1. История проблемы

Является ли судебная практика источником права, иными словами, может ли суд создать правовую норму? В течение многих лет юриди­ческая наука и юридическая практика нашей страны давали безогово­рочно отрицательный ответ на вопрос.

В монографии «Социалистическое право» читаем: «Социалисти­ческие государства не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и под­рывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности. Социалистические судебные органы осуществляют пра­восудие как одну из форм применения закона, не связанную с право­творческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел»2.

В монографии «Судебная практика в советской правовой системе» (под ред. С.Н.Братуся, 1975 г.) также обоснован отрицательный ответ на вопрос (гл. 1 монографии). Исключение сделано для руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР, за которыми признает­ся нормативный характер (с. 55). Аналогичная позиция высказана С.Л. Зивсом в монографии «Источники права» (1981. С. 176 и ел.). Противоположная точка зрения была высказана С.И.Вильнянским, по мнению которого «наша судебная практика должна получить призна­ние как один из источников советского права»3. Но эта позиция под­держки не получила.

Рассмотрим подробнее причины негативной оценки юридической наукой судебной практики как источника права. По-видимому, эти причины заключаются в исходных положениях, которых придержива­лась теория права в то время. Напомним, что в основе правопонимания лежал нормативистский подход. Опираясь на формулу К.Маркса и Ф.Энгельса о том, что буржуазное право есть возведенная в закон воля

1              Главный научный сотрудник Института государства и права РАН, доктор юриди­

ческих наук, профессор.

Социалистическое право. М., 1973. С. 325. Там же приведена библиография работ,

где высказана аналогичная точка зрения.

Вилъшцский СИ. Значение судебной практики в гражданском праве // Ученые

труды ВИЮН. М, 1947. Вып. IX. С. 244.

буржуазии, А.Я.Вышинский говорил, что право — это не один закон, а вся сумма или вся совокупность законов1. И в течение десятков лет юридическая наука исходила из понимания права как совокупности законов, системы норм. Отсюда и тезис о том, что наиболее распростра­ненная форма советского правотворчества — прямое установление норм права органами государства, что эта форма имеет большие пре­имущества перед прецедентной формой2.

Теория подводила к выводу, что источником права должен быть признан закон, и только он. И то, что этот вывод оказался нереализо­ванным, связано отнюдь не с идейными сомнениями. Дело оказалось в том, что советский законодатель, принимавший всего по 3—4 закона в год, оказался просто не в состоянии обеспечить практические потреб­ности общества в правовом регулировании. И тогда закон как основной (или единственный) источник права был подменен законодательством. В теории права была обоснована конструкция широкого понимания законодательства, согласно которой законодательство включало акты не только законодательных органов, но и органов управления, причем в него вошли как постановления Правительства, так и акты минис­терств и ведомств и местных органов государственной власти и управ­ления3. Эта конструкция нашла практическое применение. В Собрании действующего законодательства СССР, которое было издано в 70-х годах Министерством юстиции, преобладающее место заняли не зако­ны, а акты органов управления. И даже в Своде законов СССР вопреки наименованию нашлось место не только законам, но и актам органов управления. Акты органов управления вытеснили закон с положенного ему места главного источника права: инструкция оказалась сильнее закона.

Стоит задуматься, почему, отойдя от чистой схемы: источник права — закон, мы охотно предоставили место в ряду творцов права органам управления, но категорически отказали в этом третьей влас­ти — судебной. Это было далеко не случайно. Дело в том, что суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти. И в этом, видимо, причина упорного и многолетнего неприятия нами теории раз­деления властей. Теория декларировала равноправие властей, а наша практика исходила из приоритетного положения законодательства и управления, но подчиненной, второстепенной роли суда. И дело не ограничивалось непризнанием теории. Практическое положение суда в обществе было именно второстепенным. Судебная юрисдикция по

*   См.: Вышинский А.Я. Вопросы теории государства и права. М, 1949. С. 411.

2              См.: Социалистическое право. С. 326.

3              См.: Там же. Гл. 10, § 3.

гражданским делам оставалась урезанной и ограниченной, суд не играл важнейшей для него роли защитника человека от государства, о воз­можности судебного обжалования нормативных актов в суде не было и речи. Такое место суда в обществе (с практической точки зрения) и нормативистский подход к праву (с теоретической точки зрения) обу­словили непризнание судебной практики в качестве источника права. Единственное изъятие допускалось, и то с многочисленными ого­ворками, для руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда. Необходимость подобных разъяснений диктовалась потребностью в управлении судебной практикой, ее единым ориентированием. Кстати, разъяснения Пленума — наиболее директивные и наименее судебные акты во всей судебной практике. В разъяснениях нет типичной для суда формы приговора или решения, в них отсутствуют конкретные обсто­ятельства того или иного дела. Разъяснения внешне выглядят как ти­пичный акт органа законодательства или управления, в них можно при желании обнаружить, как в правовой норме, гипотезу, диспозицию и санкцию. То обстоятельство, что за разъяснениями Верховного Суда признавалась нормативная роль, было скорее административным втор­жением в судебную практику, чем признанием самостоятельной роли судебной практики в регулировании общественных отношений.