Глава III. Общие условия удовлетворения иска об исполнении в натуре

1. Невозможность присуждения к исполнению в натуре в

случае прекращения обязательств

Выше речь шла о принципе реального исполнения, природе такого средства защиты права как иск об исполнении в натуре и его соотношении с другими способами защиты права. Наиболее же практически важной является проблема определения юридических границ применения принципа реального исполнения.

Очевидно, что невозможность требовать исполнения в натуре обязательств может иметь место в следующих случаях.

1. Как известно, по общему правилу прекращение срока договора не прекращает обязательство, если оно не было исполнено должником до момента истечения срока действия договора (п. 3 ст. 425 ГК). Но иное может быть определено законом или договором. Таким образом, окончание срока действия договора, который обычно указывается в тексте договора, прекращает обязательство и соответственно делает невозможным иск об исполнении в натуре в тех случаях, когда на это есть прямое указание в договоре или законе. Например, судебная практика расценивает в качестве такого законодательно закрепленного исключения п. 1 ст. 511 ГК, который устанавливает, что поставщик обязан допоставить товар в случае недопоставки в пределах срока действий договора поставки1. Окончание срока договора в данном случае означает прекращение обязательства. Требовать же исполнения в натуре обязательства, которое уже прекратилось, невозможно. Поэтому в вышеприведенном примере окончание срока действия договора поставки лишает покупателя права требовать поставки товара.

Данный критерий является на настоящий момент основной причиной отказа в иске об исполнении обязанности выполнить обязательство по поставке товаров в натуре. Его применение не вызывает особых спо-

_____________________

1 См., например: постановления Президиума ВАС РФ от 30 мая 2000 г. № 6088/99 (Вестник ВАС РФ. 2000. № 9. С. 27-30); от 8 февраля 2002 г. № 2478/01 (Вестник ВАС РФ. 2002. № 5. С. 22-23).

108

ров в силу наличия прямо закрепленной нормы закона и кажется нам хотя и излишне формальным, но в целом допустимым подходом. Однако сама природа нормы ст. 511 ГК как исключения из общего правила, согласно которому обязательство не прекращается автоматически при истечении срока договора, не позволяет расширительно понимать рассматриваемую норму и не может приводить к применению данного исключения к правоотношениям из иных договоров.

2. В договоре могут быть предусмотрены случаи, когда должник освобождается от исполнения обязательства. Так, если в договоре предусмотрено, что обязанность по оплате научно-исследовательских работ снимается с заказчика в случае невыделения бюджетного финансирования, то неоплата работ в силу такого условия договора не будет считаться нарушением обязательства, а требование исполнителя об оплате выполненных работ подлежит отклонению. В этом случае исполнитель действует на свой страх и риск. Единственная возможность хотя бы частично компенсировать затраты исполнителя - доказать приемку заказчиком (части) выполненных работ, представляющих определенную ценность для заказчика, и предъявить требования из неосновательного обогащения.

3. Кредитор не может требовать исполнения в натуре обязательства, если он ранее отказался от принятия исполнения в связи с возникшей из-за просрочки утраты им интереса к исполнению должником обязательства (п. 3 ст. 396 ГК). В данном случае кредитор, выразив свою волю указанным способом, использует право на односторонний отказ от договора (п. 2 ст. 405, п. 3 ст. 450 ГК), и с этого момента договор считается расторгнутым.

Как уже отмечалось, аналогичные правовые последствия будут иметь место в случае взыскания кредитором компенсаторных убытков (убытков за неисполнение), исчисленных на основании фактического признания кредитором обязательства полностью или частично прекращенным (например, разницы между ценой неисполненного контракта и ценой заключенной истцом заменяющей сделки). Не может кредитор требовать исполнения в натуре и тогда, когда он взыскал с должника восполнительные убытки, при расчете которых он исходил из того, что предоставленное должником исполнение, несмотря на недостатки, им принято (например, покупатель взыскал с продавца расходы на устранение недостатков в товаре). Такие же последствия возникают и при взыскании неустойки, установленной за неисполнение (прекращение) обязательства (п. 2 ст. 396 ГК), а равно неустойки, установленной в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК). Взыскание такого рода санкций, как

109

уже отмечалось, несовместимо с требованием об исполнении обязательства в натуре. Аналогичная ситуация имеет место и тогда, когда суд удовлетворяет требование кредитора о возврате того, что было им передано должнику до момента нарушения договора (уплаченной предоплаты, переданного товара).

4. Стороны могут после наступления срока исполнения как по взаимному согласию, так в ряде случаев и без такового прекратить обязательство, например, новацией (при этом кредитор теряет право требовать реального исполнения с момента вступления в силу соглашения о новации), предоставлением отступного (при этом кредитор теряет право требовать исполнения основного обязательства с момента реального предоставления ему согласованного предмета отступного), прощением долга и другими способами. В ряде случае обязательство прекращается по объективным причинам (например, при определенных условиях -смерть гражданина-кредитора, наступление по независящим от должника причинам невозможности исполнения и др.).

5. Нельзя требовать исполнения в натуре тогда, когда исполнение обязательства стало невозможным, в том числе и по вине должника, так как очевидно, что с момента наступления такой невозможности первоначальное обязательство прекращается, трансформируясь в обязанность должника возместить кредитору убытки. С этой точки зрения неудачной нам видится редакция ст. 416 ГК, которая в качестве причины прекращения обязательства признает только случай наступления невозможности исполнения по основаниям, за которые ни одна из сторон не отвечает. Очевидно, речь здесь идет о том случае, когда наступившая невозможность исполнения прекращает обязательство и освобождает стороны от каких-либо дополнительных обязанностей, в том числе и по уплате санкций. Что же касается исключительно вопроса прекращения обязательства, то оно имеет место всегда, когда наступает невозможность исполнения, независимо от того, по чьей вине эта невозможность наступила. Соответственно и требовать исполнения в натуре кредитор не вправе.

Так, если обязанность продавца состояла в передачи уникальной картины, которая после заключения договора погибла по вине продавца, то говорить о том, что само обязательство в первоначальном виде сохраняет силу несколько странно, так как его исполнение стало фактически невозможным. Поэтому, покупатель не может заявить в суд требование о принудительной передаче погибшей картины.

На необходимость расширительного толкования ст. 416 ГК указывалось и в ряде современных работ. Так, отмечалось, что даже если ис-

110

полнение обязательства стало невозможным по вине одной из сторон, обязательство в первоначальном виде прекращается и трансформируется в обязанность возместить убытки, возвратить стоимость товаров и т.п.1

Можно приводить и другие примеры, но все они, так или иначе, затрагивают вопрос полного или частичного прекращения обязательства по тем или иным основаниям. Прекращение обязательства, безусловно, влечет и лишение кредитора права требовать с должника исполнения обязанности в натуре. Говоря же об ограничениях возможности требовать исполнения в натуре, необходимо в первую очередь подвергнуть анализу вопрос о том, возможна ли ситуация, когда обязательство не прекращается, но понудить должника к его исполнению нельзя. Поэтому в качестве последнего предварительного замечания отметим, что ниже пойдет речь именно о таких случаях, когда при действующем обязательстве кредитор ограничивается в средствах судебной защиты таким образом, что не имеет юридической возможности истребовать исполнение через суд.

2. Общие ограничения, применяемые к требованиям об

исполнении обязанности в натуре

К сожалению, какие-либо общие нормы в отношении пределов требования исполнения в натуре в ГК не содержатся. При этом ГК очевидно исходит из того, что такое требование может быть заявлено по общему правилу всегда, так как оно следует из самой природы обязательства. Отсутствие ясно сформулированных легальных ограничений создает известные трудности в правоприменении. Кредитор при выборе средств защиты в связи с нарушением должником своих обязательств поставлен в достаточно сложное положение, так как отсутствуют какие-либо четкие правила на случай, если он выбирает принуждение к исполнению обязательства как наиболее адекватный в данных условиях способ защиты. По большому счету прохождение такого иска в суде в большинстве случаев непредсказуемо, так как отсутствуют какие-либо ориентиры как у юристов сторон, так и у судей. Сложившуюся ситуацию следует признать крайне неудовлетворительной. В связи с этим решение проблемы установления границ допустимости иска об исполнении в натуре находим главнейшей задачей настоящей работы.

____________________

1 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 367.

111

На наш взгляд, в целом следует исходить из того, что ничего негативного в иске об исполнении в натуре нет. Kaк уже отмечалось, этот способ защиты весьма традиционен и в определенном смысле носит знаковый характер для стран с романо-германской системой права. Но современные реалии рыночной экономики России так же, как и других капиталистических государств, несколько корректируют акценты в оценке целесообразности, разумности, эффективности, а следовательно, и желательности такого средства защиты. Наличие свободного рынка, где, как правило, всегда можно удовлетворить свой интерес в товаре (работе или услуге), превалирование коммерческой составляющей в хозяйственных отношениях, отсутствие эффективных механизмов контроля за реализацией судебного принуждения и многие другие факторы очертили достаточно ясный круг случаев, когда иск об исполнении в натуре может считаться адекватным средством защиты. В остальных случаях использование данного способа защиты как правило является неадекватным, неэффективным и поэтому нецелесообразным.

Здесь следует отметить, что отказ в иске об исполнении в натуре не означает автоматического прекращения обязательства. И после такого решения должник остается обязанным выполнить договорные условия, но, по сути, кредитор, дабы не усугублять свои убытки, которые он, вероятнее всего, в соответствии со ст. 404 ГК не сможет взыскать с должника, будет вынужден принимать расторжение договора, довольствуясь денежной компенсацией. В таком случае ограничивается законное право кредитора не принимать отказ должника от договора (ст. 309-310 ГК) и не применяется для целей конкретного дела принцип реального исполнения обязательств. Отказ в исполнении в натуре нельзя рассматривать как прекращение обязательства, так как такого способа прекращения обязательства, как расторжение обязательства по инициативе суда, ГК не предусмотрено. Должник, не исполняя обязательство, с одной стороны, может иметь в виду полный и односторонний отказ от договора, который в силу ст. 309-310 ГК запрещен, если иное не предусмотрено законом. С другой же стороны, должник мог и не отказываться от договора, без конца заверяя кредитора в том, что рано или поздно обязательство он якобы выполнит. И в первом случае еще можно рассуждать о том, что суд, отказывая кредитору в иске об исполнении в натуре, по сути отказывает ему в защите права на непринятие одностороннего отказа должника и понуждает согласиться на расторжение договора, которое и совершается вместе с судебным решением. При этом следовало бы признать, что должник имеет право расторгнуть договор всегда, если суд откажет кредитору в иске об исполнении в натуре. Но

112

вот относительно второго случая, когда сам должник не проявляет никакой инициативы в отношении расторжения договора, а молча затягивает с исполнением договора, просто странно было бы считать, что суд, отказывая в иске об исполнении в натуре, расторгает договор, так как в этом случае суд бы явно вышел за пределы предмета судебного разбирательства и за пределы воли обеих сторон спора.

Еще В.К. Райхер отмечал, что «нередко допускается смешение понятий. Случаи изъятия из принципа реального исполнения смешиваются как со случаями освобождения от ответственности за неисполнение, так и со случаями прекращения обязательства (выделено мной. - А.К.). Но соответствующие всем этим случаям понятия не тождественны»1. Также следует отметить правильность вывода того же автора о том, что прекращение обязательства исключает, естественно, и требование его реального исполнения. О таких случаях речь шла выше. Но, как отмечает В.К. Райхер, именно поэтому здесь и нет никакого изъятия из принципа реального исполнения. Исключения из принципа реального исполнения возникают «тогда, когда обязательство существует, но при неисполнении его требование реального исполнения не проводится, а дело ограничивается лишь ответственностью...»2.

Полностью соглашаясь с данным подходом, следует считать, что, отказывая в иске об исполнении в натуре, суд просто констатирует невозможность использования данного средства защиты, при этом не отказывая кредитору в праве пользоваться другими средствами защиты своих интересов, а должнику, оставляя законное основание для добровольного исполнения своих обязанностей.

Итак, нам очевидно, что не всегда иск об исполнении в натуре следует кредиторам заявлять, а судам - удовлетворять. Понятно, что отказ в таком иске - это признание судом невозможности для кредитора прибегнуть к определенному способу защиты своего права (праву требовать исполнения при помощи государственного принуждения). Но как обосновать отказ в защите такого права?

Как уже отмечалось, в российском законодательстве не определены легальные границы действия принципа реального исполнения, как то имеет место, например, в Принципах ЕС. В то же время ГК содержит уникальный по своей важности и, на наш взгляд, незаслуженно мало используемый на практике механизм ст. 10 ГК, в соответствии с кото-

_______________________

1 Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 39.

2 Там же. С. 39-40.

113

рым в случае если действия кредитора составляют злоупотребление правом, то ему может быть отказано в защите права.

На наш взгляд, следует ответить на вопрос о том, может ли широкое использование ст. 10 ГК являться в нынешних условиях важнейшей общей законодательно закрепленной возможностью ограничить кредитора в праве требовать исполнения в натуре. Ведь очевидно, что в ряде случаев кредитор, заявляя требование об исполнении в натуре, именно злоупотребляет правом (например, действуя исключительно во вред должнику).

На поставленный вопрос следует ответить отрицательно. Видимо, стоит согласиться с Н.В. Громовой1, которая отмечает, что «по своему смыслу ст. 10 ГК не может иметь широкого применения. Напротив, применение ст. 10 ГК возможно лишь в исключительных... коллизиях...». То, что ст. 10 ГК все чаще становится предметом рассмотрения в российских судах2, следует рассматривать как естественное явление, учитывая то, что данная норма является новеллой ГК, причем очень краткой и излишне общей, что не позволило правоприменительной практике сходу усвоить данное правило. В связи с этим то, что сейчас количество дел, где поднимается вопрос о злоупотреблении правом, растет, означает лишь повышение уровня цивилистической подготовки современных юристов и судей. Но данный факт не может означать безмерного расширения сферы применения правила ст. 10 ГК и придания ему общего характера. Закладывать ст. 10 ГК в качестве критерия определения допустимости иска об исполнении в натуре нецелесообразно хотя бы потому, что это приведет к крайнему усложнению вопросов исковой защиты и не будет способствовать решению поставленной выше задачи построения однозначной и понятной для правоприменителей системы функционирования иска об исполнении в натуре в качестве средства защиты права. Кроме того, вызывает сомнение, что все случаи недопустимости иска об исполнении в натуре содержат элементы злоупотребления правом. Как будет показано ниже, определение допустимости или недопустимости принуждения к исполнению обязанности зависит совсем от других факторов. Так, например, как можно обвинять покупателя, который через суд требует передачи ему купленных това-

______________________

1 Громова Н.В. Споры, связанные с применением ст. 10 ГК РФ // Комментарий судебно-арбитражной практики. 1997. № 4. С. 83.

2 На данный факт неоднократно указывалось в современных исследованиях (см., например: Садиков О.Н. Злоупотребление правом в гражданском праве России // Хозяйство и право. 2002. № 2. С. 40.

114

ров, в злоупотреблении правом? Ведь в данном случае покупатель реализует обязательство и не совершает ничего, что можно было бы охарактеризовать как злоупотребление.

Выше мы пришли к выводу, что иск об исполнении в натуре закреплен в российском праве как универсальный способ защиты права, но это отнюдь не означает, что он применим во всех без исключения гражданско-правовых отношениях. В ряде случаев закон облегчает задачу, специально оговаривая, какие средства защиты может использовать кредитор в тех или иных случаях нарушения обязательства должником. Но там, где такое специальное регулирование отсутствует, со всей остротой встает вопрос о выработке определенных критериев допустимости иска об исполнении в натуре. В отношении вопроса о выборе адекватного средства защиты в литературе указывалось на то, что критериями выбора должны служить особенности защищаемого права и характер нарушения1. С таким подходом следует согласиться, но добавить, что признание допустимости использования такого средства защиты права, как иск об исполнении в натуре, основано, в первую очередь, на установлении в каждом конкретном случае эффективности, адекватности и целесообразности использования этого средства защиты.

Как было показано выше, в современных условиях принуждение к исполнению в натуре обязательства в большинстве случаев неадекватно интересам кредитора, который, как правило, готов удовлетвориться денежной компенсацией и может получить предмет исполнения из другого источника. Отмечалось также, что в процессуальном законодательстве отсутствовали и продолжают отсутствовать эффективные механизмы реализации решений судов о реальном исполнении. В связи с этим в большинстве случаев принуждение к исполнению обязательства в натуре нецелесообразно и не соответствует ни интересам должника, ни интересам самого кредитора.

Итак, право России могло изначально пойти по двум различным путям. Во-первых, можно было бы признать за иском об исполнении в натуре, являющимся универсальным способом защиты права, универсальную же сферу применения, за исключением прямо сделанных законодателем оговорок о невозможности принуждения в отношении отдельных случаев. Применение такого подхода привело бы к тому, что

_______________________

1 См.: Витрянский В.В. Проблемы арбитражно-судебной защиты прав участников имущественного оборота: Автореф. дис. ... докт. юрид. н. М, 1996. С. 11-12; Грибанов В,П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 153.

115

рассматриваемые иски удовлетворялись бы во всех случаях без учета отмеченных факторов эффективности, адекватности и целесообразности. Во-вторых, право могло пойти по иному пути и признать, что сфера применения данного иска должна быть ограничена рядом случаев даже тогда, когда закон специально вопрос о возможности заявления такого требования не регулирует. При этом решении судебная практика и доктрина должны разработать критерии недопустимости иска об исполнении в натуре и однозначно довести их до сведения правоприменителей в виде дополнений к ГК или обобщений судебно-арбитражной практики.

Весь анализ судебной практики последних десяти лет приводит нас к тому, что право пошло именно по последнему пути. В связи с этим становится очевидной возможность ограничивать принуждение к исполнению в натуре не на основе законодательных ограничений на применение данного способа защиты в отдельных случаях, а на основе несоответствия заявленного иска критериям адекватности, эффективности и целесообразности.

Для четкого и широкого применения на практике такого рода оценочных норм просто необходимы некие ориентиры, как говорят в Англии, тесты, которые должны проходить иски об исполнении в натуре для того, чтобы быть признанными эффективными, адекватными и целесообразными применительно к конкретному случаю. Но наша крайне незначительная судебно-арбитражная практика в целом, встав на отмеченный выше путь в отношении решения вопроса об ограничении иска об исполнении в натуре, пока с трудом нащупывает эти ориентиры, что делает особенно актуальными любые исследования, посвященные выработке этих критериев.

Ниже мы хотим предложить в качестве примера ряд случаев, когда суду следует признавать иск об исполнении в натуре ненадлежащим способом защиты права и отказывать в таком иске. Проанализировав многочисленные примеры из законодательства стран с развитой рыночной экономикой, международных договоров и lex mercatoria (в первую очередь, установленные в Принципах УНИДРУА и Принципах ЕС), мы предлагаем в законодательстве или судебной практике закрепить нижеизложенные случаи недопустимости иска об исполнении в натуре.

1. Как правильно отмечает Д. Гришин1, хотя это прямо или косвенно в законе и не закреплено, следует ограничивать во времени возмож-

________________________

1 Гришин Д. Теоретические и практические аспекты исполнения обязательств в натуре // ЭЖ-Юрист. 2001. № 32. С. 12.

117

ность для кредитора предъявлять требования об исполнении в натуре. Неопределенность, возникающая в связи с наличием у кредитора альтернативы «убытки или принудительное исполнение» и отсутствием выраженного выбора кредитора в течение продолжительного периода времени, нежелательна для коммерческого оборота. Формально кредитор может потребовать исполнения и по прошествии нескольких лет (в течение общего срока исковой давности) с момента нарушения, а если имели место факты подтверждения должником долга (ст. 203 ГК), то и по прошествии трех и более лет.

В связи с эти мы находим полезным закрепить в ГК или арбитражной практике норму, содержащуюся в п. 3 ст. 9:102 Принципов европейского контрактного права1, которая предписывает, что кредитор теряет право требовать исполнения в натуре, если не предъявит это требование в течение разумного срока после того, как ему стало известно или должно было стать известно об этом нарушении. Данное ограничение активно применяется в общем праве Англии, но отражено также и в Финском и Шведском законах о купле-продаже товаров (ст. 23), Датском законе о купле-продаже товаров (ст. 26), бельгийской судебной практике2, а также в Законе о контрактах КНР 1999 г. (ст. 109-110).

В случае когда кредитор не заявляет требование об исполнении в натуре на протяжении долгого времени, имея при этом все возможности реализовать это право или отказаться от договора и тем самым разрешить конфликтную ситуацию наиболее адекватным для сторон способом, он ставит должника в очень затруднительное положение, что вряд ли можно признать целесообразным.

При решении вопроса о закреплении данного критерия следует учитывать, что не всегда, мы бы сказали, даже достаточно редко, должником, в отношении которого подается иск об исполнении в натуре, является некий злостный мошенник. Как правило, там, где встает вопрос об исполнении в натуре, за исключением случаев взыскания денежного долга, должнику становится просто невыгодно или затруднительно, или даже невозможно исполнение обязательства в первоначальном виде. При этом он зачастую готов вернуть предоплату и компенсировать убытки.

___________________

1 Principles of European Contract Law. Part I and II / Prepared by the Commission on European Contract Law. Edited by O. Lando and H. Beale // Kluwer Law Int., The Hague, 2000.

2 Ibid. P. 480.

117

Эту ситуацию следует отличать от нарушения, при котором, например, явно недобросовестный покупатель злостно уклоняется от оплаты проданного товара, не оставляя кредитору никакой альтернативы. В последнем случае заявление в суд требования о взыскании цены в рамках срока исковой давности никак не может составлять злоупотребление правом или быть расценено как неразумное и неадекватное действие, так как покупатель без каких-либо препятствий мог осуществить оплату, но не делал этого по каким-либо причинам и, по сути, незаконно пользовался кредитом. Речь даже не может идти о снижении размера пени или процентов годовых на основании ст. 333 ГК, так как Пленум ВАС РФ в свое время разъяснил, что «действия истца, способствующие увеличению размера неустойки, не могут служить основанием для ее уменьшения на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»1.

Там же, где кредитор в течение долгого времени не требовал через суд выполнения неденежного обязательства, имея право взыскать денежный эквивалент (например, взыскать обратно предоплату), и держал должника в состоянии неопределенности, и встает вопрос о недопустимости иска об исполнении в натуре. Но при этом следует принять во внимание поведение кредитора и должника. Если будет установлено, что должник предлагал кредитору расторгнуть договор и был готов вернуть предоплату, объясняя почему он не может исполнить его, а кредитор, несмотря на это, не принимал отказ, продолжал настаивать на исполнении и в то же время не заявлял соответствующих требований в суд, то такие действия, если они имели место в течение значительного промежутка времени, должны послужить основанием для отказа в иске. В таком случае покупатель будет ограничен правом взыскать назад предоплату и требовать компенсацию убытков.

Если же в описанной ситуации должник, получив предоплату, уверял кредитора, что обязательно исполнит договор, оттягивал время, пользуясь денежными средствами, полученными от кредитора, и не заявлял однозначно об отказе от договора, то предъявленный кредитором, у которого в конце концов кончилось терпение, иск об исполнении в натуре не может быть отклонен по причине просрочки разумного срока для предъявления такого иска.

_____________________

1 См. п. 6 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17).

118

2. Может быть отклонен иск кредитора, когда принудительное исполнение судебного решения затруднительно (как с точки зрения возможностей должника, так и с точки зрения наличия реальных механизмов реализации судебного решения), и при этом такое исполнение может быть без больших затруднений добыто кредитором из другого источника (т.е. должник легко заменим). Здесь следует учесть, что если должник незаменим, а также если его замена излишне затруднительна или неадекватна реальным интересам кредитора, то затруднительность самого исполнения обязательства не может служить достаточным основанием для лишения кредитора права требовать исполнения в натуре. Таким же образом, если должник легко заменим, но исполнение договора должником может быть осуществлено без особых затруднений, то кредитор имеет право требовать исполнения в натуре. Таким образом, только наличие обоих факторов позволяет говорить о действии данного ограничения.

Наличие данного критерия постепенно проступает все более отчетливо в судебной практике, что можно только приветствовать. Так, ничем иным как именно этим следует объяснить сложившийся подход, в соответствии с которым суды отказывают в иске о принудительной передаче проданных товаров, если в деле нет доказательств наличия во владении должника данных товаров1. Отсутствие в наличии у должника соответствующих товаров признается судом как отсутствие реальной возможности для должника поставить товар. В то же время, если бы суд не принимал во внимание указанный критерий, то он, вынося решение об исполнении в натуре обязанности поставить товар, по сути, понуждал бы ответчика закупать его на стороне, что, очевидно, неразумно и сопряжено со значительными трудностями, увеличением срока просрочки. Если спорный товар не может быть без затруднений добыт кредитором из другого источника, то его отсутствие у ответчика будет означать, по сути, невозможность исполнения, т.е. прекращение обязательства. Если же товар свободно обращается на рынке, то истец вполне может купить его сам с отнесением на нерадивого контрагента всех негативных имущественных последствий, а не обязывать ответчика совершить покупку и передать ему данный товар. Но если кредитор докажет наличие товара, т.е. докажет наличие реальной возможности беспроблемного исполнения договора, то один факт заменимости должника не может служить основанием к отказу в иске об исполнении в натуре.

_____________________

1 См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 18 февраля 1997 г. № 4725/96.

119

О применении данного общего критерия к искам об исполнении обязанностей по выполнению действий, не связанных с передачей вещей и уплатой денег, речь пойдет ниже. Следует лишь отметить, что и в отношении данных случаев указанный смешанный критерий находит свое воплощение в полной мере.

Следует также отметить, что предложенный нами подход несколько отличается от позиции, изложенной в ст. 9:102 Принципов ЕС. Согласно Принципам ЕС затруднительность исполнения для должника и заменимость должника являются самостоятельными ограничениями на иск об исполнении в натуре. Согласно Принципам ЕС, один лишь факт заменимости должника будет означать невозможность требовать исполнения в натуре. В соответствии с данным подходом покупатель практически не может истребовать родовые вещи, свободно обращающиеся на рынке, так как ответчик всегда может «отбиться» от иска об исполнении в натуре, доказав возможность для кредитора без больших затруднений купить такой же товар у третьих лиц. С другой же стороны, согласно Принципам ЕС сам факт излишней затруднительности или затратности для должника исполнения договора в первоначальном виде служит достаточным основанием для того, чтобы освободиться от исполнения в натуре. Находим, что создатели Принципов ЕС излишне увлеклись защитой прав нарушившего обязательства должника, что зачастую может привести к нарушению баланса интересов сторон. Изложенный нами комбинированный подход находим более разумным, что особенно проявляется при применении его на практике к отдельным видам договорных обязательств.

3. Нам представляется, что требование через суд от должника исполнить обязанность, которая по договору должна была быть исполнена безвозмездно, также должно отклоняться судом. Так, например, если по консенсуальному договору дарения или по договору ссуды даритель/ссудодатель необоснованно откажется передавать предмет, который он обязался передать, то одаряемый/ссудополучатель должен смириться с этим фактом, удовлетворившись взысканием убытков. Нигде в законе это прямо не закреплено, но следует из здравого смысла и принципа справедливости. И в случае с дарением, и в случае со ссудой на передающей вещь стороне возникает обязательство, которое предполагает, как известно, и право кредитора требовать такого исполнения. Но использование судебного принуждения для того, чтобы заставить дарителя подарить вещь, будет явно неадекватным средством защиты.

120

Более того, в данном случае есть все основания говорить и о злоупотреблении правом (ст. 10 ГК).

Что же касается ссуды, то помимо вышеуказанных доводов недобросовестному истцу может быть отказано в иске и на основе ограничительного толкования ст. 692 ГК. Данная статья в качестве последствия непередачи ссудодателем вещи в ссуду указывает только на возможность требовать расторжения договора и компенсации реального ущерба. Эти средства защиты следует считать в данной ситуации исключающими возможность требовать исполнения обязательства в натуре.

Данные заключения в полной мере относятся и к другим безвозмездным обязательствам.

4. Находим, что должны отклоняться иски об исполнении обязательства в натуре, если исполнение тесно связано с личностью должника или сопряжено с необходимостью тесного и продолжительного взаимодействия сторон.

Что касается первой части данного положения, то, безусловно, здесь речь может идти чаще всего о должнике - физическом лице.

Это ограничение действует в большинстве стран мира, признается и Принципами УНИДРУА (п. 7.2), и Принципами ЕС (ст. 9:102 п. 2). Оно основывается на трех основных предпосылках. Во-первых, вынесение решений о понуждении к исполнению обязанностей, тесно связанных с личностью должника, будет излишним вторжением в сферу личной свободы человека. Во-вторых, принуждая человека совершить те или иные действия личного характера, суд тем самым провоцирует должника в отместку выполнять эти действия крайне некачественно и, возможно, с ущербом для истца. В качестве примера можно привести случай, когда певец отказывается выступать на организованном для него концерте. В случае предъявления организаторами концерта иска против исполнителя о понуждении к выступлению в таком иске должно быть отказано. На практике такого рода иски практически не встречаются, так как кредиторы сами осознают нежелательность использования иска об исполнении в натуре в таких тесно связанных с частным миром должника обязательствах.

Для иллюстрации сделанного вывода можно привести в качестве примера практику применения иска об опровержении ложной и порочащей честь, достоинство или деловую репутацию лица информации. Так, в соответствии со ст. 152 ГК суд выносит решение, обязывающее лицо, которое распространило ложную информацию, порочащую честь, достоинство или деловую репутацию истца, опровергнуть ее лично.

121

Спорить с наличием такого ясно выраженного указания на возможность судебного принуждения не приходится, но практическое применение указанного средства защиты (требования опровержения ложной информации) еще раз подтверждает мысль о нежелательности принуждения там, где его реализация затронет сферу личной свободы человека. Так, мы все неоднократно становились невольными свидетелями исполнения такого рода решений судов, когда различные журналисты опровергают собственные же слова, ставшие предметом вынесенного судебного решения. В большинстве случаев, формально соблюдая решение суда, ответчики опровергают сами себя таким витиеватым образом, что остается не совсем понятным, то ли это такое уж очень «прозрачное» признание своей неправоты, то ли новые обвинения, то ли глумление над нашей судебной системой. Стоит теперь представить, как будет звучать голос певца на концерте под присмотром приставов-исполнителей!

Следует отметить, что невозможность делегировать исполнение третьим лицам не является фактором, свидетельствующим о личном характере обязательства и, соответственно, невозможности исполнения в натуре. Если из условий договора или конъюнктуры рынка следует, что никто кроме должника выполнить обязанность не может, это не значит, что принуждение недопустимо. Ключевым фактором для определения личного характера обязательств является необходимость постоянного сотрудничества, личного взаимодействия сторон при исполнении обязательств, а равно привлечение личных научных, творческих или артистических навыков должника. Так, если художник отказывается писать портрет, певец - участвовать в концерте, ученый - проводить исследование, то принуждение будет неразумным и неадекватным вторжением в личную сферу человека.

Считаем допустимым распространить это ограничение и на ряд случаев, когда кредитор требует исполнения в натуре обязательств от должника - юридического лица. В этом случае в качестве основания к отказу в иске об исполнении в натуре будет выступать второй критерий - фактор нежелательности втягивания должника в отношения, требующие тесного сотрудничества и координации.

Когда удовлетворение иска об исполнении обязательств в натуре будет приводить к втягиванию должника (в том числе и юридическое лицо) в долгосрочные отношения по сотрудничеству, требующие личного участия должника или его сотрудников, координацию действий и, соответственно, невозможные без наличия доброй воли, то такое давление следует признать неадекватным и неразумным по тем же причинам, по

122

которым мы признали нежелательным принуждение физического лица к исполнению тех или иных исключительно личных обязательств.

Российская судебная практика постепенно нащупывает данный подход. Так, в одном из последних постановлений Президиум ВАС РФ указал на нежелательность втягивания участника договора о совместной деятельности в исполнение обязанностей по сотрудничеству. Отменяя акты нижестоящих инстанций, удовлетворивших требование об исполнении в натуре обязанности по передаче имущества в качестве вклада в рамках договора простого товарищества, Президиум ВАС РФ указал нижестоящим инстанциям, что при принятии решения необходимо было определить, «вправе ли один участник совместной деятельности требовать принудительной передачи в свою пользу вклада другого участника»1.

На наш взгляд, позиция ВАС РФ абсолютно верна. Договор о совместной деятельности (простое товарищество), равно как учредительный договор о создании полного товарищества, предполагает личное участие товарищей в деятельности. Принуждение к сотрудничеству нельзя признать разумным, и поэтому иски об обязании как физического, так и юридического лица участвовать в осуществлении совместной деятельности или в ведении общих дел товарищества, а равно о принуждении вносить вклады согласно договору и в иных подобных случаях судам следует отклонять.

5. Переходя к последнему общему ограничению, следует отметить, что здесь наши взгляды, очевидно, носят дискуссионный характер. Тем не менее считаем, что последнее ограничение связано с наличием договоров со взаимообусловленными обязательствами (ст. 328 ГК).

До сих пор арбитражная практика российских судов до конца не сложилась. В то же время за рубежом этот вопрос является достаточно актуальным2. Проблема в следующем: можно ли понудить должника выполнить свои обязательства по взаимному договору, если по условиям договора кредитор свою часть обязательств к моменту рассмотрения иска в суде еще не выполнил? В отношении денежных обязательств данная проблема может проявиться, например, в вопросе о возможности в судебном порядке требовать выплаты суммы кредита или аванса

_____________________

1 Постановление Президиума ВАС РФ от 11 декабря 2001 г. № 7530/00 // Вестник ВАС РФ. 2002. № 4. С. 50-51.

2 Beatson J. Anson's Law of contract. 27th edition // Oxford University Press, 1998. P. 598.

123

(предоплаты), когда обязанная по денежному обязательству сторона (например, покупатель) после заключения такого консенсуального договора1 необоснованно отказывается от исполнения своих обязательств в полной мере или частично.

В странах англо-американской системы права такое ограничение имеет большое значение. Так, в Шотландии требовать уплаты цены через суд можно только после того, как продавец поставил товар2. В Англии общим подходом также является невозможность требовать уплаты аванса, если кредитор к моменту подачи иска свои обязательства не исполнил (the price hasn't been earned), хотя в ст. 49 Закона о купле-продаже товара (Sales of Goods Act 1979) делается важное исключение в отношении купли-продажи: продавец все-таки может взыскать предоплату, если в договоре такая форма оплаты была четко прописана3. В США в целом общий подход либеральнее. Кредитор может, как правило, получить предоплату по суду, но существует важное исключение, согласно которому по договорам купли-продажи товаров продавец может взыскать предоплату за еще не переданный товар, только если он держит товар в готовности к отгрузке и не может перепродать его третьему лицу (ст. 2-709 ЕТК)4. Удивительно, но по данному вопросу правовые системы Англии и США выработали диаметрально противоположные подходы. Тем не менее общая тенденция прослеживается четко: право ощущает нежелательность принудительного взыскания предоплаты.

В отношении же неденежных обязательств и в Англии, и в США к такого рода требованиям, даже когда кредитор товар, работы или услуги еще не оплатил, право относится спокойнее5. Так, если в отношении возможности требовать цену по суду ЕТК США указывает на необходимость предварительно передать товар (ст. 2-709), то в отношении иска об исполнении в натуре обязанности по передаче товара о необхо-

___________________

1 В случае если имеет место реальный договор (например, договор займа), то вопрос о возможности такого требования не стоит, так как само обязательство возникает только с момента передачи денег.

2 Walker D.M. The law of contracts & related obligations in Scotland // Butterworths. London, 1985. P. 538.

3 Guest A.G. Benjamin's Sale of goods // Sweet & Maxwell, 1992. P. 784-787.

4 Murray J.E., Jr. Murray on contracts (a revision of «Grismore on contracts») // The Bobbs-Merril Company Inc. N-Y., 1974. P. 468.

5 Farusworth E.A. Contracts // Aspen Law & Business. N-Y., 1999; Murray J.E., Jr. Murray on contracts (a revision of «Grismore on contracts») // The Bobbs-Merril Company Inc. P. 468.

124

димости для покупателя предварительно оплатить его ЕТК умалчивает (ст. 2-716). На практике же суд может удовлетворить такой иск, если не будет серьезных оснований сомневаться в наличии реальной возможности у покупателя оплатить товар, истребуемый в данном судебном процессе. Таким образом, если данный способ защиты (иск об исполнении неденежного обязательства) будет признан адекватным, что бывает в англо-американской системе права достаточно редко, то суд не будет, как правило, принимать во внимание, что товар еще не оплачен. Ведь если такое нарушение со стороны покупателя произойдет впоследствии, то продавец может без каких-либо ограничений взыскать цену уже переданного товара. При этом, в отличие от аналогичной ситуации с неисполнением обязанности покупателя по предоплате, подача и удовлетворение такого встречного иска об исполнении в натуре уже денежного обязательства приведет не к восстановлению положения, существовавшего до нарушения, а к исполнению и закрытию контракта. Продавец был принужден к передаче товара, а покупатель - к уплате его цены. Хотя и принудительно, но договор в результате судебных решений был исполнен, что должно приветствоваться правом.

В то же время в большинстве стран континентальной системы права (за исключением Бельгии, Финляндии и Швеции1, в законодательстве которых есть ряд частных примеров такого ограничения) так же, как и в ряде международных актов унификации частного права (Венская конвенция 1980 г.), данные подходы находят слабое отражение. Кредитор всегда может требовать исполнения в натуре независимо от исполненности своих обязательств. Причиной данного явления, на наш взгляд, служит наличие общего правила о доступности иска об исполнении в натуре. Правовая доктрина стран романо-германской системы права традиционно исходила из принципа реального исполнения в принятом ныне его понимании (т.е. при условии односторонности его применения). Поэтому ситуации, когда продавец взыскивает предоплату, а потом отказывается передавать товар, всегда допускают возможность иска об исполнении в натуре, и доктрина не особенно задумывалась о том, что покупатель не сможет, уплатив цену по судебному решению, затем также принудительно получить товар от продавца, а будет вынужден в случае нарушения продавцом своих обязательств истребовать назад сумму предоплаты, т.е. посредством долгих

_________________________

1 См. ст. 1794 Бельгийского ГК, § 52 Шведского и Финского законов о купле-продаже товаров.

125

судебных процедур добьется лишь восстановления положения, существовавшего до нарушения.

Тем не менее, как уже было показано выше, общемировая тенденция разрешения вопроса об исполнении в натуре тяготеет к англоамериканскому ограничительному подходу, что в полной мере проявляется и в России, где в большинстве случаев суды отказывают в иске об исполнении в натуре. Поэтому опыт общего права по вопросу возможности требовать исполнения, когда кредитор еще не исполнил своих обязанностей по договору, приобретает крайне важное значение. Считаем необходимым проработать возможность его внедрения в той или иной степени в российское право.

Природа изложенного ограничения основывается на уже упоминавшемся предположении о том, что принуждение к исполнению обязательства целесообразно и адекватно только в ряде случаев. Так, если кредитор уже исполнил свою часть обязательства и имеет полное право требовать исполнения, то отказ ему в иске о понуждении к исполнению обязательства в натуре только лишь заменит предмет требований. Вместо требования исполнения обязательства в натуре кредитор будет требовать возврата исполненного. Поэтому отказ кредитору в изложенной ситуации, когда он уже исполнил свою часть обязательства, в иске о принудительном исполнении будет возможен, только если будет установлено, что такой иск в данном случае неэффективен, неадекватен и нецелесообразен. Во всех остальных случаях кредитор в принципе вправе рассчитывать на положительное судебное решение.

Там же, где кредитор сам еще не приступил к исполнению и ему, собственно, нечего терять, неразумно предоставлять ему такое средство защиты, как иск об исполнении в натуре. Ведь кредитор еще либо вовсе не понес никаких затрат, либо понес незначительные, связанные с приготовлением расходы, которые могут быть легко покрыты взысканием убытков. Заставляя должника исполнить обязанность в натуре, кредитор в этом случае принудительно втягивает контрагента против его воли в сложный и построенный на доверии сторон процесс исполнения обязательства.

Безусловно, в действиях кредитора, требующего через суд выплаты предоплаты и тем самым насильно втягивающего контрагента в исполнение договора, по сути, вынуждая его принимать, возможно, уже ставший ненужным товар, можно легко обнаружить элементы неразумного и неадекватного поведения. В нашей доктрине уже высказывалось мнение, что такое давление нецелесообразно. Так, А.Л. Маковский от-

126

мечал: «Можно ли ее (сторону по договору. - А.К.) заставить принять исполнение? Действует ли здесь принцип реального исполнения? Видимо, не действует. Сегодня практически невозможно заставить кредитора принять исполнение. Это не означает, что другая сторона остается беззащитной. Дело закона и, может быть, в еще большей степени - договора обезопасить другую сторону от такого поведения кредитора, установив его полную ответственность за последствия своего поведения. Но заставить принять исполнение сегодня практически невозможно. Нормальное гражданское право здесь свои возможности исчерпывает»1.

Но трудно было бы в таком достаточно серьезном и неоднозначном вопросе (недаром нами не было найдено примеров такого рода ограничений в практике многих стран континентальной системы права) опираться только лишь на принципы эффективности, адекватности и целесообразности при выборе средств защиты, а также на здравый смысл.

Поэтому следует изучить вопрос о наличии прямых указаний в законе на невозможность принудительного исполнения в такого рода случаях. В результате проведенного анализа нами сделан вывод, что необходимое законодательное воплощение указанное ограничение имеет. Такой вывод следует из анализа положений ст. 328 и других норм ГК.

О чем же ст. 328 ГК? Эта статья предусматривает, какими средствами защиты может пользоваться кредитор в обязательствах со встречным исполнением. При наличии встречности обязательств (взаимообусловленности обязательств, при которой обязанность исполнять свою часть встречных обязательств одной стороны зависит от исполнения обязательств другой стороной) должник по встречному обязательству в качестве средств защиты в случае неисполнения контрагентом его обязательств может приостановить свое исполнение либо отказаться от договора и требовать возмещения убытков (п. 2 ст. 328 ГК). В случае частичного исполнения кредитор вправе приостановить исполнение или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (абз. 2 п. 2 ст. 328 ГК).

При этом следует учесть, что в отношении договоров купли-продажи действует императивная норма п. 2 ст. 487 ГК: «В случае неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар применяются правила, предусмотренные ст. 328 настоящего Кодекса». Аналогичная отсылка к правилам ст. 328 ГК содержится и в п. 2 ст. 488 ГК в отноше-

__________________________

1 Маковский А.Л. О концепции первой части Гражданского кодекса: Лекция, прочитанная в Высшем Арбитражном Суде РФ в декабре 1994 года // Вестник ВАС РФ. 1995. №4.

127

нии обратной ситуации, когда продавец не передает товар по договору, предусматривающему отсрочку платежа.

Данные средства защиты, которые изложены в ст. 328 ГК и на которые ссьшаются ст. 487-488 ГК, следует считать исключительными, т.е. исключающими применение иных средств защиты. Иначе говоря (на примере случая с просрочкой предоплаты), если покупатель не выплатил предоплату, то продавец не будет иметь права взыскать с него эту сумму, а имеет лишь право на одностороннее расторжение договора или приостановление своего встречного исполнения, а также на убытки.

Пункты 1-2 ст. 328 ГК дублируются также и в ст. 719 ГК на случай невыполнения заказчиком встречных обязательств перед подрядчиком, включая, безусловно, и обязанность по предоплате работ, если таковая закреплялась в договоре.

Если бы законодатель не сделал эти оговорки в отношении купли-продажи и подряда, то, наверное, пришлось бы говорить, что наше законодательство не знает такого ограничения, так как в этом случае у нас не было бы полной уверенности в том, что кредитор ограничен возможностями, изложенными в ст. 328 ГК, и не может требовать исполнения. Но прямые отсылки в ст. 487-488 и 719 ГК к последствиям, предусмотренным в ст. 328 ГК, говорят о принятии нашим правом указанного подхода в отношении наиболее важных договоров. Такая отсылка к ст. 328 ГК не дублируется в главах о других взаимных договорах (например, по оказанию услуг), но тем не менее нам представляется логичным и обоснованным этот подход к такому важному вопросу распространить и на другие взаимные договоры, если имеющиеся обстоятельства дела подпадают под регулирование ст. 328 ГК. Иначе было бы трудно объяснить наличие противоположных решений одного и того же вопроса в разных договорных конструкциях.

Таким образом, в тех договорных отношениях, где присутствуют взаимообусловленные обязанности и должник по обязательству, которое должно было исполняться первым по времени, не исполняет его в срок, то должник по встречному обязательству не вправе требовать исполнения в этом случае, а ограничен возможностями, предоставленными ст. 328 ГК (приостановление/отказ и убытки).

Немаловажно учитывать и то обстоятельство, что кредитор может потребовать исполнения, если, несмотря на неисполнение со стороны контрагента, исполнит свое встречное обязательство. На это имеется прямое указание в п. 3 ст. 328 ГК. Пункт 3 ст. 328 ГК гласит: «Если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения

128

своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение». Данная формулировка также косвенно указывает на то, что если кредитор свое встречное исполнение не рискнет предоставлять, то должник, чье исполнение должно быть первым, по сути не обязан осуществлять свое исполнение. Конечно же, налицо некорректность законодателя. В данном случае речь идет не о наличии обязанности, а о возможности требовать исполнения в натуре. Тем не менее анализ данного пункта также убеждает нас в том, что п. 1-2 ст. 328 ГК исключают применение требования об исполнении в натуре.

Таким образом, указанный подход может применяться, например, к требованиям о выплате кредита, уплате аванса, о поставке товара с отсрочкой платежа и в других подобных случаях. Это ограничение является специальным правилом в отношении общего принципа возможности принудительно требовать исполнения в натуре. Сфера действия данного ограничения затрагивает только взаимные обязательства с наличием встречной обусловленности исполнения контрагентами своих обязательств.

Данное ограничение только еще «нащупывается» практикой и доктриной России. Особенно это заметно на примере денежного долга, вопросы присуждения которого на практике чаще всего и встречаются. Так, некоторые авторы попытались подвести под данное ограничение следующее обоснование. Л.А. Новоселова1 (в отношении обязанностей выплатить предоплату) склонна вовсе не относить данные договорные обязанности к денежным обязательствам, так как, по мнению автора, в этом случае обязанность заплатить деньги не направлена на погашение денежного долга.

В отношении рассмотренного подхода следует заметить следующее. Из вполне обоснованного вывода о том, что денежное обязательство возникает лишь там, где деньги выступают в качестве средства платежа по денежному долгу, нет достаточных оснований делать заключение о том, что обязательство предоставить аванс/предоплату или выплатить сумму кредита по договору не является по своей природе денежным. Дабы избежать лишних сомнений, следует обратиться к классической формулировке Л.А. Лунца, который отмечал, что «денежное обязательство направлено на уплату денежных знаков, то есть на предоставление материальных вещей, исполняющих в обороте функцию средства обра-

_______________________

1 См.: Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М.: Статут, 2000. С. 26.

129

щения»1. Легальное определение денежного обязательства дано в Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции 2002 г. (ст. 2), согласно которому к денежным относятся «обязательства должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному гражданско-правовому основанию». Такое определение в полной мере соответствует сложившимся подходам к понятию обязательства как правоотношению, включающему обязанность должника и право кредитора. Но не любое обязательство и, соответственно, не любое право требовать исполнения предполагают возможность использовать такое средство судебной защиты, как присуждение к исполнению обязательства в натуре. Поэтому не обязательно доказывать отсутствие денежного обязательства как такового для объяснения, почему нельзя требовать исполнения такой обязанности через суд, как это пытается делать Л.А. Новоселова. Необходимо лишь четко выделить среди денежных обязательств те из них, которые носят характер кредитования (обязанность по выплате суммы кредита, по уплате аванса или предоплаты), предусмотрев на данный случай отмеченную особенность в механизмах правовой защиты. И практика постепенно проводит эту дифференциацию, которую на данный момент можно достаточно отчетливо проследить.

Особенно бурно этот вопрос обсуждался применительно к институту цессии, в отношении которого четко сложился следующий подход. Так, согласно ныне преобладающему мнению передать права требования по денежным обязательствам (дебиторскую задолженность), можно только в случае, если кредитор уже выполнил свою часть договорных условий, корреспондирующих денежному обязательству должника, и более не обременен в отношении него встречными обязанностями в данной части договора. Президиум ВАС РФ в одном из последних постановлений указал, что «завод, поставив комбинату продукцию на конкретную сумму, в принципе, вправе, не выходя из договора поставки, уступить данное денежное требование третьему лицу при условии, что это требование является бесспорным и не обусловлено встречным требованием. Такая уступка не противоречит требованиям главы 24 ГК РФ»2.

_______________________

1 Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 154.

2 См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 18 декабря 2001 г. № 8955/00 // Вестник ВАС РФ. 2002. № 4.

130

Данная дифференциация прослеживалась достаточно четко и в Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции 1998 г., который разделял просто денежные обязательства, под которыми так же, как и в действующей редакции, понималась любая гражданско-правовая обязанность заплатить деньги (ст. 2 Закона), и денежные обязательства, учитываемые при определении критериев банкротства (ст. 4 Закона). К последним относились только денежные обязательства, которые представляют собой обязанность оплатить уже поставленный товар, оказанные услуги, выполненные работы и т.п. В новой редакции указанного Закона положение ст. 4 прежней редакции не отражено, что, на наш взгляд, не следует считать серьезным упущением, так как согласно новой редакции возбуждение дела о банкротстве возможно только после удовлетворения требования кредитора в суде, в отличие от ранее действующих правил. С учетом того что при принятии предлагаемого нами подхода к возможности требовать суммы кредита или предоплаты сама возможность вынесения такого рода решений будет исключена, вопрос о возможности возбуждения дел о банкротстве на основании отказа должника выплатить кредитору предоплату или отказа банка выдать заемщику кредит сам собой отпадает.

Небезынтересно будет отметить, что и с точки зрения бухгалтерского учета «задолженность дебитора» (дебиторская задолженность), термин широко используемый на практике, в бухгалтерии кредитора не отражается, пока кредитор не произвел поставку (выполнил работу, уплатил цену и т.д.). С точки зрения налоговых и бухгалтерских последствий право требовать с банка выплату кредита и выполнения тому подобных обязательств не порождают дебиторскую задолженность. Согласно легальному определению дебиторской задолженности, которое применяется, в том числе и в сфере исполнительного производства, под дебиторской задолженностью понимаются «права требования, принадлежащие... кредитору по неисполненным денежным обязательствам... по оплате фактически поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг»1. Именно на такие права пристав-исполнитель имеет право накладывать арест, и именно такие права он может рассматривать как ликвидное имущество (имущественное право). Право же продавца на сумму неполученной в срок предоплаты как объект взыскания даже не рассматривается, видимо, исходя из того, что реализовать данное

___________________

1 Постановление Правительства РФ от 27 мая 1998 г. № 516 «О дополнительных мерах по совершенствованию процедур обращения взыскания на имущество организаций».

131

право невозможно, так как оно напрямую связано с еще не выполненными самим кредитором обязанностями по поставке товара, оказанию услуг и т.п., а согласно сложившимся подходам реализовать можно только тот долг, который не обусловлен встречной обязанностью со стороны кредитора.

К изложенному следует добавить, что нельзя увязывать наличие дебиторской задолженности исключительно с фактом передачи товаров, оказания услуг или выполнения работ. Гражданское право намного разнообразнее. Так, безусловно, что обязанность страховой компании выплатить сумму страхового возмещения не является платой за товар, работы или услуги. Аналогичная ситуация и с обязанностью заемщика вернуть заемные средства, обязанностью банка выплатить клиенту остаток средств на счете или восстановить необоснованно списанные суммы, обязанностью комиссионера перечислить средства, полученные от реализации переданного на комиссию товара, и т.д. Единственным общим моментом для всех данных случаев, когда бесспорно имеет место дебиторская задолженность, является отсутствие на стороне кредитора существенных обязанностей, встречных по отношению к долгу должника. Кредитор уже выполнил все то, что требовалось от него по договору (страхователь уплатил страховую премию, комитент передал вещь на комиссию и т.п.), и больше от него ничего в данной части договора не требуется: у него имеется лишь «чистое» право требования.

Таким образом, можно утверждать, что в сфере денежных обязательств постепенно сложилось разделение обязательств на просто обязанность уплатить деньги и дебиторскую задолженность. Последняя является бесспорным правом кредитора, при этом подразумевается и право истребовать исполнение по суду, т.е. данная задолженность находится в сфере действия принципа реального исполнения. Что касается первой, то она в случае ее неисполнения автоматически превращается в «задолженность», термин, который более четко, по нашему мнению, определяет данный случай, чем термин «долг», не трансформируется, и поэтому право требовать исполнения у кредитора не порождает. Самой главной отличительной особенностью дебиторской задолженности с точки зрения гражданского права как раз и является возможность бесспорного взыскания (не путать с бесспорным списанием), которое не подпадает ни под какие ограничения в отношении исполнения в натуре.

В свете сказанного неудивительно появление в одном из последних обобщений арбитражной практики, в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных

132

однородных требований» (п. 11), указания на то, что, «поскольку обязанности по предоставлению кредита и уплате долга различны по своей юридической природе и исходя из существа кредитного договора, понуждение к исполнению обязанности выдать кредит в натуре не допускается». Отметим только, что к данному выводу в праве ряда стран (например, Англии) пришли задолго до принятия такого подхода Высшим Арбитражным Судом РФ1.

Остается только напомнить, что согласно ст. 328 ГК, если кредитор все же, несмотря на неперечисление ему предоплаты, свои встречные обязательства исполнит, то тем самым трансформирует обязанность контрагента оплатить дебиторскую задолженность, которую без больших юридических затруднений можно взыскать в общем порядке. При этом следует считать данную норму предоставляющей кредитору право на досрочное исполнение. То, что закон в отдельных случаях может оговорить право стороны по договору на досрочное исполнение обязательств, прямо предусмотрено в ст. 315 ГК.

В связи с изложенным возникает следующая проблема. Как быть, если кредитор не может исполнить свою встречную неденежную обязанность, исполнение которой увязано с возникновением дебиторской задолженности на стороне должника, по причине отказа контрагента от получения товара, результатов работ или услуг, предложенных кредитором? Можно ли считать, что кредитор приобрел право на цену, если должник отказался принимать такое досрочное исполнение?

Здесь нужно разделять две ситуации. С одной стороны, существует норма п. 4 ст. 514 ГК, которая в отношении договора поставки гласит: «В случаях, когда покупатель без установленных законом, иными правовыми актами или договором оснований не принимает товар от поставщика или отказывается от его принятия, поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара». В п. 2 ст. 515 ГК данное правило уточняется в отношении случая невыборки товара: «Невыборка покупателем (получателем) товаров... дает поставщику право... потребовать от покупателя оплаты товаров». В этом случае право на взыскание цены - это своего рода косвенное принуждение принять товар. В общих же положениях о договорах купли-продажи (п. 3 ст. 484 и п. 4 ст. 486 ГК) в отношении данного случая наблюдается некоторая путаница. С одной стороны, в п. 3 ст. 484 ГК на случай непринятия или отказа от

______________________

1 Jones G., Goodheart W. Specific performance // Butterworths. London, 1986. P. 123-124; Beale H.G. The law of contracts. Vol. II // Sweet & Maxwell. London, 1999. P. 703.

133

принятия товара не говорится о праве взыскать цену, а указывается лишь на возможность требовать принятия товара или расторгнуть договор. Буквально через одну статью (п. 4 ст. 486 ГК) все же говорится, что, если покупатель отказывается от принятия и оплаты товара, продавец может требовать оплаты товара. В связи с тем, что иск о принятии товара не имеет под собой эффективных механизмов исполнения соответствующего судебного решения и просто абсурден с учетом того, что есть намного более адекватное средство - взыскание цены, то считаем разумным распространить нормы ст. 514-515 ГК (о праве взыскать цену, когда продавец выполнил все требуемые от него действия по поставке товара) на все виды договоров купли-продажи и в целом на все двусторонние обязательства в целях унификации правовых подходов.

Данный механизм взыскания цены в случае непринятия товара покупателем, на наш взгляд, вступает в определенную конкуренцию с предложенным выше подходом, в соответствии с которым продавец не может взыскать предоплату. Решить данное противоречие можно единственно верным путем. Следует признать, что ст. 514-515 ГК говорят о случае, когда в договоре была предусмотрена отсрочка платежа, продавец поставил (предоставил в месте нахождения) товар, а покупатель его не принял (не выбрал). Например, если по договору поставщик передавал товар с условием отсрочки платежа, то отказ покупателя от принятия предоставленного в его распоряжение, но не принятого товара не лишает продавца права требовать уплаты цены, если он надлежащим образом и в срок совершил необходимые действия по передаче товара (привез товар в согласованный пункт, предоставил в месте нахождения и т.д.).

В случае же с условием о предоплате следует учитывать, что согласно ст. 487 ГК неперечисление предоплаты, даже сопровождаемое устным или письменным отказом от всего договора, включая принятие товара, приводит к последствиям, предусмотренным ст. 328 ГК (отказ продавца от договора или приостановление исполнения, взыскание убытков), что исключает применение ст. 514-515 ГК (права на взыскание цены). Таким образом, если покупатель еще до наступления срока платежа предоплаты заявляет об отказе от товара, следует говорить не об отказе от приемки товара (об этом говорить еще рано, так как перед этим должна состояться предоплата), а следует говорить об отказе от уплаты предоплаты с соответствующими последствиями (ст. 328 ГК) без права взыскать цену.

Но если продавец пожелает воспользоваться механизмом, предусмотренным в п. 3 ст. 328 ГК (несмотря на неперечисление предопла-

134

ты, осуществит исполнение), то здесь вполне применимо все, что говорилось выше о ст. 514-515 ГК. Продавцу будет достаточно совершить все необходимые действия по договору по передаче. При этом отказ от принятия товара юридического значения иметь не будет, И продавец будет считаться исполнившим свои обязательства, что согласно п. 3 ст. 328 ГК дает ему право на взыскание цены. В данном случае можно говорить об исключении из общего правила: кредитор может взыскать плату за еще реально не переданный товар и тем самым, хотя и на ограниченный срок, остаться одновременно и «при деньгах», и «при товаре».

Таким образом, для того чтобы взыскать цену товара, необходимо передать покупателю товар фактически или хотя бы совершить необходимые по договору действия для передачи товара. Только в таком случае можно говорить о том, что возникло право требовать уплаты задолженности через суд.

Аналогична ситуация и с иными денежными обязанностями, в частности по договорам на выполнение работы или оказание услуги. Так, для того чтобы подрядчику или исполнителю взыскать цену, им необходимо до момента подачи иска в суд перевести данное денежное обязательство контрагента в разряд дебиторской задолженности, т.е. надо исполнить свои встречные обязанности по договору (выполнить услуги или предложить для приемки заказчику результаты работы).

Взыскать же сумму авансирования подрядных работ, очевидно, невозможно: согласно ст. 719 ГК, подрядчик может лишь приостановить исполнение или вовсе отказаться от договора с правом взыскания убытков. Но если подрядчик, несмотря на неполучение финансирования, все же выполнит работы надлежащим образом и предложит заказчику в порядке ст. 720 ГК принять их результаты, то он считается исполнившим свои обязательства, и независимо от того, примет ли результаты работы заказчик, подрядчик приобретает право взыскать дебиторскую задолженность через суд. В этой связи п. 6 ст. 720 ГК, который предусматривает на случай необоснованного отказа заказчика от приемки результатов работ право подрядчика продать результаты работ на сторону, из вырученной суммы удержать причитающееся ему вознаграждение, а остальное внести на депозит нотариуса (или суда) на имя заказчика в порядке ст. 327 ГК, следует считать одной из возможностей кредитора, но не исключительным способом защиты прав в данной ситуации. Это следует из того, что вполне вероятны значительные затруднения при реализации результатов работ (возможно, не представляющих законченного продукта) третьим лицам по адекватной цене. Поэтому

135

эта возможность, предусмотренная в п. 6 ст. 720 ГК, не исключает предъявление «традиционных» исков, среди которых в условиях, когда работы надлежащим образом выполнены и предложены для принятия заказчику, основным будет иск о взыскании цены по договору.

Таким образом, подрядчик, выполнивший работы по договору надлежащим образом и предложивший заказчику принять работы с указанием срока приемки, в случае необоснованного отказа заказчика от их принятия имеет право, оформив односторонний акт приемки, взыскать цену. В данном случае подрядчик так же, как и продавец по ст. 514-515 ГК, выполнил все свои обязанности по договору, и, соответственно, сформировалось денежное обязательство заказчика уплатить цену, которое по истечение срока оплаты по договору приобретает все черты дебиторской задолженности, которую можно безусловно взыскать по суду. Указанные выводы подтверждает и арбитражная практика1. Кроме того, нет никаких разумных препятствий к тому, чтобы распространить этот подход и на договоры по оказанию услуг, к которым согласно ст. 783 ГК субсидиарно применяются положения о подряде как однородного по своей сути договора.

Считаем, что изложенные подходы могут быть в равной мере распространены и на все другие (не только денежные) обязательства. Если мы приходим к тому, что не допускаем взыскания денег, когда встречная обязанность еще не выполнена, то тем больше оснований отказывать в иске об исполнении неденежного обязательства поставить товар, выполнить работы и др., к которым в принципе право с точки зрения вопроса о допустимости принуждения подходит намного более строго, чем к денежным. Было бы странно, если в данных условиях покупатель мог бы требовать исполнения в натуре обязанности по передаче ему вещи, не оплатив ее. Таким образом, чтобы кредитору требовать через суд передачи имущества, выполнения работ или оказания услуг, ему следует первоначально выполнить свои встречные обязательства. Кредитор не может требовать исполнения в натуре до тех пор, пока на его стороне остаются невыполненными обязанности, встречные по своему характеру по отношению к обязательствам должника. Так, покупатель не может требовать через суд передачи неоплаченного товара, заказ-

______________________

1 См., например: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (п. 8, 14); постановление ФАС Московского округа от 15 февраля 2001 г. по делу № КГ-А40/383-01 и др.

136

чик - выполнения неоплаченных работ или услуг, комиссионер - передачи в его владение предназначенного для реализации предмета комиссии, доверительный управляющий - передачи ему предмета доверительного управления и в других подобных случаях, когда по структуре обязательства либо в силу договорных условий обязанности кредитора являются встречными и по времени должны исполняться после выполнения своих обязательств должником.

Небезынтересно будет отметить, что такое правило было знакомо еще российскому обычному праву конца XIX века. Так, по данным, приводимым С.В. Пахманом, «можно из юридических обычаев вывести правило, что покупатель вправе требовать передачи купленного имущества только тогда, когда им самим исполнены условия договора, т.е. уплачена вся покупная цена сполна»1.

В том случае когда договором предусматривалась продажа с отсрочкой платежа, покупатель, чье право возникает по условиям договора раньше, может реализовать это право в принудительном порядке через суд, только если воспользуется механизмом п. 3 ст. 328 ГК - оплатит цену, несмотря на условие об отсрочке платежа в договоре. В иных случаях ему должно быть отказано в иске об исполнении в натуре. В то же время возможность использования п. 3 ст. 328 ГК для истребования исполнения в натуре, как уже отмечалось, в ряде случаев парализована в силу того, что природа и структура данного типа обязательственных отношений не предполагают возможность досрочного исполнения кредитором своих встречных обязанностей. Так же, как и заемщик по договору кредита не может досрочно вернуть банку не выданный ему без законных оснований кредит, так и доверительный управляющий не может выполнить досрочно свои обязанности по доверительному управлению до того, как ему передан предмет управления, а комиссионер не может реализовать товар, который не передается ему комитентом. В силу отмеченных особенностей ряда обязательств в определенных случаях кредитор при неисполнении обязательства должником лишен права каким-либо образом истребовать исполнение в натуре путем подачи соответствующего иска в суд.

Нельзя не отметить, что в общем праве этот вопрос решается несколько по-иному. Как уже писалось, в Англии или в США факт неоплаты товара не является серьезным препятствием к получению решения об исполнении в натуре. Что касается России, то в ст. 447-448 ГК ссыл-

_____________________

1 Пахман С.В. Обычное гражданское право в России: юридические аспекты. Т. 1. С. 131-132.

137

ка на правило ст. 328 ГК сделана применительно как к последствиям неуплаты предоплаты, так и к последствиям непередачи товара с отсрочкой платежа. Поэтому считаем, что ограничение на требование исполнения в натуре, заложенное в ст. 328 ГК, должно применяться единообразно как к денежным, так и к неденежным требованиям.

Но не следует забывать, что в ряде случаев закон прописывает исключения из правил ст. 328 ГК. Так, из толкования текста уже упоминавшегося п. 3 ст. 611 ГК следует, что арендатор может требовать передачи ему предмета аренды, даже если оплата по договору будет иметь место впоследствии. С другой стороны, ГК в ряде случаев подтверждает применение данного общего ограничения. Так, согласно прямому указанию ст. 888 ГК поклажедатель не может быть принужден к передаче на хранение согласованного предмета хранения.

Также следует отметить, что в случае, если согласно условиям договора было предусмотрено частичное авансирование товаров, работ или услуг, то кредитор, внесший указанный аванс, приобретает право требовать передачи имущества, выполнения работ и оказания услуг только в части, пропорциональной размеру совершенной оплаты. Для приобретения права истребовать исполнение в полном объеме кредитору необходимо внести полную стоимость товаров, работ или услуг. Тогда же когда обязанность должника не может быть исполнена частично (например, обязанность передать уникальную картину или дом, осуществить перевозку и т.п.), кредитор не может требовать частичного исполнения соразмерно внесенному авансу, а вынужден выбирать между расторжением договора и истребованием назад аванса, с одной стороны, и необходимостью вносить оставшуюся сумму с правом впоследствии требовать исполнения обязательства в натуре - с другой.

Несмотря на то что применение механизмов косвенного принуждения к исполнению обязательств - пени, проценты годовые - не является темой настоящего исследования, тем не менее, рассматривая сферу применения ст. 328 ГК, нельзя не затронуть вопрос о возможности их взыскания в случае нарушения должником обязанности совершить те или иные действия первым (выплатить предоплату, поставить товар в кредит и т.п.). Несмотря на то что неустойка в виде штрафа за неисполнение не упоминается в качестве возможной меры ответственности в ст. 328 ГК, но тем не менее нет никаких серьезных препятствий для предоставления и такой возможности кредитору. Из ст. 328 ГК следует вывод о возможности взыскания в указанных обстоятельствах неустойки за неисполнение, если последняя устанавливалась в договоре за не-

138

исполнение обязательства по выдаче кредита или перечислению предоплаты, за отказ от поставки товара, оплата которого договором была отсрочена, и в других подобных случаях. На практике стороны зачастую предусматривают в таких случаях неустойку в виде фиксированного штрафа (по сути имеющего характер заранее оцененных убытков) и, взыскав ее при неисполнении, прекращают обязательства.

В отношении же пени и процентов годовых следует признать, что возможность их начисления за данное нарушение обязательства должна быть ограничена. Если закон отказывает кредитору в указанных обстоятельствах в судебной защите его права на требование об исполнении обязательства, то непрерывно текущие пени или проценты годовые (т.е. методы косвенного принуждения) в данном случае начислены быть не могут. Ведь кредитор еще сам ничего не исполнил, не передал вещи, не выполнил никаких работ. Если исходить из компенсационной природы данных мер ответственности, то очевидно, что убытки кредитора не увеличиваются с течением срока просрочки, должник не пользуется деньгами кредитора. Налицо неадекватность мер ответственности степени серьезности нарушения. Поэтому начисление пени или процентов годовых в таких случаях следует ограничивать. На наш взгляд, при таком решении вопроса наиболее сбалансирование учитываются интересы должника и кредитора (который может компенсировать понесенные расходы взысканием убытков или штрафа), а также отражается соотношение серьезности нарушения и последствий оного.

Отчасти данное ограничение признается и судебной практикой. Так, по одному из дел, в котором истец требовал взыскания пени на сумму невыплаченной предоплаты, Президиум ВАС РФ в таком иске отказал. Правда, с аргументацией, изложенной в этом постановлении1, трудно согласиться. В обоснование своей позиции Президиум указал на то, что истец не требовал взыскания цены по договору, тем самым демонстрируя нежелание реально исполнять договор. На самом деле, учитывая вышеизложенные выводы, взыскать сумму предоплаты продавец и не мог, так как в силу ст. 328 ГК для этого ему надо было либо передать покупателю товар, либо совершить необходимые по договору или закону действия по отгрузке товара.

Основная причина наложения ограничения на возможность начисления пени или процентов годовых состоит в том, что отказ кредитору в праве на прямое принуждение к исполнению обязательств выплатить

________________________

1 См. постановление Президиума ВАС РФ от 26 ноября 1996 г. № 3143/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 4. С. 51.

139

предоплату, поставить товар в кредит и других аналогичных обязанностей основан, в первую очередь, на признании нецелесообразным и неадекватным втягивания должника в долгосрочные договорные отношения. Эти же мотивы могут быть в равной мере распространены и на случаи косвенного принуждения (пени или проценты годовые), так как и в случае косвенного принуждения в полной мере сохраняются те факторы, которые послужили основанием к отказу в указанных случаях в самой возможности прямо требовать исполнения в натуре. Замена прямого принуждения на косвенное в данном случае не меняет существа отношений.

Таким образом, использование длящихся мер обеспечения и ответственности (пени или процентов годовых) в данном случае будет ненадлежащим способом защиты права.

Тем не менее в ряде случаев пени в указанных обстоятельствах могут быть все же взысканы. Речь идет, в частности, о тех ситуациях, когда, как это часто бывает во внешнеторговых контрактах, начисление пени ограничено верхним пределом (например, 0,5% за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы долга).

При условии принятия данного подхода судебной практикой предпринимателям следует рекомендовать обеспечивать обязанности, которые согласно договору должны следовать первыми (обязанности по перечислению предоплаты, выплате страховой премии, поставке товара в кредит и т.п.), либо путем установления неустойки в виде фиксированного штрафа, либо в виде пени с ограничением по периоду начисления.