Введение

Граждане боятся не усмотрения судьи, а его произвола, они протестуют не против власти судьи определять справедливость в отдельных случаях, а против чрезмерности ее и поставления в зависимость от нее основных прав гражданина.

П.И. Люблинский (Основания судейского усмотрения)

Фраза, принадлежащая известному русскому юристу П.И. Люблинскому, выбрана нами в качестве эпиграфа не случайно. В научной литературе подчас наблюдается настороженное отношение к усмотрению как объекту изучения. В какой-то мере это связано со свойствами усмотрения, опасностью произвола, которую оно в себе таит.

Вопросы разграничения понятий "усмотрение" и "произвол" возникли достаточно давно и небезосновательно. Еще император Юстиниан отмечал, что "люди, которые прежде вели судебные разбирательства, хотя и существовали многочисленные законы, использовали в судах лишь немногие из них либо из-за отсутствия книг, которые они не могли приобрести, либо из-за самого незнания их, так что судебные дела разбирались более волею судей, нежели авторитетом закона" [1]. В условиях существования так называемого полицейского государства термины "произвол" и "усмотрение" рассматривались как синонимы. И только в период становления правовых государств эти явления стали противопоставляться друг другу, а затем проблема усмотрения была обозначена в иной плоскости [2].

В недавнем прошлом доктрина судейского усмотрения, впрочем, как и усмотрения в других сферах правоприменительной деятельности, подвергалась идеологической критике, а реализация ее отвергалась. Несмотря на это, по справедливому замечанию М.В. Баглая, усмотрение существовало и тогда, а особо необходимым стало сейчас, "но никто, к сожалению, не удосужился написать о нем, чтобы помочь нашим судьям умело пользоваться этим сложным инструментом" [3]. Изменился подход к пониманию усмотрения в праве и в науке зарубежных государств. Рассматривая вопросы судейского усмотрения, А. Барак, в частности, отмечает: "Подход Монтескье, согласно которому судья - просто рот, повторяющий язык права, более неприемлем, и дни "механического" подхода к судейству прошли… важность вопроса о судейском усмотрении возрастает" [4].

Неоднозначное отношение к усмотрению (когда речь идет о правоприменении) отмечается не только в научных кругах. По крайней мере, в ходе проводимого исследования нам неоднократно приходилось убеждаться в подобном. Высказываемые опасения оправданны. Действительно, в ряде случаев трудно провести грань между усмотрением правоприменителя и произволом. Но это, как представляется, и есть главный аргумент в пользу необходимости глубокого изучения рассматриваемого явления, всех его форм, критериев, в том числе пределов, фокусирующих усмотрение в правовом пространстве.

Нельзя сказать, что вопросы усмотрения в праве оставлены исследователями в тени. Предметом широкого изучения как в России, так и за рубежом стало административное усмотрение. Достаточное освещение эта категория получила в теории управления, психологии. В науке уголовного процесса усмотрение также приковывало внимание ученых. Почти сто лет назад П.И. Люблинский указывал на то, что вопросами судейского усмотрения, его функциями в судопроизводстве исследователи занимались очень мало [5]. Вывод современного автора аналогичен: "Судейское усмотрение остается затянутым в царство неведомого, окутанным покровом таинственности, с неясными даже философскими основаниями" [6]. Одной из актуальных продолжает оставаться проблема реализации субъективного фактора в деятельности лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство. Монографические исследования [7], а также отдельные публикации, хотя и глубоко, но все же фрагментарно затрагивающие некоторые аспекты в данной области [8], не исчерпали всего, что связано с выяснением сущности, роли и места усмотрения правоприменителя в решении задач уголовного судопроизводства.

Анализ юридической литературы показывает, что основными направлениями изучения рассматриваемого вопроса пока остаются, во-первых, судейское убеждение и, в частности, его значение и механизм формирования на заключительном этапе осуществления функции разрешения уголовного дела; во-вторых, внутреннее убеждение лиц, осуществляющих производство по делу, при оценке доказательств; в-третьих, отдельные факторы (среди которых особо можно выделить правосознание), влияющие на процесс формирования убеждения и усмотрения судьи, прокурора, следователя; в-четвертых, процессуальные решения как средство реализации усмотрения правоприменителя. Несомненно, эти аспекты имеют не только теоретическое, но и практическое значение, поэтому не могут быть отнесены к числу второстепенных. Однако, на наш взгляд, существуют и иные блоки вопросов, входящих в проблему субъективного фактора в уголовном судопроизводстве, которые по своей значимости соответствуют указанным выше, но по степени научной разработанности существенно им уступают. Представляется, что одним из таких блоков является совокупность знаний, связанных с сущностью и ролью субъективного фактора в деятельности следователя и его усмотрением. В качестве аргументов, указывающих на актуальность данного направления исследования, можно привести следующие.

Предварительное расследование играет существенную роль в выполнении задач уголовного судопроизводства. Именно на этом этапе осуществляется раскрытие основной части преступлений, изобличение виновного. В этой стадии уголовного процесса на основе доказательств, собранных по делу, определяется квалификация преступления, устанавливается объем обвинения, решаются вопросы направления расследования. И хотя согласно закону данные предварительного следствия не являются обязательными для суда, значение их достаточно велико [9]. Кроме того, законодатель допускает во время следствия внесудебное применение мер государственного принуждения, которое в значительной степени затрагивает наиболее важные права и интересы личности. Оно может иметь место как при производстве отдельных следственных действий (обыск, выемка, освидетельствование, получение образцов для сравнительного исследования и др.), так и при использовании специальных видов принуждения - мер пресечения. И, наконец, не каждое лицо, совершившее уголовно наказуемое деяние, предстает перед судом. Такое возможно в силу существования правового института прекращения досудебного производства по нереабилитирующим основаниям [10].

В процессе осуществления деятельности по производству предварительного следствия на следователя воздействует огромное количество объективных и субъективных, внутренних и внешних факторов. По степени изученности и научной разработанности эти факторы существенно различаются. Одни из них в общей теории права и теории уголовного процесса были объектом пристального внимания (например, уровень и состояние правосознания, наличие в уголовно-процессуальном праве норм с относительно-определенным содержанием, позволяющих проявить гибкость права применительно к конкретным обстоятельствам дела, процесс формирования убеждения при оценке доказательств, процессуальная самостоятельность следователя), другие относятся к числу менее исследованных. К таковым, на наш взгляд, могут быть отнесены вопросы, связанные с рассмотрением форм проявления в уголовном процессе правового нигилизма, влиянием на деятельность следователя организационных аспектов (построения и функционирования системы органов предварительного следствия, ведомственная отчетность и т.п.), воздействием, оказываемым на следователя местной (региональной) правоприменительной практикой, и др. Небезынтересно и исследование понятия "усмотрение следователя", его соотношения с такими категориями, как "убеждение следователя", "правосознание следователя" и пр.

Усмотрение следователя - тема достаточно широкая, многоаспектная. В рамках настоящей работы не представляется возможным охватить все его стороны, особенно в сфере психологии, философии, криминологии, криминалистики и других областях знаний. Полагаем, отдельными темами исследования могут быть усмотрение следователя при квалификации преступлений, выборе тактики производства отдельных следственных действий и методики расследования преступлений, при составлении процессуальных документов и др. Мы вынуждены ограничиться рассмотрением только уголовно-процессуального аспекта данной проблемы, поэтому к иным сферам знаний, инструментарию соответствующих наук обратимся лишь в той степени, в которой это необходимо для создания относительно полной картины исследуемого явления.

Мы не претендуем на звание первооткрывателей. Наша задача - описать явление так, как мы его увидели. Высказанные в книге суждения частично относятся к числу дискуссионных. Признаем, что в освещении отдельных положений нам не удалось достичь той глубины, которой хотелось бы. Мы не ставили также цель раскрыть прикладное значение вопроса, хотя оно очевидно. Путем проведения локальных исследований в рамках настоящей темы, вне всякого сомнения, можно выйти на формулирование конкретных предложений законодателю или правоприменителю [11].

Комплексно вопросы, связанные с усмотрением следователя, в науке не рассматривались. Поэтому, публикуя монографию, мы далеки от мысли, что ставим точку в данном направлении исследований, и с благодарностью примем все замечания и пожелания.

Цит. по: Томсинов В.А. О сущности явления, называемого рецензией римского права // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11, Право. - 1998. - № 9. - С. 11.

См.: Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. - Минск, 1984. - С. 14.

Баглай М.В. Вступительная статья к кн. А. Барака "Судейское усмотрение" / Пер. с англ. - М., 1999. - С. VIII.

Барак А. Судейское усмотрение. - М., 1999. - С. 10.

См.: Люблинскiи П.И. Основанiя судейскаго усмотрђнiя въ уголовныхъ дђлахъ: Докладъ для Кiевскаго съђзда Русской группы Международнаго союза Криминалистовъ. Изъ Журнала Министерства Юстицiи. - СПб, 1904. - С. 3.

Барак А. Указ. соч. - С. 8 - 9.

См., напр.: Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. - Харьков, 1975; Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: их виды, содержание и формы. - М., 1976; Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. - М., 1977; и др.

См., напр.: Кудинов Б.А. Научные основы квалификации преступлений. - М., 1974; Рарог А. Усмотрение правоприменителя при квалификации преступлений // Уголовное право. - 2000. - № 1. - С. 39 - 43; Гончаров В.Б., Кожевников В.В. Проблема усмотрения правоприменяющего субъекта в правоохранительной сфере // Гос-во и право. - 2001. - № 3. - С. 51 - 60; и др.

Такое утверждение в теории уголовного процесса никем не оспаривается, напротив, оно неоднократно подтверждалось в работах М.С. Строговича, П.С. Элькинд, Н.В. Жогина, Ф.Н. Фаткуллина, Б.А. Викторова, и других ученых.

Так, по статистическим данным, в 2001 г. органами предварительного следствия Омской области прекращено 20,7 % из числа оконченных производством уголовных дел, из них 86 % - по не реабилитирующим основаниям.

В науке уголовного процесса уже была предпринята попытка, к сожалению, на наш взгляд, не вполне удачная, проведения подобного рода исследований. См.: Ярославский А.Б. Усмотрение следователя при расследовании уголовных дел: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Волгоград, 2000. - 19 с.