§ 1. Аналитическая юриспруденция (истоки, содержание, ответвления)

1. Аналитическая юриспруденция (юридическая дог­матика): истоки, содержание. Наука о праве (правоведе­ние) — это общественная, гуманитарная наука, посвя­щенная, как и иные сферы гуманитарных знаний, явле­ниям общественной жизни людей.

Но правоведение — общественная (гуманитарная) наука специальная.

Ее своеобразие как специальной науки заключается в том, что она исторически стала складываться и во мно­гом состоялась как отрасль прикладных знаний. Само возникновение юридической науки как особой отрасли знаний связано с появлением юристов, знатоков права (профессиональных судей, составителей текстов законов, консультантов по юридическим вопросам, исполнителей законов), необходимостью их подготовки, обучения, оцен­ки, формулирования и передачи накапливаемого в юри­дической практике опыта, его совершенствования.

Как и иные специальные отрасли знаний, столь же исторически изначальные, относящиеся к первичным пла­стам познавательно-прикладной культуры (медицина, обобщенный опыт и навыки ремесел, материальной тех­ники), правовые знания на первых порах имели и в нема­лой степени сохранили в последующем преимущественно технико-прикладной характер, когда их социальные и тем

более — духовно-гуманистические особенности не всегда проявляются и фиксируются.

В этой связи своеобразие правоведения как науки во многом объясняется тем, что само действующее право в практических делах и отношениях выступает в виде осо­бого сектора социальной действительности — законов, юридической практики, прецедентов, правовых обычаев. Отсюда исторически получилось так, что этот сектор со­циальной жизни сразу же стал фактической основой пра­вовых знаний, исконным предметом юридической науки. Правовые знания в силу этого приобрели по своему со­держанию характер юридической догматики или (или юридического позитивизма) — технико-юридической дис­циплины, предмет которой оказался сконцентрированным вокруг "догмы права", практически значимых фактов, наличных правовых реалий — действующих юридичес­ких норм, законов, юридических прецедентов, правовых обычаев, их понимания, толкования, практики их приме­нения (всего того, что под другим углом зрения имеет название "позитивного права").

По своему содержанию юридическая догматика — научная и учебная дисциплина, имеющая характер ана­литической юриспруденции1, представляет собой атоми-

1 Для устранения возможных неясностей, которые автор попытается преодолеть в тексте путем придания одного и того же смысла ряду однопорядковых выражений, замечу под этим углом зрения, что фор­мулы и определения "юридическая догматика", "юридический позити­визм", "аналитическая юриспруденция" в основном равнозначны по смыслу и значению.

Конечно, существование нескольких однозначных выражений со­здает известные неудобства. Но их использование оказывается необ­ходимым. И не только потому, что каждое из них отражает различ­ные стороны предмета данной сферы знаний и особенности его науч­ной интерпретации. Но еще и потому, что все они используются в науке, на практике. Жаль только, что такое использование нередко связано с оценочными характеристиками данной сферы знаний, когда отдельным словам, таким как "догма" и в особенности "позитивизм", придается (столь распространенный в ряде отраслей знаний) неодоб­рительный оценочный оттенок.

Впрочем, одну оговорку необходимо все же сделать. По-прежнему подчеркивая смысловую однопорядковость приведенных выражений, автор этих строк с учетом дискредитирующих оценок ряда этих выра­жений ("юридический позитивизм", "юридическая догматика"), в пос­ледующем изложении будет отдавать предпочтение термину анали­тическая юриспруденция.

Часть I. Догма права

Глава 1. Аналитическая юриспруденция

стическую проработку фрагментов указанных выше пра­вовых реалий. Эта проработка осуществляется путем на­учных обобщений, получаемых аналитическим путем дан­ных (выработки понятий, категорий) на основе текстов законов и иных нормативных документов, судебных ре­шений, юридических дел (казусов), других реальных фак­тов правовой жизни.

Такого рода научные обобщения юридических фено­менов в соответствии с потребностями практики выража­ются в понятийной констатации юридических реалий (тек­стов законов, судебных решений, обычаев в юридической области, прецедентов и др.), выявлении содержащихся в них юридических норм, в их толковании, фиксации при­сущих им общих, видовых и родовых особенностей, ха­рактерных черт правовых документов, юридических фак­тов, порождаемых ими последствий, нахождении зало­женных в них юридических конструкций, принципов, смыслового значения, выработке и закреплении юриди­ческой терминологии, и в итоге — в разработке на осно­ве обобщаемого правового материала определений, срав­нительных характеристик, классификаций.

В результате аналитической проработки догмы пра­ва, если она проведена на должном научном и методичес­ких уровнях в соответствии с требованиями формальной логики, раскрывается детализированная юридическая картина того или иного участка, фрагмента законодатель­ства, судебной практики, обнажается их юридическое содержание, отрабатываются наиболее целесообразные приемы и формы юридических действий.

Значение римского частного права как шедевра ми­ровой культуры объясняется именно тем, что в Древнем Риме на основе частного права получила высокое разви­тие (в чем-то уникальное и непревзойденное) именно аналитическая юриспруденция. Ее достижения раскры­лись в самой материи позитивного права и позже, уже после своего расцвета, были отражены в Кодексе Юсти­ниана (VI в. н. э.), его основной части — Дигестах или Пандектах (что терминологически и обусловило наиме-

нование систематических аналитических проработок, ос­нованных на достижениях римского частного права как пандектистику).

Любопытно, что в Древнем Риме, реальная правовая жизнь которого строилась в значительной степени на ре­шении конкретных жизненных ситуаций (прецедентов) и, по словам О. Шпенглера, представляла собой "право по­вседневности, даже мгновения", достижения аналитичес­кой юриспруденции концентрировались в основном непос­редственно в практической работе юристов, в вырабаты­ваемых ими правовых принципах, в формулах, конструк­циях, отличающихся предельной логической завершен­ностью, строгостью, точностью. А это в общем-то и фор­мировало историческую и логическую почву для пандек-тистики, а затем для всей последующей аналитической юриспруденции, юридического позитивизма1.

Достижения аналитической юриспруденции Рима, получившие в Кодексе Юстиниана систематизированное законодательное закрепление, в более позднее время, через столетия, послужили основой для аналитической работы средневековых юристов-толкователей (глоссаторов и постглоссаторов), а в современную эпоху нашли обоб­щенное выражение в законодательных системах, в осо­бенности романо-германского права, и стали основой для дальнейшего широкого развертывания юридико-аналити-ческих проработок, необходимых для нужд практики,

1 В то же время едва ли прав О. Шпенглер, справедливо отметивший прецедентный характер римского (античного) права, когда он утверж­дает, что "римское право перестало быть для нас источником вечно значимых фундаментальных понятий. Для нас оно ценно как свиде­тельство отношений, существовавших между римским бытием и рим­скими правовыми понятиями" (см.: Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. М.: Мысль, 1998. Т. 2. С. 87). И уж совсем неприемлемы его утверждения насчет того, что в дошедшем до нас "римском праве" мало римского, а больше — того, что выражено в иудейской, христианской культуре, персидской литературе. Не обо­сновывают такого рода утверждения ссылки на то, что "классические юристы Папиниан, Ульпиан и Павел были арамеями; Ульпиан с гордо­стью называл себя финикийцем из Тира..." (Там же. С. 73). Впрочем, более подробный разбор этих и аналогичных утверждений автора — дальше.

Часть I. Догма права

Глава 1. Аналитическая юриспруденция

законодательства и правового обучения, а также основой обширных научных исследований (характерных для пра­воведения Германии, России, ряда других стран XIX— XX вв.).

2. Социология права. Потребности жизни, законодатель­ства, юридической практики вызвали к жизни социологию права — сферу знаний, которая вслед за аналитической юриспруденцией также относится к прагматике юриспру­денции — к практической стороне изучения права.

Значительно распространены социологические мето­ды в странах общего (англосаксонского), прецедентного права, прежде всего — американского. Это объясняется не только интенсивным развитием в странах Запада со­циологии, ориентированной главным образом на практи­чески значимые результаты, но и во многом юридичес­кими особенностями самого общего, прецедентного пра­ва, выраженного в основном не в кодифицированных (зам­кнутых, логически стройных, структурированных) зако­нодательных системах, а в судебных прецедентах — в "праве судей".

Отсюда — не только ограниченность использования аналитического подхода (нет ни достаточных предпосылок, выраженных в законодательстве, ни потребностей), но и необходимость принимать во внимание в процессе право-образования и действия позитивного права многообразие фактов социальной действительности — и экономических, и конъюнктурно-политических, и психологических, и ин­дивидуально-житейских, и многих других, которые так или иначе влияют на выносимые судьями решения.

Достижения правовой социологии, преимущественно "привязанной" к общему, прецедентному праву, особен­но американскому, значительны. Социология права, вме­сте с идеологией "правового реализма" и "свободного права", избавила правоведение США, ряда других стран от впечатлений о "формализме" "схоластике", будто бы поразивших юриспруденцию Старого Света и будто бы, по мнению ряда теоретиков права, и в особенности, гу­манитариев из других сфер общественной науки, не име­ющих позитивного потенциала, а главное — во многом

сориентировала практическую юриспруденцию на то, что­бы напрямую, минуя юридическую догматику, опираться на высшие духовные, этические категории.

Это позволило юридической практике, выраженной в судебной деятельности, по ряду направлений "вырваться вперед", сообразоваться с идеалами либеральных циви­лизаций (не всегда, впрочем, органически увязанных со смыслом и назначением права).

Но эти же ориентации породили и негативные тен­денции, потери, связанные с утратой ценностей анали­тической юриспруденции. Об этих негативных сторонах социологии права приходится говорить еще и потому, что отмеченные "социологические" ориентации в юриспруден­ции стран общего, прецедентного права, и, увы, порой неосмотрительно подхватываемые в странах с иными юридическими системами, приводят к тому, что в какой-то мере теряется само явление права1 — его понимание

1 Вот краткие иллюстрации суждений ряда авторов, подтверждающие такого рода тенденцию. Холмс в книге "Общее право" (1881 г.), бук­вально-таки обрушившись на понимание общего права как права, "дей­ствующего вне времени, как проявление высшего разума, который парит над бурными водами современности" (и в таких суждениях ав­тор в принципе прав), утверждает вместе с тем: "Право существует вне логики: оно основано на опыте. Потребности времени, господству­ющие в обществе теории морали и политики, властные структуры, осознанное и подсознательное, даже предрассудки, которые судья раз­деляет со своими коллегами, играют гораздо большую роль в констру­ировании норм, управляющих поведением людей, чем абстрактное умо­заключение". Развил эти идеи Паунд, который считается основателем социологической школы. Он и его ученики видели в праве прежде всего феномен, который состоит в тесной взаимосвязи с царящими в данном обществе политическими, экономическими и социальными от­ношениями и меняется вместе с ними во времени, в процессе истори­ческого развития. Для Паунда право — прежде всего средство для сбалансирования интересов различных социальных групп. А судья, если он печется о поддержании, действует как "социальный регулировщик" (social engineer), так как может правильно выполнить свою задачу лишь в том случае, если обладает точным знанием жизненных ситуаций, на которые он хочет воздействовать посредством своего решения". По мнению Паунда, "современный преподаватель права должен изучать социологию, экономику и политику. Он должен знать не только судеб­ные решения и принципы, лежащие в основе их принятия, но в той же мере обстоятельства и условия, социальные и экономические, в которых эти принципы должны применяться, а также состояние умов и чаяния населения, составляющие среду, в которой эти принципы будут практически реализоваться.    "Юридические монахи", которые

10

Часть I. Догма права

Глава 1. Аналитическая юриспруденция

11

как крупного, высокозначимого, социального института, которому уготована дальняя перспектива, способная су­щественно (а может быть, и решающим образом) повли­ять на судьбу человеческого общества.

Социологические методы используются и в иных пра­вовых системах, в системах романо-германского права, в особенности при изучении причин преступности, эффек­тивности законов.

Иногда социологическое направление в изучении юридических вопросов рассматривается как общетеоре­тическая наука, претендующая на объяснение и самого феномена права, и других фундаментальных юридичес­ких проблем. Думается, что при использовании социоло­гических методов в праве доминирующим все же остает­ся практический уровень изучения права. Даже отдель­ные высказывания о праве "вообще" правовых социоло­гов, например таких выдающихся американских юрис­тов, как О. Холмс-младший, Р. Паунд, К. Левеллин, — это не более чем попутные замечания, призванные объяс­нить предмет социологических исследований и его резуль­таты (хотя, конечно же, они вплотную подводили к пони­манию более общих правовых вопросов, пусть даже и ограниченных в основном своеобразным материалом анг­лосаксонского, общего, прецедентного права).

проводят свою жизнь в атмосфере чистого права, безжизненной и ли­шенной живого человеческого слова, не могут сформулировать прак­тические принципы, применяемые в беспрестанно меняющемся мире из крови и плоти. Наиболее логичные и блестящие обоснованные нор­мы могут уничтожить право при практическом применении, так как не приспособлены к среде, в которой они должны проводиться в жизнь" (см.: Pound. The Sociological Jurisprudence // Green Bag. 1907. № 19. P. 511—612).

Идеи социологической школы, развитые теорией "юридического ре­ализма" К Левеллин, Джером Н. Франк, другими авторами, привели к мнению, в соответствии с которым право следует изучать не по "бу­мажным правилам" учебников, а путем тщательного наблюдения за "поведением судьи и того, что делает суд в действительности". Анало­гичную точку зрения высказывал уже Холмс, который афористично сформулировал определение права как "простого пророчества, кото­рое суды претворяют в жизнь" (The Path of Law. Harv, L. 10, 1897. P. 457, 460 ff.), что в сущности выразил и К. Левеллин, сказав "то, как судьи решают споры, и есть само право" (Llewellyn. The Bramble Bush, 1951,  12).

Правовая социология весьма углубленно разработана в инструментальной теории. Признавая исключитель­ную важность самой идеи инструментализма [II. 4. I]1, надо видеть, что в своей "социологической интерпрета­ции" она опять-таки уводит научную мысль от права. Здесь и многообразные метаюридические факторы, и соб­ственно право, законодательство, юридическая практика получили интегрированное освещение в одном ряду. И хотя инструментальный подход и тут соответствует одной из перспективных тенденций науки, все более концентри­рующей внимание на структурных характеристиках и механизменных процессах2, наиболее плодотворную реа­лизации) он получает в связи с более широким подходом к вопросам права (об этом речь впереди, во второй части книги).

Впрочем, не будет лишним заметить (пояснения впе­реди), что и современной юриспруденции ряда западных стран, исповедующей идеологию правового реализма, свободного права и правовую социологию в ее прагмати­ческих вариациях, в конечном итоге — коль скоро сохра­нятся в юридической области тенденции утверждения начал последовательно демократической, либеральной цивилизации, никуда не уйти от освоения ценностей юри­дического   позитивизма.

3. "Ответвления". К аналитическому правоведению примыкает ряд других отраслей юридических знаний. Сре­ди них заметное место в общем комплексе юридических наук заняли история права и сравнительное правоведе-ние.

Не вдаваясь в подробные характеристики рассмат­риваемых отраслей знаний (это — особые обширные

1              Приведенные в квадратных скобках цифры обозначают, что соответ­

ствующие материалы по данной проблематике содержатся также в

других частях и главах работы; при этом первая цифра (римская) ука­

зывает на часть работы, вторая главу, третья — параграф.

2              См.: Саммерс С.   Р.  Господствующая правовая теория в США// Со­

ветское государство и право. 1989. № 7. С. 109—116.

12

Часть I. Догма права

Глава 1. Аналитическая юриспруденция

13

темы, далеко отстоящие от содержания данной работы), необходимо сказать лишь вот о чем.

В ходе углубленного анализа правового материала возникает необходимость сопоставить действующие нор­мы с теми, которые существовали в прошлом и суще­ствуют сейчас в других странах, попытаться увидеть тен­денции правового развития, его специфику в зависимос­ти от особых исторических и социальных условий.

В этой связи и складываются историко-правовые на­уки, В таком же ключе первоначально начала формиро­ваться и такая своеобразная область юридических зна­ний, которая получила название "сравнительное право­ведение" ("компаративистика").

В последующем, однако, и историко-правовые науки, и в особенности, сравнительное правоведение начинают обретать высокозначимый собственный науковедческий статус.

Так, сравнительно-правовые исследования (тем бо­лее такие основательные, которые предприняты в пос­леднее время на материалах частного права1) настолько существенно расширили данные по предмету юридичес­ких знаний, что это требует существенных корректив в разработке проблем правовой теории и даже формулиро­вания теоретических положений под углом зрения "все­общей" теории права.

Конечно, при аналитической проработке фактичес­ких данных в историко-правовые и сравнительно-право­вые исследования неизбежно вовлекается значительный неюридический — исторический и социологический — материал2. В целом же по принятым научным рубрикаци­ям и история права, и сравнительное правоведение оста-

1              См.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в

сфере частного права: В 2 т.  / Пер.  с нем.  М.: Международные отно­

шения,  1998.

2              В советской правовой исторической науке сообразно марксистским

постулатам внимание вообще было сконцентрировано на классовых

отношениях, классовом господстве, а не на становлении и развитии

правовых начал, правовой культуре и т. д.  Да и в аналитическом пра­

воведении в условиях советского общества, подчас доминировали иде­

ологические постулаты — например, при анализе способов толкова­

ния, ряда других проблем.

ются в области аналитической юриспруденции или, во всяком случае по основному своему материалу, в орбите ее тяготения.