только в форме текущей просрочки. Поэтому, очевидно, что здесь законодатель использует понятие «неисполнение» как характеризующее результат нарушения, имеющий место в связи с самим нарушением и ответной реакцией кредитора. Основанием же для применения такой санкции может являться, по сути, любое нарушение (неисполнение или ненадлежащее исполнение), если такое нарушение дает кредитору право расторгнуть договор. Только при таком подходе можно согласиться с п. 2 ст. 396 ГК, который освобождает должника от исполнения обязательства в натуре при взыскании неустойки за неисполнение обязательства.

Действительно, следует считать, что, когда стороны предусматривают такую неустойку, они обеспечивают свой риск от незапланированного расторжения договора полностью или в части из-за нарушений, допущенных должником (вспомним хотя бы уже приводившийся пример с антрепренером и артистом). Поэтому ее взыскание будет означать расторжение договора в части этого обязательства и требовать исполнения в натуре, соответственно, нельзя.

Но с другой стороны, установление такой неустойки может означать и желание покрыть убытки от просрочки... Очевидно, что при помощи логики определить, что имели в виду стороны, зачастую невозможно. О сложности определения, какой собственно интерес обеспечивает неустойка, писалось и в ряде работ западных авторов. Так, Treitel отмечал, что договор может предусматривать неустойку просто за нарушение обязательства, не конкретизируя, какой интерес она покрывает, что приводит к возникновению определенных затруднений при применении условия о неустойке на практике1.

Поэтому, следует просто принять за аксиому, что неустойка, установленная в договоре на случай неисполнения того или иного обязательства и выраженная в виде фиксированной суммы, считается по общему правилу неустойкой за прекращение обязательства. Кредитор может взыскать такую неустойку в случае любого нарушения договора, если согласно закону или договору данное нарушение позволяет кредитору отказаться от договора в части данного обязательства. Причем взыскание такой неустойки прекращает обязательство должника и делает невозможным требование об исполнении в натуре.

На практике для квалификации неустойки иного пути, кроме буквального толкования формулировок договора, у суда не остается. Указание в договоре при формулировании оговорки о неустойке слова «неисполнение» («непоставка», «невыполнение» и др.) следует рассматривать как осмысленный шаг сторон, предусматривающих данную неустойку именно за неисполнение всего обязательства как за конечный итог нарушения, если, конечно, кредитор воспользуется правом на взыскание такой неустойки, т.е. на тот случай, когда из-за нарушения кредитор откажется от обязательства. Учитывая этот факт, стороны и должны заключать договор. При желании установить фиксированный штраф только за просрочку следует специально указывать на то, что эта неустойка установлена за просрочку (простое промедле-

__________________________

1 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 209.

ние), что позволит кредитору одновременно рассчитывать и на основное обязательство.

При этом суды при квалификации договорного условия о неустойке должны принимать во внимание и другие условия договора, и обстоятельства конкретного дела, не ограничиваясь установлением термина, использованного сторонами для обозначения вида нарушения (непоставка и т.п.). В частности, как уже отмечалось, если в договоре установлена неустойка в виде пени, то очевидно, что речь идет о мораторной санкции, независимо от того, что стороны могли предусмотреть данную неустойку за «непоставку». Другой пример: если в договоре установлен фиксированный штраф за «неоплату» поставленного товара, то очевидно, что стороны опять же имели целью установление мораторной санкции, взыскание которой не освобождает должника от обязанности оплатить поставленный товар, так как трудно представить обратную ситуацию.

Таким образом, если в договоре предусмотрена неустойка за неисполнение (прекращение) обязательства, то следует считать, что этот штраф обеспечивает потери кредитора от расторжения договора в этой части. Уплата такой неустойки прекращает данное обязательство и лишает кредитора права требовать исполнения так же, как взыскание компенсаторных убытков прекращает основное обязательство. Обращение кредитора в суд с требованием о взыскании такого рода неустойки так же, как и компенсаторных убытков, предполагает, что кредитор оценил данное нарушение как ведущее к прекращению обязательства. Такое поведение кредитора несовместимо с требованием об исполнении обязательства в натуре.

При этом следует учитывать и то, входит ли нарушенное обязательство в сам предмет договора (п. 1 ст. 432 ГК): например, идет ли речь о нарушении обязанности поставить товар, совершить встречное предоставление (например, оплатить его) или нарушено обязательство второстепенного характера. Здесь мы, безусловно, отдаем себе отчет в том, что последовательное проведение в жизнь такого деления обязательств из одного договора на составляющие предмет договора и второстепенные в ряде случаев достаточно проблематично. Тем не менее отрицать то, что закон выделяет такое понятие, как предмет договора, характеризующее основные встречные обязанности сторон, необходимость удовлетворения которых и послужила причиной для заключения двустороннего договора, вряд ли представляется возможным в силу прямого указания в законе на такой гражданско-правовой институт. Речь идет о

ст. 432 ГК, которая указывает на то, что к существенным условиям договора относится, в том числе, и условие о предмете договора.

Учитывая отмеченное, если нарушено обязательство, входящее в предмет договора, то взыскание такого рода неустойки означает прекращение всего договора. Так, в приведенном случае с непоставкой товара обязательство по поставке являлось центральным и определяющим для договора в целом, поэтому его прекращение означает и прекращение договора. Если же неисполненное обязательство не составляло предмет договора (например, арендодатель взыскивает с арендатора штраф за неосуществление годового текущего ремонта), то прекращается только данное обязательство без ущерба для всего договора в целом. Взыскав с арендатора неустойку за неосуществление текущего ремонта, арендодатель может требовать исполнения договора в части оставшихся обязательств.

Следует также заметить, что взыскание неустойки, установленной за неисполнение, несовместимо с иском об исполнении в натуре только первоначального обязательства. Что же касается обязательств, производных от факта неисполнения должником своих обязательств (в первую очередь, по возврату того, что было передано кредитором должнику до такого нарушения), то очевидно, что требование исполнения такого рода обязательств совместимо с расторжением договора, так как, по сути, они имеют реституционный характер, что подтверждается арбитражной практикой, в которой можно найти массу примеров удовлетворенных исков о расторжении договора и о возврате перечисленной предоплаты. А раз требование возврата предоплаты совместимо с расторжением договора, то, следовательно, совместимо оно и со взысканием неустойки за неисполнение. Таким образом, покупатель, оплативший по предоплате, но не получивший товар, может требовать возврата предоплаты, основываясь на ст. 487, 823 ГК РФ, и одновременно требовать уплаты штрафа за непоставку.

Что же касается случая, когда кредитор вначале прямо расторгает договор (через суд или в одностороннем порядке), не предъявляя на этом этапе требований о возврате предоплаты, то при желании впоследствии взыскать назад уплаченное по договору кредитору следует руководствоваться нормами ГК о неосновательном обогащении, на что указывается в п. 1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении (Информационное письмо ВАС РФ от 11 января 2000 г. № 49). В силу того что, как мы указывали выше, взыскание неустойки за неисполнение обязанности равносильно расторжению и влечет прекращение обязательства, то при-

веденное правило может быть в равной мере применено и к случаю, когда кредитор по каким-то соображениям взыскивает такую неустойку и только потом, спохватившись, требует вернуть предоплату.

Взыскание же неустойки во всех остальных случаях не освобождает должника от исполнения обязательства. Именно так следует интерпретировать п. 1 ст. 396 ГК, который указывает, что уплата неустойки в случае ненадлежащего исполнения не освобождает должника от исполнения в натуре.

Нельзя признать эту формулировку удачной, так как в этом случае текущая просрочка попадает в разряд ненадлежащего исполнения, в то время как при текущей просрочке никакого исполнения еще и не было, чтобы можно было говорить о ненадлежащем исполнении. Причина этой логической ошибки в том, что согласно еще ГК РСФСР 1964 г. любая просрочка, в том числе и текущая, рассматривалась как ненадлежащее исполнение. Выше мы пришли к выводу, что следует разделять просрочку текущую (неисполнение) и исполнение обязательства с просрочкой (ненадлежащее исполнение). Поэтому следовало бы расширить формулировку п. 1 ст. 396 ГК и указать в нем как на ненадлежащее исполнение, так и на просрочку.

Таким образом, уплата поставщиком по требованию покупателя пени за просрочку поставки не освобождает от исполнения обязательства в натуре, так как пени является самым типичным случаем неустойки за просрочку. Ее взыскание означает, что кредитор остается заинтересованным в исполнении. Напомним, что так же решается вопрос и в большинстве стран мира (например, ст. 1228-1229 ФГК, ст. 340-341 ГГУ), где по специальному указанию в законе уплата неустойки за просрочку не влияет на возможность требовать исполнения в натуре.

Что касается уплаты неустойки за ненадлежащее исполнение (например, фиксированного штрафа за отступления товара от ГОСТа), то очевидно, что в большинстве случаев крайне затруднительно определить, какой из трех возможных интересов данная неустойка обеспечивает: интерес кредитора, принявшего исполнение и стремящегося возместить свои потери в связи с тем, что исполнение не до конца отвечает условиям договора, или его интерес в получении компенсации за понесенные убытки с учетом того, что дефектное исполнение не принято и у кредитора сохраняется интерес в надлежащем исполнении, или же его интерес компенсировать свои потери от прекращения обязательства. По большому счету, речь идет о затруднительности квалификации неустойки, предусмотренной в договоре на случай ненадлежащего исполне-

ния, в качестве восполнительной, мораторной или компенсаторной санкции.

В случае с убытками оценить, как реагирует кредитор, можно по тому, какие потери он включил в расчет убытков, и, соответственно, можно решить, лишает себя кредитор права требовать еще и исполнения в натуре или нет. В случае же с неустойкой приходится мириться с тем, что она уже установлена в договоре, и как правило определить, что включили стороны в ее расчет, невозможно. Тем более что никакого расчета на практике обычно не бывает.

Поэтому в принципе в качестве аксиомы разумно согласиться с германским законодателем и принять то, что неустойка, установленная на случай ненадлежащего исполнения, в случае ее взыскания не прекращает обязательство. Хотя следует заметить, что в принципе имеются определенные резоны и в позиции французского законодателя, который в такого рода случаях исключает требование реального исполнения (ст. 1229 ФГК), так как презюмирует, что неустойка за ненадлежащее исполнение с точки зрения обеспечиваемого ею результата нарушения носит характер восполнительной санкции. Несложно заметить, что закон как во Франции, так и в Германии при решении вопроса о соотношении такой неустойки и права на исполнение в натуре просто принимает одну из позиций за аксиому и однозначно утверждает ее в виде соответствующей статьи.

Принимая в целом германскую позицию по данному вопросу, следует учесть, что согласно ГГУ неустойка за ненадлежащее исполнение носит, по сути, характер мораторной санкции, т.е. она совместима с требованием реального исполнения, так как отражает заинтересованность кредитора в исполнении в натуре, несмотря на предложенное должником дефектное исполнение. Но при этом возникает вопрос: можно ли взыскать такую неустойку, если кредитор все же принял дефектное исполнение? Иначе говоря, проблема заключается в следующем. Выше мы пришли к выводу о том, что неустойка на случай ненадлежащего исполнения является мораторной санкцией, т.е. отражающей интерес кредитора в реальном исполнении и поэтому совместимой с иском об исполнении в натуре. Но кредитор при получении дефектного исполнения по договору может и принять такое исполнение, т.е. выбрать тот вариант реакции на нарушение, который позволяет взыскать восполнительные убытки и требовать применения таких мер, как требование о соразмерном уменьшении цены. Возникает вопрос: может ли кредитор в данном случае требовать взыскания прописанной в договоре неустойки? ГГУ решило данную проблему следующим образом. Согласно п. 3

ст. 341 ГГУ если кредитор все же принял дефектное исполнение, он сохраняет за собой право требовать прописанную в договоре неустойку при условии, что при принятии дефектного исполнения он специально оговорил такое право. Находим данный вариант не очень удачным, так как встает вопрос о форме такой «оговорки» и сроке, в течение которого она может быть исполнена кредитором. На наш взгляд, это несколько усложняет договорные взаимоотношения сторон.

Поэтому более разумным находим следующее решение. Следует признать, что неустойку, установленную в договоре за ненадлежащее исполнение, можно взыскать, если, конечно, происходит факт ненадлежащего исполнения при любой из трех возможных реакций кредитора: при отказе от договора, при принятии дефектного исполнения или при отказе от принятия такого исполнения и предъявлении требований о реальном исполнении. В этом случае, так как определить достоверно, за что неустойка установлена, как правило, невозможно, за такой неустойкой следует признать универсальный характер и считать, что она совместима с любыми ответными действиями кредитора на случай ненадлежащего исполнения должником своих обязательств.

Помимо изложенного, следует отметить, что соответствие между выбранной кредитором моделью поведения в ответ на нарушение должником договора и используемыми им мерами ответственности должно соблюдаться и при обратном порядке событий. Если кредитор уже отказался от договора, то он может взыскать компенсаторные убытки, а также неустойку за неисполнение, неустойку за ненадлежащее исполнение или неустойку за просрочку, если таковая имела место. Если кредитор принял ненадлежащее исполнение, то он может взыскать восполнительные убытки, неустойку за ненадлежащее исполнение, а также неустойку за просрочку, если должник помимо дефектного исполнения допустил еще и просрочку. Несколько сложнее со случаем, когда кредитор заявил в суд требование об исполнении в натуре. При таком варианте кредитор может рассчитывать на мораторные убытки, неустойку за просрочку, а равно неустойку за ненадлежащее исполнение, если требование о реальном исполнении было заявлено в связи с принятием кредитором дефектного исполнения. Но если впоследствии кредитор сам откажется от требования исполнения в натуре или в этом ему откажет суд, а равно если на стадии исполнения решения суда об исполнении в натуре обнаружится невозможность буквально реализовать требование суда, то кредитор получит право прибегнуть и ко взысканию компенсаторных убытков, а равно и неустойки за неисполнение (прекращение) обязательства.

4. Применение средств защиты как право кредитора

В любом случае, будь то убытки или неустойка, уплата их не является правом должника. Применение мер ответственности - исключительная прерогатива кредитора! Сам факт наличия в договоре неустойки за неисполнение еще не означает, что кредитор не может требовать исполнения. Должник не может без согласования с кредитором уплатить неустойку или убытки за неисполнение и тем самым освободиться от исполнения основного обязательства. С точки зрения логики право должника по собственной инициативе уплачивать гражданско-правовые санкции можно принять только в тех случаях, когда от факта уплаты неустойки или убытков за неисполнение не зависит возможность кредитора требовать исполнения. Выше мы пришли к выводу, что такие случаи существуют, а это при уплате кредитору такого рода санкций означало бы следующее: при наличии в договоре неустойки за неисполнение того или иного обязательства на стороне должника изначально лежало бы альтернативное обязательство - исполнить основное обязательство или произвольно отказаться, уплатив по своей инициативе такую неустойку. Нам представляется такой подход ошибочным. Treitel отмечает, что анализ доминирующих правовых систем мира позволяет сделать вывод о том, что по общему правилу условие о неустойке не создает альтернативное обязательство, т.е. должник не может снять с себя основное обязательство, по собственной инициативе уплатив неустойку1. Аналогична ситуация и с убытками за неисполнение. Разумным в данном случае будет согласиться с общемировой тенденцией, отметив, что нельзя не видеть разницу между неустойкой (или убытками за неисполнение) и соглашением об отступном.

Что плохого, если должник компенсирует убытки или уплатит неустойку без требования таковых кредитором? На самом деле последствия этих действий должника могут быть значительными. Представим ситуацию, когда в договоре согласована неустойка за неисполнение должником своих обязательств. Должник, не желающий исполнять договор, просто перечисляет на счет кредитора сумму неустойки. Формально условие п. 2 ст. 396 ГК соблюдено. Оплата неустойки произведена, кредитор теряет право требовать исполнения, и договор, по сути, прекращен. В случае с убытками точно подсчитать размер убытков кредитора

_______________________

1 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 214.

должнику не представляется возможным, но ничто не мешает ему перечислить на счет кредитора примерную сумму, очевидно превышающую сумму убытков, которую кредитор смог бы обосновать.

Данные действия должника кажутся абсурдными, но мы настаиваем, что это вполне реально, а в ряде случаев выгодно должнику. В коммерческой практике зарубежных стран такие случаи имеют место достаточно часто. В ответ на такие действия должников законодатели ряда стран предусмотрели специальные ограничения. Так, согласно § 1 ст. 1336 Австрийского гражданского уложения должник не может освободить себя от реального исполнения обязательства, в добровольном порядке уплатив сумму предусмотренной в договоре неустойки за неисполнение.

На практике такого рода прецеденты имеют место, особенно после резких скачков цен или после открытия для, скажем, продавца возможности значительно выгоднее продать свой товар третьему лицу уже после того, как заключен договор. В таком случае продавцу экономически выгоднее уплатить убытки или неустойку первоначальному покупателю, чем исполнить этот договор. При этом интересы первоначального кредитора могут быть должником проигнорированы. Принятие такого подхода к возможности прекращения обязательств по воле должника при условии уплаты им суммы неустойки или убытков может просто подорвать экономическую стабильность и грубо нарушать принципы, закрепленные в ст. 309-310 ГК о невозможности отказа от договора. В России такие случаи встречаются пока достаточно редко, так как теория о том, что уплата неустойки за неисполнение или компенсаторных убытков освобождают должника от обязанности исполнять обязательство в натуре, как уже отмечалось, в ныне действующем законодательстве отражена нечетко, а доктрина до последнего времени старалась обходить данную проблему. Но принятие практикой изложенных в настоящей работе выводов и предложений, на наш взгляд, неминуемо приведет к тому, что такого рода случаи будут встречаться все чаще. Поэтому в настоящей работе нельзя пройти мимо данной проблемы.

В Англии и США, как известно, в качестве общего правила исходят из молчаливого признания того, что должник, уплатив сумму денежной компенсации (убытки), может отказаться от исполнения обязательства, что обусловливается отсутствием у кредитора в большинстве случаев права требовать исполнения в натуре через суд и запретом на начисление неустоек, в том числе пени, т.е. отсутствием как прямых, так и косвенных способов принуждения в арсенале кредитора. Тем не менее и в этих странах, особенно в последнее время, все чаще говорят о возмож-

ностях более широкого применения иска об исполнении в натуре. В этой связи достаточно много внимания уделяется разработке критериев допустимости или недопустимости такого произвольного расторжения и активно развивается теория эффективного нарушения (efficient breach theory), представляющая собой попытку внедрения в право элементов экономического анализа и прогнозирования. Согласно данной теории должник всегда может расторгнуть договор, если негативные экономические последствия данного расторжения для кредитора меньше, чем экономические выгоды от расторжения на стороне должника. За счет части от этой выгоды должник может покрыть все убытки кредитора и при этом остаться в плюсе1. Так, например, Linzer2 приводит следующий пример. Атос владеет мебельной фабрикой и заключает договор с Портосом на то, что выпустит для него стулья по 10 долларов каждый, из которых 2 доллара будут чистой прибылью Атоса, - всего 200 000 долларов чистой прибыли за год работы фабрики исключительно на заказ Портоса. Но до того как приступить к производству, Атос получает предложение от Арамиса изготавливать на заводе не стулья, а столы по 40 долларов за штуку, что принесет Атосу за тот же период 750 000 долларов. При этом в случае расторжения договора между Атосом и Портосом последний может купить стулья у третьего поставщика - д'Артаньяна по 12 долларов за стул. Убытки Портоса от заключения сделки по более дорогой цене составят, скажем, 150 000 долларов, включая все организационные расходы и иные потери, которые Атос ему спокойно может добровольно или по суду компенсировать, оставшись при этом все равно в большом плюсе от такого расторжения (600 000 долларов).

В приведенном примере Портос, как минимум, ничего не теряет, а Атос намного более эффективно для себя и для экономики в целом использует свои производственные мощности. Ограничение использовать возможность эффективного расторжения для Атоса приводит к потерям и к неэффективному использованию ресурсов без видимых выгод для Портоса. Поэтому делается вывод о том, что в данном случае в иске Портоса о понуждении Атоса к исполнению своих первоначальных обязательств должно быть отказано. Таким образом, данная теория создает еще один критерий отказа кредитору в иске об исполнении в натуре.

__________________________

1 Sckwartz A. The case for specific performance // Yale Law Journal. 1979. № 89. P. 271-306; Bishop W. The choice or remedy for breach of contract/ // Journal Of Legal Studies. 1985. № 14. P. 299-320.

2 Linzer P. On the amorality of contract remedies - efficiency, equity & the second restatement // Columbia Law Review. 1981. № 77. P. 114-115.

Тем не менее нет оснований считать, что концепция, возводящая efficient breach в ранг оснований к отказу кредитору в иске об исполнении в натуре, находит признание в странах континентальной системы права, законодательство которых достаточно негативно относится к такого рода своеволию должника', особенно в тех случаях, когда в принципе возможность использовать иск об исполнении в натуре у кредитора есть.

На наш взгляд, в теории efficient breach, безусловно, есть определенное разумное зерно. При этом следует заметить, что такой подход может иметь место только в отношении заменимых должников, когда для кредитора не важен контрагент, а важна прибыль. Находим, что отмеченные английскими и американскими авторами экономические факторы, действительно, не могут не учитываться даже в стране с континентальной системой права. Как уже писалось, на практике кредиторы сильно ограничены в возможности реально принудить должника к исполнению, а применяют данное средство защиты только в случаях, когда оно признано более адекватным и когда закон предусматривает механизмы реализации такого решения. В остальных случаях кредитор ни в США, ни в Германии противодействовать расторжению не может.

Но при этом следует признать абсолютно недопустимым втягивание суда, который будет рассматривать иск об исполнении в натуре, в экономические расчеты, наподобие приведенного выше примера с героями Дюма. Критериями удовлетворения или отказа в иске об исполнении в натуре будут совсем другие факторы, основанные в первую очередь на оценке реальной возможности принуждения, достижимости результата и адекватности такой меры, речь о которых пойдет ниже, а не на гипотетических расчетах сторон о возможных прибылях от расторжения договора. Представить себе реально, как в российском суде ответчик будет обосновывать невозможность удовлетворения заявленного против него иска об исполнении в натуре какими-либо экономическими расчетами о большей эффективности расторжения договора для всех сторон и экономики в целом, а истец будет представлять свой расчет, доказывающий обратное, удается с трудом. Поэтому критерий экономической эффективности расторжения следует признать разумным, но чисто экономическим фактором, безусловно, влияющим на действия сторон, но который не может приниматься в расчет в суде при рассмотрении иска

______________________

1 Общее правило, запрещающее efficient breach, признается в большинстве стран мира (см., например, ст. 1336 Австрийского ГК). Подробнее см.: Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 214.

об исполнении в натуре. Наше судопроизводство и право еще не готовы к такой резкой арифметизации, свойственной в большей мере американскому праву. Да и в англо-американском праве теория эффективного нарушения как некий самостоятельный критерий определения допустимости иска об исполнении в натуре прослеживается в основном в доктринальных разработках ряда авторов, но правовой формы в виде нормы закона или известного прецедента не обрела.

Именно в связи с изложенным следует считать, что в случае получения кредитором сумм неустойки или убытков от должника без предъявления им таких требований данные действия должника могут быть расценены лишь как предложение осуществить эффективное расторжение, и кредитор должен решить для себя вопрос, готов ли он удовлетвориться такой компенсацией или он не принимает отказ должника и хочет продолжать договорные отношения. В первом случае он, приняв эти суммы de facto, признает отказ должника, и договор можно считать прекратившим свое действие по соглашению сторон, которые посчитали более экономически эффективным расторгнуть договор. Во втором же случае кредитор должен, в первую очередь, оценить возможность успеха своего иска об исполнении в натуре. Если реально понудить должника к исполнению невозможно, например в случае с обязанностью певца принять участие в организованном для него концерте, то кредитор вынужден принимать полученную компенсацию и соглашаться на расторжение.

Если же он сочтет, что иск об исполнении в натуре будет поддержан в суде, то имеет смысл немедленно принять адекватные меры, дабы сохранить свое право на реальное исполнение. Во-первых, можно вернуть полученную сумму неустойки. В случае повторного поступления указанных сумм можно рекомендовать рассматривать данные суммы как неосновательное обогащение кредитора, который, расценив их таким образом, превращается в должника по обязательству о возврате неосновательного обогащения (глава 60 ГК). В этом случае кредитор может воспользоваться механизмом, предусмотренным ст. 327 ГК, и внести указанную сумму на депозит нотариуса или суда на основании уклонения противоположной стороны от принятия обратно не санкционированного кредитором платежа.

Но, по всей видимости, несколько странно отказываться от уже полученной суммы, тем более что не всегда достаточно очевиден исход будущего процесса о присуждении к исполнению обязательства в натуре, и полученная сумма может выступать в качестве некой гарантии на случай, если в суде иск о присуждении поддержан не будет. Поэтому

оптимальным будет следующий вариант поведения. Кредитор немедленно после получения данной суммы направляет должнику письменное уведомление о том, что он не считает обязательство прекращенным и готов вернуть полученные средства в случае получения от должника реального исполнения, и одновременно без промедления заявляет иск об исполнении в натуре. В случае если ему будет отказано в иске или обнаружится невозможность буквального исполнения решения суда, кредитор может оставить у себя полученные средства. Если же он получит реальное исполнение через суд, должник сможет истребовать сумму неустойки назад в качестве неосновательного обогащения.

Приведенный, казалось бы, казуистический пример на самом деле вполне реален и особенно актуален в случае резких скачков цен, когда должнику, действительно, выгоднее уплатить кредитору неустойку, чем перепродать товар по текущей цене третьему лицу.

В принципе, аналогичная проблема имеет место тогда, когда должник пытается лишить кредитора права на реальное исполнение, возвратив назад полученную предоплату или товар. Такого рода действия нельзя квалифицировать в качестве уплаты убытков, так как должник не несет никаких дополнительных обременении, а возвращает лишь то, что было им получено в рамках нарушенного им договора. Возврат предоплаты или полученного имущества носит, по сути, реституционный характер и направлен на возвращение сторон в положение, существовавшее до заключения договора, и мыслим исключительно при расторжении оного. Соответственно, возвращение полученного приводит к расторжению договора. В то же время у должника может возникнуть соблазн расторгнуть договор посредством возврата полученного без согласия на то кредитора, что особенно актуально в случае возврата предоплаты, так как сама процедура безналичного платежа не предполагает возможность отказаться от поступающих на расчетный счет средств. В связи с этим следует четко уяснить, что подобного рода действия должника также не могут привести к автоматическому прекращению обязательства, а являют собой предложение расторгнуть договор. В частности, кредитор, получив назад предоплату, должен в разумный срок уведомить должника о том, что он не считает договор расторгнутым, и потребовать исполнения обязательства в натуре. Если кредитор, получив назад предоплату или переданное им ранее имущество, в разумный срок не заявит о нежелании расторгать договор, следует считать, что стороны пришли к соглашению о расторжении договора. В силу действия общего правила о том, что молчание являет собой знак согласия исключительно в случаях, указанных в договоре, законе или обозначившихся в

виде обычаев делового оборота (п. 2 ст. 438 ГК), следует предложить закрепить в ГК правило о расторжении договора в случае, когда кредитор в разумный срок не заявит о непринятии предложенного должником расторжения после произвольного возврата последним предоплаты или полученного от кредитора в рамках данного договора имущества. Без внесения в ГК данной новеллы юридическое обоснование предложенной нами концепции будет достаточно уязвимым.

Что касается судебной практики, то следует заметить, что в практике арбитражных судов данный вопрос решался неоднозначно. Так, в одном из дел1 Президиум ВАС РФ признал договор прекращенным на том основании, что должник вернул кредитору предоплату, а тот ее принял. При этом ВАС РФ не учел, что должник вернул предоплату уже после того, как кредитор обратился в суд и выиграл дело о понуждении должника к исполнению в натуре обязанности по передаче товара. Под угрозой необходимости передать товар или уплатить его текущую рыночную цену, существенно возросшую по сравнению с суммой предоплаты, должник предпринял попытку расторгнуть договор, уплатив меньшую сумму. В данном случае ошибка ВАС РФ состояла в следующем. Кредитор в данном деле выбрал для защиты своих интересов в условиях существенно возросшей цены на товар иск об исполнении товарного обязательства в натуре. В момент получения от должника суммы предоплаты в суде рассматривался иск кредитора о принуждении должника к поставке товара. В этих условиях у ВАС РФ не было достаточных оснований считать, что кредитор принял возврат предоплаты, тем самым согласившись на расторжение. Как уже отмечалось, сама природа безналичных расчетов в виде обычного банковского перевода не предполагает, в отличие от расчетов платежными требованиями, предусматривающими акцепт получателя, возможность непринятия поступивших денежных средств. Ключевым моментом является реакция кредитора после получения данной суммы. При выражении несогласия на расторжение договор нельзя считать расторгнутым. В данном деле кредитор требовал исполнения в натуре через суд, чем однозначно давал понять, что не согласен на расторжение договора. В связи с этим суду следовало признать, что договор не был прекращен, и удовлетворить требование кредитора о присуждении товара в натуре. Должник же мог бы впоследствии истребовать возвращенную им предоплату в качестве суммы неосновательного обогащения.

______________________

1 См. постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 1996 г. № 8307/94.

Таким образом, мы находим крайне важным тот факт, что уплата компенсаторных или восполнительных убытков, неустойки за неисполнение, совершенная должником без соответствующего требования со стороны кредитора, а равно произвольный возврат полученного в рамках данного договора от кредитора (например, возврат предоплаты), в отличие от предоставления отступного, не прекращают обязательство. Такое решение в полной мере соответствует требованию ГК о невозможности одностороннего изменения и прекращения обязательства (ст. 310 ГК), отражает общую тенденцию, свойственную романо-германскому праву, и в целом наиболее разумно.

Следует отметить, что закон однозначно различает неустойку за неисполнение (п. 2 ст. 396 ГК) и неустойку в виде отступного (п. 3 ст. 396 ГК). В связи с этим встает вопрос о решении проблемы правовой квалификации неустойки, предусмотренной в п. 3 ст. 396 ГК и обозначенной как неустойка, установленная в качестве отступного. Согласно данной норме уплата такой неустойки освобождает должника от обязанности исполнять обязательство в натуре.

Напомним, что как правило соглашение об отступном заключается уже после нарушения обязательства и являет собой компромисс, но ничто, в принципе, не мешает(включить условие об отступном в основной договор1. Существуют различные точки зрения по вопросу толкования соглашения об отступном. Так, высказывалось мнение о том, что соглашение об отступном носит консенсуальный характер и прекращает первоначальное обязательство с момента его заключения2. Имеют место случаи, когда Президиум ВАС РФ дает, по сути, ту же трактовку соглашению об отступном. Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ указал, что судам нижестоящих инстанций следовало кредитору в иске об исполнении в натуре отказать, так как в договоре имелась оговорка об отступном, согласно которой должник мог освободиться от обязательства поставить товар, уплатив определенную денежную сумму3. Несмотря на то что ни товар, ни эта сумма кредитору не передавались, ВАС РФ посчитал, что само соглашение с момента нарушения обязан-

______________________

1 Такого же мнения придерживаются и современная правовая доктрина, и судебная практика (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Комментарий для предпринимателей. М: СПАРК, 1999. С. 538).

2 См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. М., 1999. С. 138-145.

3 См. постановление Президиума ВАС РФ от 15 октября 1996 г. № 2411/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 3.

100

ности по поставке данное обязательство прекращает. Да и из анализа некоторых норм иных законов также можно сделать такой вывод. Так, согласно п. 8-9 ст. 142 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» обязательство считается погашенным, если с кредиторами удалось достичь соглашения об отступном.

Изложенный взгляд на отступное, по нашему мнению, не совсем верен. К сожалению, размеры и предмет настоящего исследования не позволяют нам подробно остановиться на критике изложенной позиции, но считаем необходимым заметить следующее.

Трудно игнорировать тот факт, что из буквального толкования ст. 409 ГК следует, что обязательство прекращается предоставлением отступного. Но самый серьезный довод против указанной выше позиции по данному вопросу состоит в следующем. Если считать, что само соглашение об отступном прекращает первоначальное обязательство, то имеет место ситуация, когда данное соглашение, прекратив старое обязательство, порождает новое - с другим предметом исполнения. Например, вместо возврата суммы кредита стороны согласовывают обязанность заемщика в качестве отступного передать в течение 20 дней свой автомобиль. Если принять указанную точку зрения на природу отступного, то с момента соглашения денежное обязательство прекращается, а возникает новое - по передаче автомобиля. По сути, меняется предмет исполнения. Очевидно, что при такой трактовке никакого отличия отступного от новации не существует. В нашем случае вместо денег банк получает право требовать передачи автомобиля, а заемщик теперь уже обязан его передать. Вспомним, что согласно соглашению о новации обязательство заменяется другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет исполнения (ст. 414 ГК). Странно было бы считать, что законодатель под двумя разными способами прекращения обязательств подразумевает, по сути, одно и то же правовое явление (замену предмета обязательства). Доводы сторонников консенсуального характера соглашения об отступном', обосновывающие определенные различия между соглашением о новации и отступном, не кажутся нам достаточно убедительными.

Помимо необходимости разграничивать два разных способа прекращения обязательства, следует учесть и следующий факт. Как правило, когда стороны согласовывают отступное, кредитор соглашается принять предложенный должником предмет, но стопроцентной гарантии в том, что у должника этот предмет есть или что должник передаст данный

_____________________

1 См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 231-236.

101

предмет, у кредитора нет. Он просто идет навстречу должнику и, по большому счету, дает тому возможность в льготном порядке погасить долг. Но воспользуется ли должник или нет данной льготой, не может влиять на наличие первоначальной обязанности. Так, если должник отступное не передаст, то просто абсурдно отказывать должнику в праве взыскать предмет первоначального обязательства. Иначе мы бы поощряли недобросовестных должников, которые, уговорив кредитора заключить соглашение об отступном, а затем нарушив и это соглашение, по сути, недобросовестными действиями, но вполне легально уменьшали бы тот объем исполнения, который кредитор смог бы впоследствии взыскать через суд.

На наш взгляд, более разумным выглядит другое понимание соглашения об отступном, согласно которому данное соглашение порождает возникновение альтернативной обязанности: передать либо предмет основного обязательства, либо предмет отступного1. При этом в соглашении об отступном указывается, как правило, срок, в течение которого предмет отступного подлежит передаче кредитору. В этот период должник может как погасить первоначальный долг, так и снять с себя обязательство, передав предмет отступного. В этом смысле соглашение об отступном направлено, в первую очередь, на предоставление должнику дополнительного льготного права погасить долг, предоставив меньшее. Но если должник не производит выбор в срок, указанный для передачи отступного, или в разумный срок (ст. 314 ГК), то право выбора должно переходить к кредитору. Переход права выбора к кредитору в альтернативном обязательстве в ГК не отражен, а в литературе высказывалось мнение о том, что просрочка должника при осуществлении выбора не может давать кредитору право самому данный выбор осуществить, и, соответственно, кредитор должен заявлять в суд альтернативное требование2. С данным мнением трудно согласиться, так как оно как противоречит интересам кредитора, ставя его в случае нарушения договора должником в крайне трудное положение неопределенности, так и в целом не согласуется с современными мировыми цивилистическими подходами в данной сфере3. Убедительно обосновал необходимость закре-

_____________________

1 См, например: Каган Е. Соглашение о новации или соглашение об отступном // ЭЖ-Юрист. 1999. № 19. С. 3.

2 См.: Гражданское право. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 22.

3 См.: Принципы контрактного права ЕС (ст. 7:105); Гражданский кодекс Квебека (ч. 2 ст. 1546); Гражданский кодекс Нидерландов (ст. 6:19); ГГУ (абз. 1 ст. 264).

102

пления в гражданском праве правила перехода права выбора в альтернативном обязательстве к кредитору в случае просрочки должника С.В. Сарбаш1. В недавнем Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с договором мены (Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 69 от 24 сентября 2002 г.), позиция С.В. Сарбаша нашла свое подтверждение. Было указано, что так как альтернативное обязательство по уплате денежной суммы или передаче имущества в срок должником выполнено не было, то право выбора с момента нарушения переходит к кредитору (п. 17).

В связи с изложенным считаем, что правило о переходе права выбора кредитору должно применяться в отношении отступного как вытекающее из самой природы отступного, предусматривающей альтернативный характер обязательств должника.

С другой стороны, как справедливо отмечает О.Ю. Шилохвост2, нельзя говорить о полной идентичности таких правовых институтов, как альтернативное обязательство (ст. 320 ГК) и отступное (ст. 409 ГК). Основная причина заключается в том, что обязанность передать отступное не является равнозначным обязательством тому, неисполнение или предполагаемое неисполнение которого вызвало заключение соглашения об отступном, а носит скорее характер дополнительного обязательства. Так, если, например, исполнение первоначального обязательства стало невозможным, то прекращается автоматически и обязанность по передаче отступного. Если бы речь шла о полноценной альтернативе, то отпадение одного из предметов обязательства не могло бы повлечь прекращение обязанности по предоставлению другого3. Поэтому, безусловно, при соглашении об отступном имеет место случай возникновения особенного альтернативного обязательства.

В этом случае кредитор с момента, когда должник просрочил обязанность по передаче предмета отступного в срок, установленный в соглашении об отступном или в разумный срок после заключения такого соглашения (ст. 314 ГК), может принудительно истребовать по своему выбору либо предмет первоначального обязательства, либо предмет соглашения об отступном. В целом такое толкование, на наш взгляд,

_______________________

1 Сарбаш С.В. Последствия просрочки исполнения альтернативного обязательства//Закон. 2001. № 12. С. 52-55.

2 Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 143-144.

3 См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 91-92; Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения). Минск, 1968. С. 59; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Часть 1. М, 1999. С. 519.

103

наиболее разумно, так как нет видимых негативных последствий, к которым бы могло привести его претворение в жизнь.

В этой связи возникает проблема квалификации, указанной в п. 3 ст. 396 ГК неустойки, установленной в качестве отступного. Данная проблема уже несколько раз становилась предметом обсуждения в ряде исследований, но в целом до сих пор не нашла своего разрешения. Так, абсолютно, на наш взгляд, безосновательно неустойка, установленная в качестве отступного, квалифицировалась в качестве исключительной неустойки1, в то время как установление исключительной неустойки в современном понимании данного термина (ст. 394 ГК) исключает возможность взыскания убытков, но никак не затрагивает право кредитора требовать реального исполнения2. На наш взгляд, если уж и заняться поиском подходящего термина для обозначения такой неустойки, то следует признать, что наилучшим будет термин «отступная неустойка».

Что же касается соотношения собственно отступного и неустойки, то высказывалась точка зрения, согласно которой на основании п. 3 ст. 396 ГК можно прийти к выводу о том, что неустойка является разновидностью отступного3.

На наш взгляд, нет достаточных оснований из п. 3 ст. 396 ГК выводить какой-либо общий вывод о соотношении таких самодостаточных правовых институтов, как неустойка и отступное. По всей видимости, создавая институт неустойки, установленной в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК), законодатель стремился решить чисто утилитарную задачу и использовал ссылку на отступной характер такой неустойки как юридико-технический прием, с помощью которого выделялось, что должник, уплатив такую неустойку, прекращает обязательство и соответственно снимает с себя обязанность исполнять его в натуре.

Тем не менее очевидно, что к неустойке, установленной в качестве отступного, должен применяться в той или иной мере описанный выше режим отступного. В силу принятого нами тезиса о характере порождаемых соглашением об отступном правоотношений следует, что право

___________________

1 См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 226, 236.

2 Термин «исключительная неустойка» был введен в употребление В.К. Райхером (см.: Райхер В.К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Советское государство и право. 1955. № 5. С. 73-84) и до сих пор понимается всеми авторами именно в данном ключе (см., например: Витрянский В.В. Понятие и формы гражданско-правовой ответственности юридических лиц // Закон. 2001. № 12. С. 10-11).

3 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (Часть первая). М., 1997. С. 401.

104

выбора между двумя вариантами исполнения - на стороне должника, но если должник в срок данный выбор не производит, право выбора переходит к кредитору.

С другой стороны, неустойка являет собой не простое обязательство, а меру гражданско-правовой ответственности со всеми теми особенными чертами, которые свойственны мерам ответственности. Поэтому следует признать не совсем удачным включение в ГК таких гибридных институтов, как неустойка, установленная в качестве отступного.

В сложившихся же условиях оптимальным решением будет признать, что п. 3 ст. 396 ГК имеет в виду особую неустойку. Именно неустойку, а не специальный вид отступного. Единственная особенность данной неустойки как раз и состоит в том, что она может быть уплачена должником добровольно, и тем самым прекратится обязательство. Выше мы пришли к выводу, что хотя неустойки, взыскание которых прекращает обязательство, и существуют (штраф за неисполнение), но их взыскание или невзыскание находится в исключительной компетенции кредитора. Здесь же, по всей видимости, речь идет о такой неустойке, которая может быть уплачена в качестве отступного должником в добровольном порядке, что неминуемо приводит к прекращению обязательства. Именно в этом проявляется отступной характер данной неустойки.

Таким образом, если в договоре была предусмотрена сумма в виде отступной неустойки, то в этом случае после наступления срока исполнения должник, по сути, имеет выбор - реальное исполнение или уплата такой неустойки. Если данный выбор должником в срок не осуществляется, его производит кредитор, который может как взыскать отступную неустойку и тем самым прекратить обязательство, так и проигнорировать эту возможность и обратиться в суд с иском об исполнении первоначального обязательства.

Тем не менее не следует забывать, что речь идет о неустойке. Следовательно, возможность ее взыскания и размер фактически полученного по суду зависят от таких факторов, как вина (в сфере непредпринимательских отношений) или наличие форс-мажорных обстоятельств (в отношении коммерческих субъектов). В этом и состоит основное отличие отступной неустойки от собственно отступного, так как последнее порождает полноценное гражданско-правовое обязательство, которое можно уступать, на которое в случае просрочки будут начисляться проценты годовые и т.д. Включение же в договор условия об отступной неустойке порождает, в первую очередь, гражданско-правовую санкцию, меру ответственности, а потом уже обязательство. И поэтому мно-

105

гие правила об обязательствах, их исполнении, изменении и последствиях их неисполнения к данной обязанности неприменимы.

При квалификации конкретного договорного условия в качестве отступной неустойки следует исходить из того, что если в соглашении указано на возможность для должника в случае неисполнения погасить обязательство, передав некий предмет или уплатив некую сумму, то речь может идти о соглашении об отступном, которое порождает альтернативное обязательство и которое заключается, по сути, под отлагательным условием1.

Если же в договоре указывается на неустойку в виде фиксированной денежной суммы, уплатив которую должник может освободиться от исполнения основного обязательства, то следует признать данную оговорку как предусматривающую отступную неустойку. При этом следует указывать на два, как нам кажется, необходимых элемента такой оговорки, без которых нельзя говорить об отступной неустойке.

Во-первых, в этой оговорке должно быть указано на то, что данная сумма является гражданско-правовой санкцией: в оговорку должны быть включены слова «неустойка», «штраф» и т.п. Иначе придется признать, что речь идет о соглашении об отступном, включенном в договор.

Во-вторых, из текста самой оговорки должно следовать, что она может быть уплачена должником добровольно. При этом такое указание будет считаться сделанным и тогда, когда в текст оговорки включены слова «отступное» или «отступная неустойка». Иначе придется признать данную оговорку как предусматривающую обычную неустойку, которая может быть взыскана только по инициативе кредитора.

Исходя из изложенных в настоящей главе положений, предлагается закрепить в ГК новую редакцию ст. 396 следующего содержания.

«Статья 396. Соотношение требования об исполнении в натуре и мер гражданско-правовой ответственности.

1. Взыскание кредитором убытков, из расчета которых явствует, что он от обязательства в данной части отказывается (компенсаторных убытков), а равно

_________________________

1 Но при этом следует внимательно проанализировать условия договора в связи с тем, что стороны могли предусмотреть и изменение предмета исполнения в случае непередачи должником первоначального предмета. Так, по сути, та же оговорка об обязанности должника в случае неисполнения первоначальной обязанности исполнить другую обязанность могла означать и желание сторон предусмотреть новацию договора под отлагательным условием. Решить данную проблему возможно только с учетом всех конкретных условий договора и обстоятельств дела, но субъектам гражданского оборота следует рекомендовать в данном вопросе быть более четкими при составлении договоров.

106

убытков, из расчета которых явствует, что дефектное исполнение им принимается (восполнительных убытков), прекращает договор в части данного обязательства и лишает кредитора права требовать исполнения в натуре.

Взыскание же кредитором убытков, из расчета которых явствует, что он, несмотря на текущую просрочку или осуществленное должником ненадлежащее исполнение, остается заинтересованным в исполнении обязательства в натуре (мораторных убытков), не прекращает данное обязательство и не лишает кредитора права требовать исполнения в натуре.

2. В случае если в договоре установлена неустойка за неисполнение (прекращение) обязательства и кредитор прибегает к ее взысканию, то обеспеченное данной неустойкой обязательство прекращается, и должник освобождается от исполнения обязательства в натуре.

Взыскание неустойки, установленной исключительно за просрочку исполнения (пени) или ненадлежащее исполнение обязательства, не прекращает обязательства и не влияет на обязанность должника исполнить обязательство в натуре.

3. Если согласно п. 1-2 настоящей статьи применение мер гражданско-правовой ответственности лишает кредитора права требовать исполнения в натуре, то кредитор не может и требовать одновременного применения данных мер.

4. В случае если согласно п. 1-2 настоящей статьи уплата убытков или неустойки влияет на возможность требовать исполнения в натуре, то данные меры ответственности могут быть взысканы кредитором или уплачены с его согласия. Освободить же себя от обязанности исполнять обязательство в натуре, уплатив убытки или неустойку без требования или согласия кредитора, должник не может, за исключением случая, когда из договора явствует, что неустойка согласована сторонами в качестве отступного.

5. Если в договоре согласована неустойка, установленная в качестве отступного (отступная неустойка), то должник может по собственному усмотрению прекратить обязательство, выплатив согласованную сумму такой отступной неустойки».

107

«все книги «к разделу «содержание Глав: 8 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

Глава II. Правовая природа иска о присуждении к исполнению в натуре и его соотношение с иными мерами гражданско-правовой защиты