3. Некоторые вопросы теории

Фактическое положение дел свидетельствует о становлении судеб­ной практики как источника права. Как можно оценить эту ситуацию с позиций правовой теории?

Теория и практика разделения властей, принятые в России, видят в суде орган власти. Все три власти — законодательная, исполнительная, судебная — осуществляют управление обществом, каждая власть — своими средствами. По идеальной схеме разделения властей предста­вительная власть занимается законодательством, исполнительная власть — собственно управлением, администрацией, судебная власть — разрешением споров. В реальной действительности разделение властей состоит отнюдь не в изоляции одной власти от другой, их деятельность взаимно переплетена. При ближайшем рассмотрении оказывается, что все три власти используют одно и то же средство управления — издание обязательных для исполнения правил поведения. Представительная власть принимает самые важные, крупные, общие правила — законы. Исполнительная власть принимает во исполнение законов более кон­кретные правила. Наконец, судебная власть принимает правила, даю­щие разрешение спорных ситуаций. Признавая в судебной системе самостоятельную ветвь государственной власти, мы тем самым призна­ем допустимость принятия судами правовых норм. Именно судебные правовые нормы являются типичным средством управления в цивили­зованном обществе. Разрешение конкретной спорной жизненной си­туации дается судом в виде судебного решения. Такое решение являет­ся правилом поведения, обладающим принудительной силой. В этом смысле оно не отличается от правовой нормы. Да, мы привыкли видеть отличие в том, что норма имеет всеобщее применение, а конкретное судебное решение персонифицировано, относится только к определен­ной ситуации. По-видимому, в таком подходе больше традиционности, чем справедливости. Суть правовой нормы — в обязательности содер­жащегося в ней правила, но отнюдь не в том, скольких людей оно касается. Можно придать властные функции и конкретному судебному решению, распространить его на широкий круг аналогичных ситуаций.

12

Этот механизм судебного прецедента абсолютно корректен с позиций разделения властей, он имеет широкое применение в мировой практике и постепенно внедряется в российскую действительность.

Уже сейчас, как следует из приведенных выше примеров, есть осно­вания признать, что суды создают нормы права, другими словами, су­дебная практика является источником права. На нынешнем этапе этот тезис безусловно охватывает судебную практику в обобщенном виде, в виде постановлений вышестоящих судебных органов. Но не только. И другие судебные решения стали источниками права. Так, решения Кон­ституционного Суда, решения общих и арбитражных судов об отмене правовых норм являются типичными правовыми нормами, их действие распространяется на неопределенный круг субъектов. Решение общего или арбитражного суда по конкретному делу обязательно в пределах данного дела, это пока еще не правовая норма. Однако если аналогич­ные решения принимают многие суды, то можно говорить о сложив­шейся судебной практике, которая имеет персонально неопределенную сферу применения. Путь от единичного судебного решения к правовой норме лежит через апробацию этого решения и его опубликование.

Признав судебную практику источником права, нужно указать ее место в общей системе источников права. Основополагающее место в этой системе бесспорно принадлежит Конституции, главный закон страны является эталоном, образцом, критерием для всех источников права любого уровня. Следующее за Конституцией место в системе источников права принадлежит законам. Законы являются источника­ми права крупного масштаба, они обладают значительной степенью всеобщности, охватывают, как правило, широкие области обществен­ных отношений. Есть области, где закон является (разумеется, после Конституции) единственным источником права, достаточно указать на права человека, уголовное право, процессуальное право. Законодатель обладает значительной свободой в избрании того или иного решения, он ограничен только общеправовыми гуманистическими принципами и нормами Конституции.

Следующее по иерархии звено в системе источников права — акты органов управления. Осуществляя свои полномочия, исполнительная власть не может не издавать правовых норм. Но эти нормы носят под­законный характер, они не могут противоречить законам, они лишь продолжают законы, в той или иной степени их развивают, дополняют, конкретизируют. Любое несоответствие закона и акта органа управле­ния решается в пользу закона. В то же время не вызывает сомнения тот факт, что подзаконный акт является источником права, обладает при­нудительной силой.

13

Акты судебных органов занимают своеобразное место в системе источников права. Бесспорен подчиненный характер судебных актов по отношению к Конституции. По общему правилу судебные акты носят и подзаконный характер. Однако это отношение не абсолютно, поскольку некоторые суды наделены правом проверки и отмены зако­нов. Можно сказать, что суды по отношению к закону выступают в двоякой роли: с одной стороны, суды подчиняются закону, применяют его, с другой стороны, суды проверяют обоснованность закона и вправе его отменить.

Далее суды, принимая правовые нормы, восполняют пробелы в пра­вовом регулировании. Эта ситуация достаточно типична. Законода­тель, орган управления в своей нормотворческои деятельности могут оставить ту или иную область общественных отношений вне правового регулирования. Причины такого решения самые различные — от не­компетентности до намеренного умолчания. Но когда с подобным про­белом сталкивается суд, он не может уклониться от решения вопро-са.Суд обязан разрешить спор, и, разрешая его, он восполняет пробел в регулировании. Примеров десятки, сотни.Суд в этих случаях доделы­вает работу законодательной и исполнительной власти. Теоретических возражений против подобной доработки в условиях возрастания роли судебной власти нет, практическая необходимость в ней очевидна.

Наконец, суды своими решениями осуществляют конкретизацию законов. Эта особенность судебной практики давно отмечена в юриди­ческой литературе. В монографии, посвященной судебной практике, читаем: «Конкретизация необходима общей норме права, которая на­столько обща, что без соответствующего разъяснения и уточнения не может быть применена. Это не значит, что такая норма не нужна, что она вообще не действует. Норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в гра­ницах этой меры»1. Судебная практика приспосабливает общеправо­вую норму к особенному и единичному — конкретным жизненным си­туациям. Естественно, этот процесс имеет свои особенности в различ­ных отраслях законодательства. Вот, например, как это происходит в уголовном законодательстве, судя по высказыванию известного специ­алиста проф. А.В.Наумова: «Без судебного прецедента не обойтись при квалификации преступлений... перед правоприменителем в связи с особенностями конкретного дела встает вопрос о конкретном выраже­нии буквы уголовного закона. Однако уголовный закон наполняется реальным содержанием только через судебную практику по конкрет-

1 Судебная практика в советской правовой системе. М., 1995. С. 25 (авторы главы С.Н.Братусь, Л.Б.Венгероп).

14

ным делам. И каждое новое судебное решение расширяет или, наобо­рот, сужает представление правоприменителя о содержании уголовно-правовой нормы, соответственно расширяя или сужая возможности реального поведения, адекватного его отражению в «букве» уголовного закона. Только судебный прецедент может ответить на вопрос о том, каково конкретное содержание оценочного понятия, употребленного при конструировании уголовно-правовой нормы». И далее: «Призна­ние за судебным прецедентом роли источника уголовного права не противоречит ни принципу «нет преступления без указания о том в законе», ни конституционному положению о том, что каждый обвиняе­мый в совершении преступления считается невиновным, пока его ви­новность не будет доказана и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ст. 49). Судебный прецедент является вторич­ным и производным по отношению к уголовному закону, подчинен ему, конкретизирует «букву», наполняя ее реальным"содержанием, и в ко­нечном счете является необходимым условием реализации воли самого же законодателя»1. И в других отраслях законодательства судебная практика выполняет аналогичную роль связующего звена между зако­ном и жизнью.

Признание за судебной практикой роли источника права не ума­ляет полномочий законодательной и исполнительной власти. Суды выполняют только им присущие полномочия, которые не могут быть выполнены другими органами. Возрастание роли суда в жизни обще­ства с необходимостью приводит к выполнению судебной практикой нормотворческои функции. Это и происходит в российской действи­тельности.

 Наумов Л.В. Уголовное право. Общая часть. Курс лекций. С. 109—110,111.

15

В.МЖуйковх