1. Понятие и значение усмотрения следователя

По С.И. Ожегову, "усмотреть" - значит установить, обнаружить, признать [1]. Вместе с тем сформулировать понятие "усмотрение следователя" - задача отнюдь не простая, поскольку, как отмечал А. Барак, "в языке и науке термин "усмотрение" имеет более чем одно значение и, конечно, означает разные вещи в разных контекстах. Однако мы должны ответить на этот вопрос, потому что понятие усмотрения является центральным для понимания уголовного процесса" [2].

С точки зрения В.Н. Дубовицкого, следует различать широкую и узкую трактовку понятия "усмотрение". В широком, общесоциальном, понимании усмотрение - это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе, по мнению автора, получается, что право "связано" усмотрением. Усмотрение в узкой трактовке "связано" правом [3]. Б.М. Лазарев понимал усмотрение как волевую сторону соотношения целесообразности и законности [4]. В коллективной монографии А.Е. Лунева, С.С. Студеникина и Ц.А. Ямпольской административное усмотрение определялось только в связи с законом. Авторы подчеркивали, что в рассматриваемой ими сфере применения закона выбор решения должен быть связан и узами другого рода - целью, которая либо указывается законодателем, либо вытекает из смысла закона. Поэтому усмотрение можно рассматривать как целесообразность в сфере применения закона [5]. В литературе существует и такая трактовка усмотрения, при которой под ним подразумевается определенная рамками законодательства известная степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного дела, предоставляемая в целях принятия оптимального решения по делу [6].

Термин "усмотрение" иногда в науке и законодателем может использоваться и в достаточно оригинальном, непривычном значении. Так, в Уставе уголовного судопроизводства среди "поводов к начатию следствия" существовало "возбуждение дела по непосредственному усмотрению следователя". Согласно ст. 313 Устава судебный следователь приступал к следствию по собственному усмотрению лишь в том случае, когда застигал совершающееся или только что совершившееся преступное деяние. В данном случае используемый термин "усмотрение" означает, что следователь воспринимает (в первую очередь визуально) преступление как явление. Аналогичным образом "усмотрение следователя" толковалось и в первые годы существования советского уголовного судопроизводства [7]. Таким образом, термин "усмотрение следователя" может толковаться и весьма узко.

С целью обоснования своего видения определения "усмотрение следователя", выделения его элементов, проанализируем более подробно ряд авторских позиций по этому вопросу. Но прежде сделаем оговорку. Каждый из рассматриваемых ниже научных подходов разумен и имеет право на существование. Более того, мы с уважением относимся к авторам, чье мнение было полезным при формулировании необходимого нам понятия. Осознавая различия в административном, судейском усмотрении, усмотрении следователя, мы не ставили цель дискутировать об этом. Рассматривая концепции, мы лишь пытались выделить то, что, на наш взгляд, применимо к пониманию усмотрения следователя.

Усмотрение по Ю.П. Соловью

Анализируя в рамках диссертационного исследования вопросы применения усмотрения в административной деятельности милиции, Ю.П. Соловей приходит к таким выводам [8]. Под административным усмотрением следует понимать оценку фактических обстоятельств, основания (критерии) которой не закреплены в правовых нормах достаточно полно или конкретно, производимую органом (должностным лицом) при выборе в пределах, допускаемых нормативными актами, оптимального варианта решения конкретного управленческого вопроса. Критерии оценки здесь - это позиция, с которой производится оценивание. Усмотрение является таковым лишь в силу недостаточной конкретности или полноты нормативного закрепления его критериев, открывающих при выборе решения возможности принятия во внимание многих (в том числе и неправовых) факторов.

Существование усмотрения обусловлено объективными и субъективными причинами. К числу объективных относятся исключительно сложный характер объекта управленческой деятельности (поведение людей), а также тесная связь между ее осуществлением и многочисленными внешними условиями. Сознавая невозможность исчерпывающего правового опосредования административной реальности, законодатель преднамеренно регулирует определенный круг общественных отношений "с поправкой" на усмотрение. Среди субъективных причин усмотрения называются и факторы, зависящие от воли законодателя: недоработки при формулировании правовых норм, неоперативность законодателя и т.п. Усмотрение, существующее в силу последних обстоятельств, оценивается автором негативно.

Под реализацией административного усмотрения ученым подразумевается выбор органом (должностным лицом) одного из допускаемых нормативными актами вариантов решения, являющегося, по его мнению, оптимальным в данной ситуации. Реализация усмотрения протекает в двух формах - реактивной и инициативной. Первая форма предполагает такие ситуации, в которых законодательство заранее обязывает действовать, требует немедленной правовой реакции, но решение вопроса о способе действия оставляет за правоприменителем. Инициативная же форма характеризуется тем, что необходимость применения соответствующих норм окончательно определяется не законодателем, а субъектом правоприменения.

Исходя из нашего понимания усмотрения следователя, в предложенной концепции можно выделить следующие элементы.

Во-первых, возможность усмотрения существует в силу недостаточной конкретности или полноты нормативного закрепления. Развивая мысль автора, считаем необходимым отметить, что, с позиции законодателя, усмотрение может быть "плановым", т.е. когда законодателем специально создается определенное пространство, в рамках которого правоприменитель может действовать самостоятельно с учетом обстоятельств дела и иных факторов (как правовых, так и не правовых). Усмотрение может быть и "стихийным", вынужденным. Это имеет место в тех случаях, когда законодателем допущены недоработки в формулировании правовых норм, пробелы. Правоприменитель, соотнося в таких ситуациях свои действия и решения с духом закона, также пользуется усмотрением. Причем такое усмотрение, по нашему мнению, нельзя считать не основанным на законе. У законодателя всегда есть возможность путем, например, установления запретов, создания новых правовых предписаний скорректировать ситуацию. Если этого не сделано, даже по причине неоперативности, есть возможность утверждать, что законодатель не возражает против такого усмотрения.

См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1970. - С. 826.

Барак А. Указ.соч. - М., 1999. - С. 12 - 13.

См.: Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. - Минск, 1984. - С. 49.

См.: Лазарев Б.М. Концепция органов управления. - М., 1972. - С. 92.

См.: Лунев А.Е., Студеникин С.С., Ямпольская Ц.А. Социалистическая законность в советском государственном управлении. - М., 1948. - С. 63.

См.: Коренев А.П. Нормы административного права и их применение. - М., 1978. - С. 73, 74.

Подробнее об этом см.: Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Возбуждение уголовного дела. - М., 1961. - С. 112 - 118; Томин В.Т., Поляков М.П., Попов А.П. Очерки теории эффективного уголовного процесса. - Пятигорск, 2000. - С. 68 - 82.

См.: Соловей Ю.П. Усмотрение в административной деятельности советской милиции: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - М., 1982. - 22 с.