§ 4. Теоретические аспекты.

Общая (аналитическая) теория права

1. Общая (аналитическая) теория права. Науковед-ческий статус аналитической юриспруденции раскрыва­ется также в том, что на основе юридической догмы по­лучила развитие теория права — ив отношении отдель­ных отраслей права (отраслевые теории — теория циви­листики, теория контрактного права, теория деликтного права, теория процессуального права и т. д.), и в отноше­нии права в целом — общая теория, являющаяся состав­ной частью аналитической юриспруденции.

Так что юридический позитивизм, подтверждая свой достойный науковедческий статус, характеризуется и тем, что в нем сложилась "своя" теория. Теория, скажу сразу, пусть и не всеобъемлющего, но все же достаточно высо­кого уровня, во всяком случае такого, который изначаль­но не допускает ее характеристики как сугубо "описа­тельной дисциплины".

Формирование и развитие общетеоретических взгля­дов по вопросам догмы права исторически оказались не­обходимыми по тем же самым причинам, которые выз­вали к жизни юридический позитивизм в целом, т. е. в

28

Часть I. Догма права

связи с потребностями законотворчества, юридической практики и правовой учебы, а по крупному счету — сооб­разно требованиям законности, необходимости решения жизненных ситуаций "по праву" на твердом норматив­ном основании. В силу этих причин на определенном эта­пе развития юридических знаний потребовалось свести воедино общезначимые, повторяющиеся в отраслевых науках общие положения о законе, праве, правоотноше­ниях, юридических фактах и т. д. (появление такого на­правления1 в юридической науке связано с именами Бен-тама и в особенности — Д. Остина, с его книгой "Чтения по юриспруденции" (1832 г.).

Весьма важно при этом, что именно на уровне об­щей теории права оказалось возможным не только свес­ти воедино "выведенный за скобки" разнородный по сво­им отраслевым источникам юридический материал и ин­тегрировать данные отраслевых наук, очертить важней­шие, необходимые звенья исконного предмета юридичес­кой науки2, но и увидеть его общеюридическую значи-

1              Такое направление общетеоретических исследований в отечествен­

ной литературе получило обоснование в книге О. С. Иоффе и М. Д. Шар-

городского "Вопросы теории права" (М., 1961).

2              При этом довольно отчетливо обозначились, во-первых, отраслевые

источники такого рода общетеоретических (на уровне догмы права)

обобщений, а во-вторых, основные сегменты юридической догмы — ее

анатомия, внешние формы,  элементы, характеризующие бытие и

реализацию права.

Каковы же отраслевые источники и сегменты общетеоретических обобщений на уровне догмы права? Таких источников (во многом соот­ветствующих основным разновидностям догмы права) три:

данные частного права, гражданского законодательства и прак­

тики его применения стали основным источником для понятий, рас­

крывающих анатомию права, его детализированные особенности (юри­

дические нормы, субъективные права и обязанности, их разновиднос­

ти, юридические факты и др.);

данные публичного права, в том числе конспйй^тционное, адми­

нистративное, выступили в качестве одного из основных "поставщи­

ков" материалов о внешних формах позитивного права — законах,

иных нормативных документах, юридической техники. Из сферы уго­

ловного и административного права общая теория права восприняла,

наряду с рядом других данных публично-правового порядка, катего­

рии ответственности и вины;

данные процессуального права, на основе которых во многом

формулируются общетеоретические понятия, посвященные действию

права, его реализации, применению и, что особо существенно, —

правосудию, процессуальным формам, правовым гарантиям.

29

Глава 1. Аналитическая юриспруденция

мость как особый мир действительности, отличающийся многими, порой уникальными особенностями.

Наиболее наглядно эти особенности (пусть и на пер­вичном, порой элементарном уровне) проявились в разно­образных классификациях юридических норм, правоот­ношений, юридических фактов, характеристиках их юри­дической природы, их соотношений — положений, кото­рые со времен разработок древнеримских юристов, ста­новления пандектистики (и, пожалуй, в не меньшей мере в разработках юристов-аналитиков XIX—XX вв.) пора­жают своей стройностью, логическим совершенством, за­конченностью.

Обобщения правового материала наиболее высокого уровня выразились в теории аналитической юриспруден­ции в выработке таких юридических категорий, как по­нятия публичного и частного права, а также таких дефи­ниций права, которые не только ориентированы на то, чтобы выполнять прагматическую, операциональную и вместе с тем юридически значимую функцию (быть кри­терием правомерного и неправомерного поведения), но и обрисовывают специфику права как системы общеобяза­тельных норм.

В этой связи уместно привести краткое, операцио­нальное (на уровне юридической догмы) определение, которое может быть выражено в такой лаконичной формуле: право (напомню: объективное, или позитив­ное, право в строго юридическом значении) — это сис­тема общеобязательных норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках и явля­ющихся общеобязательным основанием для определения правомерно-д' золенного и юридически недозволенного, запрещенного (а также юридически предписанного) по­ведения.

Стало быть, юридический позитивизм как дисципли­на, изучающая догму права, вырабатывает данные, ко­торые не только — как и данные медицины — крайне необходимы для практической деятельности людей, но и представляют собой исходную основу юридических зна-

2   Восхождение к праву

30

Часть I. Догма права

Глава 1. Аналитическая юриспруденция

31

ний, которые даже в своем элементарном виде несут значительный интеллектуальный потенциал. Тем более, что без своей исходной (и специфической) объективной основы, без своих незаменимых отправных реалий, вы­раженных в догме права, и содержащихся в ней интел­лектуальных ценностей, никакие действительные юри­дические знания, в том числе юридические знания высо­кого науковедческого порядка, невозможны в принципе, по самой своей сути.

Теоретический потенциал общей (аналитической) те­ории права значительно возрастает в связи с развитием сравнительного правоведения, когда определения, срав­нительные характеристики и классификации основных правовых явлений разрабатываются и утверждаются в науке и юридической практике в отношении правовых систем различных юридических типов.

Ибо, как справедливо подмечено в литературе, ос­воение материалов, относимых к сравнительному право­ведению, указывает "на всеобъемлющую ценность права и универсальность правовой науки, помогает преодоле­вать узкую специализацию с помощью более широких категорий эффективного обобщающего правового мыш­ления, которое вооружает критический ум широким "на­бором решений", в которых сконцентрирован опыт всего мира"1.

Отсюда — возможность углубления общей (аналити­ческой) теории права, которая в перспективе призвана стать "общей" с точки зрения разнообразных юридичес­ких систем и в этом отношении — всеобщей теорией пра­воведения.

Вместе с тем нужно заметить, что при решении про­блем, связанных с формированием всеобщей теории пра­ва, нет нужды идти "от нуля", "все начинать сначала".

1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 36. К сожалению, авторы при этом допускают весьма жесткие оценки "догматики" и "юридического пози­тивизма". Это очень странно, так как замечательные достоинства ци­тированного труда основываются как раз на плодотворном использова­нии достижений юридической догматики.

Общая теория права в ее современных разработках явля­ется областью юридических знаний, уже существенно продвинутой к рубежам всеобщей теории.

В чем тут дело? Да в том, что разрабатываемые в современной общей теории права интеллектуальные эле­менты, категории и теоретические конструкции, хотя и могут быть охарактеризованы в качестве "выведенных за скобки" данных отраслевых юридических дисциплин, в основном, по исходным позициям базируются все же на высокозначимых с юридической стороны материалах. Прежде всего — на пандектистике и на ее "продолже­нии" в современную эпоху — положениях юридической догматики, разработанных в германской юридической на­уке XIX—XX вв., а затем в ряде других национальных юридических науках, в том числе в русском дореволюци­онном и отчасти — советском правоведении. А пандектис-тика — своеобразный концентрат культуры всепланетно­го шедевра, римского частного права, является как раз первой в истории универсальной системой юридических знаний, а положения юридической догматики (нашедшие воплощение в Германском гражданском уложении, в рос­сийских законопроектах по гражданскому праву, в со­временном гражданском законодательстве) — одним из наиболее высоких достижений юридической мысли, ко­торое вполне обоснованно находит признание как фено­мен наднационального порядка1. И которое в этой связи является уже готовой основой для углубления общетео-

1 И этому есть весьма убедительное, в чем-то даже курьёзное под­тверждение. Книгу Джона Остина "Чтения по юриспруденции" (1832 г.), как известно, нередко рассматривают как первую в истории правовой науки разработку общетеоретического порядка, обобщающую специальные знания юридико-догматического характера, основанные на достижениях пандектистики. Парадокс же в таких оценках заклю­чается в том, что Д. Остин опирался в своих научных построениях не на материал "родного" для него английского общего права, а на дан­ные развивающихся на Европейском континенте законодательных юри­дических систем. В этой связи уместно еще раз сослаться на слова Д. Остина, когда он говорил о том, что английский юрист, уезжая на континент, "покидает империю хаоса и тьмы и прибывает в мир, ка­жущийся ему страной порядка и света".

32

Часть I. Догма права

Глава 1. Аналитическая юриспруденция

33

ретических знаний на основе данных сравнительного пра­воведения1 .

2. Что же дальше? Итак, поставленный ранее воп­рос о достаточности материалов, охватываемых догмой права, для признания должного статуса юридической на­уки получает, по всем данным, утвердительный ответ. Да, юридическая догматика и характерные для нее фор­мально-юридические методы вполне оправданно могут занять достойное место среди социальных и гуманитар­ных наук, во всей системе человеческих знаний.

Но здесь возникают другие вопросы. Спрашивается: с точки зрения теории (теоретических и философских аспектов правоведения) позволяют ли данные юридичес­кой догматики постигнуть глубины права, осмыслить его фундаментальные особенности? Такие черты и характе­ристики, которые бы вывели правоведение на уровень основательных теоретических и философских знаний, характерных для современной науки.

Казалось бы, и по этим вопросам напрашивается ут­вердительный ответ. Казалось бы, и здесь вполне доста­точной исходной базой, отправной основой для углублен­ного понимания права могут быть данные, сконцентриро­ванные в догме права.

В этой связи в науке и были предприняты попытки в пределах позитивной теории развить такую научную

1 Вместе с тем нуждается в серьезной критической проверке такая наметившаяся в науке линия на универсализацию национальных пра­вовых понятий, которая исходит от сторонников доктрины свободы применения права правоприменительными органами, от социологов права и приверженцев правового реализма, которые, как отмечается в литературе, сходятся в признании того, что "предмет правовой нау­ки — не столько понятийные правовые конструкции, сколько сами жизненные проблемы, которые наука права должна решать". И что сообразно этому "право — это "социальная технология", а правовая наука — социальная наука". Между тем верно подмеченный исходный момент в понимании права ("сами жизненные проблемы") только тогда может открыть путь к постижению богатства и смысла права, когда жизненные проблемы решаются на фундаментальной интеллектуаль­ной основе как раз "понятийных правовых конструкций". Впрочем, такого рода подход оправдан лишь в том случае, если сохраняется высокозначимый статус правоведения и оно не "заменяется" всего лишь "социальной технологией" — перспективой тревожной и опасной для всей системы гуманитарных знаний.

концепцию, которая сама по себе предстала бы в виде "вершины" юридических знаний, дала бы праву своего рода исчерпывающую "философию".

3. Неудача. Такого рода попытки нашли выражение в концепциях нормативизма, наиболее последовательно и ярко — в "чистой теории права" Г. Кельзена и его после­дователей.

Эти попытки, которые принесли известный познава­тельный эффект, вместе с тем придали позитивной тео­рии не свойственные ей черты дисциплины с неоправ­данными претензиями, и во многом способствовали тому, что само выражение "юридический позитивизм" (тем более — равнозначное выражение "юридическая догма­тика") получило неодобрительный смысловой оттенок, довольно широко распространившийся в науке, в особен­ности — в отраслях знаний, непосредственно не связан­ных с юриспруденцией.

Да, нормативистский подход к праву имеет извест­ные и, пожалуй, даже серьезные объективные основа­ния. Этот подход исходит из того, что в самой "высокой" теории не следует покидать собственный предмет юриди­ческих знаний, догму права, и при этом надлежит брать за основу трактовки права, его реально существующие и наиболее практически значимые особенности, прежде всего свойство нормативности — все то, что охватыва­ется понятием "догма права". Тем более что, действитель­но, именно юридические нормы, содержащиеся в право­вых источниках ("законах"), имеют для права во многом определяющее значение. Именно в нормативных принци­пах и конкретизированных нормативных положениях по­зитивного права содержатся критерии, на основе кото­рых в практической жизни определяется правомерное и неправомерное поведение — юридически дозволенные и юридически недозволенные поступки, иные факты, со всеми вытекающими отсюда юридическими последствия­ми, связанными с исконным предназначением права в плоскости практических, жизненных отношений — ре­шением ("по праву") конкретных жизненных ситуаций.

34

Часть I. Догма права

Глава 1. Аналитическая юриспруденция

35

Отсюда и значение для правовой материи качества долженствования — характеристики, весьма существен­ной для понимания специфики юридической материи, осо­бого "мира права".

К сожалению, свойству нормативности в нормативи-стских теоретических концепциях (прежде всего в "чис­той теории права" Г. Кельзена и его сторонников) прида­но всепоглощающее значение, когда нормативные нача­ла права не только трактуются как первичные, исход­ные, но и абсолютизированы — объясняются опять-таки через нормативные категории, не выходящие за область долженствования (причем без учета своеобразия этого качества правовой материи).

По логике суждений Г. Кельзена, его "чистая тео­рия" отвлекается при рассмотрении права от всех вне­шних связей и факторов для того, чтобы во имя последо­вательно объективного подхода замкнуться при объясне­нии права исключительно на одной лишь юридической форме, на одной лишь юридической догматике в сугубо нормативистском ее понимании. Отсюда замкнутость ана­лиза только сферой "долженствования", многоступенча­той "нормой"1 — идея, в соответствии с которой каждая "нижестоящая" юридическая норма должна выводиться из нормы "вышестоящей", вплоть до "основной нормы", увенчивающей всю пирамиду позитивного права, что и влечет за собой понимание права в духе крайнего юри­дического нормативизма2.

Кельзен и его сторонники именуют себя привержен­цами философии Канта. Но это не так. Г. Кельзен и его сторонники использовали не столько суждения знамени-

1              Г. Кельзен прямо говорит о том, что его теория — это "теория"

позитивизма (см.: Jurisprudence. Text and readings on the philosophy of

law. West Publishing,  1973. P. 619;   Cohen and Cohens. Reading in

Jurisprudence and Legal Philosophy; Shuchman P. Boston and Toronto,

1979. P. 173).

2              Знаменательно, что в современной юридической литературе конкрети­

зированный анализ взглядов Г. Кельзена в его, как отмечают некоторые

авторы, "дискуссии с Кантом" свидетельствует о том, что "дискуссия"

затрагивает в основном некоторые положения кантовской теории позна­

ния, разработанные в "Критике чистого разума", и "трансценденталь­

ный аргумент" при обосновании "основной нормы" по Г. Кельзену в про­

грессивной и регрессивной версиях (см.:  Paulson S. L. Introduction. In

Hans Kelsen Introduction to Problems of legal theory. Oxford, 1992).

того философа о праве (эти суждения, напротив, в ко­нечном счете выходят за сферу права — в область самих основ человеческого бытия, свободы и разума), сколько отдельные элементы его теории познания1 или своеоб­разно толкуемые положения философа о "форме", буд­то бы являющиеся основой "чистой теории права"2.

Нормативистские воззрения Г. Кельзена и его сто­ронников (как и взгляды иных приверженцев нормати­визма, таких, как Г. Харт) с их неоправдавшимися пре­тензиями оказались несостоятельными в научном отно­шении: они даже в юридической сфере "замкнули" пред­мет юридических знаний одними лишь нормами, стали преградой к тому, чтобы включить в эту сферу и другие элементы юридической материи3.

4. Об импульсах в развитии науки. Неоправданность выведения "философии" из позитивного права как нор­мативного образования, вытекающая из сугубо нормати-вистских концепций, порождает сомнение насчет того,

1              Автор введения к труду Г. Кельзена, посвященному проблемам теории

права, Stanley L. Paulson указывает на значение для правоведения не

столько правовой философии Канта, сколько использования "отдель­

ных частей или кусочков" его теории познания (см.: Paulson S. L. Op. cit).

2              Там же.

3              В то же время нельзя упускать из поля зрения то обстоятельство,

что нормативистские концепции в их различных вариациях принесли

и приносят ныне известный положительный эффект — способствуют

более основательному пониманию свойств права, его особенностей как

институционного нормативного образования, являются предпосылкой

для последующих углубленных теоретических и философских иссле­

дований. В современной литературе верно отмечено в отношении нор-

мативистских концепций, иных далеко не всеми признаваемых уче­

ний, относящихся к аналитической юриспруденции: "...каждое из них

(при всех своих недостатках, спорности тех или иных положений

и т. д.) выполнило свою особую функцию в рамках специфического

разделения научно-юридического труда, внесло свой вклад в процесс

модернизации и обогащения юридической мысли, содействовало уг­

лублению юридических исследований и развитию юридической науки"

(см.: Нерсесянц В. С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории

права и государства. М., 1998. С, 118). Автор продолжает: "Само много­

образие прошлых и современных подходов к предмету и методу юрис­

пруденции, ее познавательным целям, задачам и т. д. и соответствую­

щая борьба различных школ, течений и концепций юридической мыс­

ли демонстрируют познавательную сложность и смысловое богатство

предмета юридической науки, ее творческую динамику, большой эв­

ристический потенциал, способность к обновлению и развитию".

36

Часть I. Догма права

Глава 1. Аналитическая юриспруденция

37

возможна ли (и нужна ли) в плоскости аналитической юриспруденции теория более высокого уровня, чем обоб­щения и классификации, обычно принятые в правовых исследованиях юридико-догматического порядка. Ведь и так, помимо каких-либо "философий", теория позитив­ного права (отраслевые теории, общая теория) делает многое и притом исключительно важное и незаменимое не только в практическом, но и в научном отношениях. То, что вполне отвечает требованиям практической юрис­пруденции, а по крупному счету исконному предназначе­нию права как нормативному регулятору — обеспечить решение жизненных ситуаций на твердом нормативном основании в соответствии с требованиями законности. Здесь есть свой, вполне достаточный "капитал" научных обоб­щений, ни в чем не уступающих по своей значимости обобщениям иных прикладных наук.

Что же здесь требуется иного, кроме обобщений и уточняющих аналитических проработок — о количестве и особенностях правомочий в составе субъективного пра­ва, о понятии и видах юридических фактов, особеннос­тях и разновидностях юридической техники и т. д.? Сама по себе аналитическая юриспруденция не содержит внут­ренних, органических импульсов, которые бы толкали науку, ее приверженцев к каким-то иным "высотам тео­рии", к юридико-философской проблематике, к поиску в этих направлениях. Для таких импульсов нет естествен­ных в обществе факторов, которые определяют разви­тие человеческих знаний в области юриспруденции, — ни в реальной социальной жизни, ни в юридической прак­тике, ни в потребностях самой науки.

И вот здесь, в развитии юридических знаний, наря­ду с примером философии, социологии, других "выр­вавшихся вперед" отраслей науки, сыграли своеобразную побудительную роль, скажем так, особые исторические обстоятельства (не всегда, увы, надо признать, благо­приятные и благообразные в социальном и гуманистичес­ком отношениях).

Более подробный разговор об этом впереди [II. 4. 1]. А сейчас достаточно сказать о том, что в области юри-

дических знаний значение фактора для углубления тео­ретических знаний приобрели, как и в некоторых других областях науки, своего рода "интеллектуальные излише­ства", обычно осуждаемые "игры в понятия" (характер­ные, в частности, для германской и российской юриспру­денции XIX—XX вв.), но еще больше, как ни странно, резко негативные социальные условия тоталитарного режима (существовавшего в Советском Союзе), когда пра­воведы, приверженцы действительной науки, вынужде­ны были, наряду с углублением традиционной аналити­ческой юриспруденции, уходить в сферу "академических" разработок на материалах догмы права. А эти разработки, иной раз производящие впечатление неких схоластичес­ких философических упражнений в отношении заскоруз­лых материалов юридического позитивизма, дали неожи­данный результат как раз в отношении исконного пред­мета юридических знаний — "самой" юридической ма­терии.

В этой связи — кратко о советской юридической на­уке, которую под углом зрения рассматриваемых в этой части проблем можно назвать феноменом.

5. Феномен советской теории права. В России в ус­ловиях советского общества (1917—1991 гг.) сформирова­лась своеобразная — "советская" — юридическая наука. Первоначально, после октябрьского (1917 г.) большевист­ского переворота, она выступала в виде леворадикаль­ной революционной доктрины военно-коммунистического толка, объявлявшей право сугубо буржуазным явлени­ем, обреченным на скорое "отмирание". Затем в конце 20-х — начале 30-х гг. она, сохраняя свою суть коммуни­стической доктрины, переросла в некий конгломерат по­догнанных под "современность" марксистских догм, партийных директив и данных юридического позитивизма.

Советская юридическая наука по своим существен­ным особенностям — как и "случай" советской цивилиза­ции в целом — представляет собой особое, уникальное историческое явление, своеобразный, хотя и выбиваю­щийся из общих направлений мирового развития фено­мен развития человеческого духа и интеллекта по вопро-

38

Часть I. Догма права

Глава 1. Аналитическая юриспруденция

39

сам права, характеризующееся противоречивыми содер­жанием и последствиями. В чем существо этой противо­речивости?

Советское правоведение (таков удел юридической науки в обществе с тоталитарным политическим режи­мом), особенно в подразделениях официальной и офици­озной науки, служило господствующей власти, его со­держание подчинялось интересам идеологизированной огосударствленной системы, было пронизано коммунис­тической идеологией, обосновывающей верховенство выс­шего суперправа — революционного права, служащего коммунизму.

Но есть тут и другая сторона. Дело в том, что и со­ветское правоведение оставалось наукой. В нем — пусть в урезанном и в скрытом виде — сохранились импульсы науки вообще, в России — благородные и прогрессивные традиции дореволюционной юридической науки. А эти тра­диции, помимо всего иного, в немалой степени локализо­вались как раз на идеологически нейтральных участ­ках — на догме права, аналитическом правоведении, дан­ные которого были необходимы для практической юрис­пруденции и в советском обществе.

И эта же догма права — счастливое и многообещаю­щее совпадение — была чуть ли не единственной сферой, где юридическая наука в тяжелых советских условиях могла проявить себя как область знаний, заряженная на углуб­ленный научный поиск и истину. Причем (поскольку речь идет о юридической догматике) сначала, до 30-х гг. в каче­стве непреодоленного еще остатка "буржуазной идеоло­гии", "схоластики" кадетской профессуры, а затем, в стран­ном симбиозе с марксистской доктриной, — "терпимого" элемента единого советского правоведения.

Вот почему существенно отставшая от передовых и престижных направлений мировой юридической мысли, жестко зажатая идеологией марксизма-ленинизма-стали­низма и практикой коммунистической диктатуры, совет­ская юридическая наука при всей парадоксальной, в об­становке во многом ужасающей правовой действитель­ности сумела все же на своеобразном, новом срезе пра-

вовой действительности раскрыть свой потенциал, свои теоретические резервы, выявить специфический спектр изучения права философского уровня, имеющий, по мне­нию автора этих строк, дальнюю перспективу, связан­ную к тому же с продолжением либерального направле­ния российской философско-правовой мысли.

Исторической предпосылкой к такому парадоксаль­ному и вместе с тем высокозначимому развитию правовой науки в условиях советского общества стало дореволю­ционное правоведение, которое во втором десятилетии XX в. обозначило себя в качестве передовой по мировым стандартам отрасли юридических знаний с весьма силь­ными к тому же тенденциями к философскому постиже­нию реальных правовых явлений (в особенности в тру­дах выдающегося цивилиста, правоведа-мыслителя И. А. Покровского1).

1 Достойно доброй оценки то обстоятельство, что в настоящее время в российской гуманитарной, в том числе юридической науке неизменно делаются ссылки на выдающихся дореволюционных правоведов — та­ких, как Б. Чичерин, Б. Кистяковский, П. Новгородцев, Л. Петражиц-кий, С. Гессен, С. Котляревский, В. Муравьев.

Вызывает, однако, сожаление, что подчас такого рода ссылки за­мыкаются указанной "обоймой имен" и не идут дальше приведения выдержек из сочинений упомянутых авторов. Между тем суть дела в оценке трудов наших предшественников — в восприятии передового либерального духа замечательных русских правоведов, в понимании того уровня философского осмысления социальной и правовой действи­тельности, которого они достигли ко времени трагического октябрь­ского большевистского переворота.

Особо прискорбно, что за пределами указанной "обоймы" остается имя выдающегося русского цивилиста, правоведа-мыслителя, который наиболее значительно продвинулся вперед в философском понимании права (и который через своих теоретических приверженцев и последо­вателей оказал прямое влияние на творческие поиски правоведов в со­ветское время), — Иосифа Алексеевича Покровского. Как верно заме­тил автор вступительной статьи к книге И. А. Покровского "Основные проблемы гражданского права" — А. Л. Маковский, эта книга "принад­лежит к числу самых блистательных произведений юридической науки" и должна быть поставлена "в один ряд" с трудами Иеринга, Дюги, Кель-зена (см.: Маковский А. Л. Выпавшее звено // И. А. Покровский. Основ­ные проблемы гражданского права. М.: Статут, 199В. С. 3).

Весьма примечательно, что еще в сборнике статей ведущих россий­ских правоведов "Из глубины", подготовленном к печати летом 1918 г. (но в то время не опубликованном), в наши дни в одном из современных изданий (см.: Интеллигенция и проблемы формирования гражданского общества в России. Екатеринбург, 2000. С. 117—119) на первое место выделен и многократно цитируем именно И. А. Покровский.

40

Часть I. Догма права

Глава 1. Аналитическая юриспруденция

41

В соответствии с этим указанный особый спектр, бо­лее высокий уровень правовой теории, раскрывающий потенциал юридического позитивизма, опирается как раз на разработки аналитической юриспруденции, ее — как это ни покажется удивительным — развитие в советских условиях.

Всплеск аналитического правоведения произошел в годы нэпа. Нэп ознаменовался развитием гражданского оборота, связанным с ним некоторым упрочением закон­ности, развитием судебной деятельности. Аналитическая юриспруденция в период нэпа, воспринимая достижения дореволюционной юридической науки, продвинулась в разработке ряда проблем вперед, сосуществуя в стран­ном симбиозе — не всегда, впрочем, мирно — с ортодок­сальной марксистско-ленинской доктриной.

Правда, с крушением нэпа в результате возоблада­ния на пороге 30-х гг. сталинского тоталитарного режима пришел конец и оживлению аналитического правоведе­ния. Его представители подверглись жесткой критике приверженцев ортодоксальной теории, были заклеймены как "догматики" и "схоласты", и само это направление правоведения в среде идеологов в правоведении призна­валось, и то с трудом, лишь "терпимым". И оно сообраз­но такой атмосфере чуть теплилось в университетах, в самой практике работы юридических учреждений. Мно­гие высококлассные юристы-профессионалы, теоретики и практики, были изгнаны из научных учреждений и прак­тических органов, оставили юридическое поприще, были репрессированы.

Но потом, во второй половине 30-х гг., произошло явление, на первый взгляд, парадоксальное, в чем-то непостижимое — в науку права и в юридические вузы на освободившиеся места после очередной расправы режи­ма со своими приверженцами — расправы с марксиста­ми-ортодоксами — в области правоведения вернулась со­хранившаяся дореволюционная профессура. И она не толь­ко способствовала решению практических задач (во имя

которых произошло их возвращение в преподавание и в науку) и не только осуществила ряд высокозначимых научных разработок, но и принесла с собой (понятно, принесла — реально, порой в сопровождении обязатель­ных цитат из "классиков" и канонизированных формул) гражданско-либеральный пафос русской интеллигенции кануна революции, а главное — тот потенциал высокой культуры аналитической юриспруденции, ее достижений, который поставил Россию первых двух десятилетий XX в. на оддо из ведущих мест в мировой юридической науке.

И как это ни покажется поразительным, годы неис­товства беспощадного тоталитарного режима ознамено­вались наряду со "сталинизированной" ортодоксальной теорией резким подъемом аналитического правоведения, особенно в цивилистике, а также в трудовом праве, се­мейном праве, процессуальных отраслях, в теории уго­ловного права. Получили развитие и общетеоретические исследования специально-юридического профиля, вновь стали утверждаться фундаментальные общеправовые понятия — "право", "субъективное право", "правоотно­шение", "законность".

И пусть порой такого рода отраслевые и общетеоре­тические исследования уходили в область абстракций, стояли на грани игры в понятия; пусть не всегда были доведены до конца, в частности, в силу отрицания идей естественного права, разграничения права на публичное и частное; пусть они попали в зону жестокого огня, кото­рый вела ортодоксальная политизированная наука в ее официальных и официозных подразделениях (беспощад­ная политическая бдительность неизменно рассматрива­лась как знак преданности сталинизму), здесь важен сам факт. Факт развития теории позитивного права, в том числе — общей теории, на основе аналитической юрисп­руденции, который стал заметным явлением по мировым меркам. Тем более — в обстановке, когда на Западе спе­циально-юридические исследования были оттеснены бу-

42

Часть I. Догма права

Глава 1. Аналитическая юриспруденция

43

мом социологических и философских исследований, а в чем-то и принижены узкой коммерциализацией науки. И это не только привело к ориентации на восприятие ценностей мировой и отечественной правовой культуры, но и подготовило предпосылки для развития правоведе­ния в новом, перспективном направлении.

Именно в этой плоскости правоведение стало при­ближаться, пусть пока еще на дистанции отдаленных под­ступов, к уровню других наук — естественных, техни­ческих, которые изначально имеют дело с объективны­ми фактами действительности (а эти факты — не что иное, как наличная юридическая догма!) и которые в силу этого способны возвышаться до обобщений высокого по­рядка (такого рода исследования были выполнены рядом советских правоведов1). И именно здесь как раз раскрыли свою конструктивность, плодотворность те отдельные "зацепки" в действующем, в целом — сугубо "силовом", антигуманном советском праве, которые давали матери­ал, пусть во многом виртуальный, идеально понимаемый и нередко узко идеологически толкуемый (хотя отчасти реализуемый на практике), для поиска новых подходов к теории права, соответствующих требованиям новой эпо­хи в развитии человеческого общества2.

1              Такой характер имеют теоретические разработки, проведенные, в

частности  О.  С.  Иоффе,   А.  В.  Мицкевичем,  П.  М.  Рабиновичем,

Б. В. Шейндлиным, Л. С. Явичем и др. Некоторые разработки подобного

профиля, наряду с попытками найти некий философско-правовой смысл

в категориях марксизма, были проведены и автором этих строк, в том

числе по проблемам предмета и природы гражданского права, ценно­

сти права, механизма правового регулирования, структуры права,

общих дозволений и запретов.

2              К сожалению, и в постсоветских условиях России, когда начался слож­

ный, трудный, противоречивый процесс преодоления идеологии ком­

мунистического права и формирования современного гражданского

общества, юридический позитивизм, продолжающий господствовать в

науке, имеет противоречивое значение. Сыграв позитивную роль в воз­

рождении существенных элементов юридической культуры, в законо­

дательстве, в политике верховенства и непререкаемости закона, юри­

дический позитивизм, не обогащенный передовой "философией", ока­

зался и в новой демократической обстановке беспомощным перед до­

минированием политической власти в обществе, стихией дикого рын­

ка, всесилием олигархического, номенклатурного, полукриминального

капитала. Отсюда наряду с известными достижениями — негативные

6. Неожиданное развитие. Выход на разработки "фи­лософского" уровня. Отмечая известные положительные стороны развития юридической науки в условиях советс­кого общества, надо видеть главное в таком развитии.

Это главное с точки зрения научной перспективы — в том, что в советском правоведении, особенно в обста­новке нэпа, а также в конце 30-х гг. и в последующие

процессы в российской юриспруденции, ее ущербная узкая коммерци­ализация, отсутствие по большей части ответственной гражданской позиции, переход в ряде случаев в состояние "придворной" юриспру­денции (и на федеральном, и на региональном уровнях).

Какие выводы вытекают из изложенных фактов недавнего прошлого (да и нынешнего времени), касающиеся теории позитивного права, юридической догматики в нацистской Германии, в советском обществе, в современной российской юриспруденции?

Как уже отмечалось, такого рода факты подлили масло в огонь критического отношения к теории юридического позитивизма вообще. Специалисты, далекие от мира юридических реалий, подчас упрочи­лись во взглядах, построенных на пренебрежительном отношении к юридическим знаниям, в особенности тем, предметом которых являет­ся догма права. Право вообще с таких позиций стало все более и бо­лее "выводиться" не из юридической материи, а непосредственно из внеправовых, метаюридических явлений (экономического базиса; фе­номена свободы; начал справедливости и т. д.).

Между тем суть рассматриваемой проблемы не в неких будто бы "пороках" юридической догматики, а в том, что она не "сопровожда­ется" высокой теорией, основательной философией. Причем важные элементы такой высокой теории уже дает концепция естественного права. Но достаточно ли этого? Нет ли собственных, так сказать, орга­нических, строго правовых предпосылок высокой теории в данных, касающихся материи права? И не способствует ли сам факт отсут­ствия такого рода высокой теории, которая бы сопровождала юриди­ческий позитивизм, потому что аналитическая юриспруденция, ос­тавшись в таком "философском одиночестве", чуть ли не с готовнос­тью становится приживалкой у своих антиподов — античеловеческих доктрин?

Иными словами, нет ли и на уровне позитивной теории, относящей­ся к аналитической юриспруденции, теоретических резервов — научно­го потенциала для выработки научных положений высокого "философ­ского" порядка? Оказывается, да, существуют такие резервы, такой потенциал! И научные разработки более высокого уровня, чем простые обобщения догматической юриспруденции, причем — во многом на ос­нове такого рода простых данных позитивной теории, стали постепенно развертываться в связи с рядом факторов, характерных для социально­го и интеллектуального развития общества, которое в основном отно­сится опять-таки к XX в., к середине двадцатого столетия.

Один из таких факторов — это, как ни парадоксально, отмеченное ранее развитие правовой теории в условиях советского общества, то, что в предшествующем изложении и было названо феноменом (а если угодно — поразительным парадоксом) советской теории права.

44

Часть I. Догма права

Глава 1. Аналитическая юриспруденция

45

годы, получили признание общетеоретические разработ­ки догмы права, опирающиеся на данные аналитической юриспруденции. То есть в сущности — разработки, опи­рающиеся на данные того же порядка, как и исходный материал науки вообще, в том числе — естественных и технических наук (тем более что "догма права" — это и есть техника, а в чем-то и математика в самом строгом и точном смысле).

И это — обстоятельство в высшей степени важное. Важное по той причине, что в советской науке, несмот­ря на крайне неблагоприятную политическую и идеологи­ческую обстановку, оставался реальный, объективирован­ный предмет юридических знаний — юридические реа­лии, охватываемые понятием "догма права". Тот пред­мет, достаточно основательное понимание которого не­обходимо для преподавания юридических дисциплин и проведения научных исследований в соответствии с воз­родившимися российскими традициями, требованиями юридической практики.

И как раз по этой причине аналитическая юриспру­денция в советской юридической науке получила своеоб­разное, в каком-то смысле неожиданное продолжение, ко­торое в итоге подвело юридические знания к новому, судя по всему, перспективному направлению изучения права.

Здесь уместно вот какое пояснение. Советская юри­дическая наука с конца 40-х, в 50—60-х гг. стала весьма значительно развиваться, так сказать, в количественном отношении. В связи с существенно расширенным после Великой Отечественной войны юридическим образовани­ем, когда появились новые юридические вузы, кафед­ры, дисциплины, в науку влилось большое число моло­дых ученых-юристов; были образованы новые научные юридические учреждения, расширены старые. А каждая наука, достигнув известного количественного уровня ("критической массы"), в силу уже одного этого получа­ет импульсы саморазвития; накапливаемая в ней позна­вательная энергия ищет выхода с тем, чтобы каким-то образом и в чем-то реализоваться.

В чем же и как мог найти выход этот потенциал в те неблагоприятные для действительной науки годы? В тех ли направлениях углубления правовых знаний, которые стали в то же самое время передовыми и престижными в мировой науке, т. е. в правовой социологии и в философии права?

К сожалению, правовая социология и философия права были в советских условиях скованы идеологией сталиниз­ма, ее догмами и постулатами. Соответствующие иссле­дования по большей части замыкались на идеологических понятиях, идеологемах, официальных и официозных ле­гендах, мифических представлениях, жесткой "методо­логии", заранее заданных результатах и потому не мог­ли достичь уровня плодотворного и перспективного твор­чества, утопая подчас в спекулятивных рассуждениях и спорах. Лишь в отдельных учебных и научных подразде­лениях стали постепенно формироваться научные подхо­ды, нацеленные на поиск принципиально нового миро­воззренческого взгляда на право (такие, как попытки истолкования правовых явлений под углом зрения раз­граничения "права" и "закона").

Каким же образом в отношении всего правоведения могли быть реализованы накопленные в нем и ищущие выхода творческие возможности и импульсы? Те возмож­ности и импульсы, которые связаны с самой "живой жиз­нью" права и собственным предметом правоведения?

И вот тут возникла научная ориентация на то, чтобы не ограничиваться одной лишь формальной логикой — простой специально-юридической обработкой правового материала, формулированием исходных научных обобще­ний, классификаций и определений, а идти дальше, стре­мясь (после такого рода обработки, на основе получен­ных таким путем обобщающих данных) достигнуть углуб­ленного теоретического осмысления правовой материи.

Думается, однако, что сама по себе ориентация на углубленное осмысление реальной материи права (огра­ниченной к тому же сугубо нормативным материалом и практикой его применения) не привела бы к сколько-ни­будь значительным научным результатам, если бы в то

46

Часть I. Догма права

Глава 1. Аналитическая юриспруденция

47

же время, с середины 50-х гг., не дали бы знать о себе другие факторы.

Именно в годы, когда в советской юридической на­уке внимание во многом сосредоточилось на реальной правовой материи и возникла направленность на ее более углубленное осмысление, на помощь такому повороту в правовых исследованиях пригила философия. Философия не в виде идеологических догм и интерпретаций (что как раз характерно для ортодоксального марксизма, в осо­бенности ленинско-сталинских "гениальных идей"), в виде фундаментальных философских категорий, а главное — новых философских методов и приемов, получивших в ту пору серьезную разработку.

Прежде всего и главным образом — это теория си­стем и основанные на ней системные и структурные характеристики явлений и предметов, их совокупнос­тей, а также функциональный анализ, связанные с ним "механизменные" интерпретации явлений.

Это привело к неожиданным научным результатам. Оказалось, что право (даже тогда, когда правовая мате­рия ограничивается одной только догмой права) обладает специфическими свойствами и закономерностями, особы­ми связями и соотношениями.

Последние с достаточной определенностью обнаружи­лись при рассмотрении отдельных фрагментов догмы права (юридических норм, правовых отношений, юридических фактов и др.).

Но наиболее значимые результаты, по мнению ав­тора этих строк, были получены при попытках примене­ния философских категорий и в особенности новых фило­софских методов к праву в целом. Само право под углом зрения этих категорий и методов выступило в новом об­лике и, что особо существенно, в качестве норматив­ной сис-темы.

Вот эта характеристика нового облика права и права как нормативной системы (а в этой связи разработка не­которых других проблем) должна привлечь наше внима­ние. И по самой своей сути, содержанию, и с точки зре­ния того, что характеристика права как нормативной си-

стемы дает необходимые данные для того, чтобы про­должить рассмотрение вопросов юридической догматики и поиск новых подходов в теории права1.

1 Здесь должен быть принят во внимание еще один фактор. Это — то обстоятельство, что советская юридическая наука в 50-х гг. пережила своеобразную полосу в своем развитии, в чем-то похожую на обста­новку в правоведении в дореволюционное время, — полосу правового романтизма.

Важно при этом сразу же сделать ударение на том, что вера в право, надежда на него в пятидесятые годы, как и в дореволюционное время, овладели умами людей, возросло внимание к праву, понима­ние его особенностей как своеобразного, уникального явления в жизни людей, обладающего значительной социальной силой и, значит, по­тенциальными возможностями в решении трудных жизненных проблем.

На первый взгляд, такой поворот в развитии советского правоведе­ния никак не вытекал из общего состояния юридической науки в со­ветском обществе. В действительности же, процессы движения право­вой мысли и в таких неблагоприятных условиях оказались более слож­ными, многоплановыми, в чем-то даже перекликающимися с крупны­ми сдвигами в мировой правовой культуре, происходящими в 50—60 гг. "Деловые проработки" в юриспруденции, потребовавшие обстоятель­ного исследования правовой материи, стали постепенно приоткрывать ее многообразие, ее "секреты" — механизменные и структурные осо­бенности. Те особенности, которые характеризуют правовую материю как сферу строгих и точных реальностей, объективированных интел­лектуальных ценностей, предполагающих не произвольное манипули­рование законами и юридической практикой, а следование "законам законов".

Как это ни парадоксально, на такую направленность развития пра­вовой мысли, являющейся предосновой правового романтизма, в ка­кой-то мере работали и негативные стороны советского правоведе­ния, когда дает о себе знать сама логика права. Даже дежурные обя­зательные славословия по поводу мнимых достоинств социалистичес­кого права, та — как ясно теперь — воображаемая, виртуальная ре­альность будто бы "самого лучшего в мире права" — все это застав­ляло вести упорный поиск тех проявлений гуманизма и демократии, которые имеют отношение к праву, будто бы торжествующему в об­ществе социализма и светлого коммунистического будущего.

И конечно же, ключевую, до сих пор недооцененную роль в разви­тии позитивных процессов советского правоведения сыграло то обсто­ятельство, что в конце 30-х гг. в результате немыслимых изгибов по­литической жизни советского тоталитаризма в науку и преподавание юридических знаний вернулись дореволюционные правоведы (в част­ности, такие видные цивилисты и специалисты в области теории юри­дической догматики, как А, В. Венедиктов, М. М. Агарков, Е. А. Флей-шиц, В. К. Райхер, Б. Б. Черепахин и др., во многом проводившие в своих трудах, кстати сказать, идеи И. А. Покровского с характерным для него акцентом на философской значимости правовых категорий). И что именно через них в 40—60-е гг. благотворное влияние отече­ственной и мировой правовой культуры стало все бо-лее — даже в условиях сталинских и неосталинских, андроповско-брежневских по­рядков — сказываться на состоянии советской юридической науки.

48

Часть I. Догма права

Глава 2. Философские разработки догмы права

49