СУД НЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУЕТ И НЕ УПРАВЛЯЕТ, А ПРИМЕНЯЕТ ПРАВО

(о правоприменительной природе судебных актов)

Старые споры о том, создает ли суд новое право, обладает ли он правотворческими правомочиями, приобретает в современных услови­ях новый смысл. Теоретическое и практическое значение данной про­блематики не вызывает сомнений. Поэтому я всячески поддерживаю обращение Р.З.Лившица к рассмотрению этой темы, хотя и придержи­ваюсь иных взглядов.

Трактуя судебную практику как источник права, Р.З.Лившиц пола­гает, что «судебная практика в самых различных проявлениях — и при отмене нормативных актов, и в разъяснениях пленумов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров — оказывается источником права».

На наш взгляд, судебная практика во всех этих и других «различных проявлениях» представляет собой, согласно действующей Конститу­ции Российской Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь пра­воприменительную (и соответствующую правотолковательную) дея­тельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регла­ментации принципа разделения властей на законодательную, исполни­тельную и судебную. В русле данной концепции в Конституции РФ закреплены и основы формирующейся российской правовой системы, которая продолжает оставаться в рамках континентально-европейской (романо-германской) семьи правовых систем. Применительно к рас­сматриваемой нами теме следует помнить, что в рамках континенталь­ных правовых систем (в силу их типологических особенностей, законо­мерностей их формирования и развития и т.д.) отсутствует судебное правотворчество (судебный прецедент и т.д.) как источник права, что, напротив, характерно для англосаксонской системы права.

В специфическом контексте современной российской государст­венно-правовой системы существо обсуждаемой проблемы состоит не

* Руководитель Центра теории и истории права и государства Института государ­ства и права РАН, член-корреспондент РАН.

34

в том, «может ли суд создавать правовую норму» (Р.З.Лившиц), а в совершенно другом: имеет ли суд право на правотворчество, должен ли он создавать новое право, т.е. одновременно и законодательствовать, и применять закон?

Основной смысл разделения властей состоит в таком разграниче­нии функций, правомочий и сфер деятельности этих властей, чтобы каждая из них занималась своим делом. Необходимое при этом взаи­модействие властей (как и соответствующая система сдержек и проти­вовесов) может и должно осуществляться только в строгом и последо­вательном соответствии с требованием принципа разделения властей. Иначе получится признание принципа разделения властей лишь на словах, а фактически — смешение их функций, правомочий и сфер деятельности, наделение, например, судебной власти также и законо­дательными полномочиями. Фактически именно это утверждает Р.З. Лившиц, когда, в частности, пишет: «Все три власти используют одно и то же средство управления — издание обязательных для испол­нения правил поведения... Признавая в судебной системе самостоя­тельную ветвь государственной власти, мы тем самым признаем допус­тимость принятия судами правовых норм. Именно судебные правовые нормы являются типичным средством управления в цивилизованном обществе».

Здесь, по сути дела, отрицается принцип и смысл разделения влас­тей. Все власти, согласно такому подходу, законодательствуют, издавая правовые нормы разных видов и различной силы (кстати говоря, про­блема согласуемости разнородных потоков столь вольного правотвор­чества друг с другом в рамках единой системы источников права оста­лась у Р.ЗЛившица без должного внимания). Все управление общест­вом при этом сводится к изданию обязательных нормативных актов, а в «цивилизованном обществе» — к изданию прежде всего «именно судебных правовых норм».

В своем обосновании права суда на правотворчество Р.З. Лившиц исходит из представления, будто всякая государственная власть (а сле­довательно, и судебная власть) автоматически включает в себя такое право. Но судебная власть — это власть в совершенно другом смысле и с качественно иными правомочиями, чем власть законодательная или исполнительная. Без таких качественных отличий функций и полно­мочий разных государственных властей нельзя было бы вообще гово­рить о разделении властей. Положение же о том, что любая ветвь госу­дарственной власти может создавать право, является лишь модифика­цией и распространением уже на три власти прежних (легистских, по­зитивистских, этатистских) представлений о том, что право — это про-

35

дукт государства, приказ (обязательное, официально-принудительное установление) государственности.

Показательно, что под создаваемыми судом нормами права Р.З.Лившиц имеет в виду принудительное правило: «Разрешение кон­кретной спорной жизненной ситуации дается судом в виде судебного решения. Такое решение является правилом поведения, обладающим принудительной силой. В этом смысле судебное решение не отличается от правовой нормы». Но «в этом смысле» (т.е. в смысле отождествления любого принуждения с правом) и любой другой приказ представителя власти (старшины в казарме, милиционера на улице) и даже грабителя «не отличается от правовой нормы».

Для обоснования подобной принудительно-этатистской, можно сказать, государственно-властной трактовки права вообще, судебного права и судебной правовой нормы в особенности Лившиц совершенно неосновательно апеллирует к концепции различения права и закона, к «несводимости права к закону».

Дело в том, что при различении права и закона (позитивного права) под законом имеются в виду все источники действующего права, обла­дающие в данной системе права законной силой, т.е. не только все нормативно-правовые акты (конституция, законы, подзаконные акты), но и обычное право, судебные и административные прецеденты и т.д. Так что, согласно данной концепции, и отстаиваемое Р.З.Лившицем судейское право (судебный прецедент, акты судебных органов и т.д. как источники позитивного права) в целом относится, вопреки мнению Р.З.Лившица, именно к закону, а не к праву. Это, в частности, означает, что в своей трактовке и права вообще, и судейского права в частности он фактически остается на словесно отвергаемых позициях отождест­вления права и закона, сведения права к закону (в частности, к судей­скому законодательству и судебному прецеденту как источникам пози­тивного права). Суть дела в том, что правообразующим и правотвор­ческим началом в его подходе является именно государственно-власт­ная сила. Поэтому обладание принудительной силой выступает у Р.З.Лившица в качестве единственного критерия наличия права и пра­вовой нормы, в том числе и судебной.

Против такого легистского (позитивистского, этатистского) типа правопонимания как раз и направлен юридический тип правопонима-ния, основанный на различении права и закона. Юридический тип правопонимания (в его различных версиях и вариантах) исходит из признания наличия у права (в его различении и соотношении с зако­ном) своего собственного (независимого от воли законодателя и «при­нудительной силы» государственной власти, в том числе и судебной власти) объективного свойства, словом, своего специфического прин-

36

ципа, отличающего право от неправа, от всех прочих (неправовых или антиправовых) норм, правил, регуляторов, отношений и т.д.

Таким отличительным принципом права, согласно развиваемой нами общей теории различения и соотношения права и закона и кон­цепции либертарно-юридического правопонимания, является прин­цип формального равенства, который трактуется нами как триединство формального равенства субъектов права, свободы и справедливости1.

Юридический тип правопонимания (в форме, близкой к естествен­но-правовым концепциям различения и соотношения естественного и позитивного права) нашел свое признание, воплощение и закрепление также и в действующей Конституции РФ. Под правом (в его различе­нии и соотношении с законом), согласно современному конституцион­ному правопониманию, имеются в виду прирожденные и неотчуждае­мые основные права и свободы человека (ст. 2, п. 2 ст. 17), которым должно соответствовать все действующее позитивное право, включая и саму Конституцию (ст. 15, п. 1,3 ст. 17, ст. 18, п. 2 ст. 55 и др.). Так что право, по действующей Конституции РФ, — это не только позитивное право, но и своеобразное «естественное право» (прирожденные и неот­чуждаемые основные права и свободы человека), которое как нечто безусловное и общеобязательное придано (и задано) государству, всем государственным властям, а не является продуктом их воли, усмотре­ния или творчества. Строго говоря, именно это и определяет собствен­но правовую природу и правовой характер первой постсоветской и постсоциалистической Конституции России.

Ясно, что только на этой конституционно-правовой основе в наших условиях можно двигаться к утверждению правового профиля и содер­жания деятельности судебной, да и других ветвей власти. В прежней обстановке — в условиях господства советского легизма, отсутствия права и его подмены силовым и антиправовым законом (советским позитивным правом) — и правоприменительная деятельность, по су­ществу, подменялась законоприменительной (и законотолкователь-ной) функцией. В процессе нынешнего движения к началам правового государства и правового закона правоприменительная деятельность судов постепенно наполняется собственно правовым смыслом и содер­жанием, становится существенным фактором утверждения в стране правопорядка и конституционно-правовой законности.

Правозащитная, правоутверждающая и правонесущая роль суда в

1 См., в частности, мои публикации: Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема // Вопросы философии и права. М, 1973. С. 39 — 44; Право и закон. М, 1983; Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М, 1992; Право — математика свободы. М, 1996; Философия права. М., 1997.

37

российской государственно-правовой системе связана с надлежащей реализацией его функций и задач именно в области действия права, в правоприменительной сфере. По смыслу конституционного разделе­ния властей акты всех звеньев судебной системы (судов общей юрис­дикции, арбитражных судов, Конституционного Суда Российской Фе­дерации, конституционных судов субъектов Федерации) — несмотря на их внешние различия — являются именно правоприменительными актами. Только в этом своем качестве они и обязательны.

Повышение роли судебной власти в современных условиях состоит вовсе не в наделении их законодательными полномочиями, а в том, что она стала независимой и полновластной защитницей права и правового закона, а не произвольных установлений и антиправовых приказных норм политико-партийной власти, что она в своей правоприменитель­ной деятельности сверяет (вправе и должна сверять) нормы закона (позитивного права) не с директивами «телефонного права», а с объек­тивными (не зависящими ни от каких властей) принципами и крите­риями самого права, что правосудие как суждение по праву вновь об­ретает свой исходный и исконный смысл справедливости. Не зря же богиня Справедливости Фемида изображена с Мечом и Весами Право­судия. Она не издает законы, а защищает правопорядок, по справедли­вости воздает каждому свое, т.е. применяет право.

Суть правосудия и всей судебной деятельности состоит в примене­нии права, т.е. во властной (и общеобязательной) юридической квали­фикации (в оценке с точки зрения права — в его различении и соотно­шении с законом) определенного факта (действия, поведения, отноше­ния и т.д.). При этом в принципе все равно, идет ли речь о юридической квалификации убийства, имущественного спора, спора о компетенции между различными органами государственной власти или о проверке соответствия подзаконного акта закону, а закона — Конституции и т.д.

Все те акты судебных органов, которым Р.З.Лившиц придает пра­вотворческое значение, на наш взгляд, остаются в рамках правоприме­нительной (и правотолковательной) деятельности, если последнюю трактовать не в духе легизма и работы советских судов, а в соответствии с присущими новой Конституции юридическим правопониманием, различением права и закона (позитивного права), разделением властей. Суд, действующий в постсоветской правовой ситуации (пускай пока и неразвитой) и руководствующийся юридическим типом правопонима-ния, в процессе толкования закона с позиций права ищет и находит ту надлежащую правовую норму, которую следует применить в данном конкретном случае. Но эту необходимую (хотя и неведомую для легиз­ма) и правомерную свободу суда (его право и обязанность) в процессе поиска надлежащей правовой нормы, проверки правового качества за­кона и т.д. никак нельзя смешивать с судейским правотворчеством. Суд

38

не творит право, он отправляет правосудие, т.е. судит и решает по праву, применяет его. Когда же судебная власть, как утверждает Р.ЗЛившиц, «принимает правила, дающие разрешение спорных ситуа­ций», получается судейское правотворчество ad hoc, весьма опасный и по сути своей антиправовой симбиоз законодателя и судьи в одном лице. Ведь под соответствующими «правилами» Р.З.Лившиц имеет в виду устанавливаемые судом новые правовые нормы.

Странно, что Р.ЗЛившиц, верно оценивая руководящие разъясне­ния Пленума Верховного Суда советского времени как «администра­тивное вторжение в судебную практику», вместе с тем соответствую­щие разъяснения Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассматривает как источник права. Но такие разъяснения, как это видно из Конституции (ст. 126, 127), по своему предмету, сфере и смыслу вообще относятся не к правотворчеству, а к отправлению правосудия, к правоприменительной деятельности судов, к их практике. Очевидно также, что эти разъяснения носят лишь реко­мендательный характер. «Правила» же, которые в них содержатся, — это никак не новые нормы права, а максимум рекомендуемые высшими судебными органами правила толкования действующего права с уче­том складывающейся судебной практики его применения. Все в содер­жательно-правовом смысле новое, что правомерно (в духе действую­щей Конституции) присуще этим разъяснениям, полностью умещается в рамки концепции юридического (антилегистского) толкования зако­на (действующего права) с позиций права (в его конституционном смысле и понимании).

В границах такого правоприменительного толкования юридическо­го (антилегистского) типа остается и правовое содержание всех других актов судебных органов, которые Р.З.Лившиц характеризует как су­дейские источники нового права.

Сказанное в полной мере относится и ко всем актам всех судебных органов, принимаемым ими при разрешении конкретных дел о соответ­ствии тех или иных нормативных актов Конституции и законам. Прин­ципиальное значение при этом имеет то обстоятельство, что, по Кон­ституции и действующему законодательству, у судебной власти (у судов всех юрисдикции и всех ступеней) нет права отменять норма­тивно-правовой акт, признанный ею не соответствующим Конститу­ции или закону. Вопреки этому Р.З.Лившиц говорит о якобы предо­ставленном судам праве «отменять нормы органов власти и управле­ния», о судебной «отмене нормативных актов» как источнике права и т.д.

Отмена нормативно-правового акта (как и его принятие и измене­ние) — это прерогатива правотворческих органов, а не суда. Суд же вправе дать лишь юридическую квалификацию (правовую оценку и

39

характеристику) рассматриваемого нормативно-правового акта в смысле его соответствия или несоответствия Конституции, закону. Ре­шение судебного органа о несоответствии рассматриваемого норматив­но-правового акта Конституции, закону — лишь основание для отмены этого акта компетентным правотворческим органом, а не сама отмена. Такое решение суда является также лишь основанием (юридическим фактом), с которым законодатель (и действующее право) связывает определенные последствия (утрата силы акта, его неприменение суда­ми и т.д.). Но данные последствия — это уже заранее установленные законодателем правовые нормы, а не нормы права, создаваемые самим судом.

Так, согласно Конституции РФ (п.6 ст. 125), «акты или их отдель­ные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу». Из приведенного положения ясно, что утрата силы соответствующего акта — это установление самой Конституции (т.е. правовая норма, ус­тановленная создателем Конституции), а не суда, который вправе лишь признать данный акт неконституционным. Так обстоит дело и во всех остальных случаях судебной проверки нормативных актов, да и вообще отправления правосудия.

Конституция России, как известно, акт прямого действия (ст. 15), что несомненно обогащает правовое содержание правоприменитель­ной деятельности суда, правовой смысл судебных актов. Но отсюда никак не следует, будто судебная практика «при прямом применении Конституции... оказывается источником права» (Р.З.Лившиц). Здесь, если речь действительно идет о надлежащем применении Конституции (т.е. о правомерной правоприменительной деятельности суда), за со­здаваемую судом норму выдается фактически та конституционная норма, на основе которой (и применяя которую) суд разрешает соот­ветствующее дело. Если же суд на самом деле создает новую правовую норму (что, конечно, выходит за рамки его правомочий), то в таком случае следует говорить не о «прямом применении Конституции», а об ее изменении.

Впрочем, суд, как полагает Р.З.Лившиц, может изменять право и без такого «прямого применения Конституции». «Практика, — одобри­тельно отмечает он, — дает многочисленные примеры, когда судебная практика изменяет действующее право в силу внутреннего убеждения судей и без ссылки на Конституцию». Вот в этом-то как раз и состоит опасность признания судебной практики источником права. Думается, однако, что эта одобрительно изображаемая вольница судейского пра­вотворчества, которую не могли себе позволить даже ревтрибуналы, — скорее плод концептуально-искаженного видения судебной практики, нежели ее действительное правовое содержание. Так, правовой смысл решения Пермского областного суда, на которое ссылается Р.З.Лив-

40

шиц, состоит, на наш взгляд, не в создании новой правовой нормы (не в правотворчестве путем изменения действующего права, чего суд во­обще не вправе делать), а как раз в применении нормы действующего права (на основе ее юридического толкования, устранения выявивших­ся пробелов в определении надлежащего ответчика в новой ситуации и т.д.) при изменившихся фактических обстоятельствах ее действия.

Подобные правоприменительные решения, попавшие в обзор су­дебной или арбитражной практики, Р.З.Лившиц трактует как судеб­ный прецедент (в смысле нового источника права). Но подобные обзо­ры, публикации в судебных бюллетенях и т.д. — это лишь авторитетная информация о правоприменительной практике (к тому же выборочная и фрагментарная), способ выражения той правоприменительной поли­тики по конкретным делам, которой придерживаются высшие судеб­ные инстанции. Судьи могут как следовать подобным рекомендациям, так и придерживаться собственного понимания и толкования действу­ющего права.

Излишне здесь напоминать, что система прецедентного права имеет свою историю, свою логику и свои строгие правила и процедуры ста­новления и функционирования, что и отличает ее от континентальных систем права, формирующихся и действующих иначе. Очевидно, что публикации у нас некоторых случаев из правоприменительной практи­ки судов не являются ни правотворчеством, ни источником прецедент­ного права.

Для подхода Р.З.Лившица весьма показательно, что в своих пред­ставлениях о судебном правотворчестве он пытается совместить несо­вместимые крайности — разъяснения высших судебных инстанций (трактуемые им в качестве нормативно-правовых актов) и судебный прецедент. Но это столь же невозможно, как и сочетание администра­тивно-командной системы с системой общего права и судебного преце­дента.

В целом судебная власть в наших условиях может и должна утверж­даться и развиваться лишь в русле современного конституционного правопонимания, на основе и в границах строгого и последовательного соблюдения принципа разделения властей и требований конституци­онно-правовой законности. С такой правовой перспективой явно рас­ходятся представления о наделении российского суда не принадлежа­щими ему и не присущими его природе правотворческими полномо­чиями. Судебная практика не «источник права» (в смысле судебного правотворчества), а реальность действия, применения и защиты права. Это важно как само по себе, так и для совершенствования и развития права. В этом смысле можно сказать, что судебная практика, не будучи правотворчеством, является одним из важных источников для право­творчества. Но последнее относится к правомочиям других властей.

41

АЛ.Рубановх