А) Авторские договоры

Основным способом передачи или уступки имущественных авторских прав является авторский договор. Ранее советское авторское право различало два вида договоров: авторский договор заказа и авторский лицензионный договор. Основы гражданского законодательства, введенные в действие в 1992 г., такого деления договоров не проводят. ЗоАП, выделяя в отдельную статью авторский договор заказа, не дает понятия авторского лицензионного договора, а говорит об общей массе авторских договоров.

Проект III части ГК РФ вновь устанавливает деление авторских договоров, вводя еще более сложную классификацию (ст, 1122, 1138). Во-первых, в одном из вариантов проекта такая градация осуществляется по субъектному составу, авторские договоры подразделяются на творческие (с авторами или наследниками) и коммерческие (с иными правопреемниками). Во-вторых, договоры делятся по объему уступаемых прав на договоры о передаче права и лицензионные договоры, из которых в свою очередь выделяются выдача простой (неисключительной) лицензии, выдача исключительной лицензии и,' наконец, выдача полной лицензии. Введение таких норм кажется нецелесообразным, поскольку общий для гражданского права и всех его подотраслей (каковой авторское право и является) принцип свободы договора означает право субъектов свободно устанавливать права и обязанности на основе договора и определять любые не противоречащие законодательству договорные условия (ст. 1 ГК РФ). Зачем же втискивать отношения между участниками процесса создания и использования аудиовизуальных, да и иных произведений, в более строгие и более узкие рамки, чем это делается действующим законодательством?

Если раньше все договоры заключались на основе типовых договоров, разработанных и утвержденных заинтересованными ведомствами (Госкомиздат, Госкино и т. п.), хотя закон и предполагал отклонения от типовой формы договора с оговоркой, что условия "нестандартного" договора не' будут ухудшать положения автора по сравнению с типовыми, то с развитием в нашей стране рыночных

148

отношений авторы и пользователи все чаще отходят от типовых форм. В настоящее время трудно найти два одинаковых авторских договора. К сожалению, в этой безудержной реализации "свободы" договоров больше негативных сторон, чем позитивных. Никто не ставит под сомнение, что старый типовой договор не отвечает ни новым экономическим условиям, ни новому законодательству в области авторских прав. Но невозможно строить договор только по принципу отрицания -"только бы не похожий на типовой"! Крайностями можно считать договоры, предлагавшиеся а'вторам фирмой "Сервисслайд" (в настоящее время уже ликвидированной), заключавшей на съемки фильма договор подряда, а также десяткостраничные договоры, созданные под влиянием первой книги о кинематографе в условиях рынка, вышедшей у нас в стране - "Кино как бизнес" И.Е. Кокарева, в которой автор изучает и обобщает опыт (в том числе договорный) Голливуда и приводит примеры авторских договоров в англосаксонской системе1.

Авторский договор представляет собой одну из разновидностей гражданско-правового договора, и к нему может применяться подавляющее большинство требований, предусмотренных гражданским законодательством в отношении формы, содержания, порядка заключения, изменения и расторжения договоров. Провозглашая принцип свободы договора и объявляя договор основным способом установления гражданско-правовых и хозяйственных связей, ГК РФ обеспечивает его стабильность и возможности быть использованным в качестве полноценного источника правовых норм. С другой стороны, в соответствии с принципом нового российского законодательства "все, что не запрещено, то разрешено" закон лишь обрисовывает рамки, дальше которых в установлении конкретных правоотношений выходить нельзя, ограничивая тем самым огромное пространство для выбора в каждом отдельном случае своих правил.

По ч.1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В этой общей норме названо только одно условие, о котором стороны должны обязательно договориться в соглашении -предмет договора. Остальные же существенные условия или прямо указаны в специальных нормах , регулирующих отдельные группы гражданско-правовых договоров, или признаны таковыми по усмотрению сторон.

1  И.Е.Кокарев. Цит. соч. с. 173-288.

149

В ч. 1 ст. 31 ЗоАП прямо указывается, что необходимо оговорить при заключении авторского договора. Авторский договор должен предусматривать: способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на которые передается право; размер вознаграждения и (или) порядок определения вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора. Не все из перечисленных условий можно считать существенными в смысле ст. 432 ГК РФ, поскольку ЗоАП допускает заключение договора в отсутствие соглашения о сроке и территории, "подстраховывая" стороны нормами абз. 2 и 3 ч. 1 ст. 31. Соглашение о вознаграждении также нельзя считать существенным условием для авторских договоров в целом, поскольку отсутствие в перечне имущественных авторских прав права на вознаграждение позволяет сделать вывод, что не все соглашения об использовании объектов авторского права должны быть возмездными; вполне может быть и безвозмездная уступка авторских прав. Но для договоров, предусматривающих выплату вознаграждения за создание или использование произведений (а таких авторских договоров подавляющее большинство), соглашение о размере и порядке выплаты вознаграждения несомненно является существенным условием.

Среди теоретиков авторского права нет единой позиции по вопросу о том, что же является предметом авторского договора - само произведение или авторские права на него1. В ст. 33 ЗоАП указывается, что по авторскому договору заказа автор должен создать произведение и передать его заказчику; т.е. предметом этого договора является само произведение и даже не столько как объект авторского права, сколько как вещь (раз речь идет о его передаче). Это может быть передача трех экземпляров сценария, т.е. стопки бумаги, заказанного портрета, т.е. разрисованного красками холста, в общем носителя, на котором выражено произведение. Для некоторых категорий произведений сложно разделить оригинал и копии, и если в самом договоре это специально не оговорено, предметом договора заказа не всегда должен быть оригинал произведения, им может быть любой из экземпляров. Проект III части ГК РФ устраняет эту ошибку, прямо предусматривая в ч. 3 ст. 1138, что предметом авторского договора заказа являются

1 см. об этом: B.C. Антимонов, Е.А. Флейшиц. Авторское право. М., 1957. с. 59; Э.П. Гаврилов. Советское авторское право. М., 1984. с. 196. С.А. Чернышева. Авторский договор в гражданском праве России. М., 1996. с. 28.

150    '

создание произведения и передача прав на его использование на условиях, предусмотренных таким договором.

В отличие от расплывчатой формулировки действующей нормы о заказе произведения, в ч. 1 ст. 31 ЗоАП среди существенных условий называются способы использования произведения. Поскольку основным существенным условием для всех гражданско-правовых договоров в соответствии со ст. 432 ГК РФ является соглашение о предмете договора, то можно сделать вывод, что предметом договора на создание и использование аудиовизуального произведения является срочный переход части имущественных прав. Законодатель делит авторские права, возникающие у создателя произведения, на имущественные (ст. 16 ЗоАП) и личные неимущественные (моральные) права (ст. 15 ЗоАП). Под имущественными авторскими правами понимаются право разрешать или запрещать любое использование произведения любым способом, т.е. право на управление или контроль за использованием произведения (кроме особо оговоренных законом случаев, например ст. 19, 22, 23 ЗоАП), и право получать за это определенное вознаграждение. Моральные же права вообще не отчуждаемы,

Представляется, что право на получение вознаграждения за использование произведения также не может передаваться по договору, а единственным случаем отчуждения этого права будет его переход по наследству. Конечно, встречаются случаи, когда автор передает за однократно выплаченную твердо зафиксированную сумму все имущественные права на произведение на весь срок действия авторского права на него (такая практика характерна для фирмы "ТОНАП", приобретающей права на сценарии начинающих авторов и выступающей потом в отношениях со студиями, желающими снять по этим сценариям фильмы, в качестве владельца авторских прав). Но такую ситуацию нельзя считать нормальной. В законе говорится, что вознаграждение авторам за уступку прав на использование произведения должно быть выражено в виде процентов от дохода пользователя, полученного за такое использование. Многие авторы предпочитают получить фиксированную сумму и отказаться от последующих пропорциональных платежей по трем причинам.

Во-первых, большинство авторов, живущих только своим творческим трудом, остро нуждаются в деньгах. При нынешнем объеме кинопроизводства невостребованность среди кинематографистов, даже самых любимых и талантливых, колоссальна, и конечно же, те из них, у кого в такой острой

151

конкурентной борьбе появилась возможность заработать, захотят получить деньги сразу, а не рассчитывать на получение процентов в будущем.

Во-вторых, многие авторы недоверчиво относятся к продюсерам и предпочитают получить вознаграждение в фиксиров.анной сумме, чем потом ждать проценты от доходов продюсера, не имея возможности проконтролировать эти доходы и постоянно подозревая продюсера в их сокрытии. Любопытно, что та же логика присутствует и в отношениях между продюсером и прокатчиком. Когда на кинорынке заключаются договоры на уступку прав проката фильма на ту или иную территорию, большинство студий предпочитают получить от региональных прокатчиков или дистрибьютеров фиксированную сумму за передачу прав на определенный срок. Даже в 1992 г., когда система учета входных кинотеатральных билетов была достаточно строгой, дистрибьютерская фирма "Центр СКИП", приобретшая у французского продюсера Анатоля Домана права на прокат и показ его фильмов, таких как "Империя чувств", "Мужское, женское", "Аморальные сказки" и т. п., на территории бывшего СССР, получала в региональных киновидеообъединениях абсолютно официальные справки установленного образца, что на каждом сеансе побывало 7 зрителей а соответственно, цена 7 входных билетов и составила весь доход кинотеатра за сеанс. Тогда как фильмы Домана пользовались в России огромной популярностью, да и представители "Центра СКИП", присутствовавшие на сеансах в кинотеатре "Колизей" в Ленинграде, видели заполненный до отказа зал.

В-третьих, многие авторы предпочитают фиксированную сумму вознаграждения процентам от дохода продюсера, понимая особенности кинематографа как производства. Популярность фильма и его коммерческий успех не только у нас в стране, но и в. любом другом государстве просчитать невозможно. Нельзя быть уверенным, что если выбрать "горячую" или наоборот извечную тему, пригласить самого модного режиссера, самого популярного композитора, набрать звезд первой величины, то фильму гарантирован успех. Наоборот, кинематограф с точки зрения вложения денег чрезвычайно рискованное предприятие. Поэтому многие авторы предпочитают получить фиксированную и, таким образом, гарантированную сумму, чем пусть даже высокий процент от дохода, которого может и не быть. Конечно, если фильм получит зрительское признание, такая позиция может оказаться проигрышной по сравнению с пропорциональным вознаграждением. Но многие авторы, учитывая состояние проката, предпочитают не рисковать.

152

Закон допускает выплату вознаграждения в виде фиксированной суммы, но абз. 3 п. 3 ст. 31 ЗоАП содержит правило, что при таком характере расчетов с владельцем авторских прав должен быть установлен максимальный тираж произведения, эта норма относится прежде всего к использованию произведений литературы и фотографии, но и при использовании аудиовизуальных произведений может и должна применяться в отношениях между продюсером и дистрибьютерами (оговоренное число продаваемых копий фильма), организациями эфирного и кабельного телевидения (фиксированное число показов) и видеодистрибьютерами (определенный тираж продаваемых видеоносителей),

Таким образом, если в соответствии с законом (абз. 1 п. 3 ст. 31 ЗоАП) признать нормальной практику получения автором вознаграждения в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения, то вполне можно сделать вывод о неотчуждаемости имущественного авторского права на вознаграждение. Кроме того, закон в ряде случаев прямо указывает на сохранение за автором некоторых имущественных прав. Это, в первую очередь, ч. 3 ст. 13 ЗоАП, устанавливающая, что композитор сохраняет за собой право на вознаграждение за публичное исполнение своего произведения, независимо от того, было это публичное исполнение при показе аудиовизуального произведения или нет. Действительно, если в договоре между автором оригинальной музыки и изготовителем аудиовизуального произведения предусмотрено пропорциональное вознаграждение, то композитор за каждый случай использования аудиовизуального произведения получает вознаграждение дважды. Один раз по договору на создание аудиовизуального произведения от продюсера в виде процента от его дохода. Второй раз за тот же показ от авторского общества, занимающегося управлением имущественными правами авторов на коллективной основе, в соответствии с договором между таким обществом и пользователями, которыми являются организации эфирного и кабельного вещания, кинотеатры и т. п. в виде части от процента дохода пользователя, направляемого им в общество. Именно из-за этого "особенного" авторско-правового положения композитора в договорной практике в отношениях между продюсером и авторами аудиовизуального произведения (сценаристом, режиссером и композитором) утвердился порядок, когда последнему выплачивается вдвое меньший процент вознаграждения, чем двум первым авторам.

Основной нормой, регулирующей авторско-правовые отношения при создании и использовании аудиовизуальных произведений является ст. 13 ЗоАП. Помимо перечисления различных категорий авторов фильма, в ней содержатся

153

специальные требования к авторскому договору в аудиовизуальной сфере (ч. 2). Очевидно, положения этой нормы частично отменяют для рассматриваемого вида искусства более общие нормы ст. 31 - 34 ЗоАП об авторских договорах. Часть 2 ст. 13 предусматривает презумпцию передачи практически всех имущественных авторских прав на аудиовизуальное произведение от авторов к его изготовителю. С точки зрения большинства организаторов производства введение этой новой нормы практически ничего не меняет по сравнению с положением, существовавшим до принятия Основ, которые впервые ввели принцип возникновения авторского права только у физического лица, трудом которого произведение создано (ч. 1 ст. 135). Действительно, авторское право на аудиовизуальное произведение принадлежит его изготовителю: раньше в силу закона (ч. 1 ст. 486 ГК РСФСР), по новому законодательству в соответствии с презумпцией передачи прав при заключении договора на создание аудиовизуального произведения (ч. 2 ст. 13 ЗоАП). То есть результат остался тем же, изменился лишь правовой механизм получения прав изготовителем.

Но, во-первых, в ч. 2 содержится оговорка "если иное не предусмотрено договором". Такие договоры крайне редко, но встречаются на практике, обычно когда инициативу съемок берет на себя лицо, далекое от кинематографа, считающее, что авторы лучше 'него могут обеспечить прокатную судьбу произведения. Во-вторых, если результат и кажется абсолютно одинаковым при нормальном течении дел, то основные проблемы, связанные с новым подходом к возникновению и передаче прав на аудиовизуальное произведение, возникнут при расторжении авторского договора на создание аудиовизуального произведения. Расторжение авторского договора, особенно в новых рыночных условиях, встречается не так уж редко. Если автор музыкального произведения, созданного для фильма, и изготовитель аудиовизуального произведения обычно после заключения договора и принятия произведения изготовителем не имеют взаимных претензий или поводов прекратить отношения, то автор литературного сценария, и особенно режиссер в процессе создания фильма часто оказываются на грани разрыва отношений. Автор сценария может быть неудовлетворен трактовкой образов или отдельных сцен, препятствовать внесению изменений в сценарий после его утверждения, продиктованных необходимостью сократить экранное время или перенести акценты в материале. У режиссера же помимо конфликтов творческого характера могут возникать проблемы чисто трудового плана, связанные с его работой на площадке, нарушениями календарно:постановочного плана и т. п.

154

Авторское соглашение, как и любой гражданско-правовой 'договор, может быть расторгнуто не иначе, как по обоюдному желанию или соглашению сторон, кроме случаев, прямо предусмотренных в законе. В авторском праве основным таким случаем является расторжение договора как реализация автором своего неимущественного права на отзыв произведения (ст. 15 ЗоАП). В аудиовизуальной сфере, поскольку произведение является нераздельным, на возможность запрещения соавтором использовать результат совместной творческой деятельности накладываются определенные ограничения. Правда, формулировка абз. 3 ч. 2 ст. 10 оставляет огромное поле для толкований: "ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения". Что считать достаточными основаниями в данном случае. Вряд ли кто-нибудь из авторов может без действительно серьезных мотивов позволить себе роскошь отозвать произведение, поскольку предусмотренное ч. 2 ст. 15 возмещение всех убытков, включая упущенную выгоду, причиненных решением об отзыве, непосильно для авторов в аудиовизуальной сфере, которая представляет собой сплав творческой и производственной деятельности, и предполагает вложение (а значит, и возмещение) немалых денежных средств.

Многие ситуации, при которых стороны согласны расторгнуть авторские? отношения, могут быть смоделированы в договоре при его разработке и заключении. Обычно такими случаями являются: признание судом недобросовестности автора при создании своего вклада в аудиовизуальное произведение, т.е., например плагиат при написании литературного сценария; систематическое нарушение автором календарно-постановочного плана; отказ автора внести оговоренные в договоре изменения в свой вклад в аудиовизуальное произведение; возникновение в съемочной группе разногласий творческого или личностного характера, и т. п. Но если во многих договорах детально описываются сами поводы для расторжения отношений, регулируются взаиморасчеты при различных случаях их распада, то крайне редко стороны представляют себе правовые последствия и не пытаются спрогнозировать, каким именно образом можно избежать или хотя бы уменьшить ущерб, неизбежно причиняемый расторжением договора.

Расторжение договора, 'т.е. прекращение переданных автором изготовителю полномочий по использованию аудиовизуального произведения и возврат всех прав на результат творческой деятельности лицу, чьим трудом он создан, ставит под вопрос само появление фильма. Представим ситуацию, когда в самом разгаре

155

съемочного периода наступает момент, который в договоре между автором литературного сценария и изготовителем аудиовизуального произведения предусмотрен как порождающий расторжение договора, и автор сценария уходит с картины, получив обратно все свои права, изготовитель не может ни работать с уже отснятым материалом, поскольку отныне прав на его использование у него нет, ни продолжать производство фильма на основе сценария, поскольку права на сценарий вернулись его творцу. Необходимо понять, каким образом в данной ситуации может применяться ч. 4 ст. 453" ГК РФ? Что считать исполнением? Очевидно, в самом договоре стороны не могут предусмотреть регулирование отношений, наступающих после его расторжения, так как договор перестает действовать для них с момента заключения соглашения о расторжении (ч. 3) или с момента, предусмотренного в соответствующем разделе договора. Следовательно, возможно лишь сформулировать договорные обязательства таким образом, чтобы передача прав считалась обязанностью для исполнения в самом начале действия договора и не могла быть возвращена в соответствии с ч. 4?

С другой стороны, авторские права являются по сути своей личными, ^неотделимыми от личности творца, человека, вложившего в свое произведение силы, душу, талант. По самому духу эти права не могут быть предметом насильственного удержания. ЗоАП устанавливает порядок, предполагающий, что использование произведения иными, чем его создатель, лицами возможно, за некоторыми исключениями (ст. 18 - 26 ЗоАП) только на основе авторского договора.

Несколько иная ситуация возникает, когда автор и изготовитель аудиовизуального произведения состоят не в авторско-правовых, а трудовых отношениях. Режим аудиовизуального произведения или вклада в него (для авторов из ч. 4 ст. 13 ЗоАП), имеющих статус служебного произведения, ставит много вопросов.

Рассмотрим случаи, когда в трудовых отношениях с изготовителем состоят соавторы фильма - автор сценария, режиссер или автор музыкального произведения, созданного специально для фильма. Надо сказать, что сценаристы и композиторы редко состоят в штате киностудий или иных изготовителей аудиовизуальных произведений. А вот штатные режиссеры - не редкость. Более того, отсутствие в старой системе законодательства типового режиссерского договора при наличии и типового сценарного и типового договора на использование музыки свидетельствует о том, что подавляющее число режиссеров состояли в трудовых, а не авторских, отношениях со студиями и их отношения

156

регулировались нормами трудового, а не гражданского законодательства. Но при старой системе такой правовой статус режиссеров имел только плюсы, так как авторские права на фильм в целом все равно возникали у студии, и соответственно проблемы в отношениях между студией и режиссером не могли оказать никакого влияния на судьбу аудиовизуального произведения, а преимущество трудовых отношений состояло в том, что студия выплачивала заработную плату режиссеру независимо от того, снимал он фильм или находился "в простое".

В конце 80-х - начале 90-х годов большинство режиссеров были выведены за штат кинопроизводящих организаций, поскольку объем производства аудиовизуальных произведений, в первую очередь кинофильмов сократился, и студиям было крайне невыгодно, а позже просто невозможно ежемесячно выплачивать заработную плату ничего не снимающим режиссерам. При запуске фильма режиссер приглашался на основе авторского договора. Таким образом, большая часть созданных в тот период фильмов не являлась служебными произведениями режиссеров, но это влияло не на полномочия последних по отношению к результату своей творческой деятельности, а на уровень благосостояния из-за отсутствия гарантированной помесячной заработной платы.

Основы, провозгласившие принцип возникновения авторского права только у физического лица - творца, установили довольно любопытный режим служебных произведений. В соответствии -со ст. 140 авторское право на произведение , созданное в порядке выполнения служебного задания принадлежало его автору, точно так же, как и по ч. 1 ст. 483 ГК РСФСР. Под "авторским правом" в этих нормах в основном понимался весь комплекс неимущественных прав, в первую очередь, право авторства и право на имя. Часть 2 ст. 140 Основ более подробно, по сравнению с отсылочной ч. 2 ст. 483 ГК РСФСР регулировала имущественные права на служебное произведение. Так, право использования способами, обусловленными целью задания, принадлежало организации - работодателю. Но новелла состояла в том, что имущественные права принадлежали работодателю не бессрочно, а в течение всего лишь 3 лет с момента предоставления работником произведения, а с согласия работодателя - и того меньше. После истечения указанного срока имущественные авторские права возникали у самого творца, и для этого "превращения" не требовалось никаких дополнительных актов. Как и в ГК РСФСР, в Основах не было ответа на вопрос, кому будут принадлежать имущественные права на служебное произведение в случае прекращения трудовых отношений, например до истечения упомянутого трехлетнего срока. Кроме того, Основы ограничивали

157

принадлежащие работодателю имущественные права на использование произведения не только во времени, но и по объему. Согласно ч. 4 ст 140 все виды использования служебного произведения, не обусловленные целью задания, принадлежали самому автору.

ЗоАП сохранил норму о служебных произведениях (ст. 14), но ее трактовка режима служебных произведений отличается от предложенного в Основах. В ЗоАП не предусмотрен законный переход имущественных прав по истечении определенного срока от работодателя к самому автору. Зато в ч. 2 устанавливается не абсолютное правило возникновения имущественных прав у работодателя, а аналогичная ч. 2 ст. 13 презумпция передачи прав и указывается, что договором (очевидно, трудовым) может быть введен иной порядок реализации имущественных прав. Это дает возможность установить любой режим использования служебного произведения как во времени, так и по объему полномочий. Наконец, впервые в российском законодательстве в ч. 3 ст. 14 вводится в отношении работодателя некое подобие моральных прав, а именно право указывать свое наименование при любом использовании произведения. Это правомочие также аналогично праву изготовителя аудиовизуального произведения, закрепленному в абз. 2 ч. 2 ст. 13 ЗоАП.

После вступления в силу в 1993 г, ЗоАП практически никто из кинематографистов не задавался вопросом о последствиях признания фильма служебным произведением, поскольку подавляющее большинство режиссеров были выведены за штат кинопроизводящих организаций и поэтому приглашались на съемки на основании договоров, которые не были строго трудовыми. Они содержали элементы и авторского, и трудового и иных видов договоров. Но с принятием Закона о господдержке этот вопрос возник. Будучи многоотраслевым актом и имея целью в том числе усовершенствование и социальных и трудовых отношений в кинематографии, Закон в ст. 3 лишь вскользь упоминает о штатном творческом составе организаций кинематографии. Это упоминание может для режиссеров, операторов, художников, звукорежиссеров и пр., руководством к действию поскольку восстановление трудовой природы отношений даст им возможность получения гарантированного ежемесячного дохода, независимо от творческих прожектов. Надо сказать, что Закон о господдержке вводит в круг штатных работников именно специфически кинематографические профессии, поскольку те творцы, которые перечислены в той же статье как нештатные творческие работники, имеют возможность использовать результаты своей творческой деятельности и вне кино: авторы сценария на традиционно

158

литературном поприще, композиторы - не включая свои произведения в аудиовизуальную среду, актеры и актрисы - в театре и т. п.

Отсутствие в ЗоАП, по сравнению с Основами, критерия цели задания при определении прав на использование произведения заставляет особенно тщательно подходить к составлению трудовых и иных соглашений. Например, очевидно, что трудовой договор между изготовителем аудиовизуального произведения и художником-мультипликатором может предусматривать резервирование художником прав на использование персонажей вне кинематографического произведения. Иными словами, за художником остаются права на использование созданных им изображений на предметах быта, плакатах, при производстве игрушек и т. п. Кроме того, именно при использовании персонажей для создания предметов декоративно-прикладного искусства, которые могут быть зарегистрированы как промышленный образец, встает вопрос, правомочен сам творец сделать это или нет, и каковы последствия для использования аудиовизуального произведения, особенно если это произведение кукольной мультипликации.

Это чрезвычайно важно, поскольку ЗоАП отказался от введенного Основами критерия цели. Особенно тщательно должен быть урегулирован в договоре момент, когда такое использование связано с рекламированием или продвижением самого аудиовизуального произведения. Встает также вопрос, применима ли в данной ситуации норма абз. 1 ч. 2 ст. 31 ЗоАП, устанавливающая, что все прямо не переданные по договору права считаются не переданными. Поскольку речь в ст. 31 идет именно об авторском договоре, то будет ли она действовать в случае трудовых отношений между сторонами?

На практике часто возникает еще одна проблема, требующая максимально ясного понимания. Так, на Свердловской киностудии работает Г. в должности директора картины. Она состоит в штате киностудии. Киностудия самостоятельно устанавливает примерные ставки вознаграждения, причем эти ставки, или так называемые "постановочные", различаются в зависимости от того, штатный работник участвует в создании фильма или приглашенный. Ставки для оплаты творческого труда штатных работников меньше, чем приглашенных, и в этом есть своя логика, поскольку штатным работникам киностудия помимо постановочных выплачивает заработную плату, в том числе и в период простоя. Работая на киностудии, Г. одновременно учится на заочном отделении сценарно-киноведческого факультета ВГИК. По одной из ее работ киностудия решила создать короткометражный фильм,

159

но договор с ней не заключила, а1 постановочное вознаграждение выплатила по ставкам для штатных работников, объясняя это тем, что Г. состоит с киностудией в трудовых отношениях. Здесь необходимо четко понимать, что само по себе наличие трудовых отношений между автором и потенциальным пользователем не влечет придания результату творческой деятельности статуса служебного произведения. Основным критерием тут следует считать создание произведения в качестве служебного задания или саму' творческую деятельность как составляющую служебную обязанность. В случае с Г. создание литературного сценария не является ее служебной обязанностью как штатного директора картины, следовательно с ней как со сценаристом должен быть заключен отдельный договор, бесспорно, авторско-правового характера.

В связи с рассмотрением трудовых отношений при создании аудиовизуальных произведений возникает вопрос о возможности применения нормы о служебных произведениях, когда продюсером или изготовителем аудиовизуального произведения является физическое лицо. В соответствии с Федеральным законом "О внесении изменений в статью 15 Кодекса законов о труде Российской Федерации" от б мая 1998 г. N 69-ФЗ1 работодателями могут являться не только предприятие, учреждение или организация (т.е. юридическое лицо), как это было раньше, но и физические лица. Это изменение было введено скорее всего для случаев, когда на работу приглашаются домработницы, няни и т.п., обслуживающие нанимающего их гражданина и его семью. Режиссер же приглашается на работу не для удовлетворения личных бытовых потребностей продюсера как физического лица, а в связи с осуществлением последним предпринимательской деятельности - съемок фильма.

В ЗоАП содержатся две группы норм, регулирующих авторский договор: ст. 30-34 устанавливают общие требования к форме и содержанию договора и могут считаться lex generale; ч. 2 ст. 13 является lex speciale для договоров в аудиовизуальной сфере. Но положения ч. 2 ст. 13 относятся к договору на создание аудиовизуального произведения в целом. На деле же сценарист, например, является не только автором аудиовизуального произведения, но и - даже в первую очередь - автором литературного сценария, совершенно обособленного произведения, которое может быть использовано и некинематографическими средствами. Статья 13 не дает ответа на вопрос, применимы ли нормы ее ч. 2 к

'  Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 19. - ст. 2065.

160

регулированию отношений'по созданию и использованию сценария, вклада в аудиовизуальное произведение, а не самого аудиовизуального произведения.

Если представить себе, что на студии появляется автор, пока не имеющий готового сценария, и студия заключает с ним соглашение, регулирующее их отношения с момента прихода сценариста до использования того фильма, который в результате этого сотрудничества будет создан, то такой договор будет по сути дела включать в себя целый комплекс норм, абсолютно различных как в зависимости от этапа взаимоотношений, так и по предмету договора.

В некоей идеально смоделированной ситуации такое соглашение будет содержать, в первую очередь, элементы договора заказа. В ЗоАП в отношении договор заказа предусматриваются определенные требования. Во-первых, ч. 5 ст. 31 запрещает передавать права на произведения, которые автор может создать в будущем. В определенном смысле это относится и к вышеописанной ситуации. Действительно, заключая с автором договор на пока не существующее произведение, продюсер должен точно описать, какой именно объект авторского права он хотел бы получить, его жанр, содержание, объем и т. п. Тем самым преодолевается запрет ч. 5 ст. 31: договор заключается не на абстрактный результат будущей творческой деятельности автора, а на вполне конкретное произведение, интересующее продюсера. Во-вторых, в ЗоАП существует специальная ст. 33 о договорах заказа, формулировка которой порождает частые недоразумения на практике. В соответствии с ч. 1 этой статьи, автор обязуется создать произведение и передать его заказчику. То есть здесь речь идет о передаче произведения как вещи (трех экземпляров рукописи сценария, например), а вовсе не о передаче имущественных прав на произведение. Таким образом, заказчик, заключив только договор заказа и выплатив автору вознаграждение, автоматически не получает права использовать заказанное и оплаченное произведение. Это должны совершенно ясно понимать лица, заказывающие произведение. Аналогичная путаница происходит при организации конкурсов творческого характера, во многом напоминающих заказ произведений. Например, рекламное агентство, обслуживающее компанию "Проктер энд Гембл" в России, объявило конкурс на новый персонаж для рекламного телевизионного ролика стирального порошка "Миф-универсал". Признание одного из конкурсантов победителем автоматически не дает организаторам права использовать персонаж в рекламе. Об этом должен быть заключен авторский договор, а вознаграждение, объявленное победителю в

161

условиях   конкурса,   не   может   считаться   вознаграждением   за   использование персонажа.

Возвращаясь к смоделированной ситуации, предположим, что автор в соответствии с описанными в договоре заказа пожеланиями продюсера создал сценарий, а у продюсера нет достаточных финансовых или технических возможностей, чтобы немедленно приступить к съемкам, и вообще нет уверенности, что запуск фильма будет осуществлен. Тогда стороны имеют возможность заключить так называемый договор-опцион, или предварительный договор, широко применяемый за рубежом, но до последнего времени не известный российской практике. В соответствии с этим договором автор обязуется за определенную плату "попридержать" сценарий для продюсера в течение некоторого, определенного договором времени, и не предлагать его третьим лицам. Если за это время продюсер найдет деньги, автор обязуется заключить с ним договор о передаче прав на сценарий и будущий фильм, а вознаграждение по опциону войдет в общий авторский гонорар; если же нет, то автор волен распоряжаться произведением по своему усмотрению, а выплаченные по опциону суммы остаются у него. К договору-опциону применимы нормы ст. 427 ГК РФ, устанавливающей общие гражданско-правовые требования к предварительному договору. Понятие предварительного договора и его правовое регулирование впервые появляются в Основах (ст. 60). Предварительный договор должен описывать условия, на которых будет впоследствие заключен основной договор, содержать описание его предмета и существенных условий. В предварительном договоре должен быть указан срок, по истечении которого стороны обязуются заключить основной договор. Если этот срок не определен, стороны должны заключить основной договор в течение года с момента заключения предварительного договора. Форма предварительного договора зависит от требования законодательства к форме основного договора, а при отсутствии такого указания предварительный договор должен быть заключен обязательно в письменной форме (Основы же требовали письменной формы предварительного договора независимо от формы основного). Несоблюдение формы предварительного договора влечет его ничтожность. В ч.б ст. 429 ГК РФ устанавливается норма о прекращении предварительного договора. Практически предусматриваются две ситуации: прекращение предварительного договора исполнением (т.е. в связи с заключением основного договора) и в связи с истечением срока. Остается непонятным, может ли быть предварительный договор прекращен по иным основаниям,.изложенным в гл. 26 ГК РФ?

162

Наконец, вызывает сомнение возможность применения положения ч. 5 ст. 429 ГК РФ, отсылающей в п. 4 ст. 445 ГК РФ к авторским договорам-опционам. Данная норма повторяет ч. 2 ст. 60 Основ, предусматривающую иск о понуждении уклоняющейся стороны заключить основной договор, а также ответственность за это. Второй абзац практически соответствует ст. 34 ЗоАП об ответственности за нарушение авторского договора. В обеих нормах речь идет о возмещении убытков уклоняющейся стороной. В этой части нормы ч. 5 ст, 429 ГК РФ, признавая опцион одной из разновидностей-авторского договора, вполне применимы к авторско-правовым отношениям, тогда как первый абзац и ч. 2 ст. 60 Основ, и ч. 4 ст. 445 ГК РФ, предусматривающий иск о понуждении заключить основной договор, вряд ли применим к тем случаям, когда автор или потенциальный пользователь отказываются заключить соглашение об использовании произведения. В хозяйственной практике предварительные договоры заключаются, как правило, при наличии условий для заключения основного договора и служат лишь "отсрочкой" для основных правоотношений. В области искусства, особенно в аудиовизуальной сфере, слишком много факторов влияют на принятие решения о выпуске произведения в свет или ином его использовании. И большинство этих факторов лежат вне сферы, которая может быть урегулирована правовыми средствами. Соответственно, вряд ли разумно понуждать авторов к вступлению в правоотношения, даже в те, которые авторы приветствовали некоторое время назад. Для установления некоего подобия справедливости, следует согласиться с тем, что нельзя понуждать и пользователей вступать в отношения, которые почему-либо их больше не устраивают. При этом обязанность возмещения убытков остается, но вряд ли они могут быть сколь-нибудь значительными. Если автор отказывается заключить основной договор, то убытки пользователя, причиненные этим решением, не могут быть связаны с производством аудиовизуального произведения (поскольку использование сценария возможно только на основе договора о передаче прав, а именно от его заключения и отказывается автор, и, соответственно, даже если пользователь-продюсер предпринимал какие-либо попытки, все они не были законными), а также с использованием аудиовизуального произведения, поскольку таковое пока не существует. Если же продюсер отказывается заключить основной договор, то автор не может требовать у него выплаты неполученного гонорара за возможное использование сценария, поскольку сам добровольно согласился по опциону попридержать сценарий на свой страх и риск.

163

Договор-опцион заключается обычно на непродолжительный срок, что связано не только с указанием законодательства, но и с тем, что сценарий -"продукт скоропортящийся." Вознаграждение по такому договору всегда выражается в фиксированной сумме. Территорию, на которую распространяется действие договора, целесообразно описать как потенциальный ареал "сбыта" будущей аудиовизуальной продукции, лучше указать всю территорию земного шара. В описании условий основного договора достаточным представляется заявить о намерении продюсера создать в будущем аудиовизуальное произведение на основе сценария, являющегося объектом опциона, и сослаться на ч. 2 ст. 13 ЗоАП, если будущие отношения по поводу использования аудиовизуального произведения не будут выходить за рекомендованные законом рамки.

Следующим этапом или следующей составной частью смоделированного выше договора будет соглашение о передаче прав непосредственно на существующий сценарий. Основной вопрос, возникающий при рассмотрении этой часги договора, состоит в том, является данное соглашение договором на создание аудиовизуального произведения или нет? То есть подпадает ли он под регулирование, закрепленное в ч. 2 ст. 13 ЗоАП, или более подходит под lex generale тридцатых статей?

С одной стороны, передача прав на использование сценария кинематографическими или аналогичными средствами несомненно напрямую относится к созданию аудиовизуального произведения. Сценарий и есть вклад его автора в общее аудиовизуальное произведение. С другой стороны, ст. 13 ЗоАП прямо указывает на объект правоотношений - аудиовизуальное произведение, что отличается от объекта договора о передаче прав на кинематографическое использование сценария.

Если считать, что данный договор не подпадает под действие ч. 2 ст. 13 ЗоАП, то судьба сценария в нем может быть отделена от судьбы фильма, созданного на его основе. Например, при заключении авторских договоров одним из важнейших условий является соглашение о сроке, на который передаются авторские права. Относительно передачи прав на аудиовизуальное произведение в целом срок уступки права определен законом и равен сроку действия авторских прав на это произведение. Договор же. на уступку прав кинематографического использования сценария может иметь иные сроки действия, т.е. договором может быть определен гораздо меньший срок, в течение которого студия может создать на основе сценария аудиовизуальное произведение, или при умолчании, на мой взгляд.

164

вполне допустимо применение нормы абз. 2 ч. 1 ст. 31 ЗоАП. На практике такая ситуация складывается, когда создаются так называемые "римейки", т.е. различные фильмы по одному и тому же сценарию, например, фильм "Мой отец - мой герой", снятый в 1991 г. во Франции, а в 1994 г. в США, где идентичными были даже диалоги, а в главной роли в обеих версиях выступил Жерар Депардье; или "Трое мужчин и младенец" - Франция 1985 г., США 1987 г.

С подписанием договора о кинематографическом использовании сценария, заключенного на определенный непродолжительный срок (например, 5 лет), возникает много вопросов, которые могут быть разрешены по-разному, в пользу каждой из сторон. Во-первых, при его заключении необходимо учесть все формулировки ст. 31 ЗоАП об исключительности прав, территории и т.п. Естественно, в интересах продюсера, получить исключительные права на всю территорию земного шара и на как можно более долгий срок. Кроме того, необходимо в договоре четко описать последствия прекращения отношений в связи с истечением срока, четко разграничить сценарий и произведение, созданное на его основе, принять все меры к тому, 'чтобы из договора было предельно ясно, что истечение срока кинематографического использования сценария не означает, что сценарист может запретить использовать фильм; он имеет лишь право предлагать свой сценарий третьим лицам без согласия продюсера. Во-вторых, автор должен настаивать, что подобный договор касается лишь одного вида использования сценария - создания на его основе аудиовизуального произведения и что все остальные виды использования - издание, театральная постановка и т.п. остаются у автора. Если продюсер считает, что одновременная передача иных прав на сценарий третьим лицам может нанести ущерб его интересам, то он может договориться с автором о передаче большего объема прав на определенный срок. Но в этом случае возникает иной вопрос: может ли быть заключен авторский договор с лицом, которое не может обеспечить реализацию полученных прав или, как в вышеуказанном случае, и не собирается их использовать, а имеет единственную цель - помешать всем остальным в использовании определенным способом?

Авторский договор является соглашением между автором как создателем произведения и пользователем. Традиционно, авторские договоры содержали санкции, наступающие для пользователя в случае, если в установленный договором срок он не реализовал полученные по договору права (см. например абз. 3 п. 7

165

Типового договора об уступке права экранизации (переделки) произведения1, абз. 3 п. 5 Типового договора об уступке права переделки произведения в сценарий телевизионного фильма (об уступке права экранизации)2). Если же сторона авторского договора ни реальным, ни потенциальным пользователем не является, то применима ли в данном случае норма ст. 170 ГК РФ о мнимых и притворных сделках?

Следующим этапом отношений между продюсером и сценаристом является договор о передаче прав на аудиовизуальное произведение, созданное на основе сценария. Модель, по которой должны строиться эти отношения, описана в ч. 2 ст. 13 ЗоАП. Иная структура отношений возникает у продюсера с авторами произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение (см. разд. 1 гл. 3 диссертации).

Интересным представляется деление авторских договоров по объему обязанностей в зависимости от специфики кинематографической профессии. Все участники кинопроцесса, внося свой вклад в создание аудиовизуального произведения, выполняют различные функции; Некоторые из них создают свой вклад независимо от других (например, сценаристы, композиторы, отчасти художники), некоторые осуществляют свою творческую деятельность непосредственно в процессе общей работы (например, режиссеры, операторы, звукорежиссеры). Соответственно, эти особенности работы каждого должны быть отражены в договорах, на основании которых они участвуют в процессе создания фильма.

Например, с точки зрения авторского права, статус режиссера и сценариста абсолютно одинаков: оба являются не только авторами своего вклада в фильм -литературного и режиссерского сценария, но и авторами аудиовизуального произведения в целом. Но с точки зрения непосредственного участия в съемках, их обязанности различны. Если продюсеру все равно, в какое именно время сценарист пишет заказанный ему сценарий, по сколько часов в день он работает, лишь бы сценарий был сдан в предусмотренный их соглашением срок, то творческая работа режиссера на съемочной площадке должна вписываться в календарно-постановочный план и непосредственный график работ. Соответственно, отношения продюсера с первой группой носят исключительно авторско-правовой характер, а со второй - помимо авторских, имеют оттенок трудовых, поскольку продюсеру

1          утвержден Приказом Госкино СССР от 17 июля 1978 г. № 273.

2          утвержден Приказом Гостелерадио СССР от 4 июля 1975 г. № 255.

.   166.

необходимо соблюдение режиссером, операторам и пр. распорядка рабочего дня, трудовой дисциплины. Таким образом, договор должен представлять собой некий конгломерат из норм авторского и трудового права, не порождая при этом в интересах творца для результата его деятельности режима служебного произведения.

Независимо от условий договора с авторами аудиовизуального произведения в целом или с авторами отдельных вкладов в него, такое соглашение должно содержать условие о возможности переуступки продюсером своих прав для наилучшего использования фильма и тем самым давать ему возможность заключать договоры с дистрибьютерами и демонстраторами, организациями вещания и изготовителями видеоносителей. Наряду с условием об уступке, договор должен предусматривать для изготовителя гарантию соблюдения всех прав автора, как имущественных, так и личных неимущественных, при заключении последующих договоров на распространение аудиовизуального произведения.

В договоре необходимо разграничить переуступку прав на создание фильма и прав на его использование. В первом случае переуступка должна проходить под контролем автора, например с его письменного согласия и т.п. Переуступка прав на использование фильма специализированным распространителям осуществляется изготовителем аудиовизуального произведения в целях наиболее успешной и выгодной реализации своей продукции, и было бы проще, если бы по договору не требовалось разрешения или согласия автора, а достаточно было бы лишь периодического уведомления о прокатной судьбе фильма, например одновременно с перечислением пропорционального авторского вознаграждения с отчетом об исчислении подлежащих выплате сумм.