К ВОПРОСУ О СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ КАК ИСТОЧНИКЕ ПРАВА

Является ли судебная практика источником права? По этому вопро­су в науке высказывались разные точки зрения: судебная практика — источник права в той части, в какой она находит отражение в разъяс­нениях Пленума Верховного Суда; судебная практика — источник права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоя­щих судов; судебная практика независимо от форм ее выражения не является источником права.

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пле­нума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, признавалась источником права, поскольку в судебных решениях до­пускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела. Сначала это происходило в силу их авторитета и сложившейся тради­ции, а затем в силу закона, когда указанные разъяснения стали обяза­тельными для судов, других органов и должностных лиц, применяю­щих закон (ст. 3 Закона СССР «О Верховном Суде СССР», принятого 30 ноября 1979 г., ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве в РСФСР», принятого 8 июля 1981 г.).

Опубликованная практика Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР официально не могла рассматриваться в качестве источ­ника права, и ссылки на нее в судебных решениях недопустимы, по­скольку в нашей стране институт судебного прецедента не признается. Однако она фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устра­нения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права.

Тем не менее в науке преобладающей была точка зрения о том, что судебная практика не может рассматриваться в качестве источника права. В настоящее время этот вопрос вновь стал дискуссионным, и ряд ученых (С.А.Иванов, Р.З.Лившиц и некоторые другие) положительно отвечают на него.

*   Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации, кандидат юридических наук.

16

Разделяя подход к судебной практике как к источнику права, пола­гаю, что сейчас эта проблема стала значительно важнее, чем ранее, и приобрела не только теоретическое, но и большое практическое зна­чение.

В чем состоит потребность заново осмыслить роль и значение су­дебной практики в правовой системе РФ?

Во-первых, это вызывается тем, что Конституция РФ, закрепив в ст. 1 и 2 положения о том, что Россия является правовым государством, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, в ст. 18 возложила на суд задачу исключительной важности — обеспечить за­щиту прав и свобод человека и гражданина, для чего наделила суд очень широкими полномочиями, предоставив ему право рассматривать жа­лобы на любые решения и действия (или бездействие) любых органов государственной власти, органов местного самоуправления, общест­венных объединений и должностных лиц (ст. 46).

Во-вторых, это вызывается тем, что в настоящее время в России создается качественно новое право на основе ее новой Конституции, принятой 12 декабря 1993 г., и общепризнанных принципов и норм международного права, которые, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции, входят в правовую систему РФ.

Какую роль должна играть судебная практика в качественно новой правовой системе РФ?

С принятием новой Конституции в правовой системе РФ сложи­лась очень противоречивая и сложная ситуация. С одной стороны, в ней много положительного: сама Конституция РФ принята не в качестве декларативного документа, а в качестве акта высшей юридической силы, имеющего прямое действие и подлежащего непосредственному применению на всей территории РФ (ст. 15); положения Конституции РФ, составляющие основы конституционного строя РФ и правового статуса личности в РФ (гл. 1 и 2), — это без сомнения положения правовой Конституции (в частности,положения о том, что РФ — пра­вовое государство, что в РФ высшей ценностью является человек, его права и свободы, что они определяют смысл, содержание и применение законов, что в РФ не допускается издание законов, отменяющих или умаляющих права и свободы человека и гражданина, а их некоторое ограничение допускается федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обес­печения обороны страны и безопасности государства, — ст. 1,2,18,55).

С другой стороны, в правовой системе РФ очень много отрицатель­ного: огромное количество пробелов в законодательстве, огромное ко­личество противоречий, в том числе противоречий между Конститу-

17

цией РФ и федеральными законами, между федеральными законами и законами, а также другими нормативными актами субъектов РФ; до­пускается много нарушений прав и свобод, в том числе и со стороны органов государственной власти; выдвигается и серьезно обсуждается немало предложений по «совершенствованию» законодательства, ко­торые, по сути, направлены на неоправданные ограничения прав и сво­бод человека и гражданина, а нередко и на их прямое нарушение.

Как суду в такой сложной и противоречивой ситуации выполнить те обязанности, которые возложены на него Конституцией РФ (обес­печить защиту прав и свобод человека и гражданина от любых наруше­ний, в том числе от нарушений со стороны самого государства), как устранить (восполнить) пробелы, буквально повсеместно зияющие в законодательстве, в том числе и по вопросам конкретизации положе­ний самой Конституции РФ, законодательное урегулирование кото­рых необходимо для обеспечения ее нормального действия, как разре­шить все противоречия в законодательстве, в том числе противоречия между Конституцией РФ и федеральными законами?

Решать эти проблемы или не решать — у суда выбора нет, поскольку их разрешение — это не задача, поставленная перед судом, которую он может неспешно решать (или не решать) в течение неопределенного времени, а возложенная на суд Конституцией РФ обязанность, кото­рую он с момента введения ее в действие должен выполнять по всем рассматриваемым делам, не дожидаясь, когда законодатель приведет в порядок законодательство, примет в строгом соответствии с Конститу­цией РФ все необходимые законы, устранив тем самым пробелы и противоречия в праве.

Здесь следует отметить, что пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходи­мые законы, йоскольку предусмотреть все отношения, которые нужда­ются в законодательном регулировании, просто невозможно. В отдель­ные исторические периоды даже самое стабильное и хорошо разрабо­танное законодательство, в котором пробелов может быть немного, на­чинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет значительное возрастание количества пробелов, а иногда и образование правового вакуума в регулировании даже очень важных отношений. В таких си­туациях роль судебной практики в целом и как источника права в частности значительно возрастает.

Имеется ли правовая основа для признания судебной практики ис­точником права? Полагаю, да.

Во-первых, это положение Конституции РФ о том, что Россия пра­вовое государство (ст. 1), которое обязывает законодателя издавать только правовые законы (это же относится и к другим управомоченным

18

на издание нормативных актов органам и должностным лицам), а суды — разграничивать право и закон, обеспечивать верховенство права и исключение возможности применения нормативных актов, противоречащих праву.

Во-вторых, это положение Конституции РФ о том, что государст­венная власть в РФ осуществляется на основе разделения на законода­тельную, исполнительную и судебную, органы которых самостоятель­ны (ст. 10). Таким образом, суд теперь является носителем государст­венной власти с новыми, очень широкими полномочиями и исключи­тельно важными задачами.

В-третьих, такую основу создают дела принципиально новой кате­гории, ставшие подведомственными судам общей юрисдикции, — дела о непосредственном оспаривании нормативных актов (законов субъек­тов РФ и др.).

Признание судом нормативного акта недействительным и лишение его таким образом юридической силы, по сути, равнозначно принятию другого нормативного акта, которым отменяется первый. Решения судов по таким делам, так же как и оспариваемые по ним нормативные акты, имеют общее значение и обязательны к исполнению всеми орга­нами государственной власти и должностными лицами. Очень важно, что суды, рассматривая другие дела индивидуального значения (о за­щите субъективных прав), отказывая в применении такого норматив­ного акта, должны будут ссылаться на решение суда о признании его недействительным.

В-четвертых, такой основой является новая функция правосудия, возникшая в связи с принятием действующей Конституции РФ и при­званная обеспечить действие ее положений, а также норм международ­ного права на всей территории РФ, — функция оценки федеральных законов и других нормативных актов.

Ранее суд свое отношение к закону выражал лишь в его толкова­нии — уяснял смысл, цель закона, волю законодателя, чтобы обеспе­чить ее реализацию. Теперь этого — для выполнения конституционных обязанностей суда — становится недостаточно: суд должен не только истолковать закон, но и оценить его на предмет соответствия Консти­туции РФ, общепризнанным принципам и нормам международного права, которые имеют над ним приоритет, чтобы в тех случаях, когда законодатель принял закон с нарушением этих актов, воспрепятство­вать реализации его воли, отказав в применении такого закона. Эта новая в деятельности суда функция уже сама по себе некоторым обра­зом связана с созданием судом права, например когда суд отказывает в применении закона, противоречащего общим принципам права, и со­здает исходя из них конкретизирующую правовую норму, на основе

19

которой разрешается данное дело и могут быть разрешены другие ана­логичные дела.

Выполняя свои обязанности, основываясь на изложенных выше по­ложениях, восполняя пробелы и разрешая противоречия в законода­тельстве, суды в настоящее время зачастую вынуждены создавать (тво­рить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от него вправе ожидать общество: он будет не защищать права, а способствовать их нарушениям.

Опасения, что при таком подходе к роли судебной практики другие ветви власти посчитают себя вправе присвоить полномочия суда (по принципу: «Если суд может творить право, то они — вершить правосу­дие»), лишены оснований, поскольку на это имеется прямой запрет в ч. 1 ст. 118 Конституции РФ, согласно которой правосудие в РФ осу­ществляется только судом.

Судебная практика РФ последних лет дает немало подтверждений того, что она является источником права, что суд не только применяет право, но и творит его, и это служит на благо людей, поскольку обеспе­чивает защиту их прав и свобод, а отказ суда от этой функции послужил бы им во вред.

Так, 1 ноября 1991 г. Президиум Верховного Суда РСФСР по про­тесту Председателя Верховного Суда РСФСР принял постановление, имевшее очень большое значение для формирования судебной практи­ки и защиты прав человека на свободу и личную неприкосновенность.

Г. был арестован с санкции прокурора в связи с привлечением к уголовной ответственности. Его адвокат подал в Верховный Суд РСФСР жалобу, ссылаясь на ст. 15 Декларации прав и свобод человека и считая избрание меры пресечения необоснованным. Постановлением судьи Верховного Суда РСФСР рассмотрение жалобы было отложено «до урегулирования вопроса о порядке ее рассмотрения в уголовно-процессуальном законодательстве».

Президиум Верховного Суда РСФСР это постановление отменил, указав, в частности, следующее.

В соответствии со ст. 2 Декларации прав и свобод человека положе­ния Декларации имеют прямое действие и обязательны к исполнению всеми государственными органами, должностными лицами, общест­венными организациями, гражданами. Все права и свободы, закреплен­ные в Декларации, подлежат судебной защите.

В соответствии со ст. 15 этой Декларации никто не может быть подвергнут аресту иначе как на основании судебного решения или с санкции прокурора, а в случае ареста или содержания под стражей гражданин имеет право на судебную проверку и обжалование этих

20

действий. Следовательно, Декларация устанавливает судебную про­верку жалоб на необоснованное применение меры пресечения в виде содержания под стражей; вынеся решение об отложении рассмотрения такой жалобы до принятия соответствующего уголовно-процессуаль­ного законодательства, судья тем самым в нарушение закона оставил ее без рассмотрения.

Таким образом, Президиум Верховного Суда РСФСР, указав на необходимость прямого применения положений Декларации прав и свобод человека независимо от того, что процедура реализации некото­рых из них не урегулирована в отраслевом законодательстве (в данном случае процедура рассмотрения судами жалоб граждан на арест и со­держание под стражей), по сути, признал необходимым до внесения соответствующих дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс самим судам вырабатывать эту процедуру, т.е. самостоятельно созда­вать процессуальное право, регулирующее данные отношения.

Такая процедура судами была выработана исходя из общих прин­ципов права и успешно действовала. Дополнения в Уголовно-процес­суальный кодекс, регулирующие порядок судебной проверки закон­ности и обоснованности содержания под стражей, были внесены лишь 23 мая 1992 г. и в принципе от нее не отличались; к этому времени в судах имелась значительная практика рассмотрения таких жалоб, ос­нованием для чего послужило указанное постановление Президиума Верховного Суда РСФСР, которое, полагаю, вполне обоснованно сле­дует рассматривать в качестве источника права.

Другой пример.

Конституция РФ гарантирует всем равенство перед законом и судом (ст. 19). Такое же положение имелось и в ранее действовавшей Конституции.

Это означает, что право на судебную защиту должно быть гаранти­ровано всем в равной степени независимо от пола, расы, национальнос­ти, языка, происхождения, имущественного и должностного положе­ния, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлеж­ности к общественным объединениям, а также других обстоятельств.

Однако в 1992 г. в практике возникли серьезные проблемы с обес­печением судебной защитой военнослужащих от нарушений их прав со стороны органов военного управления и воинских должностных лиц. Казалось бы, ясно, что военнослужащие в силу соответствующих кон­ституционных положений имеют, как и все другие граждане, право на судебную защиту, но проблема состояла в том, что законодательство не регулировало отношения, связанные с реализацией этого права военнослужащими, с учетом специфики воинской службы: не опреде­ляло суды, компетентные рассматривать жалобы военнослужащих на

21

действия органов военного управления и воинских должностных лиц, и порядок рассмотрения таких жалоб. В соответствии с действовавшим тогда законодательством в компетенцию военных судов входило лишь рассмотрение уголовных дел (гражданские дела они рассматривали как исключение — в тех местностях, где не было народных судов), а рас­смотрение таких дел народными судами в связи с их спецификой было очень затруднено, нередко и вообще невозможно.

Пленум Верховного Суда РФ решил эту проблему на основании прямого применения ст. 63 действовавшей тогда Конституции РФ в редакции от 21 апреля 1992 г., считая невозможным дожидаться при­нятия законодателем необходимых для реализации военнослужащими конституционного права на судебную защиту законов. В постановле­нии от 18 ноября 1992 г. № 14 «О судебной защите прав военнослужа­щих от неправомерных действий органов военного управления и воин­ских должностных лиц» указывалось:

Исходя из содержания ст. 63 Конституции РФ, каждый военнос­

лужащий имеет право на обжалование в суд действий органов военного

управления и воинских должностных лиц, если считает, что они нару­

шают его права и свободы.

Дела по жалобам военнослужащих на неправомерные действия

органов военного управления и воинских должностных лиц рассматри­

ваются военными судами (военными судьями) применительно к пра­

вилам, установленным Законом СССР от 2 ноября 1989 г. «О порядке

обжалования в суд неправомерных действий органов государственного

управления и должностных лиц, ущемляющих права граждан», кото­

рый в соответствии со ст. 2 Постановления Верховного Совета РСФСР

от 12 декабря 1991 г. «О ратификации Соглашения о создании Содру­

жества Независимых Государств» и главами 22, 241 ГПК РСФСР при­

меняется на территории Российской Федерации.

Это постановление, полагаю, также явилось источником права: оно конкретизировало положения Конституции РФ о праве на судебную защиту применительно к отношениям, возникающим из воинской службы; наделило военные суды компетенцией рассматривать граж­данские дела по жалобам военнослужащих на действия органов воен­ного управления и воинских должностных лиц, нарушающие их права; определило порядок рассмотрения дел по таким жалобам аналогично общему порядку, установленному Законом для рассмотрения жалоб других граждан на неправомерные действия органов государственного управления и должностных лиц.

Основываясь на этом постановлении Пленума Верховного Суда РФ как на источнике права, военные суды рассмотрели много дел, связанных с нарушениями прав военнослужащих (с незаконными

22

увольнениями со службы, понижениями в должности или в звании, невыплатами денежного содержания и др.). По сути, это постановление Пленума Верховного Суда РФ явилось не «просто» источником права, а положило начало функционированию в Вооруженных Силах РФ судебной власти, поскольку впервые поставило под судебный контроль действия и решения органов военного управления и воинских долж­ностных лиц. Специальный Закон РФ, который регламентировал права военнослужащих на судебную защиту и компетенцию военных судов в этих делах, — «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан», — был принят только 27 апре­ля 1993 г.

Можно было бы привести и множество других примеров, но и без этого, полагаю, становится очевидно, что роль и значение судебной практики значительно возросли, поэтому было бы правильным офици­ально признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкрет­ным делам источником права, придав опубликованным решениям Вер­ховного Суда РФ, имеющим принципиально важное значение, силу прецедента и предоставив судам РФ право ссылаться на них в своих решениях.

СЛМвановх