1. Общая характеристика зоны и пределов усмотрения следователя

В том, что усмотрение не может быть беспредельным, сомнений не возникает ни у одного исследователя, занимающегося настоящей проблемой. "Усмотрение, осуществляемое в силу права, - отмечает А. Барак, - никогда не абсолютно" [1]. Более того, ученые и практики настаивают на существовании его ограничений. Значение пределов усмотрения точно и лаконично обозначил судья Уильям Дуглас, сказав: "Право достигло своего апогея, когда оно освободило человека от неограниченного усмотрения любого правителя, любого гражданского или военного чиновника, любого бюрократа. Когда усмотрение абсолютное, человек всегда страдал… Абсолютное усмотрение - безжалостный хозяин. Оно больше разрушает свободу, чем любое из других изобретений человека" [2].

Как отмечалось ранее, усмотрения нет там, где выбор заключается между законной и незаконной возможностью. Мы не можем согласиться с высказыванием А.Б. Ярославского о том, что "негативные стороны усмотрения в деятельности следователя проявляются по причинам: 1) искаженного характера оценочной деятельности следователя; 2) пренебрежения следователя соблюдением процессуальной формы при проведении расследования; 3) способности следователя принимать решения по делу (промежуточные или окончательные) вопреки закону и служебному долгу, под воздействием местных влияний или заинтересованных лиц" [33]. Представляется, что в данном случае речь идет не о негативных сторонах усмотрения, а о проявлениях (или причинах) произвола в деятельности следователя. Указанные обстоятельства, несомненно, влияют на выбор поведения правоприменителя, но пределы (границы) усмотрения должны определяться не физическим критерием возможности осуществления выбора, а юридическим критерием законности исполнения.

Возникает сложный вопрос: как определить законность вариантов решения, из которых следователь производит свой выбор. Конечно, для этого недостаточно, чтобы правоприменитель субъективно верил в то, что соответствующая альтернатива законна. Каков же тогда тест на законность варианта решения? "Это не легкое дело. У нас нет правовой лакмусовой бумажки, по которой можно было бы вычислить законность юридической возможности. Право не создало точных инструментов или передовых лабораторных приборов для решения того, что разрешено и что запрещено, что законно и что незаконно" [4].

Между тем рассматриваемый вопрос достаточно актуален. Ему посвящено значительное число исследований [5]. Вопросы законности были предметом обсуждения в рамках крупного события мирового значения - на Х Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями [6].

Понятие "законность" было сформулировано, как отмечает В.Н. Дубовицкий, буржуазными юристами [7]. Первоначально в теоретических публикациях этот термин по мере утверждения принципа "верховенства закона" звучал у правоведов как "закономерность", т.е. любое действие, любой акт должны быть основаны (измерены) на законе [8]. Позже научные воззрения на данную категорию различным образом трансформировались, при этом полного единодушия во мнениях не достигалось. Необходимо учитывать и многоаспектность рассматриваемого понятия. В частности, законность определяется и как метод государственного руководства обществом, и как принцип деятельности государственных органов, общественных организаций, должностных лиц и граждан, и как правовой режим, и как средство обеспечения и охраны общественных и личных интересов [9].

В современной отечественной теории права наиболее распространенным является понимание законности как неуклонного исполнения законов и соответствующих им иных правовых актов органами государства, должностными лицами, гражданами и общественными организациями [10]. Такая формулировка представляется в высшей степени обобщенной и не дает возможности правоприменителю определить законность решения в конкретных жизненных обстоятельствах. Имеются попытки обстоятельного исследования рассматриваемого понятия. Так, И.М. Зайцев приходит к выводу, что законность - это "совокупность средств, обеспечивающих правильное отношение общества к действующему законодательству, уважение к праву", это "не собственно правовое явление, а социально-правовое начало в жизни общества" [11]. Иное понимание термина "законность" предложено А.Т. Боннером: "Понятие законность дает представление о правовой действительности, взятой под углом зрения практического осуществления права, идейно-политических основ правовой системы, ее связи с основополагающими общественно-политическими институтами, с политическим режимом данного общества" [12].

Значительная доля дискуссий посвящена вопросу соотношения понятий "законность" и "справедливость".

Барак А. Судейское усмотрение. - М., 1999. - С. 28.

См.: United States v. Wunderlich, 342 U.S. 98, 101 (1951).

Ярославский А.Б. Усмотрение следователя при расследовании уголовных дел: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Волгоград, 2000. - С. 18, 19.

Барак А. Указ. соч. - С. 17.

См., напр.: Боннер А.Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности. - М., 1992. - 320 с.; Кобликов А.С. Законность - конституционный принцип советского уголовного судопроизводства. - М., 1979. - 199 с.; Гранат Н.Л. Правовые и нравственно-психологические основы обеспечения законности на предварительном следствии: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. - М., 1992. - 31 с.; Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - СПб., 1999. - 21 с; и др.

См.: Квашис В. Преступность и правосудие: ответы на вызовы XXI века // Рос. юстиция. - 2000. - № 9. - С. 34 - 37.

Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. - Минск, 1984. - С. 14.

См.: Одарченко А.Н. О пределах административного усмотрения // Право и жизнь. - 1925. - № 6. - С. 5 - 6.

См.: Дубовицкий В.Н. Указ. соч. - С. 79.

См.: Юридический энциклопедический словарь. - 2-е изд., доп. - М., 1987. - С. 129.

См.: Зайцев И.М. Сущность хозяйственных споров. - Саратов, 1974. --С. 151 - 152.

Боннер А.Т. Указ. соч. - С. 5.