ПОНЯТИЕ ИСТОЧНИКА ПРАВА КАК ПРОЯВЛЕНИЕ МЕТАФОРИЧНОСТИ ЮРИДИЧЕСКОГО СОЗНАНИЯ

Понятие «источник права» принадлежит к довольно многочислен­ной группе правовых понятий, которыми оперирует юридическая наука и которые по своей сущности представляют собой метафоры. Поскольку это происходит на протяжении многих столетий, в самых различных странах и социальных условиях, этот факт сам по себе сви­детельствует о метафоричности, присущей юридическому сознанию как таковому.

Проблема юридических понятий-метафор заслуживает особого ис­следования, которое, нужно надеяться, будет осуществлено в дальней­шем. Однако уже сегодня можно признать, что метафоричность отли­чает юридическое сознание от сознания, реализующегося в других сфе­рах науки. Несомненно, что на определенном, особенно начальном этапе познания человеком окружающего мира и себя в этом мире по­нятия-метафоры представляют собой полезный и, возможно, даже не­обходимый инструмент. Уместно напомнить, что и в других сферах научное сознание если и не оперировало понятиями-метафорами, то все же было не лишено известной метафоричности. Показателен мате­матический трактат Архимеда «Псаммит», где была решена проблема бесконечности числового ряда на весьма зримом примере исчисления песчинок.

По мере прогресса сознания с течением времени неизбежно возни­кает вопрос о дальнейшей роли понятий-метафор в рамках становяще­гося все более строгим научного анализа и даже об их пригодности для достижения его целей. В сфере правовой науки решение этого вопроса тормозится тем, что юридическое сознание отличается высокой степе­нью консерватизма, что в конечном счете связано с охранительной направленностью деятельности человека в сфере права и государства. Весьма значительное число правовых понятий, возникших много сотен лет назад, продолжает использоваться современной общей теорией права и общей теорией государства. Разумеется, в содержании этих

1 Главный научный сотрудник Института государства и права РАН, доктор юриди­ческих наук, профессор.

42

понятий с течением времени появляются новые стороны, однако в общем эти понятия сохраняют свою идентичность. В сфере действия этого фактора оказались и правовые понятия-метафоры, включая по­нятие «источник права».

В основе всякой метафоры, включая и юридическую, лежит сравне­ние объекта с каким-либо другим предметом, явлением, процессом или иной реалией, которые более известны сравнивающему или, по край­ней мере, считаются им более известными либо более понятными. Поэ­тому правовые понятия-метафоры всегда связаны с уже существующи­ми представлениями человеческого сознания об окружающем мире. Однако этот мир непрерывно меняется, и, соответственно, меняются представления о нем. Последние открывают пути для новых сравнений и создают почву для появления новых правовых понятий-метафор. В частности, распространение машин в ходе промышленной революции подготовило условия для метафор о государстве как аппарате и о госу­дарстве как машине (для поддержания господства одного класса над другим). Специфика условий России во втором десятилетии нашего века послужила основой для создания метафоры о государстве как дубине. Напротив, стабильная ситуация в демократических парламент­ских государствах вызвала к жизни метафору о правилах «парламент­ской игры»1.

Разумеется, не все правовые понятия-метафоры являются долгожи­телями. Это понятно. Меняется уровень познания окружающего мира, меняется сам этот мир, и многие сравнения юридических явлений с некоторыми реалиями окружающего мира утрачивают основания. Ис­тория правовой науки знает немало метафор, которые ушли навсегда. Протекает этот процесс и на наших глазах.

В то же время существуют и правовые понятия-метафоры, обладаю­щие таким качеством, которое могло бы быть названо юридическим бессмертием. Среди них наиболее заметное место занимают понятия, зародившиеся в античном мире. Они появились как сравнения юриди­ческих явлений со специфическими реалиями жизни Древнего Рима и Древней Греции. В ходе истории эти реалии ушли, но правовые поня­тия-метафоры остались. Сравнения, некогда лежавшие в основе этих понятий, утратили смысл, в том числе и для самих носителей научного юридического сознания. Но понятия остались и по-прежнему исполь­зуются правовой наукой как инструменты познания окружающего мира.

Такому консервированию в немалой степени способствует и эволю-

* Подробнее об этом см.: Крылова Н.С. Конституционные модели законодательной власти // Сравнительное конституционное право. М., 1996. С. 535 и ел.

43

ция терминов. Правовые понятия-метафоры, как и любые юридичес­кие понятия, выражаются в терминах. Юридическая же терминология, как правило, формируется в определенной языковой среде. Конечно, еще и сегодня в различных правовых системах употребляется некото­рое количество юридических терминов, которые использовались и в античном мире (например, виндикация, реституция, ипотека). Однако в основном современное право говорит на национальных языках.

Понятия-метафоры, восходящие к античному миру, в современных правовых системах выражены в национальных терминах. Они как бы переведены на современные языки. Такой перевод вуалирует истори­ческие корни этих понятий, особенно в случаях, когда соответствую­щий национальный язык далек от латыни. Это характерно, в частности, для России.

В результате с течением времени не только исчезли условия, в ко­торых зародилось сравнение, но изменились и термины, в которых первоначально были выражены эти понятия. В глубокой тени оказался сам метафорический характер этих понятий. Зачастую они больше уже не выглядят как сравнения, а метафоричность юридического сознания в значительной степени сглаживается.

Однако в действительности это качество остается и сегодня прису­щим юридическому сознанию. Вопрос состоит лишь в том, что для выявления этого качества нередко требуется специальный анализ юри­дических понятий.

Одним из наиболее распространенных правовых понятий-метафор, уходящих своими корнями в седую древность, является понятие «per­sona». Оно было одним из ключевых понятий римского права. Доста­точно отметить, что Гай положил его в основу структуры своих «Ин­ституций»: «Все право, которым мы пользуемся, относится либо к лицам (personas), либо к вещам, либо к искам»1.

В нашей литературе уже давно было отмечено, что это понятие представляет собой метафору: «В Древнем Риме словом «persona» на­зывалась характерная актерская маска, закрывавшая голову актера и воплощавшая в себе действующее лицо. Актеры Древнего Рима, высту­пая в данной роли на арене, в соответствии с традициями античного театрального искусства, одевали эту маску. Поскольку аудитория, перед которой приходилось выступать тогда актерам, была зачастую весьма обширной, в эту характерную маску было вделано воронкооб­разное приспособление для усиления звучания голоса актера»2.

1              Gai, 1.8.

2              Рубанов АЛ. О понятии юридического лица в «Капитале» Карла Маркса. М., 1957.

С. 9. Было отмечено также, что само латинское слово «persona» произошло от слияния

предлога per (через) и глагола sonare (звучать).

44

Это довольно показательный прием конструирования правового понятия-метафоры вообще. В Древнем Риме юридическое сознание впервые столкнулось с тем, что право должно при регулировании отно­шений рассматривать их участников, абстрагируясь от присущих пос­ледним индивидуальных качеств, признавая их только определенными социальными типами — продавец, покупатель, арендодатель, аренда­тор и др. Отсюда и сама мысль о сравнении с театром. Там persona закрывала индивидуальные черты актеров, заменяя их типичными для роли масками. Здесь индивидуальные черты участников отношений также как бы закрыты. И здесь, следовательно, также можно использо­вать persona.

Знакомство с текстами римских юристов показывает, что они ши­роко оперировали понятием-метафорой. Считалось, что persona одного человека может быть добавлена к persona другого человека. В некото­рых ситуациях допускалось, что у одного и того же человека могут быть две и даже множество personae и т.п.

Античный Рим прекратил свое существование. Изменился и театр, где исчезли актерские маски. Однако правовое понятие «persona» оста­лось. Оно прошло через века и присутствует в самых различных совре­менных правовых системах.

Сегодня, однако, оно уже больше не выглядит как метафора. В не­которых странах, включая Россию, утрачена даже и терминологическая связь. Термин «persona», адресовавший когда-то к театру, переведен на современный русский язык термином «лицо». Во французском, немец­ком и английском языках существуют термины, указывающие на лин­гвистическое родство с латинским словом «persona». Но и здесь указа­ние на театр, заложенное в латинском слове, не является более очевид­ным.

Метафорический характер этого понятия перестал быть очевидным даже для сами* носителей юридического сознания. Это создало усло­вия для своего рода экстраполяции понятия-метафоры «persona» на новые явления, не известные античному обществу. Появилось понятие «юридическое лицо» (personne mistique, personne morale, personne ju-ridique, juristische Person, juridical person, legal person). Думается, что эта экстраполяция в немалой степени осложнила поиски теоретическо­го ответа на такую проблему, как сущность юридического лица.

Вторым широко распространенным понятием-метафорой, восходя­щим к античному Риму, является понятие «источник права». На этот раз можно точно сказать, кто был автором этой метафоры. Она принад­лежит Титу Ливию. Именно он впервые написал, что Законы XII таб-

45

лиц были «источником всего публичного и частного права» (fons omni publice privatique iuris)1.

В литературе нового времени обычно эти слова понимают как ука­зания историка на то, что Законы XII таблиц «считались главной осно­вой действующего права»2.Однако это только часть правды, и притом не самая важная ее часть.

Главное же состоит в том, что Тит Ливии сформулировал здесь метафору, которая в последующем была воспринята юридической нау­кой и в результате стала одним из правовых понятий-метафор.

Следует иметь в виду, что для Тита Ливия, как и для любого рим­лянина, со словом «источник» (fons) были связаны определенные пред­ставления. Согласно римской религии, источник был тем местом, где соединялись два мира, а именно: наземный, где жили люди, и подзем­ный, где жили боги. По этой причине в античном мире источники почитались. Находившиеся вблизи них рощи нередко объявлялись священными. Согласно римской мифологии, вблизи источников про­живали нимфы.

Когда Тит Ливии охарактеризовал Законы XII таблиц как источник (fons), он имел в виду бесспорную для него параллель. Для него эти Законы связывали земной мир с миром богов. Уместно в этой связи напомнить, что в Риме монополией толковать, эти законы обладали жрецы3.

Однако если посмотреть на эту метафору с позиций сегодняшнего дня, то нельзя не признать, что она выражает и ту мысль, что закон не самодостаточен, что существует и еще некоторый фактор, который не только определяет, но в известном смысле и санкционирует закон.

Древний Рим прекратил свое существование. Однако слова Тита Ливия своеобразным эхом докатились до наших дней. Юристы многих европейских государств, стремясь подражать древним римлянам, нахо­дили в своих странах собственные особенно почитаемые нормативные акты, которые они вослед Титу Ливию объявляли «источниками права», но только уже права собственной страны.

Между тем христианская цивилизация пришла на смену античной, в далекое прошлое ушло представление об источниках как о местах, которые связывают земной и потусторонний миры. Метафорический характер понятия «источник права» перестал быть очевидным для но­сителей юридического сознания. И когда юридическая доктрина объ­являла эдикты императоров или королей, акты парламентов или кон-

1              Livius, Ab urbe condita. 3.34.

2              Хвостов ВМ. История римского права. 1919. С. 79.

3              Подробнее об этом см.: ДождевД.В. Римское частное право. М., 1996. С. 18—22.

46

ституции источниками права, она едва ли отдавала себе отчет, что опе­рирует понятием-метафорой. Такая утрата исторической памяти, одна­ко, не снимает проблему метафоричности юридического сознания. Ис­тория не уходит, она остается с нами. Как писал Марсель Пруст, про­шлое — это чужая страна: там все по-другому.

Обо всем этом стоит напомнить при анализе той роли, которую играет судебная практика в формировании права современной России. Правовые понятия-метафоры пришли в юридическое сознание не вчера и, конечно, уйдут из него не завтра, если вообще когда-то уйдут.

В современной российской общей теории права, как кажется, об­щепризнано, что право не сводится к совокупности законов. Считается, что право стоит за самими законами.

Если стать на эти позиции и оперировать тем стершимся понятием «источник права», которое досталось нам в наследство в качестве эле­мента юридического сознания, то следует признать, что не только закон является источником права, но и право является источником закона. В свою очередь есть основания как для того, чтобы утверждать, что право является источником судебной практики, так и для того, чтобы гово­рить, что судебная практика является источником права.

В конце концов кто-то должен расплачиваться за метафоричность юридического сознания.