Глава I. ОБЩИЕ ПРОБЛЕМЫ ДОСТУПНОСТИ ПРАВОСУДИЯ В АРБИТРАЖНОМ И ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ
1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ ДОСТУПНОСТИ ПРАВОСУДИЯ
А. Развитие воззрений на доступность правосудия
Идея о праве на суд связана с идеей о верховенстве права. Идея верховенства закона над государством, властью, обществом впервые была воплощена в Торе. По принципам иудаизма справедливый суд считается обязательным не только для людей, но и для Всевышнего, для Бога. Сам создатель закона должен подчиняться закону, который он создал <*>.
--------------------------------
<*> Как отмечает М.Д. Грубарг, "согласно иудаизму, право и закон, дабы быть справедливыми, должны иметь божественное происхождение, в силу этого право и закон первичны, а государство и власть вторичны. В этом состоит существенное отличие еврейского права от права подавляющего большинства других стран, где закреплен приоритет государства перед правом" (Грубарг М.Д. Основные элементы учения иудаизма о государстве и праве // Государство и право. 2002. N 5. С. 98).
Великая хартия вольностей, принятая в 1215 г., обязывала английских королей давать обещание, что "мы никому не откажем в праве или правосудии и ни для кого не отсрочим их".
Согласно Хартии "ни один свободный человек не будет взят, помещен в тюрьму или лишен права владеть недвижимым имуществом,.. или объявлен вне закона, или сослан, или иным образом уничтожен... кроме как по законному решению".
Доступность правосудия рассматривалась в системе общего права в контексте справедливой процедуры, предполагающей, в частности, что суд принимает решение, только уведомив стороны и дав им возможность быть выслушанными судом, свободу суда от всякого пристрастия и предрассудков.
Право на независимый и беспристрастный суд исторически рассматривалось как фундаментальная общественная и правовая ценность. По образному выражению Юма, вся политическая система и каждый из ее органов - армия, флот, обе палаты - все это только средства к достижению одной единственной цели - охранению свободы двенадцати верховных судей Англии. Как отмечается в литературе, в современных высокоразвитых зарубежных странах судебная власть и формально, и фактически, по сути, стала высшей государственной властью. "Судебная власть, хотя и менее заметная, чем другие власти, зримо и незримо руководит ими" <*>.
--------------------------------
<*> Никеров Г.И. Судебная власть в правовом государстве // Государство и право. 2001. N 4. С. 16.
И.Е. Энгельман указывал на правосудие как на основу государства, "цель которого - благо граждан". В интересы государства входит забота о создании процесса, который бы в равной мере обеспечивал правовую защиту каждому простому человеку и высокопоставленному чиновнику, более богатому и менее богатому. Только при таких условиях граждане будут воспринимать суд как учреждение, "содействующее охранению общего благосостояния и, в частности, их гражданских прав" <*>.
--------------------------------
<*> Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912. С. 41.
Е.В. Васьковский отмечал, что существование судов вызвано необходимостью конкретизировать абстрактные нормы права для применения к частным случаям. Судьи являются, таким образом, посредниками между законом и жизнью, посредниками, необходимыми потому, что законы не могут применять себя сами. Устами судей гласит закон <*>. В то же время, как справедливо указывает Т.Н. Нешатаева, "в решении по конкретному делу судья... всегда руководствуется не только нормами права, но и нормами морали - милосердием, справедливостью, добросовестностью" <**>.
--------------------------------
<*> Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 2003. С. 18.
<**> Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине // Вестник ВАС РФ. 2000. N 5. С. 106.
Понимание суда, с одной стороны, как основы государственного строя (justitia fundamentum regnorum), а с другой - как "опоры правового порядка", благодаря которому "граждане могут спокойно пользоваться своим имуществом и плодами своих трудов", предопределило основные требования к суду, среди которых немаловажным является его доступность. Не употребляя самого этого термина, Высочайший Указ Сенату от 20 ноября 1864 г. о распубликовании новых судебных уставов сформулировал основные требования, которым должен был отвечать пореформенный судебно-процессуальный строй: водворить в России суд скорый, правый, милостивый и равный, возвысить судебную власть, дать ей надлежащую самостоятельность и утвердить в народе то уважение к закону, без коего невозможно общественное благосостояние и которое должно быть постоянным руководителем действий всех и каждого, от высшего до низшего.
Российскими дореволюционными учеными доступность суда связывалась с различными аспектами, включающими близость суда населению (М.В. Духовский, А.Д. Градовский), необходимостью предоставить в состязательном процессе юридическую помощь неграмотной стороне <*>, стоимостью судебного процесса.
--------------------------------
<*> Как указывал А.Л. Боровиковский, "правосудие должно склоняться в пользу того, кто прав, а не того, кто лучше говорит, кто смышленее и хитрее".
Е.В. Васьковский в качестве требования, предъявляемого к гражданскому процессу, выделял удобство его для тяжущихся и судей. Порядок судоустройства, по мнению ученого, должен быть таким, чтобы гражданин, нуждающийся в защите своего права, мог быстро и легко получить ее, и в то же время чтобы суд, к которому гражданин обратился, был в состоянии без излишней траты труда удовлетворить его требования. Чем короче и легче путь от предъявления иска до судебного решения, тем процесс совершеннее <*>.
--------------------------------
<*> Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. С. 95.
Вместе с тем удобство процесса рассматривалось Е.В. Васьковским как имеющее второстепенное по сравнению с правильностью решения значение. "Процесс, в котором дела разрешались бы скоро и легко, но неправильно, не представлял бы для граждан никакой ценности. Они всячески избегали бы обращения к суду и прибегали бы к другим способам разрешения споров: третейским судам, мировым сделкам, самоуправству" <*>.
--------------------------------
<*> Там же.
С доступностью судебной защиты тесно связана идея облегчения суда, получившая широкое распространение в период первой мировой войны.
Как указывал Г. Семека-Максимович, "облегчение суда из чисто практической меры, простейшей тенденции необыкновенно быстро превратилось в последние годы в одну из руководящих идей - политику гражданского процесса" <*>.
--------------------------------
<*> Семека-Максимович Г. Облегчение суда. Пг., 1916. С. 3.
Реализация этой идеи, как указывал Мордухай-Болтовский, выражается, в частности, в неуклонном стремлении и в России и на Западе к расширению пределов ведомства единоличных судей <*>.
--------------------------------
<*> Мордухай-Болтовский. Гражданский процесс. Пг., 1914. С. 497.
В советский период истории принцип доступности судебной защиты впервые был обоснован В.М. Семеновым. Данный принцип рассматривался ученым как принцип процессуальных отраслей права <*>. Вопросы доступности правосудия нашли свое отражение в работах многих других известных советских и современных российских ученых процессуалистов.
--------------------------------
<*> Семенов В.М. Демократические основы гражданского судопроизводства в законодательстве и судебной практике. Свердловск, 1979. С. 59 - 65.
Как указывала М.С. Шакарян, объективной предпосылкой доступности и эффективности правосудия является отвечающая потребностям общественных отношений внутренняя согласованность процессуального и связанного с ним материального законодательства. К субъективным предпосылкам М.С. Шакарян относила наличие квалифицированных исполнителей, не только судей и судебных исполнителей, но и всех других работников судов и службы исполнителей <*>.
--------------------------------
<*> Шакарян М.С. Проблемы доступности и эффективности правосудия в судах общей юрисдикции // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. М., 2001. С. 61.
Касаясь судоустройственных и судопроизводственных аспектов доступности правосудия, М.С. Шакарян указывала, что "доступность правосудия определяется прежде всего наличием следующих условий:
- гарантированное право на обращение в суд в четко (ясно) установленном порядке, не допускающем субъективизма при применении закона;
- близость суда к населению;
- разумные судебные расходы с правом неимущего быть освобожденным от них;
- разумные сроки рассмотрения и разрешения гражданских дел;
- научно-обоснованные нормативы нагрузки судей;
- простота и ясность процедуры рассмотрения дела;
- гарантия юридической помощи (нуждающимся - бесплатно)" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 62.
Говоря об основных задачах арбитражных судов, В.Ф. Яковлев сформулировал их следующим образом: "Фактически мы должны улучшить два показателя нашей работы: обеспечение абсолютной доступности правосудия для спорящих сторон и повышение его качества" <*>. Решение задачи обеспечения доступности правосудия В.Ф. Яковлев связывает, в частности, с дифференциацией судебных процедур, в том числе с упрощенными формами судопроизводства, а также с применением альтернативных методов разрешения споров и примирительных процедур, с созданием квазисудебных органов для досудебного разрешения административных споров. "Судебная защита должна всегда присутствовать, быть гарантирована - в этом ее успешность. Но не все должно начинаться с нее" <**>. В.М. Лебедев также указывал на упрощение и ускорение судопроизводства как на способ облегчения доступа к правосудию <***>.
--------------------------------
<*> Яковлев В.Ф. Выступление на совещании председателей советов судей Российской Федерации в "Президент-отеле" (г. Москва) 16 - 20 июня 2003 г. // Вестник ВАС РФ. 2003. N 9. С. 5.
<**> Яковлев В.Ф. Интервью // Коммерсантъ. 2004. 27 апр. С. 20.
<***> Лебедев В.М. Становление и развитие судебной власти в Российской Федерации. М., 2000. С. 125.
Данный подход разделяется не всеми учеными. Так, говоря о применимости к России Рекомендаций КМСЕ N (81)7 относительно путей облегчения доступа к правосудию в части упрощения судебных процедур, И.Л. Петрухин справедливо отмечал: "Несомненно, эти пожелания имеют значение и для России. Надо только иметь в виду, что Европа давно уже страдает от пресыщения детальными юридическими процедурами, которые из гарантий прав личности превращаются в тяжелую, обременительную обузу. Россия же еще не прошла этого этапа, и существующие процессуальные гарантии недостаточны для защиты прав ее граждан" <*>.
--------------------------------
<*> Петрухин И.Л. Проблема судебной власти в современной России // Государство и право. 2000. N 8. С. 10.
Е.И. Носырева, анализируя опыт альтернативного разрешения гражданско-правовых споров в США, приходит к выводу о том, что альтернативное урегулирование споров позволяет освободить государственные суды от избыточного количества споров, которые не нуждаются в полномасштабном судебном разбирательстве <*>.
--------------------------------
<*> Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: Дис. ... докт. юрид. наук. Воронеж, 2001. С. 11.
В целях обеспечения доступности и простоты правосудия Е.И. Носырева предлагает, в частности, обратиться к существующей в США практике производства по делам мелких исков, когда не является обязательным участие адвокатов, отсутствуют предварительное производство по делу, обязанность сторон обмениваться состязательными бумагами, составление искового заявления заменено заполнением формуляров, содержащих минимальные сведения, юридически неосведомленным сторонам оказывается помощь в возбуждении дела <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 216, 221.
В.В. Ярков называет следующие основные факторы, определяющие доступ к правосудию: продолжительность судебных процессов; удорожание всей "юридической инфраструктуры", включая сферу представительства; изменение экономических условий деятельности адвокатуры и нотариата; усложнение организации судебной системы и правил судебного процесса; неразвитость общественных институтов, обеспечивающих юридическую защиту различных групп населения. Кроме того, В.В. Ярков отмечает недооценку и недопонимание в обществе, в науке, среди судей, других юристов и лиц, принимающих решения, важности и значения данной проблемы для защиты прав человека, становления независимой и эффективной судебной власти <*>.
--------------------------------
<*> Ярков В.В. Цели судопроизводства и доступ к правосудию // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. М., 2001. С. 72.
А.Т. Боннер обращает внимание на связь доступности правосудия с соблюдением формы судопроизводства. В частности, он указывал на отсутствие в арбитражном процессе в период действия АПК 1995 г. фигуры секретаря судебного заседания. Совмещение функций судьи и секретаря судебного заседания ученый полагал совершенно недопустимым, а достигаемую при этом экономию - мнимой, ведущей к процессуальному упрощенчеству, дающей дополнительные возможности для нарушения норм АПК, а в отдельных случаях ведущей к полнейшей бесконтрольности и произволу судьи <*>. Данные замечания А.Т. Боннера были впоследствии учтены в новом АПК.
--------------------------------
<*> Боннер А.Т. Некоторые проблемы доступности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. М., 2001. С. 92.
На ряд аспектов доступности правосудия, связанных с разграничением подведомственности дел между судами общей юрисдикции и арбитражными судами, со вступлением в дело третьих лиц с самостоятельными требованиями на предмет спора, с введением в арбитражный процесс института собеседования со сторонами в порядке проведения подготовки дела, с ограничениями на судебное представительство, указывала Р.Ф. Каллистратова <*>.
--------------------------------
<*> Доступность и эффективность правосудия в проектах АПК и ГПК // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. М., 2001. С. 99 - 104.
В литературе отмечается, что доступность правосудия обусловлена не только совершенствованием судоустройства и судопроизводства, но и решением многих связанных с ними организационных проблем, в числе которых указывается на целый ряд вопросов, среди которых вопросы подготовки и отбора кадров для судебной системы, достаточного материального обеспечения судей как минимальной гарантии их неподкупности и беспристрастности, информационного обеспечения всех судебных инстанций, избавления судов от переписки по вопросам, связанным с рассмотрением судебных дел, необходимости создания системы мер по предупреждению и выявлению коррупции внутри судейского сообщества <*>.
--------------------------------
<*> Фурсов Д.А., Харламова И.В. Организационное обеспечение задач судопроизводства в арбитражном и гражданском процессе // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. М., 2001. С. 105 - 109.
Т.Е. Абова связывает проблему доступности правосудия с альтернативной подведомственностью, справедливо указывая, что альтернативная подведомственность должна быть исключена, а также с возможностью применения процессуальной аналогии <*>. Рассматривая установленный АПК 2002 г. новый процессуальный порядок пересмотра судебных актов в порядке надзора, Т.Е. Абова приходит к обоснованному выводу, что доступ к правосудию фактически заканчивается на уровне федеральных арбитражных судов округов <**>.
--------------------------------
<*> Абова Т.Е. Обеспечение юридическим и физическим лицам права на судебную защиту // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. М., 2001. С. 153 - 160.
<**> Судебная власть / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003. С. 700 - 702.
Н.Г. Салищева и Н.Ю. Хаманева полагают, что облегченный доступ гражданина к правосудию, устанавливаемый специальной процедурой административного судопроизводства, отражает особенности публично-правовых споров.
Облегченный доступ к суду, по мнению указанных авторов, обеспечивается "путем установления специальных процессуальных сроков обращения в суд, порядка подготовки дела к рассмотрению и самого рассмотрения дела" <*>. При этом к принципиальным положениям административного судопроизводства Н.Г. Салищева и Н.Ю. Хаманева относят, в частности, положения о "предельных сроках, исключающих возможность обращения с жалобой в суд, и о кратких сроках, отводимых для подготовки дела к рассмотрению и самого рассмотрения дела" <**>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 712.
<**> Там же. С. 714.
С данной позицией трудно согласиться, поскольку, если исходить из логики указанных авторов, то нужно признать, что установление кратких сроков, пропуск которых исключает обращение в суд за защитой права, как раз и способствует облегчению доступа к правосудию в публично-правовых спорах.
Некоторые авторы связывают улучшение ситуации с доступностью правосудия в судах общей юрисдикции с созданием административных судов <*>. Вместе с тем высказываются и противоположные точки зрения. Как справедливо указывает Д. Бахрах, создание таких судов неоправданно усложнит систему административной юстиции и отрицательно скажется на доступности правосудия для населения <**>.
--------------------------------
<*> Фоков А.П. Административные суды повысят доступность правосудия // Российская юстиция. 2001. N 6. С. 7.
<**> Там же. С. 8. Указанная позиция разделяется и некоторыми другими авторами. См., напр.: Несмеянова С. Разграничение компетенции между судами // Российская юстиция. 2002. N 12. С. 18.
Э.М. Мурадьян обоснованно связывает доступность правосудия с высоким размером судебных пошлин, а также с судебной волокитой. "Финансовый барьер на пути к судебной защите, - указывает Э.М. Мурадьян, - разъединяет общество... и судебную власть, что противоречит интересу и человека и государства" <*>.
--------------------------------
<*> Судебная власть / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003. С. 650.
Весьма важным моментом, на который обращает внимание Э.М. Мурадьян и который имеет непосредственное отношение к доступности правосудия, является отсутствие в процессуальном законодательстве указаний на превентивные иски, направленные на предотвращение действий, угрожающих правам истца и опережающих эти действия. "Превентивный иск нужен не взамен "зрелого иска", а перед ним. Нельзя все сводить к "зрелому иску", предлагать истцу выжидать, пока не проявится полностью вред правонарушающих актов ответчика" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 656.
Следует отметить, что в ГПК 2002 г. идея ученого частично получила отражение: в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 131 ГПК в исковом заявлении должно быть указано, в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца; таким образом, в современном гражданском процессе предъявление превентивных исков не исключается, хотя в теории гражданского процессуального права их существование отрицается <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Осокина Г.Л. Иск: теория и практика. М., 2000. С. 88.
Л.В. Туманова в качестве важной гарантии обеспечения доступности правосудия и процессуального равноправия называет возможность ведения дела через представителя. При этом она отмечает важность снятия ограничений на возможность быть представителем в суде, а также необходимость расширения представительства по назначению суда <*>. В. Замятин видит основную проблему судебной волокиты в отложении и приостановлении дел, в связи с чем предлагает исключить из закона ссылки на уважительность причин для неявки в суд и отложения дела <**>.
--------------------------------
<*> Судебная власть / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003. С. 668.
<**> Замятин В. Как сделать суд скорым // Российская юстиция. 2002. N 10. С. 29.
Н.В. Федоренко одним из условий доступности правосудия полагает территориальную приближенность вышестоящей (апелляционной) инстанции арбитражного суда к тяжущимся <*>. Данная позиция впоследствии получила реализацию путем создания судебных присутствий арбитражных судов апелляционной инстанции в субъектах РФ.
--------------------------------
<*> Федоренко Н.В. Работа апелляционной инстанции в арбитражных судах субъектов Федерации: итоги пятилетней деятельности // Вестник ВАС РФ. 2001. N 12. С. 98.
В.С. Анохин главное в обеспечении доступности правосудия видит в том, что "все или наиболее значимые вопросы должны решаться в судебном заседании при участии спорящих и заинтересованных сторон" <*>.
--------------------------------
<*> Анохин В.С. Старые проблемы нового АПК РФ // Арбитражная практика. 2003. N 6. С. 39.
М.И. Клеандров видел резерв в облегчении доступа к правосудию в использовании досудебных процедур, заканчивающихся примирением сторон <*>.
--------------------------------
<*> Клеандров М.И. Досудебные формы защиты прав хозяйствующих субъектов // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. М., 2001. С. 169 - 170.
Обоснованию широкого содержания принципа доступности правосудия как начала, на котором строится судоустройство и судопроизводство и которое имеет межотраслевой характер, посвящено специальное исследование В.М. Сидоренко, в котором указанный принцип рассматривается как обеспеченная законом возможность беспрепятственно обратиться в суд и получить судебную защиту <*>.
--------------------------------
<*> Сидоренко В.М. Принцип доступности правосудия и проблемы его реализации в гражданском и арбитражном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002.
Е.Б. Абросимова рассматривает принцип свободного доступа к правосудию как основу современной концепции справедливого или должного правосудия <*>. Указанный автор выделяет следующие элементы этого принципа:
--------------------------------
<*> Судебная власть / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003. С. 241.
1) свобода и равенство доступа всех субъектов права к суду (субъектный элемент);
2) универсальность компетенции суда в предметном, территориальном и темпоральном аспектах (компетенционный элемент);
3) правило ординарного суда и должного судьи, включая запрет на существование чрезвычайных судов (институциональный элемент);
4) состязательность судебной процедуры (процессуальный элемент).
Сущность принципа доступа к правосудию, по мнению Е.Б. Абросимовой, заключается в отсутствии чрезмерных, необоснованных правовых и практических препятствий для рассмотрения дела в суде <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 242.
Д. Козак определял доступность правосудия как "наличие институциональных и процессуальных гарантий, обеспечивающих права потенциальных участников процесса получить справедливое правосудие" <*>.
--------------------------------
<*> Козак Д. Суд в современном мире: проблемы и перспективы // Российская юстиция. 2001. N 9. С. 5.
И.Б. Михайловская рассматривает доступность судебной защиты, справедливость судебных процедур и беспристрастность судей как основные критерии оценки состояния судебной власти. "Доступность судебной защиты определяется характером правового регулирования не только порядка обращения в суд, но и всей процедуры рассмотрения дел, а также организационно-техническими факторами, которые влияют на реальную возможность использования права на судебную защиту" <*>.
--------------------------------
<*> Судебная власть / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003. С. 47 - 48.
Как указывает Т.Н. Нешатаева, право на суд является европейским принципом, который "носит объемный и общий характер, имеющий такие элементы, как: а) право быть выслушанным, б) на основе равноправия сторон, в) с юридическим представительством (юридическая профессиональная привилегия), г) судом, созданным на основе закона, д) судом, действующим беспристрастно, справедливо, независимо в определенной процедуре" <*>. Кроме того, Т.Н. Нешатаева связывает право на суд с реализацией судебного акта, указывая, в частности, на необходимость создания специального фонда страхования исполнительного производства. "Судебное решение должно быть обеспечено всегда. Отсутствие специализированных фондов, обеспечивающих эту функцию правового государства, свидетельствует лишь о неумении государства защитить интересы своих граждан, что приводит к вовлечению в частный конфликт международного правосудия" <**>.
--------------------------------
<*> Нешатаева Т.Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Вестник ВАС РФ. 2004. N 3. С. 136.
<**> Нешатаева Т.Н. Первое решение Европейского суда по правам человека по имущественному спору против России: размышления, некоторые выводы // Вестник ВАС РФ. 2002. N 8. С. 141.
Л.А. Прокудина и Дж. С. Сесил видят возможность избежать трудностей доступа к правосудию в создании системы управления движением дела, включающей, в частности, определение режима прохождения дела в суде и графика управления делом, контроль за продвижением дела, обеспечение эффективной связи с представителями сторон, непрерывную оценку работы системы, автоматизацию процесса управления делом <*>.
--------------------------------
<*> Прокудина Л.А., Сесил Дж. С. Система управления движением дела - фактор повышения эффективности отправления правосудия // Вестник ВАС РФ. 2003. N 10. С. 160, 170.
Проблему доступности правосудия в контексте справедливой судебной процедуры ряд авторов связывает с надлежащим уведомлением лиц, участвующих в деле, с фиксацией вручения судебных документов или отказа от их получения, с указанием полномочий лиц, получивших судебное извещение от имени адресата <*>.
--------------------------------
<*> Кочергин В.В., Жолокдзь Ж.В. Справедливое правосудие с точки зрения международного процессуального права и новый Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2003. N 9. С. 56.
Ряд авторов связывает возможность облегчения доступа к суду с внедрением в российский процесс института групповых исков <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Аболонин Г.О. Проблемы доступности и эффективности правосудия на примере прав и интересов многочисленных групп лиц // Арбитражный и гражданский процесс. 2001. N 4. С. 2.
По мнению автора настоящей работы, процессуальный аспект проблемы доступности правосудия в общей форме может быть определен как адекватность процессуального законодательства и практики его применения судами общественным потребностям и ожиданиям в том, что касается возможности получения каждым судебной защиты <*>.
--------------------------------
<*> Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. М., 2001. С. 14.
Доступность правосудия относится к таким правовым категориям, которые пронизывают как процессуальные отношения во всех отраслях судопроизводства, так и в ряде случаев - допроцессуальные отношения. Воззрения на эту категорию и содержание права доступа к суду находятся в постоянной динамике.
Показательна в связи с этим дискуссия, развивавшаяся в начале 1970-х гг. в Европейском суде по правам человека, по вопросу толкования п. 1 ст. 6 Европейской Конвенции о правах человека и основных свобод, который, как известно, предусматривает следующее:
"Каждый человек имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого ему, на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Судебное решение объявляется публично, однако пресса и публика могут не допускаться на судебные заседания в течение всего процесса или его части по соображениям морали, общественного порядка или государственной безопасности в демократическом обществе, а также когда того требуют интересы несовершеннолетних или для защиты частной жизни сторон, или - в той мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо, - при особых обстоятельствах, когда гласность нарушала бы интересы правосудия" <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1998. N 4. Ст. 1534; Бюллетень международных договоров. 2001. N 3.
Впервые Европейский суд столкнулся с необходимостью толкования этого права в деле Голдер против Соединенного Королевства <*>.
--------------------------------
<*> Европейский суд по правам человека: Избранные решения в 2-х томах. Т. 1. М., 2000. С. 39.
20 марта 1970 г. гражданин Великобритании Голдер, отбывающий тюремное заключение, обратился в Министерство внутренних дел, как того требовали Тюремные правила 1964 г., с просьбой разрешить ему получить консультацию адвоката о возможности предъявить соответствующему сотруднику тюрьмы гражданский иск о диффамации. Его ходатайство было отклонено 6 апреля 1970 г.
Г-н Голдер обратился в Европейскую Комиссию по правам человека в апреле 1970 г. с жалобой, в которой утверждал, что отказ разрешить ему проконсультироваться у адвоката является нарушением п. 1 ст. 6, гарантирующего право доступа к правосудию для определения гражданских прав и обязанностей.
В данном случае суду предстояло принять решение по двум вопросам:
1) Ограничивается ли п. 1 ст. 6 по существу гарантией права на справедливое судебное разбирательство, когда процесс уже ведется, или он признает также право доступа к правосудию каждого, кто хочет обратиться в суд, в случае спора о его правах и обязанностях гражданско-правового характера?
2) Существуют ли в последнем случае какие-либо подразумеваемые ограничения на право доступа либо на осуществление этого права, которые подлежали бы применению в настоящем случае?
Как отметил Суд в своем решении по данному делу от 21 февраля 1975 г., Голдер совершенно ясно выразил свое намерение "предъявить гражданский иск в защиту чести и достоинства" и вступить в контакт с адвокатом именно с этой целью, что само по себе является нормальным предварительным шагом, а в положении Голдера - единственно возможным по причине его нахождения в тюрьме. Запретив Голдеру вступить в такой контакт, министр внутренних дел фактически воспрепятствовал возбуждению судебного дела. Формально не лишая Голдера принадлежащего ему права обратиться в суд, министр внутренних дел на практике лишил его с 1970 г. возможности подать иск. Наличие фактических помех может нарушать Конвенцию точно так же, как и существование юридических препятствий.
Статья 6 не говорит прямо о праве доступа к правосудию. В ней провозглашаются иные права, но все они вытекают из одной и той же основополагающей идеи и, будучи взяты в совокупности, составляют единое право, хотя и не получившее точного определения. Поэтому суд призван установить при помощи толкования, является ли доступ к правосудию составной частью или аспектом указанного права.
Фраза "при определении его гражданских прав и обязанностей" не обязательно относится только к уже начавшемуся процессу; она включает право на то, чтобы спор о гражданских правах и обязанностях нашел свое решение в суде.
Право на справедливое, публичное и скорое судебное разбирательство, естественно, приложимо только к ведущемуся процессу; из этого, однако, не следует, что право на возбуждение судебного дела тем самым из него исключается.
Пункт 1 ст. 6 направлен на защиту "права на само надлежащее отправление правосудия", "права на то, чтобы правосудие осуществлялось".
Принцип, согласно которому спор гражданско-правового характера может быть передан в суд, относится к числу повсеместно признанных основополагающих принципов права; это справедливо и в отношении принципа международного права, который запрещает отказ в правосудии. В свете указанных принципов следует читать и п. 1 ст. 6.
Если бы его текст понимался как говорящий исключительно о движении дела, которое уже передано в суд, то Договаривающееся Государство могло бы, не нарушая эту статью, упразднить свои суды или вывести из их юрисдикции рассмотрение некоторых видов гражданских дел, поручив их органам, находящимся в зависимости от правительства. Подобные допущения, неотделимые от опасности произвола, имели бы весьма серьезные последствия, которые несовместимы с указанными выше принципами.
По мнению суда, было бы немыслимо, чтобы п. 1 ст. 6 содержал подробное описание предоставляемых сторонам процессуальных гарантий в гражданских делах и не защищал бы в первую очередь того, что дает возможность практически пользоваться такими гарантиями доступа к суду. Такие характеристики процесса, как справедливость, публичность, динамизм, лишаются смысла, если нет самого судебного разбирательства.
Все вышеназванное приводит к выводу, что право доступа к правосудию является одним из неотъемлемых составляющих права, гарантированного п. 1 ст. 6.
Эта статья обеспечивает каждому человеку право на рассмотрение в суде любого спора, относящегося к его гражданским правам и обязанностям. Она признает "право на суд", где право доступа, понимаемое как возможность инициировать судебное производство по гражданским делам, составляет лишь один из аспектов. К этому следует добавить гарантии п. 1 ст. 6, относящиеся к организации и составу суда и к движению процесса. Короче говоря, все это в целом представляет собой право на справедливое разбирательство.
Решение суда, признавшего по данному делу нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции, не было единогласным. Трое судей из девяти имели другое мнение.
Главный аргумент, который выразил судья Д. Фицморис, состоял в том, что судебное решение не сумело провести различие между понятиями "доступ к правосудию" и "справедливое разбирательство", равно как и различие между еще более очевидно разными понятиями "отказ в доступе к правосудию" и "отказ в доступе к адвокату".
По мнению Д. Фицмориса, всякое право доступа к правосудию как таковое, хотя и имеет процессуальный аспект, является главным образом материальным правом основополагающего характера. Даже в своих процессуальных аспектах оно заметно отличается от вопросов, относящихся к порядку судопроизводства. Судопроизводство, по идее, имеет только одно необходимое свойство, а именно то, что суд идет, что судебный процесс движется. Право возбудить дело в суде относится совсем к другому порядку идей.
Приведенные выше аргументы достаточно серьезны.
Тем не менее большинство судей заняли иную позицию. Решение по делу Голдер против Соединенного Королевства создало важнейший прецедент, который впоследствии использовался Европейским судом в десятках других решений.
В настоящее время существование права доступа к суду не ставится под сомнение, хотя вопрос о содержании этого права продолжает вызывать дискуссии.
Приведенные выше подходы показывают, что основной теоретической проблемой, связанной с определением понятия и содержания права доступа к суду, является проблема разграничения таких правовых категорий, как "право на суд", "право на судебную защиту", "право на справедливое судебное разбирательство".
В решении ЕСПЧ по делу Хорнсби против Греции Суд указал, что исполнение решения, принятого любым судом, должно рассматриваться как составляющая "судебного разбирательства" по смыслу ст. 6 Конвенции. Эта позиция вновь была подтверждена в решении по делу Бурдов против России <*>, в котором ЕСПЧ указал, что право на доступ к правосудию является одним из аспектов права на суд и представляет собой право возбуждать исковое производство в судах по вопросам гражданско-правового характера.
--------------------------------
<*> А. Бурдов против России // Российская юстиция. 2002. N 7. С. 75.
Из указанной формулировки следует, что право на суд включает право доступа к правосудию и право на справедливое судебное разбирательство; право доступа к суду, в свою очередь, сводится к праву инициировать возбуждение судебного процесса по гражданскому делу.
Вместе с тем такое разделение достаточно условно. Право доступа к суду не может считаться обеспеченным в отсутствие справедливого судебного разбирательства и наоборот.
Указанные права тесно связаны, а само право доступа к суду выводится ЕСПЧ из права на справедливое судебное разбирательство.
Право доступа к суду, с нашей точки зрения, не может быть сведено только к праву возбуждения искового производства по вопросам гражданско-правового характера.
Понимание права доступа к суду, которое придается этому праву ЕСПЧ, ограничено рамками положений Конвенции и протоколов к ней.
В отсутствие в п. 1 ст. 6 Конвенции положений о праве доступа к суду ЕСПЧ вынужден самостоятельно конституировать это право путем расширительного толкования права на справедливое судебное разбирательство.
Это связано с тем, что Конвенция устанавливает лишь минимальный уровень процессуальных гарантий, обеспечивать который согласились все страны-участницы.
Естественно, что в национальных правовых системах этому праву может придаваться и более широкое значение.
Так, в соответствии со ст. 42 АПК не участвующее в деле лицо, о правах или обязанностях которого принят судебный акт, вправе обжаловать такой судебный акт в вышестоящих судебных инстанциях. Ясно, что это право не охватывается правом возбуждать исковое производство; в данном случае усмотрением и инициативой такого лица возбуждается производство по судебной проверке вынесенного судебного акта.
Наделение не участвующего в деле лица, о правах и обязанностях которого принят судебный акт, правом его обжалования обусловлено тем, что нарушено право такого лица на справедливое судебное разбирательство. В то же время сама возможность обратиться в суд и инициировать возбуждение судебного производства в вышестоящей инстанции имеет прямое отношение к праву доступа к суду.
В Российской Федерации право на суд и право на судебную защиту законодательно не разделяются. Право на судебную защиту включает в себя все аспекты права на суд, в том числе и право доступа к суду. Именно поэтому в ГПК (ст. 2) обеспечение права доступа к суду не выделяется в качестве самостоятельной задачи гражданского судопроизводства. В АПК (п. 2 ст. 2) задача обеспечения доступности правосудия хотя и обозначена, но выполняет функцию средства обеспечения цели судопроизводства - предоставления защиты нарушенному праву или охраняемому законом интересу (п. 1 ст. 2 АПК).
Поэтому применительно к отечественной правовой системе право доступа к суду можно понимать как составную часть права на судебную защиту, а именно как процессуальную составляющую этого права, связанную с реализацией права на судебную защиту при обращении в суд и в ходе судебного производства.
Современными исследователями право суда в ряду других прав рассматривается как право высшего порядка. Как писал известный американский юрист Л. Форер, "доступ всех граждан к правосудию не может быть сопоставлен с правом на обеспечение работой, образованием, жильем, медицинским обслуживанием, какими бы важными они ни были. Справедливое правосудие - основа нашей политической системы" <*>.
--------------------------------
<*> Forer L.G. Money and Justice. New York, 1984. P. 25.
В последнее время Президиум ВАС в своих постановлениях по конкретным делам ссылается не только на нормы закона, но и на принципы арбитражного процесса <*>, в том числе на нарушение доступности правосудия и связанного с ним права на справедливое судебное разбирательство <**>, <***>.
--------------------------------
<*> Постановление N 6074/03 от 12 августа 2003 г. // Вестник ВАС РФ. 2004. N 1. С. 78.
<**> Постановление N 3016/03 от 8 июля 2003 г. // Вестник ВАС РФ. 2004. N 1. С. 47 - 48.
<***> В концентрированном виде соответствующие подходы ЕСПЧ изложены в информационном письме от 20 декабря 1999 г. "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие" (Вестник ВАС РФ. 2000. N 2. С. 93).
В. Основные факторы, влияющие на доступность правосудия
Факторы, затрудняющие реализацию права на суд и связанную с этим возможность получения судебной защиты, весьма разнообразны. Они принадлежат политической, социально-экономической и правовой сферам и связаны с историческими традициями, ментальностью населения, образовательным уровнем, квалификацией судей и адвокатов, уровнем доступности правовой информации.
Исходя из этого, можно выделить следующие основные группы факторов, влияющих на доступность правосудия.
1) Исторические традиции
Несмотря на отмену в 1861 г. крепостного права, Россия вплоть до февральской революции 1917 г. оставалась, по сути, абсолютной монархией. Судебная реформа 1864 г. хотя и являлась важнейшим этапом в становлении адекватной потребностям российского общества судебной системы, тем не менее не могла в таких условиях обеспечить суду те роль и значение, которые ему отводятся в демократическом обществе, основанном на принципе разделения властей.
В советский период, характеризовавшийся господством тоталитарного режима, искажением сущности права, институтов, призванных обеспечивать исполнение законов, отсутствием частной собственности и частной инициативы, суду отводилась роль одного из придатков административной системы - соответственно в обществе не сложились исторические традиции, когда суд воспринимается в качестве гаранта защиты прав и свобод граждан, как универсальный институт разрешения правового конфликта.
Судебная реформа 1991 г. начиналась в исключительно сложной социально-экономической ситуации, не позволявшей обеспечить достойное финансирование судебной системы. По этой причине к середине 1990-х гг. ситуация с доступностью правосудия достигла своего критического уровня <*>. В таких условиях суд хотя и был востребован обществом, но объективно не мог обеспечить его потребностей, что не способствовало формированию отношения к суду как к месту, где можно "найти правду", получить эффективную защиту права.
--------------------------------
<*> Чернявский В. Проблемы организационного обеспечения деятельности судов // Российская юстиция. 2000. N 9. С. 5.
В настоящее время ситуация изменилась, в обществе постепенно укореняется доверие к судебной власти. Вместе с тем ментальность населения, не имеющего исторических традиций переносить любые спорные вопросы на разрешение суда, удерживает людей от обращения в суд.
В значительной части общества пока доминируют иные предпочтения: по возможности избегать суда, обращаясь в него лишь в случае самой крайней необходимости, если проблему нельзя решить никакими другими способами.
В массовом сознании пока не преодолены складывавшиеся столетиями представления и стереотипы, основанные на всем предшествующем историческом опыте, стереотипы о том, что в спорах с властью суд скорее всего встанет на сторону власти, в спорах с богатым - на сторону богатого, что сам суд - коррумпирован, а законы можно повернуть в любую сторону.
Эти представления нашли свое выражение и в устном народном творчестве, многочисленных пословицах и поговорках.
Вот лишь некоторые из них: "с сильным не борись, с богатым не судись"; "суди меня, судья неправедный"; "шемякин суд"; "алтынного вора вешают, полтинного - чествуют"; "в суд ногой - в карман рукой"; "в суд поди и кошелек неси"; "где суд, туда и несут"; "дари судью, так не посадит в тюрьму"; "закон, что дышло: куда повернул, туда и вышло"; "закон, что конь: куда захочу, туда и поворочу"; "закон, что паутина: муха увязнет, а шмель проскочит"; "законы - миротворцы, да законники - крючкотворцы"; "карман сух, так и судья глух"; "кто украдет рубль, того дают под суд, а кто тысяч двести, того держут в чести"; "люди ссорятся, а судьи кормятся"; "не бойся вечных мук, а бойся судейских рук"; "не бойся закона, бойся законника"; "не ходи в суд с одним носом, ходи с приносом"; "неправдою суд стоит"; "нет закона без обхода, нет правил без исключения"; "перед богом ставь свечку, перед судьей - мешок"; "перо в суде - что топор в лесу: что захотел, то и вырубил"; "порожними руками с судьей не сговоришься"; "пошел в суд в кафтане, а вышел нагишом"; "с кого судья взял, тот и прав стал"; "суд крив, коли судья лжив"; "суд по форме судей прокормит"; "судейский карман, что утиный зоб: и корму не разбирает, и сытости не знает"; "судье рыбу, а просителю чешуя"; "судью подаришь - всех победишь"; "судья, что голодное брюхо: молча просит"; "судья, что плотник: что захочет, то и вырубит"; "судьям то и полезно, что в карман полезло"; "судят не по уму, а по карману"; "тяжба - петля, суд - виселица"; "у большой мошны и судьи на посылках"; "у кого карман полней, для того и суд добрей"; "утиного зоба не накормишь, судейского кармана не наполнишь"; "хочу - по нем сужу, хочу - на нем сижу"; "хочешь на суде добра - подсыпай серебра"; "что мне законы, коли судьи знакомы" <*>.
--------------------------------
<*> Русские пословицы и поговорки / Сост. А.М. Жигунов. М., 1969. С. 358 - 359.
В народном творчестве и русской классической литературе сформировалось однозначно отрицательное отношение к суду <*>, что, разумеется, не может не оказывать влияние и на нынешнее поколение.
--------------------------------
<*> Мирскому суду в народном творчестве и русской классической литературе противопоставляется Божий суд. На связь правовых воззрений, в том числе в плане отношения к суду, с нравственными идеалами, представлениями о главенстве справедливости указывается в статье Г. Загорского "Христианские идеи в российском судопроизводстве" (Российская юстиция. 2001. N 5. С. 49). См. также: Закон божественный и человеческий // Российская юстиция. 2001. N 3. С. 57; Куприянов А. Церковное право и его рецепция в российское законотворчество // Российская юстиция. 2001. N 2. С. 68; Борисов А. Десять заповедей - свод божественных законов для человека // Российская юстиция. 2002. N 3; Тер-Акопов А., Толкаченко А. Библейские заповеди: Христианство как мегаправо современных правовых систем // Российская юстиция. 2002. N 6. С. 60.
Право на справедливое правосудие относится к общечеловеческим ценностям и связано с идеей естественного права. В то же время, как отмечается в литературе, "идея естественного права никогда не играла в русской правовой мысли роли, по своему значению хотя бы приблизительно сравнимой с той, которую она имела на индивидуалистическом Западе" <*>.
--------------------------------
<*> Поменов А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2000. N 2. С. 10.
Таким образом, одной из существенных причин, по которым люди воздерживаются от обращения в суд, остается обусловленное российской историей сформировавшееся в обществе устойчивое недоверие к суду и боязнь суда, что скорее мотивирует их отказаться от судебной защиты, чем прибегать к ней <*>.
--------------------------------
<*> Об этом свидетельствуют и социологические опросы. Так, около 75% опрошенных Фондом "Информатика для демократии (ИНДЕМ)" российских граждан уверены, что "у нас в судах часто выигрывает дело тот, кто больше заплатит", 46% респондентов считают, что "судьи у нас плохо защищены, получают небольшую зарплату, поэтому некоторые из них начинают брать взятки", и лишь 10% заявили, что "наконец-то у нас независимые суды и нормальная судебная система" (Судьи и взятки // Российская юстиция. 2002. N 9. С. 79).
2) Политические факторы
В настоящее время на законодательном уровне решены основные политико-правовые аспекты, связанные с правом на суд. Конституционно закреплены принципы разделения властей, независимости судебной власти, несменяемости судей и подчинения их только закону, право каждого на судебную защиту.
Вместе с тем, как и другие институты власти, суд остается продуктом того общества, в котором он существует. Следовательно, реализация потенциала судебной власти связана с развитием и укреплением демократических институтов, и прежде всего институтов гражданского общества <*>.
--------------------------------
<*> Очень точно на относительность автономности гражданского общества и государства от общества как органической целостности (социального организма) указывает И.Б. Михайловская (Судебная власть / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003. С. 41).
Как справедливо замечает В.В. Ярков, вопросы о повышении роли судьи в обществе и уважения к судебной власти могут быть разрешены только в процессе эволюционирования и развития самого общества <*>.
--------------------------------
<*> Ярков В.В. Цели судопроизводства и доступ к правосудию // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. М., 2001. С. 70.
По утверждению Л.С. Мамута, "уровень цивилизационной зрелости государства... детерминируется многими факторами. В большой мере - социальными качествами и политико-правовой культурой, гражданско-нравственной (или безнравственной) позицией членов государства. Каковы в действительности и все вместе взятые - таково и государство, ими образуемое. Оно не лучше их, но и не хуже" <*>.
--------------------------------
<*> Мамут Л.С. Государство в ценностном измерении. М., 1998. С. 39.
"Фактическое разрушение идеологической компоненты, - отмечает И.Б. Михайловская, - еще не означает полного крушения системы властвования. Отсутствие частной собственности (во всяком случае в более или менее развитом виде), горизонтальных структур гражданского общества лишает стабильной основы, а иногда искажает саму сущность институтов, свойственных демократическому государству" <*>.
--------------------------------
<*> Судебная власть / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003. С. 44.
Процесс формирования гражданского общества в нашей стране пока далек от завершения, что, в частности, связано с социально-экономическими факторами.
По справедливому замечанию И.Б. Михайловской, "именно характер социальной структуры общества, основой которого являются отношения собственности, в конечном итоге определяет и степень развития государства, и уровень развития гражданского общества..." <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 42, 47.
3) Социально-экономические факторы
В современном российском обществе одной из самых острых является проблема бедности. Бедность значительной части населения является одним из основных факторов, по которым правосудие для многих людей остается недоступным. Следовательно, решение проблем доступности правосудия в социально-экономическом плане связано с решением задачи борьбы с бедностью, повышением уровня жизни, ростом доходов населения, расширением социальной базы среднего класса. С другой стороны, решение проблемы бедности связано с завершением судебной реформы. По словам Дж. Вулфенсона, "бедность - это не только проблема отсутствия денег у людей, она связана с защитой прав человека" <*>.
--------------------------------
<*> Вулфенсон Дж. Судебная реформа в России поможет преодолеть бедность // Российская юстиция. 2001. N 9. С. 2.
4) Правовые факторы
Немаловажную роль в создании юридических и фактических препятствий к получению судебной защиты играет несовершенство существующего процессуального и судоустройственного законодательства, а также практики его применения. Исследованию этих факторов и посвящена настоящая работа.
2. ПРОБЛЕМА ЧРЕЗМЕРНОСТИ СУДЕБНЫХ РАСХОДОВ
A. Исходные положения
Первое. Доступность правосудия напрямую связана с возможностью для лиц, обращающихся в суд (а равно вовлекаемых в судебный процесс), выдержать бремя всех связанных с этим расходов. Если судебные расходы непомерное велики, являются непосильными для большинства тяжущихся, то ситуацию с доступностью правосудия нельзя признать нормальной.
Второе. Качественное правосудие, обеспечивающее эффективную правовую защиту при справедливом судебном разбирательстве в разумный срок (что, в частности, предполагает неукоснительное следование процессуальной форме, гарантии независимости и квалификации судей, достойное финансирование судов и т.д.), объективно не может быть дешевым.
В то же время, если правосудие не отвечает предъявляемым к нему требованиям, не обеспечивает эффективную защиту прав, а суд не является независимым и беспристрастным, то и право доступа к правосудию не может считаться гарантированным.
Третье. Состязательный процесс предполагает профессиональное юридическое представительство на всех его стадиях, а это неизбежно удорожает судебный процесс, увеличивая издержки тяжущихся.
Между тем невозможность прибегнуть к услугам профессионального юридического представительства означает фактическое затруднение доступа к правосудию.
Четвертое. Возможности государства, существующего за счет средств налогоплательщиков, по финансированию правосудия, обеспечению права доступа к суду не беспредельны. Следовательно, значительная часть расходов, связанных с отправлением правосудия, остается на самих тяжущихся, что, в общем, является справедливым.
Изложенные выше положения показывают огромную сложность решения формулируемой задачи. Как, с одной стороны, не допустить непомерной дороговизны процесса для тяжущихся, а с другой - обеспечить качественное и справедливое правосудие по гражданским делам, что требует немалых затрат?
Истории неизвестны универсальные рецепты всеобъемлющего решения этой задачи. Это, однако, не умаляет значимости частичных решений, позволяющих найти в сфере судебных расходов разумный и справедливый баланс как частных, так и публичных интересов, исходя из имеющихся экономических реалий, тем более, что немало в этом плане в последнее время уже сделано (например, в АПК 2002 г. включены положения об отнесении к судебным издержкам расходов на оплату услуг представителей, что позволяет правой стороне в споре, по крайней мере частично, компенсировать соответствующие затраты; в АПК закреплен принцип разумности размера присуждаемых судебных расходов, сформулированы соответствующие доказательственные презумпции).
Настоящий параграф посвящен выявлению остающихся проблем в сфере судебных расходов, решение которых способствовало бы достижению искомого баланса прежде всего процессуальными средствами, а главное - без дополнительных финансовых затрат со стороны общества.
В то же время, поскольку судебные расходы, будучи процессуальной категорией, имеют материально-правовую природу, анализ соответствующих процессуальных правоотношений, связанных с судебными расходами, необходимо проводить с учетом положений материального права и прежде всего норм законодательства о налогах и сборах, бюджетного и гражданского законодательства.
В процессуальной литературе пока преобладают традиционные воззрения на пути облегчения доступа к суду для лиц, не имеющих возможности оплатить судебные расходы. Большинство авторов, касающихся данной проблематики, видят выход в дальнейшем расширении льгот по оплате государственной пошлины, в освобождении граждан от уплаты судебных издержек с возмещением их за счет средств бюджета, в создании муниципальной адвокатуры.
Полагаем, что в настоящее время с учетом реальной экономической ситуации данные предложения являются нереализуемыми.
Любые предложения, принятие которых повлечет уменьшение доходов либо увеличение расходов бюджета, должны быть обоснованы указанием на конкретные источники замещения соответствующих финансовых потерь либо финансирования дополнительных затрат.
В принципе, существует всего два таких источника. Первый - это увеличение доходов бюджета, второй - сокращение его расходов.
Проводящаяся ныне налоговая реформа направлена на снижение налоговой нагрузки на экономику, без чего затруднительно рассчитывать на экономический рост, с которым, собственно, и связывается преодоление бедности. Следовательно, рассчитывать в обозримой перспективе на существенное увеличение налоговых поступлений едва ли реально.
Что же касается изменения структуры бюджета путем увеличения финансирования одних сфер (судебной системы, адвокатуры) за счет недофинансирования других, то это - путь, ведущий в тупик.
Более продуктивными представляются иные подходы, основанные на инвентаризации существующих льгот и пересмотре принципов их предоставления, увязке процессуального законодательства с налоговым и бюджетным законодательством, оптимизацией объектов обложения и других элементов судебных пошлин, нахождением в процессуальном законодательстве внутренних резервов, использование которых может облегчить доступ к суду без дополнительной финансовой нагрузки на общество.
B. Государственная пошлина
1) Проблемы определения элементов обложения
судебными пошлинами и допустимости применения
процессуальной аналогии при их взимании
Как указывал И.Е. Энгельман, "государство содержит на свой счет, т.е. на счет податей, пошлин и сборов, платимых всеми гражданами, судебные места, назначенные для охранения гражданского строя вообще и гражданских прав отдельных лиц в частности... Справедливость таких пошлин и сборов следует из того, что без них вся сумма, необходимая для содержания судебных мест и лиц, пала бы равным образом как на тех, которые пользуются содействием этих мест и лиц, так и на тех, которые обходятся без этого содействия" <*>.
--------------------------------
<*> Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912. С. 176.
В дореволюционном российском законодательстве все судебные расходы именовались судебными издержками, включавшими:
1) гербовые пошлины, уплачиваемые с листа всякого рода прошений, заявлений и жалоб, подаваемых по тяжебным делам;
2) судебные пошлины, уплачиваемые с первоначальных и встречных исков, с прошений о вступлении в процесс третьего лица, с отзыва на заочное решение и с апелляционной жалобы в общих и мировых судебных учреждениях;
3) канцелярские пошлины, взимаемые за изготовление канцелярией по просьбе тяжущихся бумаг и копий и отдельно за приложение печати;
4) сборы по производству дела, взимаемые за совершение некоторых судебных действий;
5) издержки по ведению дела (гонорар поверенного), размер которых всегда определялся по таксе.
Современное процессуальное законодательство подразделяет все судебные расходы на государственную пошлину и судебные издержки.
В правовом регулировании вопросов государственной пошлины в последние годы произошли довольно существенные изменения, требующие осмысления соответствующих законодательных новелл в их совокупности и взаимосвязи.
Главным итогом развития законодательства о государственной пошлине на современном этапе является дополнение раздела VIII части второй Налогового кодека главой 25.3 "Государственная пошлина", в связи с чем подверглись изменениям ст. ст. 102, 104 и 105 АПК, ст. ст. 89, 90, 92 и 93 ГПК, а Закон РФ "О государственной пошлине" <*> признан утратившим силу.
--------------------------------
<*> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 11. Ст. 521. Данный Закон утратил силу со дня вступления в силу Федерального закона от 2 ноября 2004 г. N 127-ФЗ // СЗ РФ. 2004. N 45. Ст. 4377.
Вместе с тем целый ряд относящихся к госпошлине теоретических вопросов, вызвавших широкую дискуссию в современной научной литературе, как представляется, все еще далек от своего разрешения.
С принятием Налогового кодекса упорядочена система обязательных платежей в пользу государства. Статья 13 НК прямо называет госпошлину в числе других федеральных налогов и сборов. По своей правовой природе государственная пошлина является разновидностью сбора. Легальное определение сбора в общей форме содержится в п. 2 ст. 8 НК, определяющем сбор как обязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц, уплата которого является одним из условий совершения государственными органами юридически значимых действий в отношении плательщика. Таким действием является, в частности, возбуждение судебного производства по иску, жалобе заявителя.
В литературе государственную пошлину иногда относят к федеральным налогам <*>. С таким выводом трудно согласиться. Налог, в отличие от сбора, является в силу п. 1 ст. 8 НК индивидуально безвозмездным платежом, не предполагающим встречного совершения в отношении налогоплательщика каких-либо юридически значимых действий <**>.
--------------------------------
<*> Комментарий к ГПК РФ / Под ред. В.М. Жуйкова, В.К. Пучинского, М.К. Треушникова. М., 2003. С. 244 (автор главы - В.В. Молчанов); Комментарий к ГПК РФ / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2003. С. 192 (автор главы - О.А. Рузакова).
<**> Из понимания госпошлины как федерального сбора исходит и Конституционный Суд РФ (Определение КС РФ от 9 апреля 2002 г. N 70-О // Вестник КС. 2002. N 5).
Вместе с тем нельзя не видеть, что п. 2 ст. 8 НК определяет понятие сбора несколько иначе, чем ст. 333.16 НК - госпошлину. Главное различие состоит в том, ст. 333.16 НК называет госпошлину сбором, взимаемым с лиц, указанных в ст. 333.17 НК, при их обращении за совершение в отношении этих лиц юридически значимых действий, в то время как ст. 8 НК рассматривает уплату сбора как одно из условий совершения таких действий в отношении плательщика.
Хотя на первый взгляд различие в формулировках не выглядит слишком существенным, поскольку и по ранее действовавшему Закону "О государственной пошлине" уплата госпошлины производилась до подачи иска (жалобы), т.е. предваряла совершение "юридически значимых действий" (возбуждение производства по делу, жалобе и т.д.), тем не менее практические последствия подобного определения госпошлины весьма существенны.
Что, например, при такой формуле может быть взыскано с ответчика и прекращается ли обязанность по уплате госпошлины для истца при удовлетворении иска, если истцу была предоставлена отсрочка или рассрочка в уплате госпошлины?
При удовлетворении иска в пользу истца, уплатившего госпошлину при подаче иска, с ответчика в пользу истца взыскивается, естественно, не госпошлина, а расходы по ее уплате, понесенные истцом.
Плательщиком (и соответственно лицом, состоящим в регулируемых законодательством о налогах и сборах отношениях с бюджетом) является истец, в том числе и при отсрочке (рассрочке) в уплате госпошлины. Удовлетворение иска при предоставленной отсрочке в уплате госпошлины не может влечь переложения обязанности по ее уплате на ответчика. Обязанным лицом остается истец (заявитель жалобы), инициирующий судебное производство и рассмотрение своего правового требования.
В то же время судебная практика взыскания пошлины при предоставленной отсрочке (рассрочке) в ее уплате с принятием НК не изменилась. Согласно п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 20 марта 1997 г. N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине", "если арбитражный суд удовлетворяет исковые требования (жалобу), государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета" <*>.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С. 19.
Между тем другая сторона не являлась инициатором возбуждения судебной процедуры в соответствующей инстанции, не просила о совершении в отношении себя каких-либо юридически значимых действий, а потому обязанности по уплате госпошлины у нее не возникло, она не вступила в какие-либо регулируемые законодательством о налогах и сборах правоотношения с государством. И уж тем более вынесение судебного акта, очевидно, не может быть поставлено в зависимость от того, уплатит ли сторона, против которой состоялось решение, госпошлину, т.е. являться условием совершения судом юридически значимого действия в отношении плательщика сбора (п. 2 ст. 8 НК). Вряд ли всерьез можно истолковать эту норму и как обязывающую ответчика уплатить госпошлину на том основании, что суд вынес против него решение, совершив таким образом в отношении ответчика "юридически значимое действие" и сделав его тем самым плательщиком сбора и обязанным перед бюджетом лицом <*>.
--------------------------------
<*> Это обстоятельство в литературе достаточно часто игнорируется. См., напр.: Богдановский А. Суды должны взыскивать государственную пошлину с осужденных (гражданских ответчиков) // Российская юстиция. 2003. N 11. С. 28.
В соответствии с п. 2 ст. 44 НК обязанность по уплате конкретного налога и сбора возлагается на плательщика с момента возникновения предусмотренных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора. Обязанность по уплате сбора прекращается с его уплатой (подп. 1 п. 3 ст. 44 НК) либо с возникновением иных указанных в НК (подп. 2 - 4 п. 3 ст. 44) обстоятельств, к числу которых отсрочка и рассрочка в уплате сбора не относятся.
Согласно п. п. 1 и 4 ст. 45 НК налогоплательщик, плательщик сбора обязаны самостоятельно исполнить свою обязанность по уплате налога (сбора), исключая предусмотренные НК случаи, когда соответствующая обязанность возлагается на налогового агента (ст. 24 НК), правопреемников реорганизованного юридического лица (ст. 50 НК), управляющего имуществом безвестно отсутствующего физического лица (п. 1 ст. 51 НК), опекуна недееспособного лица (п. 2 ст. 51 НК).
Из указанных положений НК следует, что обязанность по уплате налогов и сборов является личной обязанностью плательщика и, следовательно, обязанность уплаты госпошлины не может перекладываться на сторону, не являющуюся инициатором возбуждения судебного производства; в случае отрицательного для нее решения с нее могут быть взысканы лишь расходы другой стороны по уплате госпошлины; обязательство по уплате госпошлины остается на заявителе, в том числе и тогда, когда ему предоставлялась отсрочка (рассрочка) в уплате госпошлины.
В подп. 2 п. 2 ст. 333.17 НК по существу сохранен прежний порядок, согласно которому государственная пошлина, от уплаты которой истец освобожден, взыскивается с ответчика в доход бюджета, если решение суда принято не в пользу ответчика. В силу той же нормы ответчик в указанном случае признается плательщиком госпошлины. Указанная норма не согласуется с нормами п. 2 ст. 8, ст. 44 и ст. 46 НК.
Данное в п. 2 ст. 8 НК определение сбора справедливо для лица, обращающегося в суд с заявлением, подлежащим оплате госпошлиной. Действительно, если соответствующее заявление не оплачено госпошлиной, то оно не может быть рассмотрено по существу.
Если же лицо, обращающееся в суд, освобождено от уплаты госпошлины, то обязательство по ее уплате не возникает вовсе, следовательно, нет оснований для переложения несуществующего обязательства правой стороны в споре на неправую сторону.
Совершенно ясно: то, что ныне взыскивается с ответчика в доход государства в качестве госпошлины, не является госпошлиной в смысле п. 2 ст. 8 и п. 1 ст. 333.16 НК, хотя подп. 2 п. 2 ст. 333.17 НК и называет ответчика плательщиком именно госпошлины.
Ответчик не подает заявлений, являющихся объектом обложения госпошлиной. По этой причине его нельзя освободить от ее уплаты ввиду отсутствия объекта обложения, с которого ответчик был бы обязан платить госпошлину; по той же причине на ответчика не может быть возложена и обязанность уплаты госпошлины <*>.
--------------------------------
<*> Как справедливо указывает В.М. Жуйков, "недопустимо применять по аналогии к одним лицам нормы, устанавливающие санкции (штрафы и т.п.) или возлагающие какие-либо обязанности (уплату госпошлины и т.п.) в отношении не их, а других лиц" (Жуйков В.М. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права // Российская юстиция. 2003. N 4. С. 14).
Следует отметить, что в первоначальной редакции п. 2 ст. 8 НК под сбором понимался обязательный платеж, уплата которого является одним из условий совершения юридически значимых действий в интересах плательщика. Применительно, например, к ответчику это буквально означало, что, вынося против него решение и взыскивая с него госпошлину, суд действует в его же интересах. Осуществленная впоследствии замена в п. 2 ст. 8 НК слов "в интересах" на слова "в отношении" кардинальным образом не изменила ситуации, поскольку уплата сбора по-прежнему рассматривается как условие совершения юридически значимых действий в отношении плательщика.
Приведенные выше иллюстрации показывают, что в настоящее время само понятие госпошлины в том смысле, в котором оно используется в соответствующих нормах гл. 25.3 НК, не соответствует ее правовой природе, которая уясняется из положений п. 2 ст. 8 НК.
Естественно, что подобные пробелы на понятийном уровне, несогласованность в ключевых моментах подходов законодателя к вопросам взимания госпошлины затрудняют практическое применение относимых к судебным пошлинам норм общей части НК, например, о залоге или поручительстве при предоставлении отсрочки или рассрочки госпошлины (ч. 5 ст. 61 НК), о зачете недоимок при возврате госпошлины (гл. 12, ст. 333.40 НК), о моменте прекращения соответствующего обязательства (ст. 44 НК) и т.д.
Современные научные исследования, посвященные природе госпошлины, с учетом положений соответствующих норм НК практически отсутствуют. Как справедливо отмечала Т.В. Сахнова, необходимы фундаментальные исследования проблем судебных расходов в российском процессуальном праве <*>.
--------------------------------
<*> Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. М. 1999. С. 200.
Настоящая работа непосредственно не преследует цели восполнить этот пробел; вопросы о госпошлине рассматриваются здесь лишь постольку, поскольку с ними связана реализация права доступа к суду, так как имеющаяся неопределенность в этих вопросах при том, что от уплаты госпошлины, как правило, зависит возбуждение судебного производства, отрицательно влияет на доступность правосудия.
В соответствии со ст. 17 НК при установлении сборов определяются их плательщики и элементы обложения. К элементам обложения относятся, в частности, объекты обложения и ставки (размеры) сбора.
Круг плательщиков госпошлины уясняется через объекты обложения. Плательщиками судебных пошлин по смыслу п. 1 ст. 333.17 НК являются те лица, от имени которых подаются оплачиваемые госпошлиной заявления, адресованные суду. Из указанного следует, что все остальные лица не являются плательщиками госпошлины.
Налог или сбор может считаться установленным лишь в том случае, если определены все элементы обложения, включающие, в частности, не только объект, но и размер обложения.
Из ст. ст. 333.19, 333.21 НК следует, что объектом взимания государственной пошлины являются, в частности, исковые и иные заявления и жалобы, подаваемые в арбитражные суды и в суды общей юрисдикции. Вместе с тем из данной формулировки не следует, что обложению подлежат абсолютно все заявления и жалобы, подаваемые в суд. Объекты обложения госпошлиной уясняются непосредственно из данных статей НК, которые предусматривают размеры госпошлины, взимаемой с перечисленных в этих статьях заявлений.
Следовательно, обложению госпошлиной подлежат только те заявления и жалобы, которые прямо названы в законе и в отношении которых закон устанавливает ставку госпошлины.
Соответственно госпошлина не может взиматься с заявлений и жалоб, в отношении которых в законе не установлено, что они облагаются госпошлиной, либо не установлен размер подлежащей уплате госпошлины.
По делам, рассматриваемым арбитражными судами, круг заявлений и жалоб, облагаемых госпошлиной, определен в п. 1 ст. 333.21 НК, который устанавливает размеры госпошлины по названным в этом пункте заявлениям и жалобам. Кроме того, подп. 6 п. 1 ст. 333.22 предусмотрено, что по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, госпошлина уплачивается и при подаче заявлений о пересмотре в порядке надзора судебных актов при условии, что судебные акты не были обжалованы в кассационной инстанции.
Ясно, что, установив данную норму, законодатель должен был позаботиться о том, чтобы включить заявления, которыми инициируется возбуждение надзорного производства в арбитражном суде, в число самостоятельных объектов обложения, решив одновременно и вопрос о размере госпошлины (например, приравняв его к размеру госпошлины, которой оплачиваются кассационные жалобы).
Однако этого не произошло, в результате заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора, не обжаловавшихся в кассационном порядке, оказались выведенными из-под обложения госпошлиной. Аналогичная ситуация сложилась с надзорными жалобами, подаваемыми в суды общей юрисдикции (подп. 14 п. 1 ст. 333.20 НК).
Полагаем, что само по себе указание в законе на необходимость представления в суд документа об уплате госпошлины (равно как и отсутствие такого указания) не является способом установления обязанности по уплате госпошлины либо освобождения от нее.
В АПК 2002 г. предусмотрено (ч. 4 ст. 90), что заявление о принятии обеспечительных мер, поданное стороной третейского разбирательства либо лицами, испрашивающими предварительные обеспечительные меры, оплачивается госпошлиной в размере, предусмотренном федеральным законом для оплаты заявлений о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Еще до принятия Кодекса в практике возник вопрос о том, следует ли оплачивать госпошлиной, и если да, то в каком размере, заявления об аресте морских судов, подаваемые в обеспечение морского требования (ст. 388 КТМ).
В литературе была высказана позиция, согласно которой "до тех пор, пока в российском законодательстве не будет прямо установлен размер госпошлины, взимаемой с заявлений об аресте морского судна, они должны, видимо, оплачиваться пошлиной в том же размере, что и исковые заявления неимущественного характера" <*>.
--------------------------------
<*> Маковская А.А. Арест морских судов по российскому законодательству // Хозяйство и право. 2002. N 3. С. 97.
Между тем в Законе "О государственной пошлине" заявления об аресте морского судна, хотя бы и рассматриваемые в рамках самостоятельного (доискового) дела, не были названы в качестве объекта обложения, при этом соответствующие требования не являются исковыми. Поэтому до принятия нового АПК оснований взимать госпошлину по указанным заявлениям, как представляется, не имелось.
В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона "О государственной пошлине" по делам, рассматриваемым в судах общей юрисдикции, обложению подлежали: 1) исковые заявления; 2) заявления о повторной выдаче судебного приказа; 3) жалобы на решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, иных организаций, должностных лиц, нарушающих права и свободы граждан; 4) заявления, жалобы по делам особого производства; 5) кассационные жалобы на решения суда; 6) заявления о повторной выдаче копий (дубликатов) судебных актов, других документов из дела, выдаваемых судом; 7) надзорные жалобы на решения, которые не обжаловались в кассационном порядке.
Вместе с тем законодатель в ряде случаев презюмировал уплату госпошлины и по некоторым другим заявлениям и жалобам, подаваемым в суды общей юрисдикции, не называя ее размера, т.е. необходимого элемента обложения.
Так, п. 4 ч. 3 ст. 419 ГПК предусматривает необходимость приложения к заявлению об отмене решения третейского суда документа, подтверждающего уплату госпошлины в порядке и размерах, которые установлены федеральным законом. К заявлению о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда закон (п. 3 ч. 3 ст. 424 ГПК) также предписывает прилагать документ об уплате госпошлины. Отсутствие такого документа в обоих случаях является основанием для оставления заявления без движения по правилам, установленным ст. 136 ГПК (ч. 4 ст. 419, ч. 4 ст. 424 ГПК).
Однако Закон "О государственной пошлине" (п. 1 ст. 4) в период его действия в числе подаваемых в суды общей юрисдикции заявлений, подлежащих оплате госпошлиной, не называл ни заявление об отмене решения третейского суда, ни заявление о выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение, а соответственно, не содержал и указаний на размер соответствующей госпошлины.
В Законе "О государственной пошлине" предусматривался размер госпошлины по заявлениям о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, подаваемым в арбитражные суды (подп. 8 п. 2 ст. 4), а не в суды общей юрисдикции.
Далее, в отношении подаваемых в арбитражные суды заявлений о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения АПК содержит прямое указание, что к соответствующим заявлениям должен прилагаться документ, подтверждающий уплату госпошлины в порядке и размерах, которые установлены федеральным законом при подаче в арбитражный суд заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (ч. 5 ст. 242 АПК).
ГПК (ст. ст. 411, 416), напротив, не предусматривает оплату госпошлиной ходатайств о принудительном исполнении решения иностранного суда, а также решений иностранного третейского суда (арбитража), подаваемых в суды общей юрисдикции. Не предусматривает этого и ст. 333.19 НК.
К заявлению о подаче апелляционной жалобы на решение мирового судьи ГПК (ч. 4 ст. 322) предписывает прилагать документ об уплате госпошлины, если жалоба подлежит оплате. Закон "О государственной пошлине" предусматривал оплату кассационных жалоб, подаваемых в суды общей юрисдикции (подп. 10 п. 1 ст. 4); апелляционные жалобы подлежали оплате, если они подавались в арбитражные суды (подп. 9 п. 2 ст. 4).
Апелляционные и кассационные жалобы на определения о прекращении производства по делу, об оставлении иска без рассмотрения, о наложении судебных штрафов, об отказе в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, подаваемые в арбитражные суды, подлежали оплате госпошлиной в силу прямого указания закона, который определял размер госпошлины по таким заявлениям (подп. 9 п. 2 ст. 4 Закона "О государственной пошлине"). В отношении частных жалоб на аналогичные определения судов общей юрисдикции и мировых судей Закон "О государственной пошлине" не указывал на то, что такие жалобы оплачиваются госпошлиной. Сходное регулирование сохранено в гл. 25.3 НК (ст. ст. 333.20, 333.22).
Возможно ли в приведенных выше и иных подобных случаях применение в отношении госпошлины процессуальной аналогии, о которой говорится в ч. 4 ст. 1 ГПК, в частности, путем применения к заявлениям, подаваемым в суды общей юрисдикции, ставок госпошлины, установленных для оплаты аналогичных заявлений, рассматриваемых арбитражными судами, и наоборот? Некоторые суды общей юрисдикции исходят из того, что это вполне возможно. Данный подход фактически получил поддержку в научной литературе <*>.
--------------------------------
<*> Комментарий к ГПК РФ / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2003. С. 643 (автор главы - О.А. Рузакова); Комментарий к ГПК РФ / Под ред. М.А. Викут. М., 2003. С. 771 (автор главы - А.И. Зайцев); Комментарий к ГПК РФ / Под ред. В.М. Жуйкова, В.К. Пучинского, М.К. Треушникова. М., 2003. С. 901, 916 (автор главы - Е.В. Кудрявцева). Авторы указанных комментариев полагают возможным применять ставки госпошлины, установленные по заявлениям о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов, подаваемым в арбитражные суды (подп. 8 п. 2 ст. 4 Закона "О государственной пошлине"), к указанным в ст. ст. 418, 423 ГПК заявлениям, подаваемым в суды общей юрисдикции в отсутствие соответствующего регулирования в п. 1 ст. 4 этого Закона, устанавливающего размеры госпошлины по заявлениям, рассматриваемым этими судами.
Применительно к оплате госпошлиной апелляционных жалоб некоторые авторы прямо указывают, что "гражданское процессуальное законодательство не определило размер этой пошлины, поэтому предлагается определять размер пошлины применительно к кассационным жалобам..." <*>. По тому же пути пошла и судебная практика <**>.
--------------------------------
<*> Комментарий к ГПК РФ / Под ред. М.А. Викут. М., 2003. С. 622 (автор главы - Л.А. Прокудина).
<**> На наличие такой практики применительно к оплате госпошлиной апелляционных жалоб на решения мирового судьи указывается, в частности, в: Комментарий к ГПК РФ / Под ред. Г.А. Жилина. М., 2003. С. 12 (автор главы - Г.А. Жилин).
Более того, в "Справке по применению норм ГПК, касающихся мировых судей", которая является приложением к письму заместителя Председателя Верховного Суда РФ от 7 июня 2001 г., разъяснено, что размер оплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы (до внесения соответствующих изменений в Закон РФ "О государственной пошлине") должен исчисляться так же, как и при подаче кассационной жалобы, т.е. 50% от размера государственной пошлины, взимаемой при подаче исковых заявлений (жалоб) неимущественного характера, а по спорам имущественного характера - от размера государственной пошлины, исчисленной из суммы, оспариваемой стороной или другим лицом, участвующим в деле <*>.
--------------------------------
<*> Указанное "разъяснение" (равно как и основанную на нем судебную практику общих судов) совершенно справедливо полагают не соответствующим закону В. Устюжанинов и С. Сапожников, которые считают, что в данном случае имеет место взимание сбора, который не является законно установленным (Устюжанинов В., Сапожников С. Обжалование решений мировых судей: Налоговый аспект // Российская юстиция. 2002. N 11. С. 39 - 40).
С приведенными подходами нельзя согласиться. Во-первых, нормы, относящиеся к уплате госпошлины, даже будучи включенными в процессуальные законы, остаются материально-правовыми, относящимися к законодательству о налогах и сборах, следовательно, в данном случае процессуальная аналогия невозможна. Во-вторых, обязанности публично-правового характера не могут устанавливаться и путем применения аналогии материального закона <*>.
--------------------------------
<*> О пределах применения процессуальной аналогии см.: Комментарий к ГПК РФ / Под ред. Л.Ф. Лесницкой. М., 2003. С. 14.
Конституция РФ (ст. 57) и НК (п. 1 ст. 3) предусматривают обязанность каждого уплачивать законно установленные налоги и сборы. Согласно п. 6 ст. 3 НК акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком размере он должен платить.
Ни на кого не может быть возложена обязанность уплачивать налоги и сборы, а также иные взносы и платежи, обладающие установленными НК признаками налогов или сборов, не предусмотренные НК либо установленные в ином порядке, чем это определено НК (п. 5 ст. 3). В силу п. 7 ст. 3 НК все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).
Исходя из указанных положений, относящихся к числу основных начал законодательства о налогах и сборах (ст. 3 НК), следует прийти к выводу, что налоги и сборы не могут взиматься по аналогии. Нормы закона, касающиеся уплаты госпошлины по делам, рассматриваемым арбитражными судами, не могут усмотрением судьи распространяться на дела, рассматриваемые мировыми судьями и федеральными судами общей юрисдикции, и наоборот. В тех случаях, когда законодателем не определены все необходимые элементы обложения, включая размер госпошлины, соответствующие указания на необходимость представления документа об уплате госпошлины, как представляется, не могут применяться впредь до их установления законодателем, независимо от того, перечислены соответствующие заявления и жалобы в законе в числе необлагаемых госпошлиной, как это имеет место, например, в отношении частных жалоб (подп. 7 п. 1 ст. 333.36 НК), либо нет.
В отношении же апелляционных жалоб на решения мировых судей до введения в действие гл. 25.3 НК законодательно не было установлено не только размера госпошлины, но и самой обязанности по ее уплате. В соответствии с ч. 4 ст. 322 ГПК к апелляционной жалобе прилагается документ об оплате госпошлины, если жалоба подлежит оплате. Данная формула означает, что норма ч. 4 ст. 322 непосредственно не устанавливает обязанности по уплате госпошлины. Поскольку не предусматривал такой обязанности и Закон "О государственной пошлине", то сложившуюся в период действия этого Закона практику понуждения заявителей к уплате госпошлины по апелляционным жалобам нельзя признать основанной на законе.
В подобных случаях суды применяли аналогию закона не только в отношении размера госпошлины (как это имело место по делам об оспаривании решений третейских судов и по делам о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов), но и в отношении самой обязанности ее уплаты.
Законодатель в ч. 4 ст. 322 ГПК (в отличие от ст. ст. 418, 423) еще не определился в том, будут ли оплачиваться госпошлиной апелляционные жалобы по всем делам, рассмотренным мировым судьей, или только по некоторым из них, и по каким именно. Можно сказать, что законодатель в рассматриваемой норме лишь зарезервировал саму возможность установления в будущем госпошлины по апелляционным жалобам, подаваемым на все (или некоторые) решения мировых судей, и установил в ч. 4 ст. 322 ГПК процессуальные последствия реализации им такой возможности <*>.
--------------------------------
<*> Установленной госпошлину по апелляционным жалобам, подаваемым в суды общей юрисдикции, можно считать лишь с 1 января 2005 г., т.е. с даты, когда введена в действие гл. 25.3 НК, в которой определен размер госпошлины, которой облагаются апелляционные жалобы (подп. 9 п. 1 ст. 333.19).
Таким образом, воля законодателя совершенно ясна, никакого пробела в законе в этом плане не имеется. Дело суда - проверить правильность уплаты госпошлины, на этом его фискальные функции при принятии заявления (жалобы) заканчиваются. Суды не должны выполнять не свойственные им функции изыскания дополнительных источников пополнения бюджета. Это дело фискальных органов и законодателя.
2) Оптимизация размеров госпошлины
На первый взгляд кажется, что чем ниже размер госпошлины, тем доступнее правосудие. Однако в действительности это не совсем так. Коль скоро общество принимает на себя лишь часть расходов на осуществление правосудия, возлагая на тяжущихся значительную часть бремени соответствующих затрат, то от размера госпошлины (и соответственно возможностей бюджета по финансированию судебной системы) зависит создание условий для полноценного судебного разбирательства, без чего невозможно утверждать о реализации права доступа к суду.
Следовательно, для обеспечения этого права размер госпошлины должен быть достаточным, чтобы обеспечить эффективное правосудие.
При определении размера госпошлины законодателю приходится учитывать множество факторов. Тем не менее очевидно, что размер госпошлины по ряду категорий дел явно занижен и абсолютно неадекватен затратам на соответствующую деятельность судов по их рассмотрению, что в конечном счете только усугубляет ситуацию с доступностью правосудия. Например, по рассматриваемым судами общей юрисдикции заявлениям об оспаривании решений и действий (бездействия) органов власти и должностных лиц, нарушающих права и свободы граждан, по делам особого производства госпошлина составляет 100 руб. (подп. 7 и 8 п. 1 ст. 333.19), жалобы на действия (бездействие) судебного пристава-исполнителя не оплачиваются пошлиной вовсе.
По делам о признании недействительными ненормативных актов госорганов в арбитражных судах размер госпошлины также, по сути, символичен: 100 руб. - для физических лиц, 2000 руб. - для юридических; с заявлений об установлении юридических фактов дифференциации размера госпошлины по субъектному признаку в арбитражных судах не предусмотрено, госпошлина по таким делам составляет 1000 руб. (подп. 3 и 6 п. 1 ст. 333.21).
Рассматриваемые арбитражными судами сложнейшие и многомесячные дела о банкротстве оплачиваются в размере 2000 руб.
Вряд ли можно признать оправданным существующий в настоящее время, по сути, символический размер госпошлины с исковых заявлений неимущественного характера (100 руб. - для граждан и 2000 руб. - для юридических лиц в судах общей юрисдикции, 2000 руб. - в арбитражных судах).
Даже в условиях бедности большей части населения плата за рассмотрение гражданского дела судом все же должна быть соразмерной усредненным трудозатратам на его разрешение. Доступность правосудия должна иметь свои разумные пределы, которые предполагают, в том числе, уважение к судье и его труду.
С другой стороны, отсутствие в период действия Закона РФ "О государственной пошлине" верхнего предела суммы госпошлины, уплачиваемой по имущественным искам, подлежащим оценке и рассматриваемым судами общей юрисдикции, едва ли было правильным решением.
По аналогичным искам, рассматриваемым арбитражными судами, верхний предел размера госпошлины был установлен и составлял 1000 МРОТ, что разумно, так как указанной суммы вполне достаточно для рассмотрения в исковом производстве дела практически любой сложности.
Ныне соответствующий пробел восполнен. Согласно подп. 1 п. 1 ст. 333.19 НК верхний предел госпошлины по имущественным искам, рассматриваемым судами общей юрисдикции, составляет 20000 руб.
Оптимизация размеров госпошлины заключается в том, чтобы сделать ставки госпошлины более соразмерными затратам на отправление правосудия по соответствующим категориям дел.
При определении размеров госпошлины необходимо соотносить суммы, которые могут быть получены от ее взимания, и затраты на финансирование судебной деятельности по гражданским делам исходя из того, что госпошлина является целевым сбором, назначение которого, как и всякого сбора, состоит в том, что (за особыми исключениями) он в принципе должен покрывать расходы на соответствующую публичную деятельность, в данном случае - деятельность по отправлению правосудия.
3) Упорядочение льгот по уплате госпошлины
В новом ГПК была продолжена тенденция расширения льгот по уплате госпошлины, выражающаяся, в частности, во включении на протяжении ряда лет федеральными законами в Закон "О государственной пошлине" положений об освобождении от ее уплаты. Соответствующие дополнения в этот Закон вносились Федеральными законами от 20 августа 1996 г. N 118-ФЗ, от 19 июля 1997 г. N 105-ФЗ, от 21 июля 1998 г. N 117-ФЗ, от 13 апреля 1999 г. N 76-ФЗ, от 25 июля 2002 г. N 116-ФЗ.
В некоторых случаях льготы устанавливались без внесения соответствующих дополнений в Закон "О государственной пошлине" (например, ст. 91 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве").
В ч. 1 ст. 89 ГПК первоначально (т.е. до изменения ее редакции Федеральным законом от 2 ноября 2004 г. N 127-ФЗ) также предусматривались новые либо расширялись ранее установленные льготы по освобождению от уплаты госпошлины (например, подп. 6, 9, 10 ч. 1 ст. 89 ГПК).
Вместе с тем доминирующими в развитии законодательства в современных условиях являются иные тенденции, а именно отмена различного рода льгот (в том числе по налогам и сборам) либо замена их иными компенсирующими механизмами (такими, например, как стандартные налоговые вычеты вместо полного освобождения от уплаты налога (ст. 218 НК) и т.п.).
Как указано в Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002 - 2004 гг.), утвержденной распоряжением Правительства РФ от 10 июля 2001 г. N 910-р, "сферой государственной ответственности должна остаться государственная социальная помощь малообеспеченным семьям, которая постепенно заменит собой действующую социально неоправданную и крайне неэффективную систему льгот и компенсаций" <*>. Широкое распространение таких льгот без учета нуждаемости получателей названо в Программе одной из главных социальных проблем, по решению которых предстоит принять конкретные действия.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2001. N 31. Ст. 3295.
В условиях имущественного расслоения в обществе отсутствуют основания для априорного предположения законодателя о заведомой невозможности или крайней затрудненности уплаты госпошлины для участвующих в деле лиц во всех случаях, с которыми ныне закон связывает освобождение от ее уплаты <*>.
--------------------------------
<*> Как справедливо указывает Т. Машкина, "Закон о государственной пошлине позволяет до 70 - 80% исковых заявлений принимать к производству без оплаты госпошлиной, а более чем по 50% дел, рассматриваемых арбитражными судами, заявители вообще освобождены от уплаты госпошлины. Это дает им возможность обращаться с исками, не заботясь ни об обоснованности, ни о доказанности своих требований, поскольку при неблагоприятном исходе истец все равно ничего не теряет" (Делегаты съезда предлагают // Российская юстиция. 2001. N 4. С. 6).
Освобождение от уплаты госпошлины (как и уменьшение ее размера, предоставление отсрочки либо рассрочки в ее уплате) имеет целью устранение препятствий в доступе к правосудию, получению судебной защиты по причине отсутствия в конкретной жизненной ситуации у лица, инициирующего соответствующее процессуальное действие либо судебное производство, достаточных средств для своевременной уплаты установленной законом пошлины <*>.
--------------------------------
<*> Как указывает В.С. Анохин, необходимо изменить подход к применению льгот по уплате госпошлины при подаче иска. По мнению указанного автора, правосудие для предпринимателей не должно быть бесплатным (Анохин В.С. Проблемы правового регулирования арбитражного производства // Вестник ВАС РФ. 2003. N 10. С. 106).
Следовательно, установление и применение соответствующих льгот необходимо и оправданно лишь постольку, поскольку служит реализации именно этой цели <*>.
--------------------------------
<*> Как указывает Т.Н. Нешатаева, применительно к ходатайствам иностранных лиц о предоставлении отсрочки или рассрочки уплаты госпошлины изменение режима уплаты госпошлины относится к институту процессуальных льгот (Нешатаева Т.Н. О судебных расходах // Вестник ВАС РФ. 1999. N 9. С. 60).
Установленные в настоящее время льготы по уплате госпошлины бессистемны, они не увязаны с выяснением фактической возможности лица уплатить госпошлину на момент обращения в суд либо впоследствии <*> и в значительной мере покоятся на устаревших презумпциях и идеологических установках. Упорядочение льгот по госпошлине, равно как и оптимизацию размера госпошлины с учетом ее назначения, к сожалению, не удалось осуществить и в главе 25.3 НК, которая не в полной мере согласуется с основными началами законодательства о налогах и сборах, установленными частью первой НК.
--------------------------------
<*> Так, в 2002 г. арбитражными судами было разрешено 697085 дел, из них без уплаты госпошлины - 503052 (72,2%). По 413955 делам (53,9% от общего числа рассмотренных дел) истцы были освобождены от уплаты госпошлины (Вестник ВАС РФ. 2003. N 4. С. 25). В 2003 г. из 869355 разрешенных дел 517187 (65,8%) были рассмотрены без уплаты госпошлины, по 486240 (55,9%) истцы были освобождены от госпошлины (Вестник ВАС РФ. 2004. N 4. С. 28). Поскольку арбитражные суды, в отличие от судов общей юрисдикции, не наделены правом освобождать стороны от уплаты госпошлины, во всех указанных случаях освобождение от уплаты госпошлины происходило в силу закона. Иначе говоря, больше половины тяжущихся в арбитражных судах судятся абсолютно бесплатно. Установить долю рассматриваемых судами общей юрисдикции дел, по которым истцы в силу закона или усмотрением суда были освобождены от уплаты госпошлины, не представляется возможным, поскольку соответствующая статистика не публикуется.
Поскольку, как отмечалось выше, оплате госпошлиной подлежат лишь те заявления и жалобы, которые названы в законе, то и льготы по уплате госпошлины могут устанавливаться лишь в отношении заявлений и жалоб, облагаемых госпошлиной. Иные документы (в том числе, например, такие, как заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, заявления о пересмотре заочных решений суда) не указаны в законе (ст. ст. 333.19, 333.21 НК) как облагаемые госпошлиной.
Между тем подп. 7 п. 1 ст. 333.36 НК предусматривает освобождение от уплаты госпошлины по подаваемым в суды общей юрисдикции заявлениям, которые в самом НК не указаны в качестве облагаемых госпошлиной <*>.
--------------------------------
<*> Уместно заметить, что ст. 333.37, посвященная льготам по госпошлине при обращении в арбитражные суды, лишена указанных недостатков.
Такое регулирование затрудняет доступ к суду, так как усложняет и для суда и для обращающихся к нему уяснение круга заявлений, по которым должна уплачиваться госпошлина (объектов обложения), и круга лиц, освобожденных от уплаты госпошлины (т.е. пользующихся льготой по сравнению с остальными плательщиками, которые в аналогичных случаях должны ее уплачивать).
Включение соответствующих норм в текст ст. 333.36 НК представляет собой продуцирование законодателем тех же дефектов законодательной техники, которые были допущены сначала при формулировании п. 2 ст. 5 Закона "О государственной пошлине", посвященной льготам по уплате госпошлины, а затем - ст. 89 ГПК. Так, согласно подп. 7 п. 1 ст. 333.36 НК от уплаты госпошлины освобождаются юридические лица и граждане в следующих случаях: 1) при подаче в суд заявлений об отсрочке или о рассрочке исполнения решений, об изменении способа и порядка исполнения решений, о повороте исполнения решения, восстановлении пропущенных сроков, пересмотре решения, определения или постановления суда по вновь открывшимся обстоятельствам, о пересмотре заочного решения судом, вынесшим это решение; 2) при подаче жалоб на действия судебного исполнителя, а также жалоб на постановления по делам об административных правонарушениях, вынесенные уполномоченными на то органами; 3) при подаче частных жалоб на определения суда, в том числе об обеспечении иска или о замене одного вида обеспечения другим, о прекращении или приостановлении дела, об отказе в сложении или уменьшении размера штрафа, наложенного судом.
В действительности при применении соответствующих норм важно видеть, что все перечисленные выше заявления и жалобы не указаны в законе (п. 1 ст. 333.19) в качестве облагаемых госпошлиной, следовательно, не нуждаются в освобождении от ее уплаты.
Кроме того, следует учитывать, что данный перечень заявлений, которые могут подаваться в суды и при этом не облагаются госпошлиной, не является исчерпывающим. Не облагаются госпошлиной и все другие заявления и жалобы, в отношении которых в законе отсутствует указание, что они подлежат оплате госпошлиной, либо по ним не определены все элементы обложения, включая размер госпошлины.
Очевидно, что при применении соответствующих норм п. 1 ст. 333.36 НК следует исходить из того, что в ней перечислены как случаи освобождения от уплаты госпошлины, так и случаи, когда госпошлина не подлежит уплате в силу того, что соответствующая обязанность не установлена законом, причем оба перечня не являются исчерпывающими.
4) Вопросы предоставления судом отсрочки и рассрочки
в уплате госпошлины, уменьшения ее размера и освобождения
от уплаты в контексте основных начал законодательства
о налогах и сборах и принципа разделения властей
Отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины являются формами изменения срока уплаты сбора (п. 3 ст. 61 НК). Согласно п. 2 ст. 61 НК изменение срока уплаты налога или сбора допускается исключительно в порядке, предусмотренном гл. 9 НК.
Порядок и условия предоставления отсрочки и рассрочки по уплате налогов (п. п. 1 - 11 ст. 64 НК) применяются и в отношении порядка и условий предоставления отсрочки или рассрочки по уплате сборов, если иное не установлено законодательством о налогах и сборах (п. 13 ст. 64 НК).
В отличие от Закона "О государственной пошлине" (ст. 5), Налоговый кодекс (п. 1 ст. 56) не рассматривает отсрочку и рассрочку в уплате налога или сбора как налоговую льготу.
Имущественное положение юридических лиц по общему правилу (ст. 64 НК) не рассматривается в качестве основания для получения отсрочки (рассрочки), как это было установлено Законом "О государственной пошлине", а также процессуальными законами - АПК и ГПК.
НК (подп. 4 п. 1 ст. 63) предоставляет право принимать решения об отсрочке (рассрочке) госпошлины уполномоченным органам, осуществляющим контроль за уплатой госпошлины <*>. Взимание госпошлины - это отношения между плательщиком и бюджетом соответствующего уровня (получателем пошлины). Поэтому логично было бы, чтобы отсрочку госпошлины, поступающей в федеральный бюджет, предоставляло Министерство финансов РФ, как и по всем другим федеральным налогам и сборам в части, зачисляемой в федеральный бюджет (подп. 1 п. 1, п. 2 ст. 63 НК). Однако по госпошлине законодатель сделал исключение (подп. 4 п. 1 ст. 63 НК).
--------------------------------
<*> Порядок организации работы по предоставлению отсрочки, рассрочки, налогового кредита, инвестиционного налогового кредита по уплате федеральных налогов и сборов, а также пени, подлежащих зачислению в федеральный бюджет, утвержден Приказом N 64н министра финансов РФ от 30 сентября 1999 г. (Вестник ВАС РФ. 2000. N 1. С. 56).
Часть первая НК напрямую не называет органов, уполномоченных предоставлять отсрочку (рассрочку). Их круг уясняется из п. 5 ст. 53, п. 5 ст. 64 Бюджетного кодекса. Согласно п. 5 ст. 53 БК отсрочки и рассрочки по уплате налогов и иных обязательных платежей в федеральный бюджет в соответствии с налоговым законодательством предоставляют федеральные органы исполнительной власти, а в силу п. 5 ст. 64 БК порядок предоставления отсрочки и рассрочки по уплате налогов и иных обязательных платежей в части сумм федеральных налогов или сборов, региональных налогов или сборов, поступающих в местные бюджеты, определяют органы местного самоуправления.
Таким образом, в приведенной системе распределения компетенции между органами, уполномоченными решать вопросы о предоставлении отсрочки (рассрочки) в уплате госпошлины, судам не оставлено никакого места.
Однако в гл. 25.3 НК (п. 2 ст. 333.20, п. 2 ст. 333.22) законодатель посчитал возможным сохранить за судами право на предоставление отсрочки (рассрочки) в уплате госпошлины, а также уменьшение ее размера с учетом имущественного положения плательщика. Правом освобождать плательщика от уплаты госпошлины, как это предусматривалось ст. 89 ГПК, суды больше не обладают. Данные нормы означают сохранение за судами правами предоставления индивидуальных льгот по данному виду сбора, что является изъятием из положений п. 1 ст. 56 НК, который прямо предусматривает, что нормы законодательства о налогах и сборах, определяющие порядок и условия применения льгот по налогам и сборам, не могут носить индивидуального характера.
Уменьшение размера госпошлины, предоставление отсрочки или рассрочки в ее уплате в силу ст. ст. 333.20, 333.22 НК могут быть применены как к физическим, так и к юридическим лицам.
Очевидно, что указанные нормы не вполне согласуются как с положениями первой (общей) части НК, так и с положениями Бюджетного кодекса РФ (ст. ст. 50, 61, п. 5 ст. 53, п. 5 ст. 64), увязывающими предоставление отсрочки и рассрочки в уплате налогов и иных обязательных платежей с определенными условиями. Так, по платежам, зачисляемым в федеральный бюджет, отсрочка (рассрочка) может быть предоставлена в пределах лимитов, предусмотренных федеральным законом о федеральном бюджете на очередной финансовый год; по платежам, зачисляемым в местные бюджеты, - при отсутствии задолженности по бюджетным ссудам перед бюджетами других уровней и соблюдении предельных размеров дефицита местного бюджета и муниципального долга, установленных БК.
Нормы БК являются абсолютно логичными. Напротив, нелогично, что суды не отвечают за исполнение бюджетов, но при этом наделены законом правом уменьшать их доходную базу, уменьшая размер госпошлины, изменять сроки поступления в бюджеты соответствующих обязательных платежей, учтенных в бюджете, без каких-либо ограничений.
Выполнение судом функций по предоставлению льгот по госпошлине, отсрочки (рассрочки) в ее уплате не согласуется с принципом разделения властей (ст. 10 Конституции РФ).
Деятельность суда по освобождению от уплаты госпошлины, уменьшению ее размера, предоставлению отсрочки (рассрочки) в уплате госпошлины создает для соответствующих бюджетов "черные дыры". Об этом свидетельствует имеющаяся статистика. Так, если правом уменьшать размер госпошлины арбитражные суды пользуются достаточно редко, то с рассрочкой (а особенно с отсрочкой) уплаты госпошлины дело обстоит иначе.
Предоставление рассрочки стало достаточно массовым явлением. Судебная практика выработала достаточно либеральные критерии для предоставления отсрочки (рассрочки). В силу упомянутого Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 марта 1997 г. N 6 для получения как минимум отсрочки достаточно представить доказательства отсутствия на момент обращения в суд денежных средств на банковских счетах. Иначе говоря, заявителю требуется на один день "обнулить" счета, что в большинстве случаев является несложной операцией.
Складывающаяся ситуация с предоставлением отсрочки (рассрочки), уменьшения размера госпошлины не может не вызывать беспокойства.
В судах общей юрисдикции размер сумм госпошлины, уплаченной при подаче исков, жалоб и заявлений, в 1999 г. снизился по сравнению с 1998 г. практически втрое: с 1290 млн. до 466 млн. руб. или в расчете на одно дело - с 270 до 91 руб. <*>. В первом полугодии 2000 г. эта же динамика продолжилась: размеры сумм госпошлины, уплаченной в первом полугодии 2000 г., уменьшились по сравнению с тем же периодом 1999 г. и составили соответственно 211 млн. против 242 млн. руб. <**>.
--------------------------------
<*> Российская юстиция. 2000. N 7. С. 58.
<**> Российская юстиция. 2000. N 12. С. 55. В дальнейшем публикация соответствующих статистических данных по судам общей юрисдикции была прекращена.
В арбитражных судах ситуация существенно лучше. В 2003 г. удовлетворено 85547 ходатайств об отсрочке и рассрочке в уплате госпошлины, что составляет 15% от числа дел, рассмотренных без уплаты госпошлины. Нельзя не отметить, что за 5 лет доля дел, по которым предоставлялась отсрочка (рассрочка) в уплате госпошлины с 1998 г. (43,7%), снизилась в 2,5 раза, что свидетельствует о том, что арбитражные суды стали более взвешенно подходить к удовлетворению соответствующих ходатайств.
В 2002 г. сумма госпошлины, поступившая в бюджет по линии арбитражных судов, составила 975 млн. руб. Кроме того, налоговым органам выдано на взыскание госпошлины исполнительных листов на 1039 млн. руб. <*> (из них 738 млн. руб. - суммы, на которые предоставлена отсрочка или рассрочка в уплате госпошлины). В 2003 г. эта сумма с учетом удовлетворенных ходатайств об уменьшении размера госпошлины составила 746 млн. руб. <**>.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 2003. N 4.
<**> Вестник ВАС РФ. 2003. N 4.
С учетом того что на содержание системы арбитражных судов в бюджете на 2002 г. было предусмотрено 2236,7 млн. руб., становится очевидно, что сумма отсроченных платежей по госпошлине составила в относимый период ровно треть от суммарных расходов на их финансирование. Иначе говоря, если бы соответствующие средства своевременно оказались в бюджете, возможности для финансирования арбитражных судов увеличились бы на треть.
Совершенно очевидна необходимость исправления ситуации, поскольку из-за недобора поступлений от госпошлины в бюджеты соответствующих уровней ограничиваются возможности государства по финансированию в том числе и судебной системы, что, как показывает недавний опыт последнего десятилетия ХХ в., самым пагубным образом сказывается и на доступности правосудия <*>.
--------------------------------
<*> Чернявский В. Проблемы организационного обеспечения деятельности судов // Российская юстиция. 2000. N 9. С. 5.
5) О путях совершенствования законодательства о госпошлине
Выше было показано, что существующие размеры судебных пошлин едва ли можно рассматривать как создающие сколь-либо серьезное препятствие для заинтересованных лиц (участников споров) в получении судебной защиты. Напротив, по ряду категорий дел размер госпошлины совершенно неадекватен их сложности и длительности рассмотрения, в связи с чем госпошлина фактически не выполняет своего назначения - покрытия затрат на соответствующую публичную деятельность (в данном случае - суда) - и, по сути, является символической. Автор настоящей работы неоднократно выступал за пересмотр размеров госпошлины, упорядочение льгот по ней с тем, чтобы обеспечить сближение сумм, поступающих в бюджет от ее взимания, и затрат на финансирование судов <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Приходько И.А., Пацация М.Ш. Арбитражный процесс в современной России. М., 2002. С. 93.
Однако нельзя не учитывать по меньшей мере следующих обстоятельств.
Во-первых, реализация этой идеи объективно приведет к увеличению госпошлины, и, следовательно, последняя будет являться более значимым экономическим фактором (по сути - условием) для обращения в суд, чем в настоящее время. В особенности это имеет значение для граждан, а также некоммерческих организаций, фермерских хозяйств и т.п.
Во-вторых, в этих условиях значимость возможности получения отсрочки (рассрочки) в уплате госпошлины существенно возрастает.
В-третьих, получение отсрочки (рассрочки) в уплате госпошлины по решению органов исполнительной власти значительно усложнит доступ к получению судебной защиты. Ведь появится целая категория дел по жалобам на отказ в предоставлении отсрочки (рассрочки). Поскольку соответствующие судебные акты могут быть обжалованы, спор об отсрочке превращается в многоинстанционную процедуру, при том, что до принятия иска (не говоря уже о рассмотрении самого материально-правового требования истца) дело так и не дошло <*>.
--------------------------------
<*> Как справедливо отмечает В.М. Шерстюк, отказ налогового органа в предоставлении льгот по уплате госпошлины может быть обжалован в арбитражный суд, в связи с чем исход дела по частному вопросу (а не по существу материально-правового спора) может быть ясен только через несколько месяцев разбирательства дела в различных инстанциях (Шерстюк В.М. Новые положения проекта третьего Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации // Хозяйство и право. 2001. N 5. С. 80).
Есть реальная опасность искусственного создания судебной волокиты, неоправданной загрузки судов, риска пропуска срока исковой давности в период разбирательств по поводу госпошлины, т.е. объективного ухудшения ситуации как с возможностью получения судебной защиты, так и с ее эффективностью.
Возможным (хотя и нестандартным) выходом из сложившейся ситуации было бы установление порядка, согласно которому госпошлина, не уплаченная при подаче искового заявления (жалобы), взыскивалась бы с заявителя определением суда о принятии иска (жалобы). Это позволило бы избежать споров с соответствующими госорганами о предоставлении отсрочки, обжалования судебных актов о возвращении исковых заявлений и жалоб по мотивам неуплаты госпошлины и сняло бы проблему препятствий в принятии исков и жалоб по этой причине, т.е. проблему доступа к суду при неуплате госпошлины до подачи иска (жалобы). Что особенно важно, это сняло бы и необходимость сохранения льгот по уплате госпошлины по делам, рассматриваемым судами, ибо само назначение этой льготы - устранение препятствия к получению судебной защиты - теряется, если неуплата госпошлины до подачи иска (жалобы) не препятствует их принятию.
Взыскивая госпошлину при принятии иска (жалобы), суд не предоставляет ни отсрочки, ни рассрочки в ее уплате; в этом плане не затрагиваются положения НК и БК об условиях, порядке предоставления отсрочки и органах, уполномоченных принимать такие решения.
Конечно, есть опасение, что установление такого порядка может привести к тому, что суммы госпошлины, уплаченной до подачи иска (жалобы), значительно уменьшатся, поскольку неуплата госпошлины не будет служить основанием для оставления без движения, а затем и для возвращения иска (жалобы). Однако существуют и факторы, противодействующие подобной опасности.
Во-первых, в настоящее время отсрочка (рассрочка) госпошлины в силу п. 2 ст. 333.41 НК не влечет за собой для ее плательщика обязанность платить проценты на сумму задолженности за период отсрочки (рассрочки). В принципе, исключение данного изъятия из общего правила о платности пользования отсроченной к уплате суммы налога или сбора (п. 4 ст. 64 НК), как представляется, само по себе способно было бы изменить практику подачи исков (жалоб) без предварительной уплаты госпошлины.
Во-вторых, в силу ст. 75 НК на сумму задолженности по налогу и сбору (следовательно, и по неуплаченной госпошлине) начисляется пеня в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ за каждый день просрочки. Это в значительной степени лишает неуплату госпошлины при подаче иска (жалобы) экономического смысла, поскольку, в отличие от нынешней ситуации, неуплата госпошлины будет влечь за собой абсолютно такие же последствия, как и неуплата любого другого налога (сбора).
Что же касается неактивности налоговых органов во взыскании госпошлины по исполнительным листам, выдаваемым судами, то это другая проблема, не связанная с судебной деятельностью и относящаяся к собираемости тех или иных налогов и сборов. Одной из причин низкой собираемости некоторых налогов и сборов является, как показывает практика, в том числе и незначительность соответствующих сумм по сравнению с доходами от других налогов. Однако, с точки зрения простоты взыскания, госпошлина ничем не отличается от остальных налогов и сборов, и низкая собираемость уже взысканной судами госпошлины, очевидно, остается в основном на совести налоговых органов.
С введением в действие гл. 25.3 НК вопросов, имеющих значимость как для правоприменителя, так и - что более существенно - для лиц, обращающихся за судебной защитой, остался неурегулированным, в частности, вопрос об уровне бюджета, в который зачисляются судебные пошлины, что может привести к пробелу в правовом регулировании этого вопроса и как следствие - к возникновению дополнительных искусственных препятствий получения судебной защиты, затруднению доступа к правосудию.
Проблемы госпошлины незаслуженно остаются "периферией" для процессуальной науки, не слишком интересуют они в силу незначительности собираемых в настоящее время сумм и налоговые органы. Как не совсем свойственную судебной деятельности справедливо воспринимают функцию рассмотрения соответствующих ходатайств и сами судьи: жалобы, связанные с возвращением процессуальных документов по мотивам неуплаты (неправильной уплаты) госпошлины, отказом в предоставлении отсрочки, восстановлением попущенных по этой причине процессуальных сроков, неизбежно отягощают процесс, создают дополнительную нагрузку на судей, отвлекают суд от его основной задачи отправления правосудия, рассмотрения по существу правового конфликта, что напрямую связано с доступностью правосудия.
С принятием АПК и ГПК 2002 г. коренные противоречия между процессуальными законами и бюджетным и налоговым законодательством не были устранены. В литературе справедливо отмечалось, что нормы АПК должны применяться в их взаимосвязи с нормами НК. Как указывает, например, Н.В. Громова, "в противном случае будет иметь место неподчинение суда императивным нормам налогового законодательства. Суд в целом должен исходить из определенной презумпции согласованности норм законов" <*>. Судебная практика, несмотря на принятие части первой НК, а также и БК, законсервировала их применение в части госпошлины до введения в действие главы НК "Государственная пошлина". Новые АПК и ГПК, подтвердив уже после принятия БК и части первой НК право суда предоставлять соответствующие льготы, а равно отсрочку и рассрочку в уплате госпошлины, сработали "на опережение", что позволило перенести соответствующие нормы процессуальных законов и в гл. 25.3 НК.
--------------------------------
<*> Громова Н.В. Виды судейского усмотрения при совершении процессуальных действий // Арбитражная практика. 2002. N 2. С. 52.
Комплексное решение проблемы госпошлины связано не с соревнованием законов, а с установлением их согласованности между собой. Нахождение баланса между интересами бюджета и необходимостью обеспечить для лица, не имеющего возможности единовременно уплатить госпошлину, доступность правосудия возможно путем внесения соответствующих поправок в гл. 25.3 НК, обеспечивающих согласование содержащихся в них положений с положениями общей части НК и БК.
Право суда предоставлять льготы по уплате госпошлины, отсрочку и рассрочку в ее уплате должно быть упразднено как противоречащее основным началам налогового и бюджетного законодательства, не соответствующее принципу разделения властей.
Вместо этого следует предусмотреть в АПК и ГПК возможность приложения к заявлению, жалобе, подлежащей оплате госпошлиной, по выбору заявителя либо документа, подтверждающего оплату госпошлины в установленном законом размере, либо документа, подтверждающего постановку заявителя на учет в налоговом органе в качестве налогоплательщика (ст. 83 НК). В последнем случае суд, вынося определение о принятии заявления, жалобы, не оплаченной госпошлиной либо оплаченной в меньшем, чем это установлено законом, размере, и указав в определении размер взыскиваемой с заявителя госпошлины, направляет копию данного определения вместе с исполнительным листом на взыскание (довзыскание) госпошлины в налоговый орган по месту учета заявителя в качестве налогоплательщика.
Такой порядок упростит последующее взыскание налоговыми органами госпошлины, не уплаченной в добровольном порядке при подаче иска, жалобы.
И только в том случае, когда лицо, обращающееся в суд, не предоставило ни документа об уплате госпошлины, ни документа, подтверждающего постановку заявителя на учет в качестве налогоплательщика, следует сохранить действующий порядок оставления искового заявления, жалобы без движения с последующим их возвращением, если в установленный судом срок заявитель не представит в суд ни одного из этих документов.
C. Судебные издержки
1) Принципы возмещения судебных издержек.
Проблема определения их разумных пределов
В АПК 1995 г. и ГПК РСФСР отсутствовали положения, определяющие общие принципы возмещения судебных издержек. По сути, законодатель исходил из того, что возмещению подлежат фактические затраты сторон, понесенные ими в связи с рассмотрением дела.
Изъятие из этого правила было сделано ГПК РСФСР в отношении расходов на оплату помощи представителя и вознаграждения за фактическую потерю времени (ст. 91 и ст. 92). Эти расходы взыскивались "в разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств". Расходы на оплату помощи представителя не рассматривались ГПК РСФСР как судебные издержки, перечень которых был приведен в ст. 86 ГПК РСФСР и формулировался как исчерпывающий. Кроме того, в изъятие из общего правила распределения судебных расходов между сторонами (ст. 90 ГПК РСФСР), согласно которому судебные расходы присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, а ответчику - пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано, ст. 91 ГПК РСФСР предусматривала присуждение расходов на оплату помощи представителя стороне, в пользу которой состоялось решение. Практически это означало, что при частичном удовлетворении исковых требований расходы на оплату услуг представителя подлежали присуждению только истцу.
Соответствующее регулирование, которое трудно признать вполне последовательным, отчасти объясняется неразработанностью в доктрине вопроса о материально-правовой природе судебных расходов.
Арбитражные суды исходили в своей практике из того, что расходы сторон, понесенные ими в связи с рассмотрением дела, не являются убытками, возмещаемыми по правилам ГК, а представляют собой судебные издержки, которые должны возмещаться в особом порядке, установленном процессуальным законодательством <*>.
--------------------------------
<*> Указанная позиция сформулирована в Постановлении ВАС РФ от 19 сентября 2000 г. N 4144/00 (Вестник ВАС. 2000. N 12. С. 34).
По указанным основаниям арбитражные суды в период действия АПК 1995 г. отказывали в удовлетворении исков о взыскании расходов на оплату услуг представителей, поскольку АПК 1995 г. (ст. 89) не предусматривал указанных расходов в числе судебных издержек и не предполагал (в отличие от ГПК РСФСР) возможности их взыскания как дополнительных к судебным издержкам расходов сторон, присуждаемых по правилам гл. 9 АПК 1995 г.
В Определении от 20 февраля 2002 г. N 22-О (п. 2 и п. 3) <*> Конституционный Суд РФ однозначно расценил соответствующие расходы как убытки, подлежащие возмещению по правилам ГК. Между тем в действительности данный вопрос не столь очевиден. Так, расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления своего нарушенного права, п. 2 ст. 15 ГК действительно относит к категории убытков. Ясно, что расходы истца на оплату услуг судебного представителя также подпадают под регулирование названной нормы, что в процессуальном плане предполагает возможность их взыскания не только по правилам АПК и ГПК о судебных расходах, но и в исковом порядке. Отметим, что Конституционный Суд РФ рассматривал данную проблему только в этом аспекте.
--------------------------------
<*> Экономика и жизнь. 2002. N 16.
Однако в других случаях возможность взыскания соответствующих расходов именно как убытков (и соответственно применение к ним относимых норм ГК) едва ли просматривается, прежде всего, ввиду отсутствия противоправности в действиях обеих состязающихся в судебном процессе сторон, добровольно и по собственному усмотрению прибегающих к договорному судебному представительству. Этим, собственно, и объясняется необходимость включения в процессуальные законы специального регулирования материально-правовых аспектов компенсации соответствующих потерь <*>.
--------------------------------
<*> См. также: Гаршин В. Необходимость унифицировать порядок и размеры возмещения процессуальных издержек // Российская юстиция. 2003. N 8. С. 33.
Вполне очевидно, что возможность присуждения судебных расходов правой стороне в споре по правилам АПК и ГПК законодатель вовсе не связывает с общими основаниями ответственности за причинение вреда (ст. 1064 ГК), например с наличием вины причинителя вреда. Так, трудно рассматривать судебные расходы ответчика как вред, нанесенный ему истцом. Истец не совершал противоправных действий, обратившись в суд за защитой полагаемого истцом права, хотя бы истец и заблуждался относительно наличия у него такого права либо факта его нарушения данным ответчиком. Следовательно, если применять нормы ГК, ответчику следовало бы отказать в возмещении его судебных расходов ввиду отсутствия предусмотренных ГК оснований для такого возмещения за счет истца, иск которого отклонен.
Нормы процессуального законодательства предполагают присуждение судебных расходов и в тех случаях, когда основания для их взыскания как убытков отсутствуют.
Следовательно, актуализируется проблема нахождения и формулирования неких общих принципов возмещения судебных расходов, отличающихся от оснований, по которым возможно взыскание убытков <*>.
--------------------------------
<*> В литературе высказывались предложения о законодательном установлении предельных размеров возмещения расходов по оплате услуг представителя. Так, В.В. Ярков полагал возможным ограничить верхний предел возмещения таких расходов 50% от цены иска, а по неимущественным требованиям - не более 100 МРОТ (Ярков В.В. О проекте Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации // Арбитражный и гражданский процесс. 2001. N 3. С. 6).
По нашему мнению, таким принципом является признанный во многих странах принцип возмещения судебных расходов в разумных пределах, который не исключает возможности присуждения судебных расходов в меньшем размере, чем их фактическая величина, что по общему правилу невозможно применительно к убыткам - последние подлежат возмещению в полном объеме, исключая специально предусмотренные случаи (п. 1 ст. 15 ГК).
В АПК и ГПК 2002 г. о разумных пределах возмещения судебных издержек говорится лишь применительно к оплате услуг судебного представителя. Вместе с тем есть основания полагать, что принцип разумности пределов возмещения в арбитражном процессе теперь относится ко всем судебным расходам. Так, ч. 3 ст. 111 АПК предусматривает, что по заявлению лица, которое участвует в деле и на которое возлагается возмещение судебных расходов, арбитражный суд вправе уменьшить размер возмещения, если этим лицом представлены доказательства их чрезмерности. Правда, данная норма содержится в статье под заголовком "Отнесение судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами" и, следовательно, может быть истолкована как относящаяся только к тем случаям, когда судебные расходы возлагаются на лицо, злоупотребляющее правом или не выполняющее свои процессуальные обязанности (ч. 2 и ч. 3 ст. 111 АПК).
Вместе с тем, хотя в структуре гл. 9 АПК норма ч. 3 ст. 111 АПК размещена не слишком удачно, по своему буквальному значению она устанавливает общее правило для всех случаев возложения судебных расходов на участвующее в деле лицо.
Более того, общий характер данного правила уясняется из сопоставления норм АПК: ч. 3 ст. 111 и ч. 2 ст. 110. Последняя выступает как устанавливающая частный случай уменьшения судом размера взыскиваемых расходов на оплату услуг представителя до разумных пределов в случае, если суд пришел к выводу о чрезмерности испрашиваемых в возмещение соответствующих расходов сумм.
Из понимания нормы ч. 3 ст. 111 АПК, как имеющей общий характер по отношению ко всем судебным расходам, следует важный вывод о действии в арбитражном процессе общей для всех судебных расходов (включая, естественно, и расходы на оплату услуг представителя) доказательственной презумпции, согласно которой понесенные судебные расходы предполагаются разумными, поскольку иное не доказано лицом, на которое они возлагаются.
Данная доказательственная презумпция вытекает не только из ч. 3 ст. 111 АПК, но и прежде всего из п. 3 ст. 10 ГК <*>: в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права добросовестно и разумно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются <**>.
--------------------------------
<*> Некоторые авторы указывают, что общая презумпция добросовестности граждан вытекает из Конституции РФ. См., напр.: Сухинина И. Конституционные презумпции в сфере прав и свобод человека и гражданина // Российская юстиция. 2003. N 9. С. 13.
<**> Как справедливо указывает В.В. Витрянский, "ни в Кодексе, ни в каком-либо ином федеральном законе определить какие-то подходы, параметры понятия добросовестности, справедливости и разумности в принципе невозможно" (Витрянский В.В. Гражданский кодекс и суд // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7. С. 132). С ним солидаризируется К. Скловский, отмечающий, что "добрая совесть... не может быть исчерпывающим образом определена даже доктринально, а тем более легально" (Скловский К. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России // Хозяйство и право. 2002. N 9. С. 79).
В литературе по вопросу о разумных пределах возмещения судебных расходов высказываются противоположные точки зрения.
В.С. Анохин полагает, что ст. 1 ГК не оставляет места ни для вмешательства государственных органов в гражданско-правовые отношения между доверителем и представителем по поводу размера оплаты услуг поверенного, ни для судейского усмотрения в этом вопросе. По мнению указанного автора, правоприменителям надлежит строго руководствоваться действующим законодательством и правовой позицией Конституционного Суда РФ о полном возмещении имущественных затрат на представительство интересов лица, чье право нарушено, за счет виновной стороны <*>.
--------------------------------
<*> Арбитражная практика. 2003. N 9. С. 60.
Г.Л. Осокина предлагает следующую трактовку критериев определения разумных пределов: "В гражданском праве под разумной ценой и разумными расходами предлагается понимать такие цены и расходы, которые готов заплатить или понести разумный человек. Разумный человек - человек, обладающий нормальным, средним уровнем интеллекта, знаний и жизненного опыта <*>. Думается, что такого рода рекомендации в соответствующей их интерпретации вполне можно использовать в гражданском судопроизводстве при определении разумных пределов взыскания. В любом случае разумные пределы взыскания должны адекватно отражать ценность подлежащего защите блага, сложность дела, размер понесенных управомоченной стороной убытков, а также имущественное положение обязанной и управомоченной сторон" <**>.
--------------------------------
<*> Емельянов В. Пределы осуществления гражданских прав // Российская юстиция. 1999. N 6. С. 16.
<**> Осокина Г.Л. Гражданский процесс: Общая часть. Томск., 2003. С. 323 - 324.
В.В. Самолин предлагает руководствоваться в первую очередь принципом соразмерности. Так, если заявлены имущественные требования, то размер услуг представителя должен быть соразмерен заявленным требованиям. О.А. Рузакова предлагает следующий критерий соразмерности: "Предположительно расходы на оплату услуг представителей не должны превышать размер исковых требований по спорам имущественного характера" <*>.
--------------------------------
<*> Комментарий к ГПК РФ / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2003. С. 200.
По мнению В.В. Самолина, принцип соразмерности более предпочтителен, так как требования могут быть небольшими или заявлены по иску неимущественного характера, но их доказывание представляет сложность (т.е. представителем будет проделана достаточно большая работа, которая, безусловно, подлежит оплате). Указанный автор приводит следующий пример: одним из судов г. Екатеринбурга было рассмотрено гражданское дело, по которому истец обжаловал правильность взимания с него 10000 руб. за нахождение его автомобиля на платной стоянке. Иск был удовлетворен, кроме 10000 руб. были взысканы и расходы на представителя в размере 50000 руб. Кассационная инстанция изменила решение суда, снизив сумму, подлежащую взысканию в счет оплаты услуг представителя, до 15000 руб. В определении было указано: "Взыскав с ответчика в пользу истца в порядке ст. 91 ГПК РСФСР возмещение расходов по оплате помощи представителя в размере 50000 руб., суд не учел, что названные расходы должны присуждаться в разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств. Поскольку требования истца удовлетворены лишь частично, судебная коллегия с учетом конкретных обстоятельств дела считает необходимым снизить размер возмещения расходов по оплате помощи представителя до 15000 руб." <*>.
--------------------------------
<*> Арбитражная практика. 2003. N 9. С. 61.
С.М. Амосов указывает, что, определяя разумность пределов понесенных стороной судебных расходов, суд не должен соотносить их с размером вознаграждения, установленным в договоре на оказание юридической помощи, и ревизовать этот договор, так как стороны свободны в определении размера вознаграждения по договору в силу ст. 421 ГК РФ.
Вместе с тем, по мнению указанного автора, из положений договора суду необходимо определить объем услуг, оказанных по ведению данного дела, соотношение цены по оказанию аналогичного рода услуг, возможно, определяемых адвокатскими образованиями. При этом суд не должен учитывать, что доверитель выбрал в качестве своего представителя адвоката, имеющего высокий рейтинг и репутацию в сфере оказания правовых услуг (которые имеют значение для доверителя, а не для стороны, обязанной компенсировать судебные расходы). Суду надо исходить из понесенных представителем затрат по ведению дела. Не может влиять на определение подлежащих взысканию судебных расходов характер спора (материальный, нематериальный), а также цена иска <*>. По мнению некоторых ученых, размер расходов на оплату услуг представителя должен определяться в каждом конкретном случае с учетом рыночной стоимости юридических услуг в данной местности, затраченного представителем на ведение дела времени, сложности дела и квалификации представителя <**>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 68.
<**> Шерстюк В.М. О применении АПК РФ 2002 г. // Арбитражная практика. 2003. N 3. С. 86.
Приведенные выше точки зрения показывают, что разброс мнений здесь достаточно широк.
Что касается практики применения соответствующих норм АПК, то она пока только формируется. Тем не менее уже имеющиеся подходы (в том числе федеральных арбитражных судов округов) позволяют прийти к выводу о том, что суды сталкиваются со значительными трудностями в вопросах о критериях разумности соответствующих расходов, о распределении бремени доказывания этого обстоятельства, о мере активности суда в этом деле, о степени его права усмотрения при уменьшении размера предъявляемых к возмещению сумм.
Приведем наиболее характерные в этом отношении примеры, иллюстрирующие складывающуюся практику.
Так, Арбитражный суд г. Москвы по требованию о взыскании 100000 руб. в качестве расходов на оплату услуг адвоката указал следующее: "Факт оказания услуг и выплаты вознаграждения подтвержден документально, а именно договором от 1 марта 2003 г. и документами, подтверждающими перечисление вознаграждения и получение его адвокатом; однако, учитывая, что названные расходы взыскиваются судом в разумных пределах, суд уменьшает размер возмещения расходов на оплату услуг адвоката до 60000 руб.".
В других случаях суды исходят из того, что бремя доказывания разумности понесенных расходов лежит на заявителе. При этом предлагается учитывать обстоятельства, весьма далекие от указанных в законе.
Так, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, отменяя решение суда первой инстанции, указал, что при принятии решения об удовлетворении требования налогоплательщика о взыскании с фискального органа расходов на оплату услуг адвоката за основу взяты расценки труда адвокатов, утвержденные постановлением Президиума Гильдии российских адвокатов, без учета расценок на оказание подобных услуг, сложившихся и действующих в данном субъекте Российской Федерации. ФАС указал, что при определении разумности пределов взыскания расходов на оплату услуг представителя арбитражному суду следует учитывать наличие сложившейся судебно-арбитражной практики по аналогичным спорам, количество судебных заседаний, в которых участвовал адвокат, значимость и конкретные обстоятельства рассматриваемого спора.
Другой пример. ФАС частично удовлетворил ходатайство о возмещении расходов за участие адвоката в рассмотрении дела в суде кассационной инстанции в сумме 6000 руб., взыскав с заявителя отклоненной судом кассационной жалобы 1000 руб. Уменьшая размер возмещения, ФАС указал, что адвокат участвовал в рассмотрении жалобы только в суде кассационной инстанции <*>.
--------------------------------
<*> Постановление по делу N А56-31724/02 // Арбитражные споры: Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа. 2003. N 2. С. 49.
Отменяя постановление апелляционной инстанции по другому делу, ФАС указал, что установлению подлежит: какие именно действия совершены представителем и являются ли они необходимыми для обеспечения защиты интересов налогоплательщика по конкретному делу; размер соответствующих затрат с учетом рыночных цен на эти услуги в данном регионе, что должно быть подтверждено обоснованными расчетами <*>.
--------------------------------
<*> Арбитражная практика. 2003. N 9. С. 70.
Подобные подходы едва ли могут быть признаны соответствующими закону <*>.
--------------------------------
<*> Характерно, что в Рекомендациях НКС при ФАС Уральского округа по вопросам, связанным с применением нового АПК РФ (п. 10) выработка четких критериев разумных расходов применительно к ч. 2 ст. 110 АПК признана преждевременной (Федеральный арбитражный суд Уральского округа: Практика. Комментарии. Обзоры. 2002. N 4. С. 5).
Заявитель должен доказать лишь размер понесенных расходов и относимость их к конкретному судебному делу. Активность суда в выяснении вопроса о том, не являются ли соответствующие расходы неразумными, едва ли уместна. Как справедливо указывает Г.А. Гаджиев, "в процессе правового регулирования законодатель должен исходить из презумпции добросовестности предпринимателя, налогоплательщика, выводимой из смысла ст. ст. 49, 54 Конституции РФ. Государство не имеет права создавать юридическую, налоговую систему, руководствуясь соображениями, что субъекты экономических отношений - недобросовестные и незаконопослушные граждане" <*>.
--------------------------------
<*> Гаджиев Г.А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами // Государство и право. 2002. N 7. С. 54.
Тем более странно выглядит позиция судов, предлагающих заявителю подтвердить обоснованными расчетами соответствие установленных в договоре расценок на оплату услуг представителя рыночным ценам, сложившимся в данном регионе, значимость рассматриваемого спора и т.п. <*>.
--------------------------------
<*> Наиболее полный обзор соответствующий практики приведен в статье А. Панича "Возмещение расходов на оплату услуг адвокатов: миф или реальность?" (Коллегия. 2003. N 6. С. 54).
Закон не содержит указаний на необходимость руководствоваться рыночными ценами на услуги судебных представителей при определении разумных пределов их вознаграждения, а равно учитывать характер спора, цену иска либо материальное положение сторон.
Внешним признаком чрезмерности расходов является их калькуляция по ставкам, явно превышающим декларируемые данным судебным представителем (адвокатом, юридической фирмой), по которым он обычно оказывает аналогичные услуги, а вовсе не ставки других представителей. Обращение заявителя к опытному и зарекомендовавшему себя представителю, ставки которого, естественно, выше средних, не может рассматриваться как неразумное поведение.
В новом АПК на законодательном уровне фактически восприняты основные подходы Европейского суда по правам человека, которых он придерживается при решении вопроса о возмещении судебных расходов.
Общее правило здесь состоит в том, что судебные расходы присуждаются, если они понесены фактически, являлись необходимыми и разумными в количественном отношении.
Однако Европейский суд подходит к оценке доказанности всех этих обстоятельств в целом значительно либеральнее, чем это делают в своей практике российские суды.
Весьма показательны в этом плане подходы Европейского суда к возмещению судебных издержек, изложенные в его решении по делу "Санди Таймс" против Соединенного Королевства <*>.
--------------------------------
<*> Европейский суд по правам человека: Избранные решения. М., 2000. Т. 1. С. 328.
Установив, что заявителям не предоставлялась безвозмездная судебная помощь от Совета Европы и при этом они вели свое дело через представителей, а Правительство не высказалось в том смысле, что таких расходов фактически не было, Суд указал, что при отсутствии доказательств противоположного он не видит необходимости изыскивать их дополнительные подтверждения.
Исключение, которое сделал Суд, касалось требования оплатить 7500 фунтов стерлингов за услуги штатного юрисконсульта "Таймс Ньюспейперс ЛТД" по подготовке памятных записок, составлению документов и ознакомлению с материалами дела перед разбирательствами в суде.
Правительство выразило сомнения относительно того, что эти расходы действительно имели место, поскольку указанные юридические действия входят в круг прямых служебных обязанностей штатного юрисконсульта компании и оплачиваются в рамках его должностного оклада.
Суд указал, что за отсутствием доказательств противоположного он должен допустить, что представитель заявителей действительно не получил ничего, кроме основного оклада. Однако признал, что "если наемный служащий, уделяя определенное время конкретному судебному делу, делает работу, которая в ином случае могла быть выполнена независимыми юристами, то разумно рассматривать определенную часть его оплаты, которая является вознаграждением за такого рода работу, в качестве дополнительных расходов нанимателя".
Поэтому Суд пришел к заключению, что расходы в сумме 7500 фунтов стерлингов можно рассматривать как фактически понесенные.
В том же деле Правительство оспаривало требование о возмещении расходов по жалобам, которые затем были отклонены, полагая, что такие расходы не были необходимыми. Суд не согласился с этим доводом, указав следующее: "Суд не делает различий между расходами, относящимися к успешным жалобам и проигранным... В обязанности юриста входит максимально глубокое и тщательное ведение дела своего клиента. При таком подходе никогда нельзя с уверенностью предсказать значение, которое может иметь для Суда та или иная жалоба, если, конечно, она не является очевидно бесполезной или лишенной юридической силы".
Правительство оспаривало необходимость расходов на оплату трех адвокатов, которым в качестве гонораров было выплачено 12000 фунтов стерлингов. Суд согласился, что на слушаниях дела не было необходимости в присутствии более чем одного адвоката. Однако, поскольку услуги адвокатов включали не только участие в судебных слушаниях, но также и подготовку в сжатые сроки важных и объемистых меморандумов, Суд отметил, что хотя он не может высказать соображение относительно точного числа адвокатов, необходимых для этой цели, но в то же время не считает, что с этими функциями могло бы справиться единственное лицо. С учетом указанных факторов Суд присудил заявителям в возмещение указанных издержек 10000 фунтов стерлингов.
Помимо указанных выше расходов заявители указали, что "было бы разумно прибавить еще 3000 фунтов стерлингов по состоянию на сегодняшнее число". Суд отметил, что заявители никак не детализировали этот пункт и не представили никаких доказательств тому, что соответствующая сумма действительно была уплачена, и затем сделал вывод, что предположительно эти расходы касались работы, выполненной адвокатом. Суд указал, что не считает необходимым вести дальнейшее расследование по данному вопросу, поскольку заявителям было совершенно необходимо осуществить определенные затраты в связи с настоящим разбирательством. Поэтому Суд счел, что сумма в 3000 фунтов стерлингов не является неразумной.
Приведенные подходы Европейского Суда показывают, что в вопросе доказывания обстоятельств, влияющих на возмещение судебных расходов, презюмируется, что если дело велось через представителя, то у стороны в связи с этим возникают определенные расходы; их необходимость, как и разумность предъявляемых к возмещению сумм в отсутствие обоснованных возражений другой стороны, как правило, не ставится под сомнение.
Разумеется, эти подходы пока абсолютно непривычны для отечественной судебной практики. Тем более важна ее корректировка в рассматриваемом аспекте в контексте интеграции нашей страны в Европейское Сообщество, что, в частности, позволило бы снять ряд проблем, некоторые из которых были отмечены выше.
В своем Постановлении от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" Верховный Суд РФ специально разъяснил, что Конвенция должна применяться судами с учетом практики ЕСПЧ во избежание любого нарушения Конвенции <*>. В то же время принцип разумности применительно ко всем судебным расходам, а не только к расходам по оплате услуг судебного представителя, в действующем АПК следовало бы сформулировать более недвусмысленно, чем это имеет место в настоящее время. В ГПК же такой принцип ныне и вовсе отсутствует.
--------------------------------
<*> Российская юстиция. 2003. N 12. С. 70.
Желательно прямо закрепить в АПК и ГПК приведенные выше принципы возмещения судебных расходов, которых придерживается ЕСПЧ. Кроме того, необходимо также предусмотреть в законе возможность взыскания будущих расходов, которые стороне предстоит понести в связи с рассмотрением дела в суде после завершения дела. Как представляется, такие расходы могут присуждаться на общих основаниях при условии, что обстоятельства, вызвавшие необходимость несения в будущем соответствующих расходов, наступили в период рассмотрения дела.
В настоящее время согласно буквальной формуле ст. 110 АПК, ст. 98 ГПК взысканию подлежат лишь уже понесенные расходы, что вынуждает заинтересованную сторону обращаться с новым иском о взыскании расходов, понесенных после вынесения решения. Это создает дополнительную нагрузку на суд, ведет к искусственному воспроизводству новых дел.
С учетом приведенных выше подходов ЕСПЧ предлагается предусмотреть в АПК и ГПК следующее: если сторона, в пользу которой состоялось решение, вела свое дело лично, этой стороне присуждается компенсация, размер которой определяется применительно к размеру оплаты услуг представителя.
В практике имеются случаи, когда адвокат для ведения собственного дела вынужден приглашать другого адвоката для выступления в суде, с тем чтобы возможность взыскания расходов на оплату услуг представителя не была утрачена. Подобная практика известна и в других странах, в связи с чем (например, в ГПК ФРГ) предусмотрена возможность взыскания расходов на оплату услуг адвоката и в том случае, когда адвокат вел свое дело лично.
Следующая проблема, связанная с определением принципов возмещения судебных издержек, касается соотношения норм АПК и ГПК, предусматривающих отнесение судебных издержек на счет бюджета, с одной стороны, и норм Бюджетного кодекса - с другой.
Речь идет о ч. 2 ст. 109 АПК, предусматривающей выплату из федерального бюджета денежных средств переводчику, а также экспертам и свидетелям в случае, если назначение экспертизы или вызов свидетелей осуществлены по инициативе арбитражного суда, и ч. ч. 2 и 3 ст. 96 и ст. 97 ГПК, предусматривающих возмещение за счет средств соответствующего бюджета аналогичных расходов и издержек, от которых гражданин был освобожден либо размер которых был ему уменьшен судом.
В указанных случаях выплата соответствующих сумм относится судом на бюджет, однако для того, чтобы они были реально осуществлены, необходимо, чтобы соответствующие расходы были учтены в бюджете. Никаких количественных ограничений для суда при отнесении соответствующих выплат на счет бюджета не установлено, следовательно, реализуя свои полномочия, предусмотренные процессуальным законом, суд создает необеспеченные бюджетные обязательства (т.е. по сути - государственный долг).
Этим нарушается принцип разделения властей, так как суд вмешивается в бюджетные отношения, не являясь органом, ответственным за формирование и исполнение бюджета. По сути, в данном случае суд решает вопрос о возложении обязанностей на лицо, не участвующее в деле, - Российскую Федерацию, субъект Российской Федерации, из бюджета которых должны производиться соответствующие выплаты.
Органы, отвечающие за исполнение бюджета, ставятся судом перед фактом: им предписывается осуществить не предусмотренные в законе о бюджете выплаты, что они не могут сделать иначе, как за счет недофинансирования предусмотренных в законе статей расходов, в том числе на содержание той же судебной системы.
Ясно, что такое положение ненормально, в связи с чем требуется изменить установленный ныне порядок путем осуществления выплат, предусмотренных ч. 2 ст. 109 АПК, ч. ч. 2 и 3 ст. 96 и ст. 97 ГПК, за счет средств, выделенных данному суду на соответствующие цели по смете. Такой порядок позволит заранее предусматривать в бюджете соответствующие целевые средства, аккумулируя их на депозитных счетах судов.
Одновременно следовало бы предусмотреть в АПК и расширить в ГПК возможность взыскания в доход бюджета судебных издержек, понесенных судом в указанных случаях, с лиц, участвующих в деле, по общим правилам распределения судебных расходов, т.е. пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.
В соответствии с Трудовым кодексом РФ (ст. 170) за работниками, привлекаемыми для выполнения государственных обязанностей, теперь сохраняется только место работы, а средний заработок не сохраняется. Обязанность по выплате компенсации утраты заработка работникам, привлекаемым к исполнению государственных обязанностей, возлагается на тот государственный орган, который привлек их к выполнению соответствующей обязанности (в данном случае - на суд). Размер компенсации в таких случаях в силу ст. 170 ТК устанавливается законом или иным нормативным актом.
Положения ч. 4 ст. 107 АПК, ч. 2 ст. 95 ГПК, предусматривающие сохранение за работающими свидетелями среднего заработка по месту работы за время их отсутствия в связи с явкой в суд, не согласованы со ст. 170 ТК, поэтому вызванные судом свидетели лишаются заработка. В связи с этим важно предусмотреть в АПК и ГПК работающим гражданам, вызываемым в суд в качестве свидетелей, компенсацию за потерю заработка за время их отсутствия в связи с явкой в суд в размере их среднего заработка по месту работы с внесением сторонами необходимых для этого сумм в общем порядке (ст. 108 АПК, ст. 96 ГПК).
Также нуждается в корректировке принцип исчисления компенсации свидетелям, не состоящим в трудовых отношениях, за отвлечение их от обычных занятий. Базой исчисления размера соответствующей компенсации было бы правильным считать их упущенный доход вместо минимального размера оплаты труда, как в настоящее время.
Сегодня ни АПК, ни ГПК прямо не предусмотрена выплата вознаграждения государственным экспертным учреждениям за проведение экспертизы, назначенной судом. Проведение судебных экспертиз является предметом деятельности таких учреждений, в связи с чем они финансируются за счет средств федерального и региональных бюджетов (ст. 37 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации") <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2291.
В отношении экспертиз, проводимых по уголовным делам, целесообразность такого порядка не вызывает сомнений. Что же касается гражданских дел, рассматриваемых судами общей юрисдикции и арбитражными судами, то крайне сомнительно, что проводимые по таким делам экспертизы (в том числе назначенные по ходатайству сторон) должны финансироваться остальными налогоплательщиками, причем вне зависимости от каких-либо обстоятельств, относящихся к невозможности или крайней затрудненности для лица, ходатайствующего о назначении экспертизы, оплатить ее.
АПК не предусматривает освобождения лиц, ходатайствующих о проведении экспертизы, от внесения сумм, необходимых для выплат экспертам. ГПК (ч. 3 ст. 96) предусматривает такую возможность только в отношении граждан с учетом их имущественного положения. Получается достаточно неестественная ситуация: участвующие в деле лица, ходатайствующие о проведении экспертизы, должны оплачивать ее только в том случае, когда она проводится экспертами, в круг служебных обязанностей которых как работников государственных экспертных учреждений соответствующая работа не входит. Если же экспертиза проводится государственным экспертным учреждением, то оплачивать ее проведение формально не требуется, поскольку ни АПК, ни ГПК этого не предусматривают <*>.
--------------------------------
<*> В литературе высказываются обоснованные соображения, что "негосударственному экспертному учреждению или частному эксперту экспертиза поручается лишь тогда, когда производство экспертизы в государственном экспертном учреждении невозможно" (Житкина М. О проблемах правовой регламентации производства судебной экспертизы в арбитражном процессе // Хозяйство и право. 2000. N 11. С. 82).
Совершенно ясно, что подобная "льгота" никакого отношения к доступности правосудия не имеет, в связи с чем было бы правильным предусмотреть в АПК и ГПК оплату экспертиз, проводимых государственными экспертными учреждениями, на тех же основаниях, что и экспертизу, проводимую экспертами, в круг служебных обязанностей которых не входит проведение экспертизы, назначенной судом.
Вместе с тем Федеральный закон "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (ст. 37) предусматривает право государственных судебно-экспертных учреждений взимать плату за производство судебных экспертиз по гражданским и арбитражным делам, делам об административных правонарушениях. Однако данная норма, во-первых, не предусматривает обязательности взимания такой платы и, во-вторых, не имеет адекватного отражения в процессуальных законах.
Изложенные выше предложения имеют непосредственное отношение к доступности правосудия, поскольку направлены: 1) на то, чтобы обеспечить реальность выплат лицам, содействующим осуществлению правосудия (свидетелям, экспертам и переводчикам), без чего затруднительно рассчитывать на их добровольную явку в суд и выполнение своих обязанностей; 2) на мобилизацию за счет отмены необоснованных льгот дополнительных финансовых ресурсов, которые могут быть использованы как на увеличение финансирования судебной системы, так и на помощь тем, кто на самом деле не в состоянии оплатить соответствующие расходы, т.е. действительно на цели обеспечения доступности правосудия.
2) Создание процессуальных механизмов для развития
бесплатной юридической помощи по гражданским делам
Обеспечение возможности пользоваться помощью профессионального юриста в качестве судебного представителя для лиц, не имеющих возможности оплатить услуги представителя, связано с развитием бесплатной юридической помощи по гражданским делам.
Действовавший до принятия Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" Закон СССР от 30 ноября 1979 г. "Об адвокатуре в СССР" <*> содержал в ст. 11 важное положение о том, что помимо случаев, когда оказание юридической помощи бесплатно предусмотрено законодательством, заведующий юридической консультацией, президиум коллегии адвокатов, суд, в производстве которого находится дело, вправе, исходя из имущественного положения гражданина, освободить его полностью либо частично от оплаты юридической помощи.
--------------------------------
<*> Ведомости Верховного Совета СССР. 1979. N 49. Ст. 846.
Согласно той же статье при освобождении гражданина от оплаты юридической помощи заведующим юридической консультацией, президиумом коллегии адвокатов оплата труда адвоката производилась из средств коллегии.
Данной норме корреспондировало положение ч. 2 ст. 91 ГПК РСФСР, согласно которой в случае, если в соответствии с установленным порядком помощь адвоката юридической консультации была оказана стороне, в пользу которой состоялось решение, бесплатно, расходы по оплате услуг адвоката подлежали взысканию с другой стороны в пользу юридической консультации.
Указанное положение с незначительными изменениями, связанными с появлением различных адвокатских образований, в рамках которых может осуществляться адвокатская практика (адвокатские бюро, адвокатские кабинеты и т.д.), воспроизведено и в ч. 2 ст. 100 нового ГПК.
Вместе с тем в Федеральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <*> (ст. 26) перечень случаев, когда юридическая помощь по гражданским делам оказывается гражданам бесплатно, во-первых, является крайне ограниченным, а во-вторых, определен как исчерпывающий.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
При этом положение о праве адвоката, адвокатского образования принимать решение об оказании юридической помощи бесплатно и в других случаях с учетом конкретных обстоятельств в данном законе отсутствует.
В связи с этим выявилась следующая проблема: если адвокат оказал услуги по судебному представительству по гражданскому делу бесплатно в случае, не подпадающем под указанные в законе, могут ли соответствующие расходы быть взысканы в порядке ч. 2 ст. 100 ГПК с противоположной стороны в пользу соответствующего адвокатского образования, в котором адвокат осуществляет свою деятельность?
Условием присуждения расходов на оплату услуг адвоката в пользу адвокатского образования ч. 2 ст. 100 ГПК называет оказание юридической помощи бесплатно в установленном порядке. Установленным же порядком являются случаи, перечисленные в ст. 26 Федерального закона.
Следовательно, оказание представительских услуг бесплатно в случаях, не предусмотренных законом, трудно рассматривать как оказание соответствующей помощи "в установленном порядке", а значит, отсутствуют прямые основания для взыскания стоимости оказанных услуг в пользу адвокатского образования.
Таким образом, с принятием Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и ГПК 2002 г. сложилась ситуация, при которой адвокат, адвокатское образование, принявшее решение об оказании бесплатно услуг по судебному представительству в случаях, не предусмотренных законом, лишаются возможности получения соответствующей компенсации даже с проигравшей дело стороны; последняя же освобождается от возмещения соответствующих расходов по той лишь причине, что помощь другой стороне была оказана адвокатом без взимания за это платы.
Нет сомнений в том, что предусмотренный ст. 11 Закона СССР "Об адвокатуре в СССР" порядок принятия решений об оказании бесплатной юридической помощи в не предусмотренных законодательством случаях не мог сохраниться в условиях, когда коллегии адвокатов, юридические консультации перестали быть единственной формой осуществления адвокатской деятельности (тем более, что юридическая обязанность оказания бесплатной юридической помощи действительно имеется у адвоката лишь в случаях, когда это предусмотрено законом, следовательно, органы адвокатского сообщества, адвокатских образований не вправе обязывать адвоката оказывать юридическую помощь бесплатно в не предусмотренных законом случаях).
Однако, упразднив содержавшиеся в ст. 11 Закона СССР "Об адвокатуре в СССР" положения о порядке оказания бесплатно юридической помощи гражданам в иных случаях, помимо прямо указанных в законе, законодатель не озаботился созданием какого-либо иного порядка, адекватного изменениям в устройстве адвокатуры.
Право адвоката оказывать бесплатно юридическую помощь по судебному представительству в случаях, не предусмотренных законом, вряд ли может быть поставлено под сомнение, независимо от отсутствия соответствующего положения в Федеральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
Перечень случаев, когда юридическая помощь оказывается гражданам бесплатно, содержащийся в ст. 26 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", весьма краток. Бесплатно юридическая помощь в силу указанной статьи оказывается лишь лицам, доход которых ниже величины прожиточного минимума, по ограниченному кругу требований (делам о взыскании алиментов, возмещению вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью) и только в суде первой инстанции.
Таким образом, даже для лиц, имеющих доход ниже прожиточного минимума, бесплатное юридическое представительство по всем другим гражданским делам, в том числе трудовым, пенсионным, жилищным, законодателем не предусмотрено.
В такой ситуации единственной возможностью обеспечения указанных лиц квалифицированной юридической помощью по гражданским делам является создание условий, при которых адвокат, принявший на себя оказание бесплатной юридической помощи, имел бы возможность получить оплату за свою работу хотя бы в качестве судебных издержек при решении дела в пользу доверителя.
В этих целях требует уточнения ч. 2 ст. 100 ГПК. В ней необходимо предусмотреть, что в случае, если услуги представителя были оказаны участвующему в деле лицу, в пользу которого принят судебный акт, бесплатно, оплата услуг представителя взыскивается в его пользу с лица, против которого был вынесен соответствующий судебный акт. Данное уточнение, во-первых, позволит компенсировать труд судебного представителя, оказавшего соответствующие услуги, во всех случаях, когда в силу тех или иных причин представитель не взимал платы с доверителя, в пользу которого вынесен судебный акт; во-вторых - расширить сферу бесплатного судебного представительства, поскольку всем судебным представителям, а не только адвокатам, предоставляется возможность компенсации за бесплатно оказанную доверителю помощь по судебному представительству; в-третьих, оплата взыскивается в пользу непосредственно представителя, т.е. лица, оказавшего соответствующие услуги, а не в пользу адвокатского образования (как в настоящее время).
Аналогичного дополнения требует и ч. 2 ст. 110 АПК, которая, в отличие от ч. 2 ст. 100 ГПК, вообще не предусматривает возможности какой-либо компенсации услуг представителя, оказанных бесплатно лицу, в пользу которого принят судебный акт.
Необходимость создания условий для предоставления бесплатной юридической помощи при судебном представительстве в арбитражном процессе для лиц, не имеющих возможности нести соответствующие расходы, никогда не ставилась под сомнение.
Так, в проекте новой редакции АПК, внесенном Высшим Арбитражным Судом РФ в Государственную Думу в июле 2000 г., предусматривалось (ч. 3 ст. 62), что арбитражный суд, исходя из имущественного положения стороны, являющейся индивидуальным предпринимателем, назначает ей представителя из числа адвокатов, аккредитованных при арбитражных судах, в случае, когда дело не может быть рассмотрено без предоставления стороне квалифицированной юридической помощи. Данное положение не было включено в принятый Кодекс ввиду отказа от института аккредитации судебных представителей в арбитражных судах и отсутствия соответствующих механизмов назначения адвоката в Законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", с введением которого в действие увязывалось вступление в силу соответствующей нормы проекта АПК в проекте Вводного закона (ст. 2). Однако проблема обеспечения доступности профессионального судебного представительства для участвующих в арбитражном процессе лиц с принятием Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и АПК осталась; более того, эта проблема еще более актуализировалась в связи с расширением подведомственности арбитражным судам дел с участием граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, в частности, в связи с появлением дел специальной подведомственности (ст. 33 АПК), возможностью по новому АПК привлечения гражданина к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований (ч. 4 ст. 27 АПК).
Проблема обеспечения доступности судебного представительства актуальна не только для граждан в арбитражном процессе, но и для некоммерческих организаций, а также предприятий в сфере малого бизнеса, которые, как правило, не имеют собственных юридических служб.
ГПК в ч. 2 ст. 100 не связывает возможность взыскания с проигравшей стороны расходов на оплату услуг адвоката с тем, оказывались ли такие услуги бесплатно гражданину или юридическому лицу.
В принципе, законодатель исходит из того, что в определенных случаях освобождение от уплаты госпошлины, уменьшение ее размера может осуществляться как в отношении граждан, так и в отношении юридических лиц. Последние в предусмотренных Законом "О государственной пошлине" случаях освобождаются от уплаты госпошлины.
В то же время нет никаких сомнений в том, что трудности оплаты госпошлины несравнимы с трудностями оплаты профессионального судебного представителя, размер которой, как правило, значительно выше размера госпошлины.
Освобождение от уплаты госпошлины, уменьшение ее размера в такой ситуации сами по себе реально не устраняют препятствий к получению эффективной судебной защиты, если услуги судебного представителя при этом остаются недоступными.
В деле Эйри против Ирландии ЕСПЧ отметил, что фактическое препятствие может нарушать Конвенцию точно так же, как юридическое. Суд, признав нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции Ирландией, указал, что Конвенция направлена на то, чтобы гарантировать не теоретические или иллюзорные права, а права, осуществимые на практике и эффективные. Более того, выполнение обязательств по Конвенции требует не только того, чтобы государство не препятствовало реализации прав, но и совершения определенных позитивных действий. Обязанность обеспечить эффективность права доступа к правосудию подпадает под категорию таких обязательств.
В контексте изложенного ЕСПЧ пришел к выводу, что п. 1 ст. 6 может в некоторых случаях понуждать государство предоставлять помощь адвоката, когда она необходима для реального обеспечения доступа к правосудию либо по причине того, что по определенным категориям дел юридическое представительство является обязательным по внутреннему законодательству стран-участниц или в силу сложности процесса, хотя п. 1 ст. 6 оставляет государству свободу выбора в использовании средств для этой цели <*>.
--------------------------------
<*> Европейский суд по правам человека: Избранные решения. М., 2000. Т. 1. С. 271.
Общество не готово обеспечить финансирование оплаты услуг судебного представителя во всех случаях, когда лицо, участвующее в деле, в силу имущественного положения не имеет возможности оплатить их. Более того, предоставление подобных субсидий за счет остальных налогоплательщиков едва ли было бы правильным.
В Добавлении к Резолюции Комитета министров Совета Европы (КМСЕ) N 78(8) указано: никто не может быть лишен в силу препятствий экономического характера возможности использования или защиты своих прав в любых судах, правомочных выносить решения по гражданским, торговым, административным, социальным или налоговым делам. С этой целью любое лицо должно иметь право на необходимую юридическую помощь в судебном разбирательстве, а ответственность за финансирование юридической помощи должна быть возложена на государство.
С реализацией последней рекомендации в России имеются наиболее значительные сложности. Тем более важно создание процессуальных механизмов предоставления бесплатной юридической помощи путем установления правила о последующем возмещении судебному представителю стоимости соответствующих услуг за счет проигравшей стороны, независимо от того, была такая помощь оказана бесплатно гражданину либо юридическому лицу и кем именно - адвокатом, юридической фирмой, частнопрактикующим юристом и т.д.
Главным является обеспечение условий для получения участвующими в деле лицами квалифицированной юридической помощи судебного представителя; если соответствующие услуги действительно были предоставлены, то для государства абсолютно неважно, оплачивались ли они доверителем или были оказаны ему бесплатно; различие лишь в том, присуждается ли оплата услуг судебного представителя лицу, участвующему в деле, или непосредственно судебному представителю. При этом в обоих случаях суд руководствуется критерием разумности размера соответствующей компенсации.
Оказание услуг по судебному представительству бесплатно не должно являться обстоятельством, освобождающим лицо, против которого был принят судебный акт, от уплаты соответствующих расходов.
Установление в АПК и ГПК соответствующего правила не влечет за собой каких-либо затрат со стороны общества, но способствовало бы развитию бесплатной юридической помощи по гражданским делам и, следовательно, облегчению для лиц, не имеющих возможности оплатить услуги профессионального судебного представителя, возможности получения эффективной судебной защиты, одним из условий которой является участие в процессе судебного представителя.
3) Оплата услуг судебного представителя "по результату"
как способ облегчения доступности
судебного представительства
В отечественном гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном законодательстве прямо не решен вопрос о возможности взыскания в качестве судебных издержек расходов на оплату услуг судебного представителя в тех случаях, когда условием оплаты в соответствии с заключенным между доверителем и поверенным договором является успешное для доверителя завершение судебного дела.
В арбитражных судах и судах общей юрисдикции этот вопрос при схожести формулировок закона (ч. 1 ст. 100 ГПК, ч. 2 ст. 110 АПК) решается неоднозначно.
В информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 сентября 1999 г. N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг" <*> указано:
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 2003. Специальное приложение к N 11. Ч. 2. С. 62.
"Согласно пункту 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.
При рассмотрении споров, связанных с оплатой оказанных в соответствии с договором правовых услуг, арбитражным судам необходимо руководствоваться положениями статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, по смыслу которых исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий (деятельности). При этом следует исходить из того, что отказ заказчика от оплаты фактически оказанных ему услуг не допускается.
В то же время не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование истец обосновывает условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем.
В этом случае размер вознаграждения должен определяться в порядке, предусмотренном статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом фактически совершенных исполнителем действий (деятельности)".
Формулируя данную правовую позицию, Президиум ВАС РФ совершенно справедливо указывает, что, поскольку стороны в силу ст. 421 ГК РФ вправе определять условия договора по своему усмотрению, обязанности исполнителя могут включать в себя не только совершение определенных действий (деятельности), но и представление заказчику результата действий исполнителя (письменные консультации и разъяснения по юридическим вопросам; проекты договоров, заявлений, жалоб и других документов правового характера и т.д.) <*>.
--------------------------------
<*> Там же.
Вместе с тем в указанном информационном письме не приводятся ссылки на нормы закона, которыми должен руководствоваться суд, отказывая в удовлетворении требований в выплате гонорара "по результату", т.е. в случае принятия судом положительного для доверителя решения.
Возможно ли мотивировать такой отказ нормой ст. 1062 ГК, предусматривающей, что требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или участием в них, не подлежат судебной защите? Именно данной нормой Президиум ВАС РФ обосновывает отказ в удовлетворении требований, основанных на фьючерсных и форвардных сделках, в которых поставка базового актива не предполагается, а расчеты по сделкам осуществляются исключительно на основе изменения курсовых (биржевых) котировок базового актива.
Имеют ли сходство эти отношения с отношениями представителя и представляемого в судебном процессе? Некоторое сходство несомненно имеется. Оно состоит в том, что уплату вознаграждения представителя стороны поставили в зависимость от того или иного решения, которое в будущем может быть принято судом и которое не может быть заранее однозначно предсказано.
ГК не содержит легального определения игр и пари. Вместе с тем такое определение для целей налогообложения содержится в ст. 364 НК, которая определяет пари как основанное на риске соглашение о выигрыше, исход которого зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Но наличие элементов риска в соглашении между представителем и представляемым, содержащем условие о выплате вознаграждения представителю в зависимости от того, будет вынесено судом решение в пользу доверителя или нет, равно как и неопределенность в вопросе о том, наступит ли это событие, очевидно, еще не позволяют заключить, что такое соглашение подпадает под легальное определение пари.
Предметом договора о судебном представительстве является осуществление представителем определенной деятельности, связанной с участием в судебном процессе, в то время как пари не предполагает осуществления участниками какой-либо деятельности, направленной на содействие наступлению события, от которого зависит исход их спора. Поэтому отказ в удовлетворении соответствующего требования о выплате гонорара, как представляется, возможен лишь по мотивам отсутствия какой-либо причинной связи между действиями судебного представителя и вынесенным решением, например, когда представитель вообще ничего не сделал для того, чтобы суд вынес желаемое представляемым решение, либо оно вынесено вопреки правовой позиции представителя и т.п. <*>.
--------------------------------
<*> В Великобритании, как указывает Г.О. Аболонин, при успешном завершении процесса адвокат получает оплату в соответствии с почасовой ставкой оплаты и премию в размере 100% от общей суммы гонорара, исчисленного с учетом почасовой ставки. В случае проигрыша дела адвокат не получает ничего (Аболонин Г.О. Об общих вопросах развития современного искового производства // Арбитражный и гражданский процесс. 2000. N 4. С. 40).
Представляется поэтому, что сформулированная в п. 2 информационного письма ВАС РФ от 29 сентября 1999 г. N 48 правовая позиция в рассматриваемом аспекте нуждается в корректировке, тем более, что после издания указанного информационного письма был принят Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Согласно ч. 2 ст. 25 этого Закона адвокат выступает в качестве представителя доверителя в судах, органах государственной власти и местного самоуправления только на основании договора поручения. Иные виды юридической помощи адвокат оказывает на основании договора возмездного оказания услуг.
Следовательно, отношения адвоката и представляемого в арбитражном процессе лица теперь, в силу указанной нормы, регламентируются не нормами гл. 39 ГК (возмездное оказание услуг), а нормами гл. 49 ГК о договоре поручения, что имеет значение и для определения норм об оплате соответствующей деятельности представителя.
Различие между договором возмездного оказания услуг и договором поручения в рассматриваемом аспекте состоит в том, что по договору возмездного оказания услуг заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги (ст. 781 ГК), в то время как по договору поручения доверитель уплачивает поверенному вознаграждение.
Оплата оказанных услуг, как справедливо указано в названном информационном письме, должна быть произведена в любом случае, независимо от того, был ли достигнут в их результате какой-либо положительный для заказчика эффект. Между тем договор поручения (в отличие от договора возмездного оказания услуг - гл. 39 ГК) может быть как возмездным, так и безвозмездным; обязанность уплаты вознаграждения поверенному наступает лишь в случае, если это предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 972 ГК). Вознаграждение поверенного (как и комиссионное вознаграждение) выплачивается, если доверитель выполнил поручение (в отличие от издержек поверенного, которые возмещаются в любом случае, - ч. 2 ст. 975 ГК). Это вознаграждение может быть обусловлено достижением юридически значимого для доверителя результата, возникновения у него определенных прав либо их преобразования, освобождения от обязанности и т.п. (заключение сделки, мирового соглашения, утвержденного судом, признание иска доверителя и т.д.). Его размер соответственно может зависеть не столько от усилий доверителя, сколько от ценности блага, которое приобрел доверитель в результате усилий поверенного. Успешное для доверителя завершение судебного дела относится к таким благам, следовательно, выплата вознаграждения поверенному (адвокату) в зависимости от исхода судебного процесса не противоречит гл. 49 ГК.
Тем не менее и в условиях действия нового Кодекса и Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" практика Президиума ВАС РФ не изменилась. Так, в Постановлении N 8095/02 от 21 января 2003 г. Президиум ВАС указал: "При новом рассмотрении дела суду необходимо также исследовать вопрос, не обосновывается ли требование истца условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем" <*>.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 2003. N 6. С. 45.
Практическая важность корректировки имеющейся по рассматриваемому вопросу практики арбитражных судов связана не только с необходимостью приведения ее в соответствие с положениями Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", но также и с тем, что оплата услуг представителя в зависимости от результата (а именно в случае успешного исхода дела) является важнейшим способом облегчения доступа к квалифицированной юридической помощи, поскольку в ряде случаев доверитель может уплатить причитающееся представителю вознаграждение не иначе как предварительно получив искомое.
В рекомендации N R (93) 1 КМСЕ об эффективном доступе к закону и правосудию для беднейших слоев населения выражена озабоченность положением лиц, особо нуждающихся, маргинализированных или исключенных из общества в экономическом, социальном и культурном отношении, в том числе к иностранцам и лицам без гражданства.
В России многие люди оказались в нищете, ряд из них лишился своего жилья, в том числе в результате мошенничества, угроз, насилия. Этим людям вполне можно было бы помочь, оспорив в суде соответствующие сделки, однако сделать это некому.
Создание в судебной практике искусственных препятствий к выплате вознаграждения представителю по гражданским делам "по результату" приводит к тому, что даже в тех случаях, когда представитель готов был бы принять на себя риск неполучения вознаграждения за свою работу в случае неблагоприятного для доверителя исхода дела, он вынужден отказываться от его ведения, не имея никаких шансов получить оплату также и в случае успеха.
Заключение соглашения о судебном представительстве с оплатой услуг представителя "под результат" является сферой усмотрения сторон, которые свободны в определении условий договора, не противоречащих закону. Включение в соглашение соответствующего условия не противоречит закону, не нарушает публичные интересы и интересы лица, с которого соответствующие суммы, подлежащие выплате представителю, могут быть взысканы в составе судебных издержек.
3. СПОРНЫЕ ВОПРОСЫ СУДЕБНОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА
A. Ведение дел лично или через представителей
Отечественное процессуальное законодательство всегда исходило из возможности для участвующих в деле лиц выбора: вести свое гражданское дело в суде лично либо воспользоваться помощью представителя.
Такой подход принят не во всех странах.
Так, ГПК Германии различает процесс с обязательным представительством сторон через адвокатов (§ 78) и процесс, в котором участие адвокатов не является обязательным (§ 79). Обязательное представительство сторон установлено по всем делам, рассматриваемым в земельных судах (ландсгерихтах) и во всех судах вышестоящих инстанций.
Ландсгерихты рассматривают по первой инстанции споры, цена иска которых превышает сумму, эквивалентную 5000 евро, споры о меньших суммах рассматривают участковые суды (амтсгерихты), где представительство через адвоката по общему правилу не является обязательным, исключая часть семейных дел. Кроме того, ландсгерихты действуют в качестве суда второй (апелляционной) инстанции в отношении решений и определений амтсгерихтов <*>.
--------------------------------
<*> Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2002. С. 54.
Процесс, в котором стороны должны представляться через адвоката, действующего в качестве уполномоченного, допущенного к деятельности в суде, ведущем процесс, ГПК ФРГ называет адвокатским процессом.
В случае если представительство сторон через адвокатов не является обязательным, спор может вестись самими сторонами или через любое лицо, обладающее гражданской процессуальной дееспособностью.
В действующих АПК и ГПК РФ законодатель исходит из возможности для любого участвующего в деле лица вести свое дело лично или через представителя. Таким образом, современному гражданскому и арбитражному процессам неизвестен институт собственно адвокатского процесса, когда по каким-либо категориям дел либо в определенных судебных инстанциях сторона не вправе лично представлять свои интересы в суде, а может вести дело только через адвоката.
С точки зрения обеспечения доступности правосудия по гражданским делам такое регулирование не поддается однозначной оценке. С одной стороны, возможность вести свое дело лично является фактором, облегчающим доступность правосудия по гражданским делам, поскольку лицо, инициирующее судебный процесс либо вовлекаемое в него, может не прибегать к услугам адвоката, что избавляет его от необходимости нести соответствующие затраты. С другой стороны, в условиях состязательного процесса трудно рассчитывать на успешное разрешение дела, получение судебной защиты без профессиональной юридической помощи <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Самолин В. Судебные тяжбы возникают из-за пассивности сторон // Российская юстиция. 2002. N 4. С. 48.
В деле Бергуцци против Франции ЕСПЧ посчитал нарушением п. 1 ст. 6 Конвенции то обстоятельство, что заявитель не сумел найти себе юридического представителя для того, чтобы возбудить исковое производство против адвоката, хотя заявителю и была предоставлена бесплатная правовая помощь. Трое адвокатов, один за другим назначенных председателем коллегии адвокатов, попросили освободить их от исполнения обязанностей по предписанию об оказании юридической помощи по делу ввиду их личного знакомства с адвокатом, в отношении которого было возбуждено судебное производство.
Суд указал, что "в случае, если бы заявитель взялся бы самостоятельно вести дело против профессионального юриста без юридической помощи, то не обеспечивалось бы соблюдение права заявителя на доступ к правосудию в суде в условиях, обеспечивающих равные процессуальные возможности обеих сторон, что является неотъемлемым признаком справедливого судебного разбирательства" <*>.
--------------------------------
<*> Российская юстиция. 2003. N 10. С. 79.
Профессиональное юридическое представительство содействует целям правосудия, поскольку позволяет обеспечить реальную состязательность процесса, упростить работу суда, которому, разумеется, легче взаимодействовать с практикующими в суде юристами. В этом смысле адвокатский процесс способствует разгрузке суда, что весьма важно для обеспечения доступности правосудия в условиях возрастающего количества судебных дел и хронического отставания от этого процесса увеличения численности судей и аппарата судов, и для обеспечения связанного с этим финансирования судебной системы.
В такой ситуации законодатель не считает возможным запретить участвующим в деле лицам вести свои дела лично, в то же время поощряя договорное судебное представительство путем включения в состав судебных издержек расходов на оплату услуг представителя.
С учетом существующих экономических реалий такое решение законодателя представляется оправданным, что, однако, не исключает необходимости дальнейших шагов со стороны государства в поощрении договорного представительства, в том числе с использованием процессуальных механизмов.
B. Оптимизация круга лиц,
которые могут выступать
в качестве судебных представителей
Вопрос о круге лиц, которые могут выступать в качестве судебных представителей, в отечественном законодательстве в разные периоды решался по-разному.
Как указывает Е.В. Васьковский, в России, как и в других славянских государствах, адвокатура существовала издавна не в виде самостоятельной профессии, а в связи с судебным представительством и под его личиной: судебное представительство, вначале допускавшееся только для некоторых категорий лиц (детей, женщин, стариков, монахов, глухих), получило впоследствии свободное применение.
В новом ГПК закреплена сложившаяся практика, в соответствии с которой выступать в суде в качестве представителя по гражданскому делу может любое дееспособное лицо, имеющее соответствующие полномочия от представляемого. Согласно ст. 49 ГПК представителями в суде могут быть дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела, за исключением лиц, указанных в ст. 51 Кодекса.
Такое решение было принято законодателем, несмотря на то что незадолго до принятия нового ГПК вступил в силу Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", п. 4 ст. 2 которого предусматривает, что представителями организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом.
В отличие от ГПК новый АПК, принятый спустя несколько месяцев после введения в действие Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", установил иное регулирование участия представителей в арбитражном процессе. Представителями гражданина в арбитражном процессе согласно ч. 3 ст. 59 АПК могут выступать адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица. Представителями организаций в силу ч. 5 ст. 59 АПК могут выступать их руководители или лица, состоящие в штате указанных организаций, либо адвокаты.
Таким образом, в АПК законодателем существенно ограничено судебное представительство в арбитражном процессе юридических лиц, которые по Кодексу лишены возможности пользоваться услугами иных представителей.
Причины, побудившие законодателя к такому решению, неоднозначны. М.К. Юков указывал, что допуск к участию в процессе любого лица, имеющего доверенность, рассматривался как признак доступности и дешевизны процесса, однако полагал, что "этот дешевый процесс, как правило, дорого обходится" <*>. Введение профессионального юридического представительства М.К. Юков связывал с тем, что юридические представители сторон должны помогать суду в рассмотрении дела <**>. Первоначально во внесенном Высшим Арбитражным Судом РФ в Государственную Думу проекте АПК была предусмотрена иная формула: согласно ст. 62 проекта представителем в арбитражном суде может быть дееспособное лицо с надлежащим образом оформленными полномочиями на ведение дела, за исключением лиц, указанных в ст. 65 настоящего Кодекса, являющееся адвокатом или иным лицом, в том числе работником организации, имеющим высшее юридическое образование. Лица, которые могут быть представителями в арбитражном суде, подлежат аккредитации хотя бы при одном арбитражном суде в порядке, установленном Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ.
--------------------------------
<*> Юков М.К. Современные проблемы арбитражно-процессуального законодательства // Арбитражный и гражданский процесс. 1999. N 2. С. 2.
<**> Там же. С. 3.
Предложенное ВАС РФ в проекте новой редакции АПК регулирование позволило бы в случае его реализации законодателем по крайней мере частично решить важнейший вопрос оказания бесплатной юридической помощи: согласно ч. 3 ст. 62 проекта арбитражный суд, исходя из имущественного положения стороны, являющейся индивидуальным предпринимателем, назначает ей представителя из числа адвокатов, аккредитованных при арбитражных судах, в случае, когда дело не может быть рассмотрено без предоставления стороне квалифицированной юридической помощи.
В окончательной редакции АПК законодатель отказался от идеи аккредитации судебных представителей при арбитражных судах, воспроизведя в Кодексе формулу п. 4 ст. 2 Федерального закона. Такое решение в основном связывается с задачей повышения профессионализации арбитражного процесса, чему, предположительно, послужит расширение участия в процессе адвокатов за счет вытеснения из числа судебных представителей лиц, не являющихся адвокатами.
Вопрос о круге лиц, которые могут оказывать юридическую помощь (в том числе в качестве судебного представителя), имеет свою историю, восходящую к концу 80-х гг. прошлого столетия.
С принятием Закона СССР "Об индивидуальной трудовой деятельности" <*>, а затем и Закона СССР "О кооперации в СССР" <**> оказались снятыми барьеры к оказанию платных юридических услуг, следствием чего стало появление частной юридической практики, не связанной с адвокатурой.
--------------------------------
<*> Свод законов СССР. Т. 5. С. 6 - 34.
<**> Свод законов СССР. Т. 2. С. 48.
Первоначально законодательство не содержало каких-либо ограничений для занятия такой практикой, в том числе и в плане образовательных и квалификационных требований к лицам, занимающимся соответствующей деятельностью, что, безусловно, имело и негативные аспекты. В связи с этим Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 1995 г. было утверждено Положение о лицензировании деятельности по оказанию платных юридических услуг <*>, которым были установлены как образовательные, так и квалификационные требования к лицам, практикующим в сфере юридических услуг. С принятием данного Положения частная юридическая практика была упорядочена, в результате чего сложилась ситуация, когда параллельно с адвокатурой юридические услуги (в том числе в сфере судебного представительства) могли оказывать лицензированные органами юстиции частнопрактикующие юристы и юридические фирмы.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1550.
Однако в Законе "О лицензировании отдельных видов деятельности" законодатель не включил юридические услуги в перечень лицензируемых видов деятельности, в результате чего частная юридическая практика вновь оказалась вне законодательной регламентации.
Доступность правосудия в условиях профессионального процесса (что, в особенности, относится к арбитражному процессу) не может быть обеспечена без развитой инфраструктуры рынка юридических услуг <*>. Последний структурирован подобно любой другой отрасли экономики: здесь представлены как крупные и средние отечественные и иностранные юридические компании, так и небольшие предприятия, а также индивидуально практикующие юристы, среди которых значительное число составляют адвокаты.
--------------------------------
<*> Интерес в этом плане представляет статья С. Дедикова "Российская адвокатура и современный менеджмент", в которой ее автор придерживается вполне рыночных подходов к вопросам организации адвокатских образований и методов работы с клиентурой (Российская юстиция. 2002. N 2. С. 45).
Важнейшим условием динамичного развития рынка юридических услуг, их доступности для потребителей является создание законодателем условий, обеспечивающих конкурентную среду на этом рынке или, иначе говоря, установление одинаковых для всех его участников "правил игры".
Между тем сделать это именно на рынке юридических услуг весьма затруднительно вследствие влияния в этой сфере нерыночных факторов. По большому счету, есть два таких фактора. Это, во-первых, необходимость обеспечить защиту граждан, подвергнутых уголовному преследованию, прежде всего в случаях, когда участие защитника по закону является обязательным (дела "по назначению"). Во-вторых, обеспечить предоставление бесплатной юридической помощи некоторым категориям малоимущих граждан по неуголовным делам в случаях, предусмотренных законом.
Обеспечение участия защитника и предоставления бесплатной юридической помощи является функцией государства <*>. При этом лица, оказывающие соответствующую юридическую помощь, должны обладать достаточной степенью независимости от государства, в ином случае в конфликте публичного и частного интересов частный интерес не получает адекватного юридического представительства, позволяющего обеспечить полноценную состязательность при разрешении соответствующего правового конфликта в суде.
--------------------------------
<*> Соболева А. Бесплатная юридическая помощь: Стандарты Совета Европы и российская практика // Российская юстиция. 2003. N 6. С. 12.
Решение этой двуединой задачи традиционно достигается своего рода "сделкой" между государством и адвокатурой: государство предоставляет адвокатуре монопольное право на судебное представительство, а адвокатура принимает на себя соответствующую публичную обязанность.
Функционирование такой системы может быть обеспечено двумя способами. Первый основан на внеэкономическом принуждении адвоката, когда организационные структуры адвокатуры распределяют бесплатные дела между адвокатами и адвокат не может отказаться от порученного ему дела. Второй, напротив, основан на экономической заинтересованности адвоката в оказании бесплатных (для потребителя) юридических услуг. Этот способ предполагает адекватное вознаграждение адвоката за эту работу по его обычным ставкам, что, в свою очередь (и это вполне понятно), требует определения источника финансирования соответствующих выплат.
Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в общем можно охарактеризовать как договор между государством и адвокатурой, в котором стороны не достигли согласия по его существенным условиям. В Законе решены два принципиальных вопроса.
1) Достигнут компромисс по вопросу передела рынка юридических услуг: адвокатуре отдан самый прибыльный и одновременно наименее освоенный ею сегмент этого рынка - судебное представительство по делам юридических лиц, которые составляют подавляющую часть арбитражных споров. Вместе с тем, поскольку ни само государство, ни крупные корпорации - основные налогоплательщики - не намерены были отказываться от собственных юридических служб (а без возможности судебного представительства ценность последних существенно снижается) и, кроме того, не заинтересованы попадать в зависимость от адвокатуры в столь важном вопросе, в законе, как исключение, сохранено "штатное" представительство, т.е. представительство в суде интересов организаций их работниками.
В итоге родилась устраивающая обе стороны формула, зафиксированная в п. 4 ст. 2 Закона и реализованная в арбитражном процессе. Тем самым в арбитражных судах неадвокатам оставлено судебное представительство лишь самого малого бизнеса - индивидуальных предпринимателей, т.е., как правило, в делах малоинтересных в финансовом плане, что означает передел рынка юридических услуг в сфере судебного представительства в пользу адвокатов за счет иных практикующих на этом рынке лиц, прежде всего за счет хорошо организованных юридических фирм, конкурировать с которыми адвокатам было затруднительно. Однако в полной мере "закрыть" судебное представительство по делам юридических лиц для частнопрактикующих юристов не удалось именно в силу компромиссного решения этого вопроса.
Нет никаких препятствий к тому, чтобы на время ведения дела в суде индивидуально практикующие юристы и работники юридических фирм оформлялись по трудовым договорам в "штат" своих корпоративных клиентов. Трудовой кодекс не возбраняет и работу по совместительству в нескольких организациях, следовательно, в суде неадвокатам достаточно будет указать в доверенности, что они состоят в штате организации-доверителя. Понятно, что включить такое "уточнение" в доверенность не составляет никакой сложности.
2) В Законе согласован вопрос о видах юридической помощи, оказываемой отдельным категориям граждан бесплатно (такие случаи перечисляются в ст. 26 Закона). На бесплатную помощь даже теоретически могут рассчитывать лишь самые неимущие: граждане, среднедушевой доход которых ниже величины прожиточного минимума, установленного законом соответствующего субъекта РФ, а также дети, содержащиеся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних (во всех случаях). Причем круг вопросов, по которым оказывается такая помощь (кроме ветеранов войны, которых осталось не очень много, и несовершеннолетних, содержащихся в указанных учреждениях), весьма ограничен. Кроме того, срок введения этой статьи в действие является "отложенным". Это связано с тем, что перечень документов, необходимых для получения помощи бесплатно, а также порядок предоставления этих документов еще только предстоит разработать и утвердить субъектам Российской Федерации (п. 2 ст. 26 Федерального закона).
Пока перечни подтверждающих документов не установлены, реализовать право на получение бесплатной юридической помощи, очевидно, невозможно. Между тем утвердить их субъектам Федерации будет не так уж просто. Дело в том, что ст. 26 использует формулу "среднедушевой доход". Такая формула обычно используется для определения усредненного дохода каждого члена семьи, исходя из суммарного дохода всех членов семьи. Это означает, что сам претендент на бесплатную юридическую помощь может иметь личный доход ниже прожиточного минимума, но если учитывать доходы остальных членов семьи при определении его "среднедушевого" дохода, то может оказаться, что права на бесплатную помощь он не имеет. Вопрос о том, кто должен относиться к членам семьи для целей ст. 26, очевидно, также должен решаться в нормативных актах субъекта Федерации. Понятно, что критерии здесь могут быть самые разные: совместное проживание, родство, свойство, супружеские отношения и т.п. Должен ли, например, учитываться доход обоих супругов при определении среднедушевого дохода каждого из них? Казалось бы, должен. Но тогда супруг, обращающийся в суд с иском о взыскании алиментов с другого супруга и имеющий личный доход ниже прожиточного минимума, не будет иметь права на получение бесплатной юридической помощи по такому делу, если суммарный доход обоих супругов выше этого минимума. Подобных казусов при определении среднедушевого дохода, видимо, найдется немало. Кроме того, еще предстоит решить вопрос о том, за какой период претенденту придется подтверждать наличие дохода ниже прожиточного минимума (например, за последний год, месяц, последние пять лет и т.д.).
Еще меньше определенности с порядком представления документов, подтверждающих право на бесплатную помощь. Может ли гражданин обратиться с соответствующими документами к любому адвокату или к заведующему юридической консультации, в коллегию, адвокатское бюро и в какое именно из этих адвокатских образований - любое (по своему усмотрению) или в какое-то определенное (по месту своего жительства, по месту нахождения суда и т.д.)?
В отсутствие четкого прописанного в Законе порядка обращения за бесплатной помощью и подтверждения права на ее получение обратившемуся за ней лицу будет трудно обосновать обязанность конкретного адвоката или конкретного адвокатского образования предоставлять такую помощь. Ведь в Законе не установлена обязанность любого адвоката или любого адвокатского образования, куда обратился гражданин, предоставить бесплатную помощь при наличии подтверждающих документов.
Обеспечение доступности юридической помощи (в том числе бесплатной) возложено на совет адвокатской палаты субъекта Федерации (подп. 4 п. 3 ст. 31 Закона). В этих целях совет принимает решение о создании юридических консультаций (по представлению органов власти субъекта Федерации), направляет адвокатов для работы в юридических консультациях, финансирует деятельность последних и работающих в них адвокатов в соответствии со сметой.
Таким образом, бесплатная юридическая помощь может быть возложена на одну или несколько консультаций или на одного или нескольких адвокатов во всех консультациях и т.д.
Источники ассигнований на оплату труда адвокатов за оказание бесплатной юридической помощи в Законе также определены недостаточно четко. Так, п. п. 9 и 10 ст. 25 Закона предусматривают выплату компенсации (вознаграждения) адвокату за оказание бесплатной юридической помощи. При этом порядок выплаты компенсации устанавливает Правительство РФ (п. 9 ст. 25), а порядок выплаты вознаграждения устанавливается ежегодно общим собранием (конференцией) адвокатов (п. 10 ст. 25). Подпункт же 6 п. 3 ст. 31 Закона определение порядка выплаты вознаграждения адвокатам за счет средств адвокатской палаты относит к компетенции совета адвокатской палаты, а не собрания (конференции).
Из сопоставления п. 10 ст. 25 и подп. 6 п. 3 ст. 31 следует, что собрание (конференция) адвокатов определяет порядок выплаты вознаграждения не за счет средств палаты, а за счет каких-то иных источников, которые в Законе не названы. Также неясно, каким образом Правительство сможет устанавливать порядок компенсации адвокату, оказывающему бесплатную помощь, если в федеральном бюджете расходы на эти цели не предусмотрены, ведь п. 8 ст. 25 Федерального закона предписывает учитывать в федеральном бюджете лишь расходы на оплату труда адвокатов за участие в качестве защитника в уголовных делах по назначению, о финансировании же из бюджета расходов на оказание бесплатной юридической помощи в Законе нет ни слова. В такой ситуации Правительство сможет установить порядок выплат, лишь указав иные источники, не имеющие отношения к федеральному бюджету (например, предусмотрев, что выплате адвокату подлежат суммы, которые ему самому удастся взыскать в пользу юридической консультации в составе судебных расходов с проигравшей стороны). Если же в иске отказано или бесплатная помощь вообще не была связана с судебным представительством, то определить порядок компенсации в таких случаях Правительство не сможет.
В любом случае понятно, что сумма расходов на оплату труда адвоката по оказанию бесплатной помощи зависит не столько от объема оказанной бесплатно (для потребителя) помощи, сколько от ежегодного бюджета палаты и соответственно ставки оплаты; сроки выплаты могут варьироваться исходя из финансовых возможностей адвокатских сообществ.
При таком регулировании объем оказываемой бесплатно помощи фактически зависит от ресурсов адвокатских сообществ, а значит, такая помощь не гарантирована. Иначе говоря, адвокатская палата может устанавливать своего рода ежегодные лимиты на объемы такой помощи, определяемые суммой средств, выделенных из бюджета адвокатских сообществ, на оплату соответствующего труда адвокатов.
Пока трудно представить, как будет функционировать эта финансовая схема, однако уже понятно, что доступность бесплатной юридической помощи даже для тех категорий граждан, которые указаны в Законе, должным образом не обеспечена (по крайней мере пока).
При такой нечеткости правового регулирования не исключено, что гражданину, имеющему по закону право на бесплатную юридическую помощь, придется доказывать в суде обязанность ее предоставления со стороны того или иного адвокатского образования, причем вряд ли успешно.
По сути, функция оказания бесплатной юридической помощи, которую якобы принимает на себя адвокатура, является скорее декларацией о намерениях, чем четко определенным и исполнимым обязательством. Впрочем, именно видимость того, что проблема доступности бесплатной юридической помощи для наиболее незащищенных слоев общества решена, похоже, устраивает обе стороны. Государство не намерено платить адвокатуре за бесплатную помощь, а адвокатура соответственно постарается ее минимизировать.
Несогласованным остался вопрос об оплате вознаграждения адвокатам, участвующим в качестве защитника в уголовном процессе по назначению. Согласно п. 8 ст. 25 Закона размер такого вознаграждения устанавливается Правительством РФ, а расходы на эти цели предусматриваются в федеральном бюджете на очередной год целевым назначением, т.е. вопрос о том, на что же может рассчитывать адвокат в качестве компенсации от государства за участие в делах по назначению, пока остается "подвешенным". Не определен и порядок формирования соответствующих предложений и обоснований к проекту бюджета. Также не определен и сам механизм обеспечения участия защитника по назначению. Если в ранее действовавшем УПК (ст. 48) было предусмотрено, что защитник может быть назначен обвиняемому через коллегию адвокатов, то в новом УПК (ст. ст. 50 - 51) говорится об обеспечении участия защитника без указания на то, как именно следует осуществлять это обеспечение.
Закон "Об адвокатской деятельности..." также непосредственно не устанавливает порядка привлечения адвоката к участию в защите по уголовным делам по назначению органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда. В переходных положениях (ст. 44 Федерального закона) всем адвокатским палатам предписано принять решения, связанные с порядком такого участия, а до этого момента соответствующая функция остается за действующими коллегиями.
Установление порядка оказания юридической помощи по таким делам, а также доведение его до сведения указанных органов Закон (подп. 5 п. 3 ст. 31) относит к компетенции самой адвокатуры - совета адвокатской палаты субъекта Федерации. При этом совет палаты не связан при установлении этого порядка какими-то жесткими требованиями, так как в Законе их нет. Неким косвенным ориентиром может являться лишь положение п. 1 ст. 24 об учреждении юридической консультации, если на территории одного судебного района общее число адвокатов во всех адвокатских объединениях, расположенных на территории данного района, составляет менее двух на одного федерального судью. Но этого, очевидно, недостаточно для того, чтобы считать, что законодатель действительно обеспечил механизм оказания юридической помощи даже в делах по назначению.
По-видимому, цель, ради которой, собственно, и принимался Закон - гарантировать обязательное участие защитника и бесплатную юридическую помощь хотя бы в прямо предусмотренных законом случаях, - не обеспечена действенными механизмами ее достижения, контроля за выполнением адвокатурой соответствующей публичной функции. "Заплатив" за эту функцию формальным запретом для иных субъектов рынка юридических услуг осуществлять представительство в арбитражных судах по делам организаций, государство не получило от адвокатуры внятных и адекватных гарантий тому, что квалифицированная юридическая помощь (а значит, и правосудие) в результате принятия Закона действительно станет доступнее. Адвокаты также не получили гарантий того, что их труд по оказанию бесплатных юридических услуг будет достойно вознагражден. А без таких гарантий мотивация к соответствующей деятельности отсутствует <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Поляков С. За "бесплатно" адвокат выполнит лишь роль огородного пугала; Буробин В. Коммерциализация адвокатуры - благо для ее развития // Российская юстиция. 2002. N 5. С. 15 - 16.
Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", состоящий из 45 статей, разрабатывался около 8 лет. Практически такой же срок понадобился для подготовки и принятия трех частей Гражданского кодекса. Столь долго готовившийся и многократно обсуждавшийся в профессиональной среде законопроект должен был бы содержать ясное и исчерпывающее правовое регулирование, быть образцом юридической техники. Однако этого не произошло; более того, Федеральный закон оказался не увязанным с Гражданским кодексом. Последний справедливо называют "экономической конституцией". Положения, содержащиеся в ГК, - из разряда базовых правовых ценностей, основанных непосредственно на Конституции, в частности, на ее положениях о свободе экономической деятельности и поддержке конкуренции (ч. 1 ст. 8), о праве каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34) и др.
Эти положения Конституции развиты и конкретизированы в ГК признанием свободы договора (ч. ч. 1 и 2 ст. 1, ст. 421 ГК), недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственного осуществления гражданских прав и т.д. Именно поэтому законодатель установил (ч. 2 ст. 3 ГК), что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Кодексу.
В случае с Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре..." такого соответствия достичь не удалось. Прежде всего это относится к регулированию Федеральным законом вопросов профессионального юридического представительства в суде. Отличается ли такое представительство от остальных случаев? Сомнений в этом, казалось бы, нет, ведь суть поручения - совершение поверенным юридических действий в соответствии с указаниями доверителя. При этом указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными (ч. 1 ст. 973 ГК).
В рамках отношений поручения ГК (гл. 49) вовсе не требует от поверенного выполнять какие-либо иные возмездные услуги доверителю (например, оценивать судебную перспективу дела, выбирать адекватный способ защиты интересов клиента, вырабатывать оптимальную линию поведения в процессе, формировать доказательственную базу, готовить процессуальные документы, наконец, состязаться в процессе). Без совершения этих действий профессиональное юридическое представительство в суде немыслимо. Именно поэтому договор о судебном представительстве является смешанным договором (ч. 3 ст. 421 ГК), содержащим элементы как договора поручения, так и договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК), включающего обязанности исполнителя осуществлять определенную деятельность - вести дело клиента в суде.
Между тем в соответствии с Законом (п. 2 ст. 25) судебное представительство может осуществляться адвокатом только на основании договора поручения (в отличие от иных видов юридической помощи, которая оказывается на основании договора возмездного оказания услуг). Таким образом, сама суть именно судебного представительства, составляющего содержание профессиональной юридической деятельности адвоката, оказалась "выхолощенной".
В силу п. 3 ст. 1 Закона вся интеллектуальная работа, связанная с ведением судебного дела, может осуществляться и неадвокатами, ибо этот вид деятельности не охватывается предметом договора поручения (ч. 1 ст. 971 ГК). Следовательно, в рамках договора поручения при такой схеме адвокату остается озвучивать в суде указания клиента или его юридических консультантов (ч. 1 ст. 973 ГК). Вряд ли это тот эффект, на который рассчитывал законодатель, "отсекая" в п. 4 ст. 2 Закона юридические фирмы и индивидуально практикующих юристов от судебного представительства по делам организаций.
Для юридических фирм, ведущих дела своих клиентов, норма п. 4 ст. 2 практически означала необходимость "поднанимать" адвоката для участия в судебном заседании либо "командировать" своих сотрудников в адвокаты.
Другой пример. Подпункт 6 п. 4 ст. 6 Закона запрещает адвокату отказаться от принятой на себя защиты. Если адвокат выступает в суде в качестве поверенного по договору поручения, то данная норма не согласуется с ч. 2 ст. 977 ГК, не только предусматривающей право поверенного отказаться от договора поручения во всякое время, но и устанавливающей ничтожность соглашения об отказе от этого права. Не согласуется со ст. 973 ГК и положение подп. 3 п. 4 ст. 6 Закона о праве адвоката занимать по делу иную позицию вопреки воле доверителя, если адвокат убежден в наличии самооговора доверителя. Нет оснований возражать против этой нормы по существу, но договор поручения здесь совершенно ни при чем. Подобного отступления от воли доверителя, а тем более действий поверенного вопреки его воле ст. 973 ГК не допускает. Совершенно ясно, что подобные действия никак не укладываются не только в отношения поручения, но даже и в действия в чужом интересе без поручения (гл. 50 ГК). Так, ст. 983 ГК допускает действия в интересах лица, оказавшегося в опасности, и против воли этого лица, если этим преследуется цель предотвратить опасность для жизни этого лица. Но формула п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона значительно шире; кроме того, положения гл. 50 ГК не могут применяться, если есть поручение, в котором доверитель ясно выразил свою волю.
Очевидно, что публичная деятельность адвоката, связанная с защитой лица в уголовном судопроизводстве по назначению, когда участие защитника является обязательным в силу закона, вообще находится за пределами гражданско-правового регулирования. И положения ст. 25 Закона о соглашении адвоката и доверителя как единственном основании для осуществления адвокатской деятельности к таким случаям, видимо, неприменимы.
Примеры можно множить, и не только в сфере гражданского права (например, подп. 5 п. 2 и п. 4 ст. 2, п. 2 ст. 25 Закона говорят о неизвестном ч. 2 ст. 118 Конституции "судопроизводстве по делам об административных правонарушениях" наряду с административным судопроизводством и т.д.), но и приведенных, видимо, слишком много для одного закона.
Вывод достаточно очевиден: есть сомнения в том, что адвокатское сообщество способно взять на себя исключительное профессиональное юридическое представительство организаций в арбитражных судах (п. 4 ст. 2 Закона), ради которого в немалой степени и принимался Закон. Регулирование, содержащееся в этой норме, позволяет участвовать в судебных процессах в качестве представителей юридических лиц их работникам, "состоящим в штате", а значит, нет никаких препятствий для любого практикующего юриста оформиться "в штат" своего клиента (в том числе по совместительству) на время ведения судебного дела. Закон не запрещает одновременно "числиться в штате" нескольких организаций.
Если уже при первом прочтении Закона очевидно, как нейтрализовать его последствия, как обойти запрет на участие в судебных процессах неадвокатам, то это также является признаком его некачественности. Кроме того, основанная на положениях п. 4 ст. 2 Федерального закона норма ч. 5 ст. 59 АПК не содержит исчерпывающего перечня случаев, когда в арбитражном процессе допускается судебное представительство организаций иными не указанными в этой норме лицами.
Так, в соответствии с п. 1 ст. 36 Федерального закона от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ <*> представителями граждан и организаций, являющихся лицами, участвующими в деле о банкротстве, или лицами, участвующими в арбитражном процессе по делу о банкротстве, могут выступать любые дееспособные граждане, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела о банкротстве, в том числе аудиторы, оценщики, экономисты и иные специалисты. Следовательно, положения ч. 5 ст. 59 АПК, устанавливающие ограничения по кругу лиц, которые могут быть представителями организаций в арбитражном процессе, не применяются в делах о банкротстве. Приведенный пример показывает, что не прошло и двух месяцев со дня введения в действие АПК 2002 г., как жизнь показала неприемлемость универсального подхода законодателя к судебному представительству юридических лиц, закрепленного в данной норме Кодекса.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.
Далее, в соответствии с п. 1 ст. 69 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" N 208-ФЗ <*>, ст. 42 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. "Об обществах с ограниченной ответственностью" N 14-ФЗ <**> полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы обществом по договору коммерческой организации (управляющей компании) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). В подобных случаях функции по судебному представительству управляемого общества выполняет управляющая компания в лице своего единоличного органа или управляющий, которые вправе выдавать доверенность на судебное представительство управляемого лица другим лицам, в том числе работникам управляющей организации (управляющего).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.
<**> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.
Как отмечает В.Ф. Яковлев, "по отношению к государственным и муниципальным структурам мы взяли на себя смелость дать разъяснение в Постановлении Пленума от 9 декабря 2002 г., указав на то, что... взаимное обслуживание юристами вышестоящих или нижестоящих звеньев, относящихся к одной и той же системе, возможно. Мы не дали впрямую разъяснений относительно холдингов - не решились пока. Посмотрим, как будет формироваться практика" <*>. Полагаем, что вряд ли существуют весомые доводы для различий в подходе к вопросу о возможности подобного представительства в зависимости от того, являются ли соответствующие вертикально интегрированные структуры государственными или негосударственными.
--------------------------------
<*> Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М., 2003. С. 399.
В соответствии с подп. 5 п. 6 ст. 1 Федерального закона от 7 августа 2001 г. "Об аудиторской деятельности" N 119-ФЗ <*> одним из видов сопутствующих аудиту услуг, которые могут оказывать аудиторские организации и индивидуальные аудиторы, является представительство в судебных и налоговых органах по налоговым и таможенным спорам.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2001. N 33(1). Ст. 3422.
В литературе справедливо отмечалось: если законом установлено, что представителем юридического лица в суде, в том числе в арбитражном суде, может быть не только штатный работник, руководитель, адвокат, но и иные лица, обозначенные в законе (в частности, в Законе "Об аудиторской деятельности"), то такие лица должны допускаться в качестве представителей при наличии у них соответствующей доверенности <*>.
--------------------------------
<*> Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. С. 399.
Имеются и иные случаи судебного представительства, не предусмотренные Кодексом, в частности, при ведении дел полного товарищества его участниками (ст. 72 ГК), ведении дел товарищества на вере полными товариществами (ст. 84 ГК), а также связанные с предъявлением косвенных (производных) исков <*>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.В. Яркова) включен в информационный банк согласно публикации - М: "Волтерс Клувер", 2004 (издание второе, дополненное и исправленное).
<*> Комментарий к АПК РФ / Под ред. В.В. Яркова. М., 2003. С. 152 (автор главы - И.В. Решетникова).
Введение в АПК фактической монополии адвокатуры на судебное представительство интересов юридических лиц не способствует доступности правосудия. Объективно сужение на этом поле рынка юридических услуг влечет удорожание последних. Законодатель проявляет заботу об обеспечении квалифицированной юридической помощи юридическим лицам, в то время как именно эта категория тяжущихся в своем подавляющем большинстве никаких трудностей с профессиональным судебным представительством не испытывает.
С другой стороны, нельзя не видеть, что в связи с регулированием, введенным ст. 59 АПК, ряд некоммерческих организаций (жилищно-строительных кооперативов, садовых товариществ, обществ инвалидов, как правило, не имеющих возможности содержать штатных юрисконсультов) оказались лишенными возможности прибегать к профессиональной юридической помощи, в том числе бесплатной, даже со стороны собственных членов; и это притом, что Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" не предусматривает оказание бесплатной юридической помощи юридическим лицам со стороны адвокатских образований. Разумеется, этим умаляется их право на судебную защиту, которое относится к числу базовых правовых ценностей в демократическом обществе и в силу ч. 3 ст. 56 Конституции РФ не подлежит ограничению <*>.
--------------------------------
<*> Постановлением Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. N 15-П ч. 5 ст. 59 АПК признана не соответствующей Конституции РФ в той мере, в какой она в связи с п. 4 ст. 2 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" исключает для выбранных организациями лиц, оказывающих юридическую помощь, возможность выступать в арбитражном суде в качестве представителей, если они не относятся к числу адвокатов или лиц, состоящих в штате этих организаций (Российская газета. 2004. 27 июля. N 28/469. С. 12).
Характерно, что в новом ГПК законодатель вообще отказался от идеи ограничения судебного представительства по делам организаций (ст. ст. 48, 49 ГПК), хотя проблема профессионализации процесса в судах общей юрисдикции стоит значительно острее, чем в арбитражных судах.
В связи с этим предлагается внести изменения в АПК, устранив необоснованные ограничения на судебное представительство юридических лиц, приведя норму ч. 5 ст. 59 АПК в соответствие с требованиями Конституции РФ с учетом Постановления КС РФ от 16 июля 2004 г. N 15-П.
C. Упрощение порядка подтверждения
полномочий представителей
Правосудие окажется недоступным, если полномочия судебного представителя не будут признаны судом. Поэтому проблема надлежащего оформления и признания полномочий представителя непосредственно связана с доступностью правосудия.
Процессуальному законодательству различных стран известны два основных способа выражения полномочий: в общей форме либо путем их перечисления в доверенности.
Так, ГПК ФРГ исходит из достаточности оформления представляемым письменной доверенности, которая не требует официального заверения, если только суд по заявлению противной стороны не распорядится об официальном заверении частного документа. Процессуальная доверенность в силу § 81 ГПК ФРГ уполномочивает представителя на: 1) совершение всех процессуальных действий, касающихся соответствующего спора, включая действия, которые становятся необходимыми в результате встречного иска, возобновления производства по делу или принудительного исполнения; 2) назначение уполномоченного представителя для вышестоящих инстанций; 3) урегулирование спора в порядке мирового соглашения, отказа от предмета спора или признания требования, предъявленного противником; 4) принятие расходов, возмещаемых противником или за счет казны.
В соответствии с российским Уставом гражданского судопроизводства 1864 г. специального указания в доверенности требовали: апелляция; просьба об отмене решения; спор о подлоге; ответ по такому спору; заключение мировой сделки; избрание третейских судей; передоверие; иск об убытках против чинов судебного ведомства. Данные положения УГС подвергались критике в процессуальной литературе. Так, И.Е. Энгельман указывал, что "в новейших законодательствах Западной Европы замечается расширять ее (доверенности. - И.П.) пределы предположением, что поверенному предоставлено совершение всех действий, необходимых для успешного окончания дела" <*>.
--------------------------------
<*> Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912. С. 170 - 171.
Современное отечественное процессуальное законодательство исходит из того, что в доверенности должны быть специально оговорены, во-первых, полномочия по распоряжению материальным правом (полный или частичный отказ от требований, признание иска, изменение предмета иска, заключение мирового соглашения) и, во-вторых, полномочия по распоряжению наиболее значимыми процессуальными правами (подписание искового заявления, передача спора на рассмотрение третейского суда, изменение оснований иска, передача полномочий представителя другому лицу, обжалование судебного акта, получение присужденного имущества или денег). Все эти полномочия и по АПК, и по ГПК должны быть специально указаны в доверенности. Вместе с тем некоторые неточности в доверенности не рассматриваются в судебной практике как препятствие к реализации поверенным процессуальных прав доверителя, если истинная воля доверителя может быть установлена. Например, если в доверенности указано право представителя на апелляцию, то тем самым доверитель уполномочил его и на кассационное обжалование, поскольку термин "апелляция" означает право на обжалование <*>.
--------------------------------
<*> Шебанова Н.А. Некоторые вопросы рассмотрения споров с участием иностранных лиц в арбитражных судах Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2000. N 5. С. 76.
АПК (ч. 2 ст. 62), кроме того, требует специально оговаривать в доверенности право на подписание заявления об обеспечении иска, отзыва на исковое заявление, на заключение соглашения по фактическим обстоятельствам, на подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.
ГПК (ст. 54) не содержит подобных требований, однако предписывает специально оговаривать в доверенности не только право на подписание искового заявления, но и на предъявление его в суд; кроме того, специально должно быть оговорено право на предъявление встречного иска, на уменьшение размера исковых требований, на предъявление исполнительного листа по взысканию.
Сопоставление указанных требований, содержащихся в АПК и ГПК, показывает, что у законодателя нет единства в подходе к вопросу о том, какие процессуальные полномочия должны быть специально указаны в доверенности. Требуя специально оговаривать в доверенности право представителя на обжалование судебного акта, ч. 2 ст. 62 АПК в то же время не содержит положений о необходимости указывать в доверенности право на подписание заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, хотя ч. 3 ст. 294 АПК предусматривает, что к заявлению, подписанному представителем, должны быть приложены доверенность или иной документ, подтверждающие полномочия на его подписание.
Дает ли доверенность, в которой перечислены все указанные в ч. 2 ст. 62 АПК полномочия представителя, право подписывать и заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора или такое полномочие должно быть оговорено дополнительно? Аналогичный вопрос возникает в отношении права на подписание заявления об отмене решения третейского суда, так как п. 6 ч. 3 ст. 231 АПК и п. 6 ч. 3 ст. 419 ГПК требуют прилагать к заявлению доверенность или иной документ, подтверждающий полномочия на подписание заявления. Так же дело обстоит и с заявлением о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов (п. 5 ч. 3 ст. 424 ГПК, п. 5 ч. 3 ст. 237 АПК), ходатайствами о принудительном исполнении решения иностранного суда и возражениями относительно признания решения иностранного суда, не требующего принудительного исполнения. Статьи 411 и 413 ГПК не содержат указаний на необходимость указывать в доверенности полномочия представителя на подписание таких заявлений и возражений. АПК (п. 4 ч. 3 ст. 242), напротив, предписывает прилагать к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения доверенность или иной документ, удостоверенный надлежащим образом и подтверждающий полномочия лица, подписавшего заявление в арбитражный суд.
Означают ли все эти формулировки, что полномочия на подписание соответствующих процессуальных документов должны быть оговорены особо в дополнение к полномочиям, перечисленным в ч. 2 ст. 62 АПК и ст. 54 ГПК, или этого не требуется? Ясно, что на этот счет возможны различные суждения среди юристов, включая судей, а значит, возможен отказ со стороны суда в признании представителя полномочным подписывать соответствующие заявления и возражения, если на это специально не указано в доверенности, хотя бы все полномочия, указанные в ч. 2 ст. 62 АПК, ст. 54 ГПК и были перечислены в доверенности.
Между тем ч. 1 ст. 62 АПК предусматривает, что представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия, за исключением действий, указанных в ч. 2 той же статьи. Аналогичная формула использована и в ст. 54 ГПК. Формулировки же приведенных выше норм ст. ст. 231, 237, 242, 294 АПК и ст. ст. 419, 424 ГПК дают определенные основания считать, что указанные в этих статьях заявления могут подписываться представителем, если таковые полномочия прямо предусмотрены в доверенности, и тогда следует прийти к выводу, что формула ч. 1 ст. 62 АПК, ст. 54 ГПК фактически вводит обращающееся в суд лицо в заблуждение относительного того, какие же полномочия представителя ему надлежит указать в доверенности для того, чтобы представитель мог полномочно вести дело, совершая для этого все процессуальные действия, которые сочтет необходимыми в интересах представляемого.
Получается, что законодателем расставлены некие "ловушки" для лиц, поручивших вести их дело или дела в суде представителю: неуказание в доверенности какого-либо из приведенных выше полномочий может повлечь отказ в признании судом у представителя соответствующих полномочий, что влечет как минимум неблагоприятные процессуальные последствия, такие как оставление заявления без движения либо (в случае, если оно было принято) оставление заявления без рассмотрения по п. 7 ст. 148 АПК, абз. 4 ст. 222 ГПК. В случае же истечения в этот период сроков исковой давности либо сроков на обращение в суд может быть утрачена возможность судебной защиты и материального права.
По нашему мнению, подход ГПК ФРГ к объему полномочий, предоставляемых процессуальной доверенностью в плане обеспечения доступности правосудия, более предпочтителен.
Достаточно, чтобы в доверенности было указано, что она является процессуальной. Выдавая такую доверенность, лицо понимает, что на ее основании адвокат, иной судебный представитель вправе в интересах представляемого совершать любые процессуальные действия, вести его дело или дела в полном объеме. Разумеется, представляемый вправе в доверенности ограничить полномочия представителя, но тогда об этот должно быть специально указано в процессуальной доверенности. Также очевидно, что профессиональные судебные представители, как правило, согласовывают значимые процессуальные действия с доверителем, но это - вопрос их договора, правил профессиональной этики, а не доверенности, которая призвана подтвердить волю доверителя вести свое дело через указанного им представителя перед судом. Последний должен убедиться лишь в том, что такая воля действительно выражена, и, поскольку иное не предусмотрено самой доверенностью, считать представителя правомочным совершать любые процессуальные действия.
Первый шаг в этом направлении сделан в ч. 6 ст. 53 ГПК, согласно которой полномочия представителя могут быть определены в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, или письменном заявлении доверителя в суде. Применительно к объему полномочий, предоставляемых процессуальной доверенностью, законодателю следовало бы исходить из презумпции добросовестности и разумности участников процессуальных отношений (в данном случае доверителя и поверенного).
В соответствии с ч. 1 ст. 53 ГПК полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом, а согласно ч. 5 той же статьи полномочия адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.
Применение положений гл. 6 АПК выявило неоднозначность подходов судебной практики к вопросам о порядке подтверждения полномочий представителей юридических лиц, участвующих в арбитражном процессе, и о мере активности арбитражного суда в выяснении обстоятельств, препятствующих допуску представителя по мотивам нарушения правил о представительстве.
Дефектность в оформлении полномочий, равно как и нарушение правил о представительстве, является основанием для отказа в признании полномочий лица на участие в процессе (ч. 4 ст. 63 АПК). Хотя оформление и подтверждение полномочий (ст. ст. 61, 62 АПК) и соблюдение установленных законом ограничений на представительство юридических лиц (ч. 5 ст. 59, ст. 60 АПК) - разные вопросы, они нередко смешиваются в судебной практике. С первых же дней действия нового АПК большинство судей восприняло положение ч. 5 ст. 59 АПК (предусматривающее, что представителями организаций могут быть их руководители, штатные работники или адвокаты) как обязывающее суд осуществлять "фильтрацию" представителей и отказывать в допуске к процессу лицам, не представившим доказательств тому, что они действительно являются адвокатами либо штатными сотрудниками представляемых юридических лиц.
Представления судей о том, до какой степени подлежат выяснению обстоятельства, свидетельствующие о ненарушении правил о представительстве, доказательствах, которые могли бы подтверждать эти обстоятельства, степени судейского усмотрения в этих вопросах в значительной степени различаются, что вызывает необходимость формулирования и реализации в судебной практике определенных доказательственных презумпций.
В подтверждение полномочий адвоката судьи предлагают представлять: а) доверенность и удостоверение адвоката; б) удостоверение и ордер юридической консультации; в) удостоверение, доверенность и ордер; г) то же самое и паспорт. В некоторых случаях предлагается представлять также договор с доверителем, несмотря на прямой запрет на это, установленный п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
Причина подобных разночтений нормы ч. 3 ст. 61 АПК отчасти связана с тем, что она имеет отсылочный характер (полномочия адвоката удостоверяются в соответствии с федеральным законом), при том, что Закон об адвокатуре (п. 1 ст. 6) в вопросе о регламентации полномочий адвоката, напротив, содержит обратную отсылку к соответствующему процессуальному законодательству.
Вместе с тем вопрос о соотношении доверенности и ордера как документов, подтверждающих полномочия адвоката на представительство, в Законе об адвокатуре решен достаточно четко. Согласно п. 2 ст. 6 этого Закона адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием, лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности <*>.
--------------------------------
<*> Некоторые арбитражные судьи считают, что ордер удостоверяет общие полномочия адвоката, поэтому предъявление ордера необходимо для допуска адвоката в дело. См., напр.: Рекомендации по применению нового АПК РФ (приняты по результатам заседания Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Центрального округа) // Арбитражная практика. 2003. N 4. С. 37. В литературе была высказана и иная позиция по этому вопросу (Шерстюк В.М. О применении норм АПК РФ 2002 г. // Арбитражная практика. 2003. N 4. С. 85).
Случаи, когда полномочия адвоката должны удостоверяться ордером, предусмотрены ч. 3 ст. 25.5 КоАП и ч. 4 ст. 49 УПК. Согласно ч. 3 ст. 25.5 КоАП полномочия адвоката удостоверяются ордером, выдаваемым юридической консультацией (КоАП был принят ранее Закона об адвокатуре, допустившего и иные формы адвокатских образований), а согласно ч. 4 ст. 49 УПК адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения и ордера. Следовательно, в иных случаях, в том числе при представительстве в арбитражном процессе, ордер не может подтверждать полномочия адвоката, а значит, в выдаче его нет необходимости <*>. Исключение, видимо, составляют только дела об административных правонарушениях, рассматриваемые арбитражными судами (гл. 25 АПК), по которым нормы КоАП подлежат субсидиарному применению к регулированию, содержащемуся в АПК (ч. 1 ст. 202, ч. 1 ст. 207). В отсутствие же иного регулирования в АПК следует признать, что норма ч. 3 ст. 25.5 КоАП подлежит применению по данной категории дел и в арбитражном процессе, хотя и с поправкой на более поздний Закон об адвокатуре.
--------------------------------
<*> В литературе высказываются и иные точки зрения. См., напр.: Лисицин Р. Для чего адвокату ордер? // Российская юстиция. 2003. N 8. С. 29.
Практически это должно, очевидно, означать, что по рассматриваемым арбитражным судом делам об административных правонарушениях адвокат должен представлять ордер, а на осуществление полномочий, предусмотренных ч. 2 ст. 62 АПК, - доверенность. При этом ордер может выдаваться не только юридической консультацией, но и любым другим адвокатским образованием, в частности адвокатским бюро, адвокатским кабинетом. В последнем случае получается, что адвокат выписывает ордер сам себе, т.е. сам же подтверждает собственные полномочия, что юридически бессмысленно. Практика подтверждения полномочий органов юридических лиц с принятием АПК не изменилась.
Иначе обстоит дело с признанием полномочий представителей-неадвокатов, которым судьи предлагают представлять помимо доверенности также и документы, подтверждающие, что они состоят в штате предприятий. Набор таких документов, как и в случае с адвокатами, неодинаков. Для представителей государственных органов достаточным признается наличие служебного удостоверения. Представителям иных организаций предлагается представлять: а) приказ о назначении на должность; б) приказ и выписку из штатного расписания. В некоторых случаях предлагается включать указание на нахождение лица в штате организации с указанием должности непосредственно в текст доверенности.
В каких случаях и в какой мере представление соответствующих документов является необходимым для допуска представителя к участию в процессе и возможен ли отказ в признании полномочий, если такие документы не представлены либо представлены не в том объеме, как это полагает необходимым суд?
Согласно ч. 1 ст. 61 АПК документы, удостоверяющие служебное положение, должны предоставлять руководители организаций, действующие без доверенности. Полномочия процессуальных представителей (ч. 4 ст. 61) оформляются доверенностью. Требования к последней определены ст. 185 ГК и ст. 62 АПК. Если доверенность соответствует установленным требованиям, полномочия представителя следует считать подтвержденными.
Другой вопрос - проверка соблюдения правил о представительстве, установленных ст. ст. 59 и 60 АПК.
Представление лицом полномочий на участие в деле является абсолютно необходимым; если они не представлены или не соответствуют установленным требованиям, суд обязан отказать в их признании (ч. 4 ст. 61 АПК). В отношении же соблюдения правил о представительстве, не относящихся к подтверждению полномочий, АПК использует иную формулу: суд отказывает в признании полномочий в случае нарушения правил о представительстве.
Нет никаких сомнений в том, что, обнаружив соответствующее нарушение, суд не вправе допустить лицо к участию в процессе, например, установив, что представитель является судьей, следователем, не обладает полной дееспособностью и т.п., т.е. не может быть представителем (ст. 60 АПК). Точно так же, до принятия упомянутого выше Постановления КС от 16.07.2004 N 15-П, суд должен был поступать, обнаружив, что представитель юридического лица не является адвокатом или не состоит в штате представляемой организации.
Однако можно ли из этого сделать вывод, что каждый представитель должен доказывать, что он не является судьей, следователем, не нарушает иных установленных АПК правил о представительстве? Полагаем, что Кодекс не дает оснований для подобного вывода. В законе нет никаких указаний, позволяющих заключить, что помимо документов, подтверждающих полномочия (ст. 61 АПК), требуется представление и документов, подтверждающих ненарушение правил о представительстве.
Устанавливая дополнительные ограничения на участие в арбитражном процессе представителей, законодатель, безусловно, имел возможность установить и необходимость представления документов, подтверждающих соблюдение этих ограничений. Однако он не сделал этого, тем самым сохранив прежние (хотя и не зафиксированные нормативно, но принятые в судебной практике) доказательственные презумпции. Они сводятся к следующему: 1) в отсутствие у суда обоснованных предположений о нарушении правил о представительстве суд исходит из того, что они не нарушены; 2) в отсутствие данных о незаконности выдачи доверенности суд считает ее выданной законно.
Разумеется, если суду представляются доверенности от одного юридического лица, выданные в одно время, но подписанные разными лицами, при этом одни его представители оспаривают полномочия лиц, подписавших доверенности другим представителям того же юридического лица (а значит, полномочия этих представителей), занимают противоположные позиции по делу, то естественно, что суд не может ограничиться проверкой соблюдения формальных атрибутов доверенности (наличие подписи руководителя, печати и т.п.). В корпоративных спорах, делах о признании недействительными решений общих собраний, советов директоров хозяйственных обществ оспаривание полномочий представителей встречается достаточно часто.
Однако в отсутствие спора о полномочиях и соблюдении внешних атрибутов доверенности суд не имеет оснований "не доверять" этому документу. Суд не должен предлагать в таких случаях представить еще и решение об избрании (назначении) лица, подписавшего доверенность, образцы его подписи и т.п. Точно так же у суда нет оснований при наличии доверенности проверять, не выдана ли она лицу, которое в силу тех или иных причин не может быть представителем (вообще или данного лица).
В гражданском праве закреплена презумпция добросовестности и разумности действий участников гражданских правоотношений. Нет препятствий исходить из той же презумпции в гражданском и арбитражном процессе. Иные подходы (предположение о недобросовестности) - это путь, ведущий в тупик. Если исходить из предположения, что юридическое лицо выдало (или могло выдать) доверенность лицу, которое не может быть его представителем, то почему следует доверять приказу, выписке из штатного расписания?
В связи с этим трудно согласиться с подходом, изложенным в п. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" <*>. В данном пункте предусмотрено, что "в доверенности или ином документе должна быть указана занимаемая представителем должность в организации, выдавшей доверенность. В случае необходимости арбитражный суд вправе для проверки полномочий представителя потребовать иные документы, подтверждающие нахождение конкретного лица в штате организации". Более того, изложенное предлагается учитывать и при проверке полномочий представителей, которым доверенность была выдана до 1 сентября 2002 г.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 2003. N 2. С. 5.
Суд не должен выполнять не свойственные ему функции, выявляя "неправильных" представителей в отсутствие видимых признаков нарушения правил о представительстве. Ограничения на представительство, установленные ч. 5 ст. 59 АПК, направлены на дальнейшую профессионализацию арбитражного процесса. Однако в иерархии целей и задач судопроизводства в арбитражных судах эта цель выполняет функцию лишь одного из средств (притом не главного) выполнения основной задачи - защиты прав лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Это средство вряд ли следует абсолютизировать в ущерб задаче обеспечения доступности правосудия в этой сфере (п. 2 ст. 2 АПК).
В связи с изложенным представляется целесообразным внести в АПК и ГПК изменения, направленные на упрощение подтверждения полномочий судебных представителей, а именно:
1) включить в АПК норму, аналогичную ч. 2 ст. 53 ГПК, предусматривающую упрощенный порядок удостоверения доверенностей, выдаваемых гражданами;
2) предусмотреть институт процессуальной доверенности, дающий полномочия представителю на совершение любых процессуальных действий, если иное прямо не предусмотрено в самой доверенности;
3) предусмотреть в АПК норму, аналогичную ч. 6 ст. 53 ГПК, предусматривающую возможность подтверждения полномочий представителя в устном заявлении доверителя, занесенном в протокол судебного заседания или в письменном заявлении доверителя в суде;
4) упразднить институт ордеров, выдаваемых для подтверждения полномочий адвоката в арбитражном и гражданском судопроизводстве.
4. ПРОБЛЕМЫ ОПТИМИЗАЦИИ ФОРМИРОВАНИЯ СОСТАВА СУДА
И УСТРОЙСТВА ИНСТАНЦИОННОЙ СИСТЕМЫ
В АСПЕКТЕ ДОСТУПНОСТИ ПРАВОСУДИЯ
A. Критерии суда как такового
Право доступа к суду связано с определением критериев, которым должны отвечать орган или лицо, осуществляющие правосудие, т.е. признаваемые судом <*>.
--------------------------------
<*> По мнению П.Н. Баренбойма, обосновывающего доктрину разделения властей положениями Ветхого Завета, судебная власть имеет божественную природу (Баренбойм П.Н. Божественная природа судебной власти // Российская юстиция. 1996. N 1. С. 21 - 23). См. также: Фоков А.П. Судебная власть в системе разделения властей: научно-правовые, философские и исторические аспекты // Государство и право. 2000. N 10. С. 4.
Пункт 1 ст. 6 Конвенции называет три минимальных требования, которым должен отвечать любой суд, рассматривающий гражданские и уголовные дела: суд должен быть независимым, беспристрастным и созданным на основании закона.
В этой триаде отсутствуют требования о наличии у судьи высшего юридического образования, высоких моральных качеств, опыта работы в качестве юриста, которые предъявляются к кандидатам в судьи отечественным законодательством. В рассматриваемом отношении внутреннее право России устанавливает несравненно более высокие требования к судьям, чем того требует Конвенция, и в этом смысле превосходит общеевропейские стандарты.
Понятие суда в смысле п. 1 ст. 6 Конвенции ЕСПЧ толкует весьма широким образом. В деле Кэмпбел и Фэлл против Соединенного Королевства ЕСПЧ пришел к выводу, что суд "не обязательно должен пониматься как юрисдикция классического типа, интегрированная в общую судебную систему государства" <*>. В этом же деле ЕСПЧ признал судом, созданным на основании закона, назначаемый Министерством внутренних дел Совет посетителей тюрьмы, который был наделен полномочиями принимать решения, имеющие обязательную силу в сфере, регулируемой п. 1 ст. 6 Конвенции, в частности, указанный орган был наделен полномочием рассматривать дела о дисциплинарных нарушениях правил внутреннего распорядка тюрьмы и подвергать виновных наказанию, которое включало утрату права на существенное сокращение срока заключения, обычно предоставляемого за хорошее поведение. ЕСЧП счел это обстоятельство доказательством наличия у Совета посетителей судебных функций.
--------------------------------
<*> Европейский суд по правам человека: Избранные решения. М., 2000. Т. 1. С. 447.
В деле Ле Конт, Ван Левен и Де Мейер против Бельгии ЕСПЧ указал, что судом является орган, отвечающий таким требованиям, как независимость по отношению к исполнительной власти и к сторонам процесса, продолжительность мандата членов суда, гарантии судебной процедуры. Исходя из этого, ЕСПЧ признал судом Апелляционный Совет Ордена врачей, рассматривавший жалобу заявителей на решение Совета Ордена врачей провинции Восточная Фландрия о лишении их права заниматься врачебной практикой в течение одного месяца за нарушение норм профессиональной этики <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 340
В деле Вермюлен против Бельгии ЕСПЧ признал нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции в связи с тем, что при рассмотрении дела в кассационном суде заявитель не мог через посредство своего адвоката либо лично дать ответ на выступление заместителя Генерального прокурора при кассационном суде, в то время как заместитель Генерального прокурора участвовал в совещании судей, последовавшем сразу после слушания дела (хотя только с правом совещательного голоса). Как указал ЕСПЧ, "участие в совещании давало заместителю Генерального прокурора дополнительную возможность... отстаивать ранее выдвинутое им мнение в закрытой обстановке, не опасаясь возражений" <*>. В данном контексте участие представителя прокуратуры в судебном совещании расценено судом лишь как нарушение принципа состязательности (п. 33 решения), но не как нарушение права на рассмотрение дела независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Впрочем, даже и в указанном в решении отношении позиция ЕСПЧ не была единогласной. Как указано в совместном особом мнении трех судей ЕСПЧ, участие прокурора "в слушаниях и совещании судей ни в коей мере не противоречит принципу состязательности, так как он находится как бы над спором сторон по делу" <**>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 177.
<**> Там же. С. 179.
В Российской Федерации правосудие осуществляется только судом, входящим в судебную систему страны, установленную Конституцией РФ и ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1997. N 1. Ст. 1.
В ст. 10 Конституции РФ закреплены принцип разделения властей и самостоятельность органов каждой ветви государственной власти, включая судебную.
Законодательство о судоустройстве четко определяет понятие суда, не оставляя сомнений в том, что никакие иные органы и лица, в том числе квазисудебные, не являются судами и не могут принимать на себя осуществление правосудия. Соответственно в статусном плане понятие суда в Российской Федерации определено исчерпывающим образом, не допускающим его расширительного толкования, в отличие от положений п. 1 ст. 6 Конвенции, которые (с учетом приведенных выше правовых позиций ЕСПЧ) не исключают этого.
Неотъемлемой составляющей права доступа к суду является право на независимый суд. По справедливому утверждению Ю.И. Стецовского, независимость, справедливость и беспристрастность являются не только признаками судебной власти, но и правом тех, кто ищет правосудия <*>. Как указывал И.Е. Энгельман, судьи "в состоянии соответствовать своему назначению лишь под условием полной самостоятельности и независимости не только от частных лиц, но и от правительства, не исключая и собственного начальства" <**>.
--------------------------------
<*> Стецовский Ю.И. Судебная власть. М., 2000. С. 116.
<**> Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912. С. 83.
В практике ЕСПЧ под независимостью суда в смысле п. 1 ст. 6 Конвенции понимается прежде всего и главным образом независимость суда от исполнительной власти, причем в большинстве случаев ЕСПЧ не считает нарушенным право на независимый суд и тогда, когда связь суда с исполнительной властью является очевидной. В качестве примера можно привести дело Кэмпбелл и Фелл против Соединенного Королевства.
Г-н Кэмпбелл утверждал, что совет посетителей, в котором разбиралось его дело, не является "независимым" судом в том смысле, как это предусмотрено п. 1 ст. 6. Он настаивал, что советы посетителей - это вообще "пустое место". Заключенные не считают их независимыми. Советы практически являются инструментом исполнительной власти, многие их функции контролируются администрацией тюрем. Советы также обязаны выполнять директивы министра внутренних дел. Было также отмечено, что советы не являются независимыми при исполнении функций судебного характера.
Комиссия выразила мнение, что недостаточно просто провозгласить независимость и беспристрастность. Для того чтобы быть действительно "независимым", орган не должен зависеть от исполнительной власти при осуществлении своих функций. Только такая независимость гарантирует справедливое разбирательство. По мнению комиссии, совет не обладает необходимой независимостью по следующим причинам. Во-первых, его члены назначаются министром внутренних дел на определенный период времени и, очевидно, могут быть заменены в течение этого срока. Во-вторых, хотя совет и не является частью администрации, тем не менее при выполнении своих функций он осуществляет столь тесный повседневный контакт с официальными тюремными властями, что может быть отождествлен с администрацией тюрьмы.
Члены совета назначаются министром внутренних дел, который является ответственным за вопросы управления тюремными заведениями в Англии и Уэльсе <*>.
--------------------------------
<*> Европейский суд по правам человека. Т. 1. М., 2000. С. 438.
Суд не согласился с указанными выводами, указав, что назначение членов совета министром внутренних дел не свидетельствует о зависимости совета от исполнительной власти.
"В противном случае, - отметил ЕСПЧ, - это означало бы, что и судьи, назначенные или рекомендованные на этот пост соответствующим министром, несущим ответственность за деятельность судебных органов, также не являются независимыми" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 448.
Работу членов совета в этом качестве в течение трехлетнего или менее продолжительного периода в зависимости от решения министра внутренних дел ЕСПЧ также не признал свидетельствующей об отсутствии независимости.
ЕСПЧ отметил, что, хотя министр внутренних дел может, по-видимому, потребовать отставки любого члена совета, однако это возможно только в самых исключительных обстоятельствах. При этом существование такой возможности не может рассматриваться как какое бы то ни было посягательство на принцип независимости членов совета при исполнении ими функций судебного характера.
Невозможность отзыва судей исполнительной властью в течение их мандата должна в целом рассматриваться как следствие их независимости, которую гарантирует п. 1 ст. 6. Однако, - указал Суд, - даже если несменяемость судей формально законом не установлена, это еще не предполагает их зависимости от исполнительной власти при условии, что этот принцип признан фактически и что существуют другие гарантии несменяемости судей.
В совмещении одновременно судебных и надзорных функций ЕСПЧ также не усмотрел нарушения принципа независимости суда.
В деле Белиос против Швейцарии заявительница утверждала, что оштрафовавшая ее полицейская комиссия при муниципалитете Лозанны полностью зависит от полицейских властей, поскольку состоит из единственного полицейского чиновника, который не может рассматриваться как независимый суд. ЕСПЧ указал, что закон кантона наделяет комиссию судебной функцией и предусматривает процедуру, которая позволяет представшему перед ней лицу использовать свои средства защиты. То, что единственный член комиссии назначается муниципалитетом и им является юрист полицейского управления, не означает, по мнению ЕСПЧ, что можно подвергнуть сомнению его независимость и беспристрастность в качестве суда. Признав в итоге нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции в данном деле, ЕСПЧ аргументировал свой вывод иными обстоятельствами <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 577.
Очевидно, что принятые в России стандарты независимости суда, подкрепленные установленными конституционным и другими федеральными законами гарантиями этой независимости, на порядок выше аналогичных общеевропейских стандартов. Отсутствие, например, таких кажущихся очевидными и естественными для отечественного правового сознания гарантий, как принципы разделения властей, единство судебной системы и единство статуса судей, несменяемость судей, существование органов судейского сообщества, финансирование судов только из бюджета и ряд других, не рассматривается ЕСПЧ в качестве обстоятельства, умаляющего независимость суда.
Право на независимый суд связано с правом на беспристрастный суд, в то же время понятия независимости и беспристрастности не тождественны. Конвенция и ЕСПЧ разделяют эти понятия. Под беспристрастностью ЕСПЧ в своей практике понимает главным образом отсутствие у суда личных пристрастий (т.е. субъективных факторов), в то время как независимость связывается прежде всего с отсутствием на суд внешних воздействий. Как отмечалось в литературе, "обеспечению права на беспристрастный суд должны служить неписаные правила естественной справедливости,.. <*> справедливое судебное решение должно выноситься беспристрастным судом..." <**>.
--------------------------------
<*> Как отмечает Т.Н. Нешатаева, только на суд ложится сложная задача сохранения совести права в виде его основных положений - общепризнанных принципов международного права (Нешатаева Т.Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Вестник ВАС РФ. 2004. N 3. С. 138).
<**> Лихачев В.А., Пучинский В.К. Судебные системы западных государств. М., 1991. С. 99.
Конституция РФ и Федеральный конституционный закон "О судебной системе Российской Федерации" <*> прямо не упоминают (в отличие от Конвенции) о требовании беспристрастности суда; тем не менее принцип беспристрастности суда является общепризнанным и реализован в процессуальных законах в нормах об основаниях отвода или самоотвода судей (ст. 21 АПК, ст. 16 ГПК) и о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении дела в суде другой инстанции (ст. 22 АПК, ст. 17 ГПК).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1997. N 1. Ст. 1.
Согласно правовым позициям ЕСПЧ беспристрастность суда не должна вызывать сомнений. В соответствии с формулой "правосудие не только должно осуществляться, но должно быть видно, что оно осуществляется" в контексте п. 1 ст. 6 Конвенции ЕСПЧ признает весомым фактором впечатление, которое может создаваться у тяжущихся в отношении непредвзятости суда <*>.
--------------------------------
<*> Дело Кэмпбелл и Фелл против Соединенного Королевства, п. 81 решения; дело Белиос против Швейцарии, п. 67 решения (Европейский суд по правам человека. М., 2000. С. 449, 557).
В АПК и ГПК 2002 г. предусмотрен ряд мер в направлении дальнейшего развития и укрепления независимости и беспристрастности суда. Так, п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК наделил суд кассационной инстанции правом указать, отменяя судебный акт и направляя дело на новое рассмотрение, на необходимость рассмотрения дела коллегиальным составом судей и (или) в ином судебном составе; в силу п. 4 ч. 1 той же статьи суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и передать дело на рассмотрение другого арбитражного суда первой или апелляционной инстанции в пределах одного и того же судебного округа, если указанные судебные акты повторно проверяются арбитражным судом кассационной инстанции и содержащиеся в них выводы не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.
Основания отвода дополнены указаниями на: 1) участие судьи в предыдущем рассмотрении дела в качестве судьи иностранного суда, иностранного арбитража или третейского суда (п. 3 ч. 1 ст. 21 АПК); 2) нахождение судьи (в момент рассмотрения дела либо ранее) в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя (п. 6 ч. 1 ст. 21 АПК); 3) публичные заявления судьи, а равно дачу им оценок по существу рассматриваемого дела <*>.
--------------------------------
<*> Некоторые авторы полагают возможным установление права участников процесса на безмотивный отвод судьи и состава суда как в первой, так и во второй инстанции при условии, что такой отвод может заявляться один раз до вынесения решения (постановления) и оплачиваться отдельной пошлиной (Амосов С.М. Пути совершенствования арбитражного процессуального законодательства // Хозяйство и право. 1994. N 3. С. 38).
В ГПК положения об основаниях отводов фактически не претерпели изменений. Норма п. 3 ч. 1 ст. 16 Кодекса содержит общую формулировку, которая фактически охватывает и те основания отвода, которые в АПК указаны в качестве самостоятельных оснований <*>. Вместе с тем не все законодательные положения, относящиеся к критериям, при которых суд может считаться независимым и беспристрастным, можно признать соответствующими европейским стандартам <**>. Так, ч. 3 ст. 21 АПК устанавливает, что арбитражные заседатели могут быть отведены по более ограниченному кругу оснований, чем профессиональный судья. Согласно указанной норме арбитражный заседатель подлежит отводу по основаниям, указанным в п. п. 1 - 4 ч. 1 ст. 21 АПК.
--------------------------------
<*> Попытки дать однозначно исчерпывающий перечень оснований к отводу судьи предпринимались и ранее, однако не имели успеха. Так, несмотря на то что УГС предусматривал лишь пять оснований к отводу судьи, Сенат, усматривая в них пробелы, установил, что устранение судьи допускается вообще в случаях, вытекающих из общего правила, ограждающего беспристрастие судьи.
<**> Сайкин Л., Грузд Б. Невозможно быть беспристрастным, рассматривая отвод самому себе // Российская юстиция. 2003. N 11. С. 18.
В число соответствующих оснований не включены такие, как: 1) личная, прямая либо косвенная заинтересованность в исходе дела, наличие иных обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности судьи; 2) нахождение судьи (в момент рассмотрения дела или ранее) в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя; 3) публичные высказывания и оценки по существу рассматриваемого дела, дававшиеся вне рамок судебного процесса. По этим основаниям (п. п. 5 - 7 ч. 1 ст. 21 АПК) в деле не может участвовать только профессиональный судья, на арбитражных заседателей соответствующие ограничения не распространяются.
Такое решение законодателя выглядит довольно странно, если принять во внимание, что при рассмотрении дела арбитражные заседатели пользуются правами и несут обязанности судьи, а профессиональный судья и арбитражный заседатель при рассмотрении дела, разрешении всех вопросов, возникающих при рассмотрении и принятии судебных актов, пользуются равными процессуальными правами (ч. ч. 5 и 6 ст. 19 АПК). Вопросы, возникающие при рассмотрении дела судом в коллегиальном составе, решаются большинством голосов (ч. 1 ст. 20 АПК).
В литературе справедливо отмечалось, что возможность участия в рассмотрении дела арбитражных заседателей, состоящих в родственных отношениях с лицами, участвующими в деле, или (и) заинтересованных в исходе дела, или (и) заранее публично заявивших о своей позиции по делу, искажала бы саму суть правосудия. Она противоречила бы конституционным принципам независимости судей, равенства всех перед законом и судом, состязательности и равноправия сторон, реализация которых предполагает безусловную беспристрастность суда <*>.
--------------------------------
<*> Комментарий к АПК РФ / Под ред. Г.А. Жилина. М.: Проспект, 2003. С. 53 (автор главы - Г.А. Жилин).
Полагаем, что положения ч. 3 ст. 21 АПК в той части, в которой они допускают участие арбитражных заседателей в отправлении правосудия при наличии обстоятельств, указанных в п. п. 5 - 7 ч. 1 ст. 21 Кодекса, не могут применяться как противоречащие Конституции РФ (ст. 123) и п. 1 ст. 6 Конвенции, имеющей приоритет перед внутренним законодательством.
В связи с этим есть необходимость внести изменение в ч. 3 ст. 21 АПК, указав в ней, что арбитражный заседатель подлежит отводу по тем же основаниям, что и судья (п. п. 1 - 7 ч. 1 ст. 21 АПК) <*>.
--------------------------------
<*> Как справедливо отмечает В.Ф. Яковлев, "арбитражный заседатель - это судья. Значит, участие в правосудии заинтересованного судьи недопустимо... Практика толкования и применения ст. 21 Кодекса будет склоняться именно к этому варианту..." (Яковлев В.Ф. Результаты практики применения нового АПК РФ // Арбитражная практика. 2003. N 6. С. 6).
B. Вопросы оптимизации формирования состава
суда первой инстанции
Вопросы оптимизации формирования состава суда имеют непосредственное отношение к доступности правосудия, так как, с одной стороны, от оптимального сочетания единоличного и коллегиального рассмотрения дел зависит загруженность судей, а с другой стороны, с этим же связано обеспечение права на справедливое судебное разбирательство.
В деле Посохов против Российской Федерации ЕСПЧ отметил, что словосочетание "созданный на основании закона" относится не только "к правовому основанию самого существования суда, но и к составу суда по каждому делу" <*>. Ранее аналогичная позиция была высказана ЕСЧП в деле Бускарини против Сан-Марино.
--------------------------------
<*> Российская юстиция. 2003. N 11. С. 71.
АПК 2002 г. внес существенные изменения в правила, относящиеся к формированию состава суда, единоличному и коллегиальному рассмотрению дел арбитражным судом. Существенно сокращен круг дел, рассматриваемых арбитражным судом в коллегиальном составе, за счет исключения из их числа дел об оспаривании ненормативных правовых актов, которые составляли значительную часть всех рассматриваемых арбитражными судами дел. Данное нововведение имеет исключительно важное значение для разгрузки суда. Законодательно закреплено правило о формировании состава суда с учетом нагрузки и специализации судей и в порядке, исключающем влияние лиц, заинтересованных в исходе судебного разбирательства, на такое формирование (ч. 1 ст. 18 АПК). Установлено исключительно важное правило, согласно которому дело, начатое одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда, исключая прямо предусмотренные в законе случаи, связанные с удовлетворением самоотвода или отвода судьи, с его длительным отсутствием ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе (ч. 2 ст. 18 АПК). Регламентирован порядок привлечения к отправлению правосудия арбитражных заседателей.
Пока еще не все указанные новеллы в полной мере могут быть реализованы. Так, в Кодексе не раскрывается, в чем конкретно состоит порядок формирования состава суда, исключающий влияние на этот процесс заинтересованных лиц, какими именно механизмами он обеспечивается. В Регламенте арбитражных судов Российской Федерации <*> (п. 31) указано, что распределение исковых заявлений, заявлений и жалоб осуществляется председателями судебных коллегий и председателями судебных составов соответственно между судебными составами и судьями с учетом их специализации и нагрузки. Следовательно, распределение дел зависит от "человеческого фактора", реально - от двух человек: председателя судебной коллегии и председателя судебного состава <**>.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 2003. N 3. С. 5.
<**> В литературе отмечалось, что правила ст. 18 достойны одобрения, хотя являются еще довольно робким шагом вперед в деле укрепления процессуальных гарантий независимости судей в их отношениях с должностными лицами суда, где они работают. См., напр.: Шерстюк В.М. Развитие принципов независимости судей и подчинения их только закону // Арбитражная практика. 2004. N 4. С. 41.
Между тем исключение влияния "человеческого фактора", вероятно, способствовало бы более оптимальному распределению дел, что возможно было бы осуществить путем внедрения программных средств, с помощью которых распределение дел осуществлялось бы без вмешательства человека, хотя, разумеется, на этом пути имеются значительные технические сложности, связанные с составлением соответствующих программ, исключающих возможность влияния на этот процесс оператора.
Нет в АПК прямого ответа и на вопрос о том, как процессуально должна оформляться замена судьи в случае его болезни, отпуска и других подобных обстоятельств.
В ряде арбитражных судов такой порядок определяется приказом (распоряжением) председателя суда: иногда замена судьи в случаях, предусмотренных п. 2 ч. 2 ст. 18 АПК, осуществляется резолюцией председателя арбитражного суда или его заместителя, поставленной на докладной записке председателя судебного состава, в которой указываются обстоятельства, свидетельствующие о необходимости замены судьи, а также фамилия судьи, которому дело передается для рассмотрения. Представляется, что подобная практика не является оптимальной.
Часть 2 ст. 18 АПК, по сути, формулирует принцип неизменности состава суда при рассмотрении дела в суде одной инстанции. Содержащаяся в п. 2 ч. 2 ст. 18 АПК норма является важнейшей гарантией против произвольного устранения судьи из дела усмотрением судебной администрации.
Замена судьи - серьезнейшее процессуальное действие, которое предполагает адекватную процессуальную форму. Такой формой является вынесение мотивированного определения председателя арбитражного суда или его заместителя применительно к правилам ч. 2 ст. 25 АПК. Мотивы замены судьи должны быть понятны лицам, участвующим в деле, а документ, которым осуществлена замена, должен приобщаться к материалам дела.
К сожалению, практика пока идет по другому пути <*>, что в значительной степени снижает практическую ценность нормы п. 2 ч. 2 ст. 18 АПК, которая в отсутствие внятного и прозрачного механизма процессуального оформления замены судьи обречена оставаться декларативной. Тем не менее важно, что в Кодексе законодательно закреплены соответствующие принципиальные положения, определяющие для правоприменителя вектор его деятельности в том, что касается формирования состава суда.
--------------------------------
<*> Хотя есть основания полагать, что она изменится, о чем свидетельствует п. 1 информационного письма ВАС РФ от 13.08.2004 г. N 82, предусматривающий, во-первых, возможность оформления замены судьи как распоряжением председателя судебного состава (председателя судебной коллегии, председателя арбитражного суда), так и определением и, во-вторых, приобщение к материалам дела докладной записки в случаях, когда замена осуществляется путем наложения резолюции на докладной записке.
В ГПК изменения не столь значительны, как в АПК, и в основном сохранено прежнее регулирование, содержавшееся в ГПК РСФСР. Исключение составляет полный отказ от института народных заседателей: теперь все гражданские дела, рассматриваемые судами общей юрисдикции, разрешаются только профессиональными судьями.
С укреплением независимости судебной власти в целом и каждого ее носителя в отдельности необходимость коллегиального рассмотрения дел объективно сокращается, хотя нельзя не согласиться с А.В. Цихоцким, который рассматривает принцип коллегиальности при рассмотрении некоторых дел как правовую ценность, полагая, что коллегиальность способствует правильному разрешению спора о праве. Кооперация труда судей позволяет если не преодолеть, то сгладить нежелательное влияние индивидуальных особенностей судей на характер принимаемых решений <*>.
--------------------------------
<*> Цихоцкий А.В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам // Новосибирск, 1997. С. 302.
Тем не менее практика применения ГПК РСФСР показала, что хотя участие в судопроизводстве народных заседателей и имело некоторый положительный эффект (в особенности в тех случаях, когда народными заседателями оказывались принципиальные и ответственные люди), но он перевешивался слишком большим числом отрицательных факторов, связанных с таким участием. Главными из них явились трудности в обеспечении явки народных заседателей в назначенное время для участия в судебном разбирательстве, что приводило к срыву судебного заседания при неявке народного заседателя и, как следствие, к затягиванию процесса. Кроме того, суды испытывали значительные трудности в подборе необходимого числа заседателей, отвечающих предъявляемым к ним требованиям и готовых выполнить соответствующую публичную миссию фактически на безвозмездных началах. Наконец, общее усложнение процесса, связанное с участием в нем народных заседателей, не давало адекватного улучшения качества правосудия, чего можно было бы ожидать от коллегиального рассмотрения дел. В итоге участие народных заседателей в рассмотрении гражданских дел было признано слишком дорогостоящим и неэффективным, а в обществе сложилось отношение к данному институту как к бесполезному, в связи с чем законодатель от него отказался <*>.
--------------------------------
<*> В литературе такое решение законодателя подвергается критике. Как указывает В.И. Радченко, "такое решение является ошибочным. Народные заседатели, с одной стороны, обеспечивали при вынесении решений соединение народного опыта с профессиональными юридическими знаниями, с другой - выступали в качестве своеобразной формы контроля населения за деятельностью судебной власти" (Комментарий к ГПК РФ / Под ред. В.И. Радченко. М., 2003. С. VII). Э.М. Мурадьян полагает, что формула "суд одного судьи" более характерна для квазисудебных процедур, а также в особом производстве (Мурадьян Э.М. О принципах гражданского судопроизводства // Современное право. 2000. N 6. С. 42).
В арбитражных судах эксперимент по рассмотрению дел с участием арбитражных заседателей был признан успешным <*>, но широкого распространения не получил.
--------------------------------
<*> Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М., 2003. С. 571.
Полагаем, что в целом переход к рассмотрению дел профессиональными судьями (и, как правило, единолично) является оправданным, однако было бы полезным сохранить возможность участия народных (арбитражных) заседателей по некоторым категориям дел, возникающих из публичных правоотношений. Между тем именно в этом вопросе законодатель занимает весьма жесткую позицию.
Так, допуская по общему правилу возможность рассмотрения дел с участием арбитражных заседателей в том случае, если какая-либо из сторон заявит соответствующее ходатайство, АПК делает специальное изъятие для дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, и для дел особого производства.
Если в отношении дел особого производства такая позиция вполне оправданна ввиду отсутствия в этих делах спора о праве, то в отношении дел, возникающих из публичных правоотношений, запрет на участие в их рассмотрении арбитражных заседателей требует дополнительного осмысления.
В связи с этим уместно задаться по крайней мере двумя вопросами: а) каковы теоретические и практические предпосылки исключения всякой возможности участия арбитражных заседателей в рассмотрении именно этой категории дел и б) почему Кодекс придает этому вопросу столь большое значение, специально оговаривая, что общее правило о рассмотрении дел с участием арбитражных заседателей (т.е. в случае удовлетворения соответствующего ходатайства) не применяется в делах, возникающих из публичных правоотношений?
Арбитражные заседатели обладают теми же полномочиями, что и профессиональный судья, они компетентны разрешать вопросы как факта, так и права. В этом смысле нет никакой разницы в том, из каких правоотношений возник спор (из гражданских или публичных), поскольку в обоих случаях суд решает как вопросы факта, так и вопросы права.
Остается неясным, почему именно дела об оспаривании актов, действий и бездействия власти должны рассматриваться исключительно профессиональными судьями, т.е. представителями государственной власти, хотя и особой ее ветви.
Судебная власть по-прежнему связана с другими ветвями государственной власти множеством нитей. От исполнительной власти, например, зависит достаточно многое: от суммы расходов на содержание судебной системы, заложенной в проект бюджета на очередной год, до обеспечения судов помещениями и охраны судов и судей.
В таких условиях утверждения об абсолютной беспристрастности судей при разрешении споров с государством не выглядят слишком убедительно. Судебная администрация достаточно часто вынуждена выступать в роли просителя у исполнительной власти всех уровней, а судьи не являются абсолютно независимыми от судебной администрации. Поэтому участие арбитражных заседателей в арбитражном процессе может быть актуально именно в делах по спорам с публичной властью, где они могут нейтрализовать влияние последней на государственного судью. В делах же по частноправовым спорам участие арбитражных заседателей неактуально.
То, что закон столь жестко и без видимых правовых обоснований отсекает арбитражных заседателей от участия в осуществлении правосудия именно по делам, возникающим из публичных правоотношений, на наш взгляд, свидетельствует о явном стремлении законодателя оградить власть от неконтролируемого развития и исхода процесса, вероятность чего при участии неподконтрольных государству заседателей повышается.
Власть явно демонстрирует, что она доверяет рассматривать требование к себе только назначенному ею суду и никаких "сюрпризов", которые могли бы преподнести "заседатели не от государства", она не потерпит. Конституционное право граждан на участие в отправлении правосудия (ч. 2 ст. 5 Конституции) и контроль за судебной деятельностью со стороны гражданского общества на эту сферу, следуя логике законодателя, не распространяются.
Положения абз. 2 ч. 3 ст. 17 АПК, заведомо исключающие рассмотрение с участием арбитражных заседателей любых дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, не могут не снижать доверия общества к суду, уверенности в неподверженности его давлению со стороны властных структур или судебной администрации. Напротив, возможность участия заседателей в таких делах сама по себе является определенной гарантией того, что "административный ресурс" не используется, что судья защищен от неформального давления и, следовательно, беспристрастен и независим. Задача процессуального закона - обеспечивать эти основополагающие правовые ценности конкретными процессуальными механизмами (в том числе и превентивного характера), направленными на нейтрализацию возможного влияния на суд. Возможность привлечения в соответствующих случаях арбитражных заседателей по ходатайству участвующих в деле лиц - из ряда таких механизмов, и запрет на его использование вряд ли будет способствовать как обеспечению независимости суда, так и эффективной защите прав юридических и физических лиц, пострадавших от действий либо бездействия власти (что особенно важно). Изложенное в полной мере относится и к гражданскому процессу, в котором участие народных заседателей не допускается вовсе, в том числе и по делам, возникающим из публичных правоотношений.
Если признать, что в общей форме (т.е. применительно к любым делам, возникающим из публичных правоотношений) запрет на участие арбитражных (народных) заседателей не имеет теоретического и практического обоснования, тогда возникает необходимость проанализировать конкретные категории дел, возникающих в публично-правовой сфере, по которым такое участие затрудняет осуществление правосудия либо является нежелательным или невозможным по иным заслуживающим внимания причинам.
В арбитражном процессе в делах об оспаривании нормативных правовых актов предметом судебной деятельности является проверка соответствия оспариваемого нормативного акта нормативному акту, имеющему большую юридическую силу. Нарушение или ненарушение оспариваемым нормативным актом прав лица, обратившегося с заявлением о признании нормативного акта недействующим, не имеет значения для разрешения дела. Суд, установив несоответствие оспариваемого нормативного акта нормативному акту, имеющему большую юридическую силу, обязан признать оспариваемый нормативный акт недействующим и в том случае, если права заявителя этим актом не нарушены.
Следовательно, спецификой соответствующих дел является то, что вопросы факта в них не имеют значения, деятельность суда сосредоточена исключительно на правовой стороне вопроса. Для рассмотрения таких дел действительно уместнее привлекать только профессиональных судей, в связи с чем запрет на участие арбитражных заседателей в разрешении таких дел вполне оправдан. В делах же об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) государственных и иных органов и должностных лиц совсем иная ситуация.
Незаконность ненормативного акта, действия (бездействия) органа не влечет удовлетворения требования оспаривающего их заявителя, если им не доказано, что данным актом, действием (бездействием) действительно нарушены его права. Следовательно, заявитель должен доказать наличие у него права, которое он полагает нарушенным, и указать, в чем состоит нарушение этого права, какие негативные последствия созданы оспариваемым ненормативным актом, действием (бездействием) конкретно для него и в чем именно эти последствия состоят.
Соответствующие обстоятельства могут иметь оценочный характер, быть не всегда очевидными, требующими исследования вопросов факта, в связи с чем участие арбитражных заседателей по данной категории дел вполне уместно, тем более, что сроки их рассмотрения (два месяца - ч. 1 ст. 200 АПК) вполне позволяют заявить ходатайство о привлечении арбитражного заседателя не позднее, чем за один месяц до начала судебного разбирательства, как того требует ч. 2 ст. 19 АПК.
По делам об административных правонарушениях, в которых в предмет судебной деятельности входит установление события административного правонарушения и факта совершения его лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, выяснение вопросов вины лица, которому вменяется совершение административного правонарушения, наличия смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств, участие арбитражных заседателей еще более актуально.
Препятствие в их привлечении к участию в рассмотрении соответствующих дел заключается в крайне сжатых сроках рассмотрения соответствующих дел (15 дней по делам о привлечении к административной ответственности - ч. 1 ст. 205 АПК, 10 дней по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности - ч. 1 ст. 210 АПК). В такие сроки обеспечить привлечение арбитражных заседателей действительно может оказаться затруднительным, и уж во всяком случае ясно, что ходатайство о рассмотрении дел об административных правонарушениях с участием арбитражных заседателей не может быть подано за месяц до начала судебного разбирательства.
Установленные АПК сжатые сроки рассмотрения соответствующих дел отчасти связаны со сроками давности привлечения к административной ответственности. По общему правилу, установленному ч. 1 ст. 4.5 КоАП, этот срок составляет два месяца со дня совершения правонарушения, а при длящемся правонарушении - со дня его обнаружения (ч. 2 ст. 4.5 КоАП). По истечении срока давности лицо не может быть привлечено к административной ответственности. Поэтому в тех случаях, когда срок давности привлечения к административной ответственности не превышает двух месяцев, краткость срока рассмотрения дела об административном правонарушении имеет вполне понятное и логичное объяснение. Соответственно и рассмотрение дел об административных правонарушениях без участия арбитражных заседателей в этих случаях оправдано.
Но по ряду административных правонарушений, а именно по правонарушениям в экономической сфере, срок давности привлечения к административной ответственности составляет не два месяца, а один год (ч. 1 ст. 4.5 КоАП). Следовательно, отсутствует необходимость в ускоренном порядке рассмотрения таких дел, и соответствующие сроки вполне могут быть скорректированы в сторону их увеличения, вследствие чего отпадают препятствия к привлечению арбитражных заседателей, тем более что дела об административных правонарушениях, по которым установлен годичный срок давности, являются наиболее сложными, а санкции за соответствующие нарушения - максимально тяжелыми.
В делах же об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности проблемы срока давности привлечения к административной ответственности и вовсе не существует.
Это связано, во-первых, с тем, что оспаривание в судебном порядке вынесенного административным органом решения о привлечении к административной ответственности не влияет ни на давность привлечения к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП), поскольку лицо уже привлечено к ней оспариваемым актом, ни на давность исполнения постановления о назначении административного наказания, срок которой начинается лишь после вступления этого решения в силу (ч. 1 ст. 31.9 КоАП). Время нахождения дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности в арбитражном суде также не влияет на сроки давности, установленные ст. ст. 4.5, 31.9 КоАП.
Во-вторых, это связано с иной функцией суда по рассматриваемой категории дел, чем в делах, указанных в § 1 гл. 25 АПК.
В делах, указанных в § 2 гл. 25 АПК, суд не привлекает к ответственности; его роль ограничивается функцией судебного контроля - проверкой законности и обоснованности решения административного органа, которым лицом привлечено к административной ответственности. В соответствующей судебной деятельности отсутствует карательная составляющая - назначение административного наказания. Суд, конечно, может изменить постановление административного органа, но при этом не вправе усиливать наказание.
В случае отмены судебного акта, которым удовлетворено требование заявителя, и вынесения нового судебного акта об отказе в удовлетворении требования не происходит привлечения лица к административной ответственности судом, принявшим новый судебный акт, так как последний в этом случае лишь подтверждает законность ранее вынесенного административным органом решения о привлечении к ответственности. Следовательно, и в этом случае никаких последствий, связанных с давностью привлечения к ответственности, не наступает.
При таких обстоятельствах отсутствует видимая необходимость в установлении столь сжатых сроков рассмотрения арбитражным судом дел, указанных в § 2 гл. 25 АПК, что вытекает из сложности этих дел и характера применяемых санкций. Поэтому сроки рассмотрения дел об оспаривании решений административных органов без какого-либо ущерба могут быть увеличены, в связи с чем и по данной категории дел отпадают препятствия в привлечении к их рассмотрению арбитражных заседателей.
По делам о взыскании обязательных платежей и санкций (гл. 26 АПК) установлен двухмесячный срок их рассмотрения, который вполне позволяет привлекать арбитражных заседателей в общем порядке.
Наконец, все остальные дела, возникающие из публичных правоотношений, не указанные в гл. 23 - 26 АПК, рассматриваются, поскольку иное не предусмотрено законом, по правилам гл. 22 АПК, которая никаких изъятий по срокам их рассмотрения из общих правил, предусмотренных гл. 14, 19 АПК, не устанавливает. Следовательно, и по этим делам препятствий в привлечении арбитражных заседателей, связанных со сроками рассмотрения соответствующих дел, не имеется.
В гражданском процессе ситуация обстоит сходным образом. Различие состоит лишь в том, что дела об административных правонарушениях не подпадают под регулирование ГПК и, кроме того, судами общей юрисдикции рассматриваются дела о защите избирательных прав и права на участие в референдуме, по некоторым из которых установлены сокращенные сроки их рассмотрения (ст. 260 ГПК).
В связи с этим было бы оправданно предусмотреть в законе возможность участия арбитражных (народных) заседателей в рассмотрении дел, возникающих из публичных правоотношений (при наличии соответствующего ходатайства), за исключением дел об оспаривании нормативных правовых актов, а также дел, срок рассмотрения которых в соответствии с процессуальным законом не превышает одного месяца.
C. Проблемы оптимизации устройства инстанционной системы
и формирования состава суда апелляционной инстанции
Инстанционная система проверки законности и обоснованности судебных актов служит реализации права на судебный контроль <*>. Последнее, в свою очередь, является одним из аспектов права доступа к суду.
--------------------------------
<*> Как справедливо отмечает Е.Б. Абросимова, право каждого на пересмотр первичного решения суда означает апелляционный характер процесса в суде второй инстанции. "Реализация только этого одного фундаментального принципа требует кардинального пересмотра судоустройства и судебного процесса в нашей стране... Проблема состоит в том, что современная судебная система России, заложенная в настоящем виде еще в 1929 г., "настроена" на кассационный тип второй инстанции" (Судебная власть / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003. С. 492).
В Рекомендации N R(95)5 КМСЕ указал, что процедуры обжалования должны быть обеспечены не только по уголовным, но и по гражданским и торговым делам. Вместе с тем является общепризнанным, что увеличение числа жалоб и продолжительности производства по ним может ущемить право любого лица на разбирательство в разумный срок в соответствии со ст. 6 Конвенции. Неэффективные или ненадлежащие процедуры и злоупотребление сторон правом на жалобу служат причиной неоправданных задержек и могут подорвать доверие общества к системе правосудия. В связи с этим особую актуальность приобретают не только эффективные процедуры обжалования, но и, прежде всего, оптимальное устройство инстанционной системы.
Основные положения на этот счет содержатся в упомянутой Рекомендации N R(95)5 от 7 февраля 1995 г. относительно введения в действие и улучшения функционирования систем и процедур обжалования по гражданским и торговым делам. Данная Рекомендация была принята с учетом ранее изданных КМСЕ документов, а именно: Рекомендации N R(81)7 о мерах по облегчению доступа к правосудию; Рекомендации N R(84)5 о принципах гражданского судопроизводства, направленных на улучшение функционирования системы правосудия; Рекомендации N R(86)12 относительно мер по предотвращению и сокращению чрезмерного объема работы в судах и Рекомендации N R(93)1 об эффективном доступе к правосудию беднейших слоев населения.
Сформулированные в Рекомендации N R(95)5 общие принципы права на судебный контроль заключаются в следующем:
а) в принципе должна существовать возможность контроля за любым решением нижестоящего суда ("суд первой инстанции") со стороны вышестоящего суда ("суд второй инстанции");
b) если будет сочтено целесообразным предусмотреть изъятия из этого принципа, любые такие изъятия должны быть основаны на законе и должны соответствовать общим принципам справедливости;
c) сторонам должна предоставляться информация относительно их прав на обжалование и относительно того, каким образом это право должно осуществляться, в частности о сроках подачи жалобы;
d) судьям вышестоящих судов должно быть запрещено участвовать в разбирательстве тех дел, рассмотрением которых они занимались в нижестоящем суде.
Право на судебный контроль не является абсолютным. КМСЕ признает допустимым и даже желательным введение определенных ограничений на судебный контроль, основанных на презумпции о том, что в принципе вопросы судебного спора должны определяться на уровне суда первой инстанции. Суду первой инстанции должны представляться все возможные претензии, факты и доказательства. Государствам следует рассмотреть возможность принятия законодательства или других мер, направленных на достижение этой цели.
КМСЕ ориентирует государства - члены Совета Европы на создание процессуальных механизмов, которые предотвращали бы обжалование решений суда первой инстанции. Так, чтобы позволить сторонам оценить, следует ли им осуществлять свое право на обжалование, и быть в состоянии, когда это возможно, ограничить это право, закон должен обязывать суд первой инстанции давать четкое и полное обоснование своих решений с использованием понятных формулировок. В принципе не требуется никакого обоснования решений по вопросам, которые не оспариваются или по которым решения вынесены присяжными.
Ряд вопросов КМСЕ рекомендует вообще исключить из права на апелляцию. Так, в упомянутой Рекомендации N R(95)5 отмечается, что для обеспечения того, чтобы суд второй инстанции рассматривал только надлежащие вопросы, государствам следует рассмотреть возможность принятия некоторых или всех нижеперечисленных мер:
а) исключить из права на апелляцию ряд категорий дел, например исковых требований на небольшую сумму;
b) ввести требование о получении разрешения суда на подачу жалобы;
с) установить конкретные предельные сроки для осуществления права на обжалование;
d) установить отсрочку осуществления права на обжалование по ряду промежуточных вопросов до подачи главной жалобы по основному делу.
Для предотвращения злоупотреблений системой обжалования рекомендуется предусматривать во внутреннем законодательстве стран-участниц возможность требовать от лиц, подающих жалобу, на раннем этапе представления разумных оснований для своих жалоб и указания использованных средств правовой защиты. Рекомендуется также разрешить суду второй инстанции отклонять в соответствии с упрощенной процедурой (например, без информирования об этом другой стороны) любые жалобы, которые представляются ему явно необоснованными, неразумными или поданными с намерением досадить; в этих случаях можно предусмотреть применение таких санкций, как наложение штрафа. Когда судебное решение подлежит немедленному исполнению, рекомендуется разрешить приостанавливать исполнение только тогда, когда в результате исполнения лицу, подавшему жалобу, будет причинен непоправимый или серьезный ущерб или когда это сделает невозможным отправление правосудия на более позднем этапе; в подобных случаях должен вноситься залог, обеспечивающий присужденную сумму. Когда судебное решение подлежит немедленному исполнению, рекомендуется разрешить суду второй инстанции отказывать в слушании дела в случае неисполнения лицом, подавшим жалобу, указанного решения, если только оно не предоставило надлежащего обеспечения или суд первой или второй инстанции не приостановил исполнение решения. Когда вынужденные задержки возникают по вине одной из сторон, рекомендуется требовать от этой стороны покрытия дополнительных расходов, обусловленных задержкой.
В качестве одного из важнейших средств для обеспечения быстрых и эффективных слушаний по жалобам в ст. 6 Рекомендации N R(95)5 предлагается отказаться от использования услуг большего числа судей, чем это необходимо для рассмотрения дел <*>. Один судья мог бы использоваться, например, для рассмотрения некоторых или всех следующих вопросов: ходатайств о разрешении на подачу жалобы; процессуальных ходатайств; дел, касающихся несовершеннолетних; когда об этом просят стороны; когда дело представляется явно необоснованным; дел, касающихся семьи; срочных дел. Указанные рекомендации могут быть весьма полезными для отечественного законодателя, естественно, с учетом территории нашей страны, устройства ее судебной системы и реалий российской правоприменительной практики.
--------------------------------
<*> Как отмечал Г. Семека-Максимович, "судоговорение Древней Греции искало коллегий, отражавших действительно весь народ: судебные коллегии по несколько сот человек были не редки. Римляне, позаимствовав идеи коллегиальных судов, всегда держались того принципа, что голоса судей не только нужно считать, но и взвешивать, почему никогда не увлекались многочисленными коллегиями. Континент Европы и Великобритания, долгие периоды предпочитавшие и в гражданском суде коллегии, ныне склонны в господствующих течениях науки и практики относиться к коллегиальному составу суда очень экономно и беречь каждую отдельную силу, каковой является судья, не заставляя делать того многих сразу, что при современной технике может выполнить легко, скорее и не хуже один" (Семека-Максимович Г. Облегчение суда. Пг., 1916. С. 20).
Одним из наиболее слабых звеньев в системе судебного контроля в нашей стране остается кассационная инстанция судов общей юрисдикции. График работы кассационной инстанции в судах общей юрисдикции нередко строится таким образом, что на рассмотрение дела нередко отводится лишь 10 - 15 минут. При таком графике судопроизводство превращается в конвейер, судьи нередко не успевают не только проверить решение, но зачастую даже вникнуть в суть кассационной жалобы, в особенности, когда речь идет о сложных делах. Реально относительно знаком с делом лишь судья-докладчик, два других судьи в лучшем случае могут что-то уловить "на слух", в большинстве же случаев вовсе не вмешиваются в процесс, всецело полагаясь на мнение судьи, знакомившегося с делом <*>. Коллегиальность суда, имеющая целью максимально объективное рассмотрение дела, в подобных условиях оборачивается своей противоположностью и превращается в фактическое препятствие к доступу к правосудию.
--------------------------------
<*> Как справедливо указывает А.Т. Боннер, "принцип коллегиальности соблюдается в суде второй инстанции чисто формально, поскольку двое из трех судей за редчайшим исключением с материалами дела до его рассмотрения по существу ознакомиться не в состоянии. В то же время даже формальное присутствие в коллегии отнимает у судей массу времени. Реально это приводит к тому, что качественно изучить материалы дела не может даже докладчик,.. на разрешение дела по кассационной жалобе приходятся считанные минуты. Все это ведет к нервозности, спешке, оставлению без изменения явно незаконных и необоснованных судебных постановлений, появлению разного рода вполне обоснованных нареканий со стороны участников процесса" (Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. М., 2001. С. 96 - 97).
Если нет оснований сомневаться в беспристрастности и объективности судьи, то никакой особой надобности в коллегиальном рассмотрении дела в суде второй инстанции нет; если же такие сомнения имеются, то судья вовсе не вправе принимать участие в разбирательстве ни единолично, ни в коллегиальном составе, в этом случае он обязан взять самоотвод.
Коллегиальное рассмотрение дела в судах общей юрисдикции в кассационной инстанции ничего не прибавляет и в плане профессионализации процесса: если судья компетентен в рассматриваемом вопросе, то он вполне способен принять решение единолично, если же некомпетентен, то ему не следует поручать рассмотрение соответствующих дел. Добавление же двух других некомпетентных в данной категории дел судей является чисто количественным увеличением, которое не ведет к улучшению качества разбирательства, и шире - качества судопроизводства.
Доступность правосудия применительно ко второй инстанции предполагает не формальное принятие и формальное рассмотрение жалобы, а полноценное судебное разбирательство, возможность для лиц, участвующих в деле, развернуто изложить свою правовую позицию и возможность для суда воспринять и осмыслить их доводы, изучить материалы дела, имеющиеся доказательства и проанализировать применимый к спорному правоотношению закон. Ныне кассационная инстанция судов общей юрисдикции в большинстве случаев вынуждена оставлять без изменения решение суда первой инстанции, небезосновательно полагая, что у последнего было больше времени и возможностей проанализировать дело, и не имея времени достаточно глубоко вникнуть в суть вопроса, а зачастую и просто разобраться в законодательстве <*>.
--------------------------------
<*> Нельзя не согласиться с замечанием А.Т. Боннера, что единоличный судья, "разрешающий дело в кассационном порядке, имел бы намного больше времени для изучения его материалов, рассмотрения дела по существу и написания кассационного определения. Отказ от формальной "коллегиальности" поднял бы роль и значение единоличного судьи-председательствующего в судебном заседании, повысил качество рассмотрения дел по кассационным жалобам и протестам, снял или уменьшил многие поводы для недовольства лиц, участвующих в деле" (Там же. С. 97).
Между тем материальное право развивается очень динамично, что отражает объективные изменения в экономическом устройстве общества. Суды общей юрисдикции традиционно рассматривали семейные, трудовые и жилищные споры, где законодательство было достаточно консервативным, а судебная практика отличалась устойчивостью. Соответственно численность судей, рассматривающих гражданские дела, определялась исходя из стандартности подавляющего большинства дел, а специализация судей в условиях неразвитости гражданского оборота не имела решающего значения.
Из вышесказанного следует, что решающее значение для правильного разрешения спора имеет не столько коллегиальное рассмотрение спора, сколько специализация судей общей юрисдикции, которая давно практикуется в арбитражных судах. Как указывал С.М. Амосов, "при всех преимуществах коллегиальности наиболее приемлемым все же остается единоличное рассмотрение... На практике формирование выводов по делу зависит главным образом от позиции судьи-докладчика. В редких случаях решение принимается вопреки его выводам" <*>.
--------------------------------
<*> Амосов С.М. Пути совершенствования арбитражного процессуального законодательства // Хозяйство и право. 1994. N 3. С. 35.
Арбитражные суды хотя и созданы специально для рассмотрения экономических споров, тем не менее ввели и внутреннюю специализацию по судебным коллегиям, судебным составам и судьям, поскольку совершенно понятно, что судья не может быть специалистом во всех областях права.
Новый ГПК почти полностью отказался от рассмотрения дел по первой инстанции в коллегиальном составе. Однако не появилось никаких статистических данных, свидетельствующих о резком увеличении числа отмененных судебных постановлений, чего можно было бы ожидать, если бы связь между составом суда (коллегиальный или единоличный) и качеством решения объективно действительно существовала. Нет никаких оснований для допущения, что переход на единоличное рассмотрение дел в суде второй инстанции может отрицательно повлиять на законность и обоснованность выносимых этим судом судебных постановлений.
В настоящее время апелляционные жалобы на решения и определения мировых судей рассматриваются судьей районного суда единолично. К такому решению законодателя вынудили объективные реалии: в случае коллегиального рассмотрения соответствующих жалоб численности судей районных судов, которые рассматривают также и подсудные районному суду дела по первой инстанции, очевидно, было бы недостаточно для того, чтобы они могли справиться с двойной нагрузкой. Тем более остро такая проблема возникает в небольших судах, где для формирования коллегиального апелляционного состава пришлось бы включить в него всех или почти всех наличных судей данного суда, что затруднило бы рассмотрение ими дел по первой инстанции.
Тем не менее такое решение оказалось вполне эффективным. Районные суды за счет передачи значительного числа дел в ведение мировых судей <*> и единоличного рассмотрения апелляционных жалоб <**> получили возможность работать в относительно нормальном режиме, при этом возможности для всесторонней проверки решений мировых судей, несомненно, возросли, что способствует повышению качества правосудия, а значит, и реализации задач гражданского судопроизводства.
--------------------------------
<*> В 2002 г. мировыми судьями принято к производству 2356 тыс. гражданских дел, 945,1 тыс. дел об административных правонарушениях, 244,9 тыс. уголовных дел. Районными судами по первой инстанции за тот же период было рассмотрено 2672 тыс. гражданских дел, 989,6 тыс. дел об административных правонарушениях и 1169 тыс. уголовных дел (Российская юстиция. 2003. N 8. С. 73 - 78).
<**> Последнее положение вызвало неприятие некоторых специалистов. "Отказ от коллегиального порядка пересмотра решений мирового судьи, - указывает М.В. Боровский, - выхолащивает саму идею апелляции... Главное здесь - повышение уровня рассмотрения дела, пересмотр его более квалифицированными судьями, коллегиальное рассмотрение дела..." (Судебная власть / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003. С. 409).
Вторая инстанция по делам, рассматриваемым мировыми судьями, стала полной апелляцией: суд апелляционной инстанции в соответствии с ч. 2 ст. 327 ГПК рассматривает дело по правилам производства в суде первой инстанции, не связан пределами апелляционной жалобы, вправе устанавливать новые факты и исследовать новые доказательства (ч. 3 ст. 327), не вправе направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции (ст. 328), обязан принять окончательное (финальное) решение либо определение, что исключает возможность хождения дела между первой и второй инстанцией "по кругу" <*>. В этом несомненные преимущества рассматриваемой инстанционной реформы. Вместе с тем в ее ходе выявились и некоторые негативные стороны. Если в районных (городских) судах все же предпринимались попытки некоторой специализации судей (по крайней мере специализации по гражданским и уголовным делам), то мировому судье приходится рассматривать все отнесенные к его подсудности гражданские дела, дела об административных правонарушениях и уголовные дела. Как справедливо отмечала М.С. Шакарян, "трудно себе представить, что мировые судьи могут справиться с таким многообразием дел, учитывая еще и неоднородность гражданских. При многочисленных призывах к специализации и даже созданию специализированных судов появляется универсальный мировой судья - "многостаночник" <**>.
--------------------------------
<*> Интерес представляют такие цифры: за 2001 г. при апелляционном порядке пересмотра судебных актов оставлено в силе 99,9% решений мировых судей, а при кассационном - 74,8% решений районных судов. Это связывается с тем, что кассационная инстанция при обнаружении процессуальных нарушений направляет дело на новое рассмотрение, в то время как апелляционная инстанция, не имея такого права, устраняет допущенные нарушения при повторном рассмотрении дела (Попов П. Создать апелляционную инстанцию для пересмотра решений районных судов // Российская юстиция. 2002. N 9. С. 30).
<**> Шакарян М.С. О некоторых недостатках и противоречиях в процессуальном законодательстве и их причинах // Проблемы защиты прав и законных интересов граждан и организаций. Краснодар, 2002. С. 280. В литературе отмечается, что выбранный в последние годы путь проведения судебной реформы "(реформировать правосудие через его главную фигуру - судью) ошибочен, поскольку не приводит к коренному улучшению дел в правосудии, уводит усилия законодателя от актуальных проблем совершенствования процессуального законодательства, эффективности функционирования судебной системы" (Зеленин С. Совершенствовать надо не статус судей, а эффективность правосудия // Российская юстиция. 2002. N 1. С. 33).
В законе остался нерешенным вопрос о замещении мирового судьи в случае его временного отсутствия <*>, что приводит к ситуациям, когда в период отпуска, болезни, учебы мирового судьи судебный участок перестает функционировать; при этом обращение к другому мировому судье невозможно, поскольку этим нарушались бы правила подсудности.
--------------------------------
<*> Никодимов А. Мировой судья временно отсутствует: как быть? // Российская юстиция. 2003. N 6. С. 42.
Создание мировой юстиции, безусловно, позволило разгрузить районные суды от значительного числа гражданских дел и в особенности от дел об административных правонарушениях. Однако процессуальное законодательство на это явление не оказало никакого влияния: мировые судьи осуществляют судопроизводство по тем же самым правилам, что и все остальные суды общей юрисдикции, рассматривающие гражданские дела по первой инстанции, никакого упрощения процесса у мировых судей не произошло.
Разгрузка районных судов происходит не по причине эффективности института мировой юстиции как такового, а в результате банального увеличения общей численности судей общей юрисдикции и расходов на финансирование судебной системы <*>.
--------------------------------
<*> В соответствии с Федеральным законом "О федеральном бюджете на 2004 год" (приложения N 6, 21) ассигнования из федерального бюджета на судебную власть составляют 33250793,1 тыс. руб. (СЗ РФ. 2003. N 52. Ст. 5038). В бюджете 2003 г. ассигнования на судебную власть предусматривались в сумме 25481900 тыс. руб., в 2002 г. - 19111999,8 тыс. руб., в 2001 г. - 11333920,4 тыс. руб. Рост затрат на финансирование судебной системы виден на следующих цифрах: в 2000 г. бюджетные объемы судебной системы выросли на 70,5%, в 2001 г. - на 23,3%, в 2002 г. - на 59,1%, в 2003 г. - на 23,7% (Гусев А. Ресурсы и суды // Российская юстиция. 2003. N 12. С. 18).
Понятно, что такой же эффект имело бы простое увеличение численности судей районных судов, в связи с чем трудно рассматривать создание мировой юстиции как фактор, способствующий разгрузке суда.
Обособление судебных участков приводит к тому, что мировой судья оказывается предоставленным самому себе. При отмене его решения в надзорном порядке и направлении дела на новое рассмотрение трудно обеспечить рассмотрение дела в ином составе суда, для этого придется передавать дело другому мировому судье (п. 4 ч. 2 ст. 33 ГПК).
Представляется, что назрела необходимость реорганизации судебных участков, объединение мировых судей одного района, города в один суд, который рассматривал бы дела мелких исков по упрощенной процедуре <*> (как это, например, имеет место в США) <**> с сохранением за районным судом функций апелляционной инстанции <***>. Подобная реорганизация вполне может быть произведена в пределах имеющейся численности мировых судей и судей районных (городских) судов и без увеличения ассигнований на содержание соответствующих судов.
--------------------------------
<*> О некоторых путях упрощения процессуального порядка рассмотрения дел у мирового судьи см.: Афанасьев С., Савельева Г. Производство у мирового судьи нуждается в совершенствовании // Российская юстиция. 2002. N 5. С. 41.
<**> Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: Дис. ... докт. юрид. наук. Воронеж, 2001. С. 213.
<***> В Российской империи мировые суды представляли собой обособленную ветвь судебной власти, включающую участковых мировых судей (первая инстанция) и съезд мировых судей (апелляционная инстанция) всего уезда или города. Как справедливо отмечает М.В. Боровский, мировая юстиция в новой России не является сколь-нибудь автономной системой, а представляет собой просто совокупность отдельных мировых судей, никак не связанных между собой (Судебная власть / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003. С. 410).
Другой проблемой инстанционного устройства судов общей юрисдикции остается отсутствие полной апелляции <*> в отношении дел, рассматриваемых в настоящее время районными (городскими) судами по первой инстанции.
--------------------------------
<*> В теории гражданского процесса апелляционное производство разделяется на полную и неполную апелляцию. См. об этом: Рихтер А.К. О полной и неполной апелляции // Журнал Министерства юстиции. СПб., 1907. N 3; Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1912. С. 231.
Полная апелляция <*> существует в настоящее время в отношении всех дел, рассматриваемых мировыми судьями (а это 47% всех гражданских дел, рассматриваемых судами общей юрисдикции, и 49% дел об административных правонарушениях), а также в отношении всех дел, рассматриваемых арбитражными судами. В такой ситуации нет причин сохранять отсутствие полной апелляции в отношении оставшихся в районных судах гражданских дел, подсудных им по первой инстанции <**>.
--------------------------------
<*> По определению И.Е. Энгельмана, "апелляция есть просьба стороны, считающей решение суда первой инстанции во всем или в известной части неправильным, о новом рассмотрении и перерешении дела судом высшей инстанции, причем безразлично, на каком основании оспаривается решение: по неправильности ли установления фактических обстоятельств, или по неправильному применению закона, или же потому, что представленный стороною материал был неполный" (Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. С. 386).
<**> Соответствующие предложения неоднократно высказывались в литературе. См., напр.: Попов П. Создать апелляционную инстанцию для пересмотра решений районных судов // Российская юстиция. 2002. N 9. С. 30.
Данная проблема также может быть решена без увеличения общей численности судей районных судов, а также численности ныне действующих в качестве кассационной инстанции краевых, областных и равных им судов и без дополнительных ассигнований на эти цели. Это может быть сделано за счет введения единоличного рассмотрения таких дел в апелляционном порядке, создания в составе краевых, областных судов апелляционной инстанции. Ее функции могут выполнять судьи, которые ныне рассматривают в кассационном порядке жалобы на судебные постановления районных судов в коллегиальном составе.
Подобная реорганизация позволит решить и третью проблему инстанционного устройства судов общей юрисдикции: создать в качестве третьей судебной инстанции полноценную кассационную инстанцию в судах субъектов Российской Федерации, упразднив надзорные функции президиумов этих судов.
Как указывает Т.Е. Абова, "в арбитражной системе заинтересованное лицо вправе трижды непосредственно возбудить производство в судебных инстанциях, защищая свои права (суд первой, апелляционной и кассационной инстанции). В судах общей юрисдикции их только две. В арбитражном суде только одна надзорная инстанция, в судах общей юрисдикции - три... Соотношение три к одному или два к трем явно показывает, что структура арбитражных судов более демократична, чем судов общей юрисдикции" <*>.
--------------------------------
<*> Абова Т.Е. Арбитражный суд в судебной системе России // Государство и право. 2000. N 9. С. 9 - 10. Как отмечал В.А. Анохин, в многоступенчатости проверки правильности решений арбитражного суда нет ничего одиозного, и такую систему нужно только приветствовать (Анохин В.А. Проблемы арбитражного суда и процесса // Хозяйство и право. 1997. N 4. С. 176).
С принятием нового ГПК возможности пересмотра судебных актов в порядке надзора еще больше сузились.
Так, статья 377 ГПК не предусматривает возможности пересмотра Верховным Судом РФ в надзорном порядке решений и определений мировых судей, а также апелляционных решений и апелляционных определений районных судов.
Формируемая указанными судебными актами практика ныне может быть скорректирована лишь президиумами краевых, областных и равных им судов (п. 1 ч. 3 ст. 377 ГПК). Такое регулирование умаляет возможности Верховного Суда РФ по обеспечению единства судебной практики в случаях, когда соответствующие дела не пересматривались президиумами указанных судов: согласно п. 3 ч. 2 ст. 377 ГПК в Судебную коллегию по гражданским делам Верховного Суда РФ могут быть поданы надзорные жалобы на постановления президиумов данных судов, следовательно, если судья краевого, областного и равного им суда вынес определение об отказе в истребовании дела (ч. 5 ст. 381 ГПК), то дальнейшее обжалование в надзорном порядке судебных постановлений мировых судей, апелляционных решений и апелляционных определений районных судов невозможно.
Получается, что если указанные судебные постановления не пересматривались первым звеном надзорной инстанции - президиумом краевого, областного и равного им суда, - то последующая их проверка в высшей судебной инстанции не допускается.
Такое регулирование не стимулирует пересмотр соответствующих судебных постановлений президиумами краевых, областных и равных им судов, поскольку в случае вынесения ими постановления по результатам пересмотра в надзорном порядке судебных актов мировых судей, апелляционных решений и определений районных судов такое постановление может быть пересмотрено Судебной коллегией Верховного Суда РФ, если же президиум не пересматривал указанные судебные акты, то и риска последующей отмены постановления президиума не существует.
Чем меньше соответствующих дел пересмотрит президиум, тем лучше будут показатели его работы, которые измеряются количеством постановлений президиума, отмененных или измененных Верховным Судом РФ.
Не намного лучше обстоят дела и с возможностью обжалования в Верховный Суд РФ решений и определений районных судов, а также кассационных определений краевых, областных и равных им судов, принятых по результатам пересмотра указанных постановлений районных судов <*>.
--------------------------------
<*> Изложенное ниже в полной мере относится к решениям и определениям гарнизонных военных судов, кассационным определениям окружных (флотских) военных судов и постановлениям президиумов окружных (флотских) военных судов, рассматривающих в надзорном порядке жалобы на указанные решения и определения. Соответствующие судебные постановления могут быть обжалованы в Военную коллегию Верховного Суда РФ при тех же условиях.
Согласно первоначальной редакции п. 3 ч. 2 ст. 377 ГПК обжалование в Судебную коллегию по гражданским делам Верховного Суда РФ соответствующих судебных актов допускалось, лишь если жалобы на указанные решения и определения были оставлены без удовлетворения президиумом краевого, областного и равного им суда.
Таким образом, с делами, рассматриваемыми районными судами по первой инстанции, сложилась практически та же ситуация, что и с делами, рассматриваемыми мировыми судьями.
Если дело, рассмотренное районным судом, не истребовалось (и, соответственно, не пересматривалось президиумом), то обжалование вынесенных по такому делу судебных постановлений не допускалось.
Получалось, что при пассивности президиумов краевых, областных и равных им судов из сферы судебного контроля со стороны Верховного Суда РФ практически оказались выведены вообще все дела, рассматриваемые по первой инстанции низовыми звеньями судебной системы, т.е. мировыми судьями и районными судами, т.е. почти вся судебная практика, формируемая в двух основных звеньях системы судов общей юрисдикции.
Ясно, что такое положение оказывалось нетерпимым, поскольку возможности Верховного Суда РФ по обеспечению единства судебной практики в основных звеньях судебной системы фактически исчерпывались проверкой судебных постановлений, принятых в порядке надзора президиумами краевых, областных и равных им судов.
Поэтому уже в июле 2004 г. в п. 3 ч. 2 ст. 377 ГПК Федеральным законом от 28.07.2004 г. N 94-ФЗ <*> были внесены изменения, суть которых состояла в том, что возможность обращения в Верховный Суд РФ с надзорной жалобой на решения и определения районных судов, принятые ими по первой инстанции, а также на кассационные определения краевых, областных и равных им судов увязывалась с предварительным обжалованием соответствующих судебных постановлений в президиум краевого, областного и равного им суда, т.е. в "первую" надзорную инстанцию <**>. Это существенно лучше первоначального порядка, поскольку при отказе в истребовании дела судьей надзорной инстанции первого уровня дело все же может быть проверено Верховным Судом РФ. Таким образом, законодатель ориентирует заявителей на то, чтобы до обращения в Верховный Суд РФ с надзорной жалобой использовать процессуальные возможности для пересмотра судебных постановлений президиумом краевого, областного суда.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3230.
<**> Аналогичные изменения были внесены в п. 4 ч. 2 ст. 377 ГПК применительно к условиям обжалования судебных актов соответствующих военных судов.
Такое регулирование более приемлемо, т.к., во-первых, позволяет в большей степени задействовать потенциал президиумов краевых, областных и равных им судов, которые теперь не застрахованы от контроля за качеством их работы со стороны Верховного Суда РФ и в тех случаях, когда в истребовании дела было отказано, т.е. пересмотр дела президиумом не осуществлялся, и, во-вторых, позволяет уменьшить нагрузку на Верховный Суд РФ, которая существенно возросла бы при допущении обжалования соответствующих судебных постановлений без предварительного обращения в первое звено надзорной инстанции - президиум краевого, областного суда.
Однако уже в октябре 2004 г. Верховным Судом РФ в порядке законодательной инициативы был подготовлен проект новых изменений в п. 3 ч. 2 ст. 377 ГПК. Их суть состоит в установлении следующего общего правила: обращение в Верховный Суд РФ с надзорной жалобой на решения и определения районного суда, вынесенные им по первой инстанции, и кассационные определения краевого, областного и равного им суда допускается при условии, что дела, по которым вынесены указанные решения и определения, рассматривались президиумом краевого, областного и равного им суда. Практически это означало бы возвращение к первоначальному порядку, если бы не исключение из этого правила, которое состоит в том, что если соответствующие дела не рассматривались президиумом, то надзорная жалоба в Судебную коллегию по гражданским делам Верховного Суда РФ все же может быть подана, но при одном из двух условий: 1) если обжалуемое решение, определение нарушает единство судебной практики или 2) нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц. Одновременно в проекте предлагается ввести дополнительные требования, которым должна отвечать надзорная жалоба, для того, чтобы она считалась приемлемой: в жалобе должны быть указаны условия, при которых она является допустимой, и приведено обоснование наличия этих условий.
Рассматриваемые предложения направлены на существенное ограничение возможностей для обжалования в Верховный Суд РФ вступивших в законную силу решений и определений районных судов, принятых ими по первой инстанции.
Между тем практика применения арбитражными судами ст. 304 АПК, содержащей сходные положения с положениями ч. 3 ст. 377 ГПК (в предусмотренной проектом редакции), позволяет заключить, что формулу "нарушение единства судебной практики" Президиум ВАС РФ вынужден толковать расширительно. В принципе, это правильно, поскольку, как справедливо отмечается в литературе <*>, судебный акт, принятый с существенным нарушением норм материального или процессуального права (ст. 387 ГПК), не может считаться практикообразующим; следовательно, такой акт нарушает единство судебной практики, соответствующей закону.
--------------------------------
<*> Комментарий к АПК РФ / Под ред. Г.А. Жилина. М.: Проспект, 2003. С. 775 (автор главы - Д.А. Фурсов).
Поэтому внесение предлагаемых изменений в ст. ст. 377, 378 ГПК представляется излишним.
Кроме того, в случае принятия соответствующих поправок они окажутся несогласованными с положениями ст. 387 ГПК, в которую никаких изменений, связанных с предлагаемыми проектом ограничениями в основаниях для обжалования судебных актов в порядке надзора, не вносится.
Между тем согласно ст. 387 ГПК основаниями для отмены или изменения судебных постановлений нижестоящих судов в порядке надзора являются существенные нарушения норм материального или процессуального права.
Получается, что в случае принятия указанных поправок обжаловать судебный акт можно будет по более узкому кругу оснований, чем круг оснований, по которым он может быть отменен или изменен.
Разумеется, устранение указанного несоответствия является лишь вопросом законодательной техники. Однако то обстоятельство, что спустя лишь несколько месяцев после внесения в п. 3 ч. 2 ст. 377 ГПК изменений принципиального характера, соответствующие нормы вновь подвергаются весьма существенной правке, свидетельствует о том, что у законодателя так и не сформировалось внятной позиции по вопросу о том, как, с одной стороны, сохранить за Верховным Судом РФ возможность реального контроля за процессами формирования судебной практики на местах (что невозможно без права отменять соответствующие судебные акты), а с другой - избежать лавинообразного поступления в Верховный Суд РФ надзорных жалоб, которые в силу их объема Верховный Суд РФ физически не сможет рассмотреть.
На нерациональность сохранения трех надзорных инстанций в гражданском процессе, целесообразность установления апелляционного пересмотра решений районных судов, а также на необходимость введения в гражданский процесс кассационного производства в точном смысле данной юридической категории (как это сделано в арбитражном процессе) указывалось и в период подготовки нового ГПК <*>.
--------------------------------
<*> Ярков В.В. К проекту Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации // Арбитражный и гражданский процесс. 2001. N 3. С. 4.
Данная реорганизация также не потребует дополнительных затрат по следующим причинам. Переход к единоличному рассмотрению судьями судов субъектов Российской Федерации дел во второй инстанции (которые ныне рассматриваются в составе трех судей) означает при сохранении прежней загрузки на каждого судью номинальное высвобождение из второй инстанции 2/3 имеющейся численности судей. Даже с учетом увеличения вдвое за счет указанного высвобождения численности судей, рассматривающих дела в качестве второй (апелляционной) инстанции (что было бы целесообразно в целях снижения их нагрузки), оставшегося количества (1/3) вполне достаточно для формирования кассационной инстанции. Тем более что, как показывает многолетняя статистика по арбитражным судам, количество обращений в кассационную инстанцию при наличии полноценной апелляционной инстанции значительно снижается за счет того, что апелляционная инстанция является основной в исправлении судебных ошибок. Кроме того, некоторые резервы дает и освобождение президиумов судов субъектов Федерации от надзорных функций.
Введение полной апелляции в судах общей юрисдикции в отношении проверки решений районных судов не должно означать невозможность кассационного обжалования решений и определений мирового судьи, районного суда, принятых по первой инстанции, а также апелляционных решений, определений районного суда.
В литературе высказывалась позиция, согласно которой в российском гражданском процессе должен существовать лишь один способ обжалования не вступивших в законную силу судебных актов, а именно апелляционный <*>; это, однако, не исключает судебной проверки вступивших в законную силу судебных актов в кассационном порядке <**>.
--------------------------------
<*> Борисова Е. Обжалование не вступивших в законную силу судебных решений в гражданском процессе // Российская юстиция. 2003. N 10. С. 18.
<**> В литературе кассационное производство в гражданском процессе применительно к существующему законодательному регулированию обоснованно рассматривается как неполная апелляция (там же).
Вряд ли можно согласиться с тем, что в новом ГПК закреплена окончательность решения апелляционной инстанции и невозможность кассационного обжалования решения мирового судьи и апелляционного решения, определения районного суда, проверявшего это решение в апелляционном порядке.
Функции полной апелляции и кассации (неполной апелляции) совершенно различны: в суде апелляционной инстанции дело рассматривается заново, в том числе по дополнительно представленным доказательствам, в то время как назначение суда кассационной инстанции - в возможности ликвидации вступивших в законную силу незаконных или необоснованных судебных актов, что, как правило, должно влечь направление дела на новое рассмотрение.
В аспекте доступности правосудия предлагаемое реформирование устройства инстанционной системы и порядка формирования состава суда в судах общей юрисдикции имело бы большое значение.
Суммируя изложенное, можно сформулировать следующие выводы:
1. Реформа инстанционной системы судов общей юрисдикции, начатая с введением полной апелляции в отношении решений мировых судей, должна быть последовательно продолжена. Апелляционное производство является наиболее эффективным способом исправления судебных ошибок, в связи с чем вторая инстанция должна стать только апелляционной, осуществляющей повторное рассмотрение дела без права направления его на новое рассмотрение в суд первой инстанции <*>. На первом этапе возможно ввести полную апелляцию в отношении проверки принятых по первой инстанции решений и определений районных, а также краевых, областных и приравненных к ним судов. С учетом уже имеющейся апелляционной системы проверки решений мировых судей это позволило бы обеспечить апелляционный судебный контроль за законностью и обоснованностью подавляющего числа решений, принимаемых по первой инстанции.
--------------------------------
<*> Исключение из этого правила возможно лишь в случаях отмены решения по безусловным процессуальным основаниям. Подробнее об этом см. пункт 3 гл. 3 настоящей работы.
2. Реализацию этой реформы возможно осуществить без увеличения общей численности судей судов общей юрисдикции:
а) путем организации апелляционной инстанции в составе краевых, областных и приравненных к ним судов в качестве второй инстанции, рассматривающей апелляционные жалобы на судебные акты районных судов и краевых, областных судов, принятые ими по первой инстанции;
б) путем рассмотрения дел в указанной апелляционной инстанции единолично судьей;
в) путем переключения 2/3 судей краевых, областных судов, рассматривающих ныне кассационные жалобы по гражданским делам, на рассмотрение апелляционных жалоб;
г) из оставшейся 1/3 судей этих судов сформировать компактную кассационную инстанцию, рассматривающую кассационные жалобы на решения и определения мировых судей, а также на судебные акты районных, краевых, областных судов, принятые ими по первой инстанции, апелляционные решения и определения районных судов, апелляционные решения и определения апелляционной инстанции краевого, областного суда;
д) численность судей краевых, областных судов, рассматривающих в настоящее время подсудные этим судам дела по первой инстанции, оставить без изменения;
е) упразднить надзорные функции президиумов краевых, областных судов, передав их Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ.
Указанные изменения позволят создать две полноценные судебные инстанции - апелляционную и кассационную, и сократить число надзорных инстанций в системе общих судов.
3. Реформа апелляционной инстанции арбитражных судов, начатая с выведением апелляционной инстанции из состава арбитражных судов субъектов Российской Федерации и образованием самостоятельных арбитражных апелляционных судов, могла бы быть продолжена переходом на единоличное рассмотрение апелляционных жалоб судьями арбитражных апелляционных судов.
Указанное изменение позволит разгрузить апелляционную инстанцию в арбитражных судах, высвободить у суда апелляционной инстанции время для всестороннего повторного рассмотрения дела.
5. ПРОЗРАЧНОСТЬ ПРАВОСУДИЯ КАК ФАКТОР
ОБЛЕГЧЕНИЯ ДОСТУПА К СУДУ
Как указывал Е.В. Васьковский, деятельность судов, как и других органов государственной власти, может быть либо окружена непроницаемой для частных лиц тайной, либо совершаться в большей или меньшей степени открыто. В первом случае в процессе господствует принцип канцелярской тайны, во втором - принцип гласности. В зависимости от круга лиц, имеющих право знакомиться с процессуальной деятельностью суда, различают гласность в узком смысле, т.е. гласность для сторон (Parteioffentlichkeit), если это право принадлежит только ведущим данный процесс лицам, и гласность общую (Volksoffentlichkeit) <*>.
--------------------------------
<*> Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. С. 122.
Конституция РФ (ст. 123) предусматривает открытое разбирательство дел во всех судах. В процессуальном законодательстве это положение реализовано через принцип гласности судебного разбирательства. В советский период назначение принципа гласности обусловливалось задачами гражданского судопроизводства (ст. 2 ГПК РСФСР), которые предполагали воспитание граждан в духе господствовавшей идеологии. В современных же условиях, когда нравственные устои не отличаются определенностью и стабильностью, возлагать на суд воспитательную функцию непоследовательно <*>, в связи с чем многие практические работники считают, что отпала необходимость и в сохранении принципа гласности. Между тем принцип публичного отправления правосудия является древнейшим, он закреплен во многих международных документах (ст. ст. 10 - 11, 19, 29 Всеобщей декларации прав человека, ст. ст. 14, 19 Международного пакта о гражданских и политических правах и др.) и продолжает выполнять функцию одного из основополагающих принципов права.
--------------------------------
<*> Этот вопрос обсуждается в литературе. См., напр.: Фурсов Д.А. Предмет, метод, система и основные принципы арбитражного процессуального права: проблемы теории и практики. М.: ИНФРА-М, 1999. С. 394.
Конвенция о защите прав человека и основных свобод рассматривает публичное разбирательство дела как элемент права, гарантированного п. 1 ст. 6. Содержание публичности разбирательства уясняется из второго предложения п. 1 ст. 6: "Судебное решение объявляется публично, однако пресса или публика могут не допускаться на судебные заседания в течение всего процесса или его части по соображениям морали, общественного порядка или государственной безопасности в демократическом обществе, а также когда того требуют интересы несовершеннолетних или для защиты частной жизни сторон, или при особых обстоятельствах, когда гласность нарушала бы интересы правосудия" <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1998. N 4. Ст. 1534; Бюллетень международных договоров. 2001. N 3.
ЕСПЧ в своей практике исходит из того, что публичный характер судопроизводства призван обеспечить защиту от тайного отправления правосудия и доверие к судам, как высшим, так и низшим <*>.
--------------------------------
<*> См. также: Кардока Феррейра Ж.О. Правосудие с открытыми глазами // Российская юстиция. 2000. N 10. С. 41.
Объем и способ реализации принципа публичности в законодательстве и судебной практике государств - членов Совета Европы (СЕ) различны. Это относится и к проведению судебных слушаний, и к оглашению судебных решений. ЕСПЧ придерживается правила, что формальный аспект этого вопроса (а именно конкретный способ обеспечения публичности разбирательства, принятый во внутреннем праве государств - участников Конвенции) имеет второстепенное значение в сравнении с целью, которая лежит в основе требования публичности, предусмотренного п. 1 ст. 6.
Так, в деле Претто и другие против Италии ЕСПЧ признал, что, хотя решение Кассационного суда не было оглашено (зачитано вслух), это само по себе не является нарушением права на справедливое судебное разбирательство, поскольку преследуемая п. 1 ст. 6 Конвенции цель - обеспечить публичный контроль за судебной властью - вполне достигается (по крайней мере в том, что касается кассационного производства) путем депонирования решения в канцелярии суда. Это делает его полный текст общедоступным в той же мере, как и публичное его оглашение <*>. Вместе с тем ЕСПЧ отметил, что данный вывод не может быть автоматически распространен на решение апелляционного суда в силу различия этих двух судов в судебной системе.
--------------------------------
<*> Европейский суд по правам человека: Избранные решения. Т. 2. М., 2000. С. 433.
ЕСПЧ неоднократно указывал, что, если разбирательство в суде первой инстанции было публичным, отсутствие "публичности" при рассмотрении дела в суде второй или третьей инстанций может быть оправдано особенностями процедуры, когда в соответствующей инстанции предметом рассмотрения являются исключительно вопросы права. Если же апелляционный суд должен рассматривать и вопросы факта, то отказ в публичном разбирательстве и лишение заявителя права быть заслушанным лично признается "нарушением п. 1 ст. 6 Конвенции, даже при том, что материалы дела были доступны широкой публике" (дело Эктабани против Швеции) <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 585.
Таким образом, публичность судебного разбирательства ЕСПЧ связывает со следующими обстоятельствами:
- с открытостью судебного разбирательства (за установленными в п. 1 ст. 6 исключениями) в суде первой инстанции;
- с обеспечением общедоступности содержания (текста) судебного решения, принимаемого любой инстанцией, путем его публичного оглашения, депонирования либо иными способами;
- с правом заявителя быть лично выслушанным судом по вопросам, относящимся к фактической стороне дела, в суде любой инстанции, которая рассматривает вопросы факта.
С принятием АПК и ГПК 2002 г. прозрачность правосудия в нашей стране несомненно повысилась. Это прежде всего выражается в допущении участвующих в деле лиц к слушаниям, которые проводятся в суде надзорной инстанции. В силу ст. 302, ч. ч. 4 и 6 ст. 303 АПК, ст. 385, ч. ч. 3 и 5 ст. 386 ГПК лица, участвующие в деле, заблаговременно извещаются о месте и времени рассмотрения дела судом надзорной инстанции, им направляется копия соответствующего определения, они могут участвовать в судебном заседании, давать свои объяснения по делу. Таким образом, в рассматриваемом аспекте требование справедливого судебного разбирательства в суде надзорной инстанции следует считать выполненным. В то же время проблема прозрачности правосудия не сводится к выполнению Россией международных обязательств.
Необходимость обеспечения прозрачности правосудия диктуется не только и не столько принятой в европейских странах практикой, сколько потребностями самого российского общества. Как указывает П. Соломон-мл., "повышение общественного уважения к российскому суду требует нового уровня прозрачности правосудия, как бы ни была чужда эта открытость российским и даже европейским традициям" <*>.
--------------------------------
<*> Соломон-мл. П. Главный вопрос для российской судебной власти - как добиться доверия общества? // Российская юстиция. 2003. N 6. С. 5.
Понятие прозрачности правосудия связано с понятием гласности судопроизводства, но шире него по своему содержанию <*>. Прозрачность правосудия предполагает не только открытое судебное разбирательство, публичное оглашение решения, но и широкую информированность общества о всех аспектах судебной деятельности. М. Краснов указывает, что открытость судебной системы способствует повышению ее престижа, а следовательно, способствует защите судебной власти от возможных посягательств на ее прерогативы, в том числе со стороны других ветвей власти. "Для того чтобы получить помощь общества, судебная власть должна... обнажиться перед ним" <**>.
--------------------------------
<*> На некоторые направления расширения прозрачности правосудия было указано также в проекте Федеральной целевой программы "Организационное обеспечение деятельности арбитражных судов на период до 2010 года" (раздел "PR-кампании") (Российская юстиция. 2000. N 11. С. 12).
<**> Краснов М. У судебной власти есть только один защитник - общество // Российская юстиция. 2003. N 6. С. 4. Теме прозрачности правосудия была посвящена научно-практическая конференция "Прозрачность правосудия: международные стандарты и российская практика" (Российская юстиция. 2000. N 11. С. 63).
Транспарентность правосудия в современных научных исследованиях справедливо рассматривается в качестве обеспечительного механизма практически всех условий, которыми определяется доступность правосудия <*>. Действительно, принцип доступности правосудия и принцип гласности действуют во взаимосвязи. Прозрачность правосудия способствует его доступности; в то же время доступность правосудия, как указывает П. Соломон-мл., в свою очередь, влияет на общественное доверие к суду. Как показал опрос общественного мнения, проведенный ЦУНОМ в 2001 г., 80% состоятельных россиян уверены, что суды защитят их право, и только 20% граждан с низким уровнем образования и доходов разделили это убеждение <**>.
--------------------------------
<*> Туманова Л.В. Транспарентность гражданского судопроизводства // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004. С. 21.
<**> Соломон-мл. П. Главный вопрос для российской судебной власти... С. 5.
Открытость судебной деятельности проявляется как в процессуальной, так и во внепроцессуальных формах.
Процессуальное проявление прозрачности весьма ограничено и сводится, с одной стороны, к праву лиц, участвующих в деле, на открытое разбирательство дела в отсутствии специально установленных законом обстоятельств, при которых судебное разбирательство проводится в закрытом судебном заседании, и, с другой стороны, к праву любого лица присутствовать в открытом судебном заседании, не испрашивая на то разрешения суда.
Ни АПК 1995 г. (ст. 9), ни ГПК РСФСР (ст. 9) не содержали каких-либо положений, раскрывающих права не участвующих в деле лиц, присутствующих в судебном заседании. Присутствие в заседании подразумевает, строго говоря, лишь одну бесспорную возможность, а именно возможность "открытого наблюдения за профессиональной деятельностью суда, представителей по делу, иных участников процесса" <*>. Что касается возможности фиксации хода процесса, в том числе с помощью технических средств, то о такой возможности ни АПК 1995 г., ни ГПК РСФСР не упоминали.
--------------------------------
<*> Фурсов Д.А. Предмет, метод, система и основные принципы арбитражного процессуального права: проблемы теории и практики. М., 1999. С. 395.
В новых АПК (ч. 7 ст. 11) и ГПК (ч. 7 ст. 10) прямо предусмотрено право лиц, присутствующих в судебном заседании (в том числе и не участвующих в деле), фиксировать в письменной форме ход судебного разбирательства, делать пометки, вести аудиозапись. Фотосъемка, видеозапись, а также трансляция судебного заседания по радио и телевидению допускаются с разрешения суда. По АПК, кроме того, разрешение требуется и на киносъемку.
В доктрине процессуального права пока не сформировалось однозначных подходов относительно условий, при которых суд вправе отказать в осуществлении соответствующих действий, равно как и относительно порядка подачи запроса на их разрешение. В то же время не считается, что разрешение или отказ на трансляцию, фото-, киносъемку и видеозапись является сферой ничем не обусловленного усмотрения суда.
А.Т. Боннер полагает, что должно учитываться мнение лиц, участвующих в деле (ч. 4 ст. 158 ГПК), а если мнения расходятся, "суд должен постараться ответить на вопрос, не помешает ли наиболее полное осуществление гласности в виде кино- и фотосъемки, а также прямой радио- и телетрансляции реализации задач судопроизводства" <*>. Л.А. Грось придерживается иной позиции, полагая, что мнения лиц, участвующих в деле, не учитываются <**>.
--------------------------------
<*> Гражданское процессуальное право / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 44.
<**> Комментарий к ГПК РФ / Под ред. М.А. Викут. М., 2003. С. 34.
По мнению Г.А. Жилина, отказ в разрешении на использование соответствующих технических средств может быть обусловлен помехами в установлении обстоятельств дела, нежелательностью для лиц, участвующих в деле, широкой огласки хода судебного заседания по причинам, заслуживающим внимания. Отказ в использовании соответствующих средств должен быть обусловлен существенными обстоятельствами, а "результат разрешения вопроса о фиксации хода процесса с помощью технических средств, о трансляции судебного заседания следует отражать в мотивированном определении суда (ст. ст. 224, 225 ГПК)" <*>.
--------------------------------
<*> Комментарий к ГПК РФ / Под ред. Г.А. Жилина. М., 2003. С. 32.
Несколько противоречивую позицию занимает в этом вопросе Л.В. Туманова. Полагая необходимым учет мнения участников процесса, она считает, что "каждое такое решение должно быть основано не на эмоциональных и личных пристрастиях, а на конкретных обстоятельствах и должно быть подкреплено обоснованным постановлением". В то же время указанный автор предлагает внести изменения в ст. ст. 10 и 158 ГПК, разрешив соответствующие действия только лицам, участвующим в деле, и представителям СМИ, поскольку иное противоречило бы целям правосудия <*>.
--------------------------------
<*> Туманова Л.В. Транспарентность гражданского судопроизводства. С. 29 - 30.
Действия суда по допущению или недопущению кино-, фотосъемки, видеозаписи и трансляции подчинены жестким процессуальным рамкам в тех случаях, когда с соответствующим ходатайством обращается лицо, участвующее в деле. В этом случае суд обязан рассмотреть такое ходатайство и отразить результат в определении, мотивировав причины отказа.
Иначе дело обстоит тогда, когда использовать соответствующие технические средства и способы коммуникации намерены другие лица, присутствующие в заседании. Они не наделены правом обращения к суду, а суд не обязан выслушивать соответствующие просьбы и пожелания, ставить их на обсуждение лиц, участвующих в деле, равно как и выносить по ним определения. В то же время председательствующий вправе запретить соответствующие действия, сославшись на помехи (реальные или мнимые), которые создаются этими действиями, либо вовсе никак не комментировать такой запрет. Соответствующие действия не подлежат обжалованию и не могут повлечь отмену решения. В связи с этим следует согласиться с В.М. Шерстюком, отмечающим, что "реализация принципа гласности в гражданском судопроизводстве по существу ничем не гарантирована" <*>.
--------------------------------
<*> Комментарий к ГПК РФ / Под ред. В.М. Жуйкова, В.К. Пучинского, М.К. Треушникова. М., 2003. С. 42.
Исправление такой ситуации видится в исключении из ч. 7 ст. 11 АПК и ч. 7 ст. 10 ГПК указания на необходимость получения специального разрешения суда на фото-, киносъемку, видеозапись и трансляцию судебного заседания. Этим никак не ущемляются права сторон, поскольку они вправе ходатайствовать о проведении закрытого судебного заседания и такое ходатайство при наличии заслуживающих внимания обстоятельств должно быть удовлетворено. Не ущемляются при осуществлении съемки и какие-либо личные неимущественные права судьи как гражданина. Судья, как и политик, является публичной фигурой; выбирая свою профессию, он должен быть готов к соответствующим последствиям, связанным с ее особенностями. Наличие же технических помех от использования технических средств, если такие помехи действительно возникают, является основанием для применения мер, предусмотренных ст. 154 АПК, ст. 159 ГПК. Кроме того, современные технические средства вполне позволяют обеспечить фиксацию процесса без каких-либо помех для отправления правосудия, значимость которых порой сильно преувеличивается.
В действительности нежелание судей допускать видеозапись процесса (в том числе сторонами) связано совсем с иными обстоятельствами: видеозапись выразительнее, достовернее и убедительнее протокола, ее можно предъявить в вышестоящую судебную инстанцию, квалификационную коллегию, показать по телевидению и т.д. Это доказательство реального хода процесса, который не может быть в полной мере реконструирован с помощью аудиозаписи, а тем более протокола судебного заседания <*>. Совершенно ясно, что законодателем в данном случае движет вовсе не забота о неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, чести и доброго имени лиц, участвующих в деле, а неготовность предъявить обществу, налогоплательщикам зримую картину реалий судебной практики, обстановки, в которой проводятся многие судебные процессы, в особенности мировыми судьями и судьями малосоставных судов. В то же время нужно отметить, что судебная система в последние годы достаточно последовательно движется в сторону большей открытости своей деятельности, хотя арбитражные суды в этом отношении явно опережают суды общей юрисдикции (это относится как к объему и структуре публикуемой судебной статистики, так и к количеству открытых к ознакомлению судебных актов).
--------------------------------
<*> Решетникова И.В. Протокол судебного заседания через призму доступности судебной защиты // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. М., 2001. С. 298; Фурсов Д.А. Предмет, метод, система и основные принципы арбитражного процессуального права: проблемы теории и практики. М., 1999. С. 376.
Как отмечал Е.В. Васьковский, важнейшим проявлением принципа публичности является право печатания отчетов о делах в прессе. Благодаря публичности граждане получают возможность знакомиться с действующим правом в его практическом применении <*>.
--------------------------------
<*> Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. С. 123.
Публикация материалов, относящихся к судебной системе и судебной деятельности, представляет собой внепроцессуальное проявление прозрачности правосудия.
По имеющимся данным, в компьютерных базах хранятся около 4000 постановлений Президиума ВАС РФ по конкретным делам и более 105000 постановлений федеральных арбитражных судов округов <*>. Кроме того, свои решения и постановления размещают в компьютерных базах 17 арбитражных судов субъектов РФ.
--------------------------------
<*> Российская юстиция. 2003. N 8. С. 60.
В Рекомендации N R(95)11 Комитета Министров Совета Европы государствам-членам относительно отбора, обработки, предоставления и архивации судебных решений в правовых информационно-поисковых системах от 11 сентября 1995 г. указывается, что полная осведомленность о практике всех судов является одним из главных условий справедливого применения закона.
Для осуществления правосудия крайне важно, чтобы поисковые системы информации о судебной практике являлись объективными и репрезентативными. Компьютеризированные системы все чаще используются для правовых исследований, а растущее число и сложность судебных решений обусловливает все более широкое применение этих новых методов <*>.
--------------------------------
<*> К сожалению, в Концепции информационной политики судебной системы, принятой Постановлением Совета судей РФ 16 ноября 2001 г., лишь вскользь упоминается о создании систем автоматизированного отбора судебных решений как о перспективном направлении обеспечения доступа к судебной информации не только для судей, но и для иных пользователей. Кроме указанного упоминания никаких конкретных шагов в этом направлении Концепция не предусматривает (Российская юстиция. 2002. N 4. С. 6).
КМСЕ указывает, что доступ к новым средствам информации должны иметь широкие общественные слои, в особенности юристы. В связи с этим правительствам государств - членов СЕ рекомендовано принять меры для обеспечения того, чтобы все пользователи имели свободный доступ к правовым информационно-поисковым системам, открытым для публичного пользования.
В Рекомендациях КМСЕ отсутствуют прямые упоминания о необходимости публикации статистических сведений о деятельности судебных систем стран-участниц. Между тем статистика является основным объективным источником информации общества о состоянии дел в области правосудия, о процессах и тенденциях в этой сфере.
Однако укрупненные данные судебной статистики еще не дают целостной картины, важна детализация соответствующих сведений. В связи с этим весьма информативными являются сведения о характере рассмотренных арбитражными судами дел, публикуемые Высшим Арбитражным Судом РФ. Указанные сведения представляются, во-первых, по каждому виду гражданско-правовых договоров из числа предусмотренных ГК и, во-вторых, по характеру предъявляемых требований. Отдельной строкой выделяется число рассмотренных заявлений об обеспечении исполнения судебных актов, а также количество жалоб на постановления и действия судебных приставов-исполнителей с результатами их рассмотрения. Указывается также количество дел, рассмотренных с нарушением сроков не только в первой, но и в апелляционной и кассационной инстанциях, приводятся данные о поступлении в федеральный бюджет сумм госпошлины, о причинах, по которым дела разрешаются без уплаты госпошлины, с указанием доли таких дел в общем количестве рассмотренных дел.
По делам с участием налоговых органов сведения публикуются в их динамике за последние 5 лет; данные по делам о банкротстве даются в разрезе каждой процедуры банкротства, с указанием круга инициаторов возбуждения соответствующих дел, характера деятельности должников и т.д.
Чем более детальными и подробными являются публикуемые статистические отчеты о показателях деятельности судов, тем точнее и оперативнее выявляются намечающиеся тенденции, в том числе и тревожные, требующие внимания общества, юридической науки, реагирования со стороны законодателя, исполнительной власти либо высших судебных инстанций.
Так, число налоговых споров за последние пять лет выросло втрое, в то время как общее число дел, рассмотренных арбитражными судами за тот же период, выросло лишь в два раза, при этом удельный вес налоговых споров в общем числе рассмотренных дел вырос с 29% до 47%; одновременно наблюдается более чем двукратное сокращение доли дел о признании недействительными актов налоговых органов в общем количестве споров, возникающих из административных правоотношений, при увеличении доли дел о взыскании недоимок и санкций <*>.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 2003. N 4. С. 30.
В 2002 г. доля дел о взыскании санкций, недоимок и пеней составила 82% всех дел, связанных с применением налогового законодательства, доля же последних в общем числе рассмотренных арбитражными судами дел составила 29,7% <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 7, 30.
В 2003 г. число разрешенных арбитражными судами дел увеличилось на 172270 (+ 24,7%), из них дел о взыскании обязательных платежей и санкций - на 122866 (+ 62,5%) <*>. Иначе говоря, 71% общего увеличения объема рассмотренных дел "обеспечили" дела именно этой категории. Их удельный вес в общем числе рассмотренных арбитражными судами дел в 2003 г. составил 36,75%.
--------------------------------
<*> Там же. 2004. N 4. С. 21, 23.
Ясно, что в данном случае судебная статистика дает однозначный сигнал законодателю: арбитражные суды все в большей степени вынуждены рассматривать по существу бесспорные дела, что создает неоправданную загрузку суда и в значительной степени обесценивает положительный эффект от увеличения численности судей арбитражных судов.
Как отмечал в своем докладе на совещании председателей арбитражных судов 19 февраля 2003 г. Председатель ВАС РФ, по административным делам арбитражные суды превращаются в придаток административных органов, чем нарушается принцип разделения властей. Судам приходится рассматривать огромное число дел, где нет споров, потому что налогоплательщики не обжалуют решения о наложении на них санкций. Тем не менее налоговая служба обращается в суд, и эти дела рассматриваются <*>.
--------------------------------
<*> Там же. 2003. N 4. С. 17.
Таким образом, правильная постановка статистического учета в судебной системе, открытость статистических данных имеют важнейшее значение для выявления причин, прямо или опосредованно влияющих на доступность правосудия. Так, анализ структуры дел, рассмотренных арбитражными судами, дал основание Председателю ВАС РФ для вывода о том, что административное правосудие в нашей стране поставлено неправильно: в отличие от других государств мира, где в административные суды обращаются граждане и юридические лица, обжалующие незаконные действия государственных органов, наше законодательство построено так, что в суды обращаются государственные органы <*>.
--------------------------------
<*> Там же.
Ясно, что в изменении процессуального законодательства в указанном направлении кроется огромный резерв для разгрузки суда, высвобождения его возможностей для разрешения собственно правовых споров, а значит, и для создания условий по облегчению доступа к суду, получению судебной защиты права.
Вместе с тем расширение объема публикуемых сведений, прежде всего числа опубликованных судебных актов, требует осмысления ряда практических вопросов, связанных как с техническими трудностями (обработка, введение в компьютерные базы, поддержание в контрольном состоянии), так и с усложнением поиска интересующей судебной информации, с увеличением времени, необходимого для достижения искомого результата. Выявилась и дискуссионность в теоретических подходах к принципам опубликования судебных актов, например, в вопросах о круге таких актов, необходимости учета воли лиц, участвующих в деле, сроков опубликования и сроков хранения соответствующей информации и т.п. <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Вяткин Ф., Зильберман С. Высокие технологии в организации работы судов // Российская юстиция. 2003. N 6; Электронный архив судебных документов // Российская юстиция. 2003. N 9; Доступ в суд: пределы свободы и степень ограничений // Российская юстиция. 2003. N 10.
В 2002 г. арбитражными судами было рассмотрено 697,1 тыс. дел, в 2001 г. - 638,3 тыс. <*>. На этом фоне общее число опубликованных судебных постановлений (около 110000) в принципе выглядит "верхушкой айсберга", хотя, конечно, обеспечивает определенную репрезентативность, позволяющую пользователю уловить основные тенденции судебной практики в "верхних этажах" системы арбитражных судов - ВАС РФ и федеральных судах округов. С учетом того что в кассационном порядке проверяется лишь 7,3% <**> от общего числа разрешенных дел, становится ясно, что подавляющее большинство споров (более 90%) заканчивается в суде первой и апелляционной инстанций, которые и служат основным источником судебной практики. Правда, эту практику нельзя считать окончательно сформировавшейся, ведь соответствующие судебные акты могут быть пересмотрены в кассационном или надзорном порядке; тем не менее именно суды первой и апелляционной инстанций находятся "на острие" возникающих в практике спорных вопросов, и они же первыми формулируют соответствующую судебную позицию по этим вопросам.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 2003. N 4. С. 21.
<**> Там же. С. 24.
В связи с этим для ответа на вопрос о круге судебных актов, публикация которых желательна, необходимо сначала определить цели такой публикации.
Как отмечалось выше, гласность судопроизводства предполагает открытое разбирательство дел (ч. 1 ст. 123 Конституции РФ) и публичное оглашение решения. Публичность оглашения решения, по сути, означает доведение его содержания до неограниченного круга лиц, поскольку присутствовать при оглашении решения имеет право любое лицо. В этом смысле провозглашенное судебное решение приобретает все свойства опубликованного, в частности, на него можно ссылаться, приводить его полностью либо в части, распространять в средствах массовой информации без получения на то согласия со стороны суда или лиц, участвующих в деле.
Следует согласиться с высказываемыми в литературе соображениями о том, что публичное провозглашение решения не должно сопровождаться разглашением сведений, ради сохранения тайны которых судебное заседание полностью либо в части проходило закрытым. Такого рода сведения без крайней необходимости не должны включаться и в судебное постановление. Но, если по обстоятельствам конкретного дела без использования сведений, составляющих государственную или иную тайну, составить постановление суда невозможно, при его провозглашении должны быть сделаны соответствующие купюры <*>. Однако и с учетом этой оговорки провозглашенное судом решение обладает свойством общедоступности.
--------------------------------
<*> Комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2001. С. 61 (автор главы - А.Т. Боннер).
Таким образом, проблема публикации судебных решений может быть разделена на две составляющие: первая связана с доведением содержания судебного акта при его оглашении до публики и обусловлена самой публичной природой правосудия; вторая связана с размещением текстов судебных актов в средствах массовой информации (в том числе электронных) и банках данных. Ни у арбитражных судов, ни у судов общей юрисдикции нет законодательно установленной обязанности публиковать (или передавать для публикации) все принятые судебные постановления. Но судебное решение не может и скрываться от любого, желающего ознакомиться с ним, поскольку после его публичного объявления оно не может составлять какую-либо тайну в силу принципа гласности судопроизводства и права каждого свободно получать информацию любым законным способом (ст. 29 Конституции РФ).
Таким образом, в широком смысле цель публикации (т.е. доведения до сведения любого лица содержания любого судебного акта) обусловлена не столько соображениями формирования единства судебной практики, профилактики правонарушений в сфере экономических отношений (ст. 2 АПК, ст. 2 ГПК), сколько самим действием принципа гласности судопроизводства в гражданском и арбитражном процессе <*>.
--------------------------------
<*> В литературе приводится пример решения вопроса транспарентности в США, где практически все решения, кроме секретных, могут быть представлены всем желающим для просмотра и копирования в здании суда при свободном доступе; при этом решение сразу после его провозглашения помещается в Интернете (Трунов И.Л., Трунова Л.К. О гласности в российском правосудии // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. N 6. С. 3).
Если право каждого получить информацию, касающуюся содержания любого решения, вряд ли может быть поставлено под сомнение, то в вопросе о размещении всех судебных актов в средствах массовой информации и банках данных ситуация несколько иная. Так, И. Фаргиев полагает, что нет необходимости в публикации всех судебных решений; доступ к судебным решениям должны иметь не все, а только заинтересованные лица <*>.
--------------------------------
<*> Фаргиев И. Судебные решения и вопросы защиты личных данных // Российская юстиция. 2003. N 8. С. 11.
Сторонники сдерживания процесса публикации судебных актов приводят следующие доводы.
1) Ежегодное размещение на соответствующих носителях огромного числа судебных актов (в том числе тех, которые не представляют интереса для судебной практики - однотипные, малозначительные) вряд ли необходимо, исходя из того, что интересы неограниченного круга лиц в получении судебной информации могут быть удовлетворены более экономичными способами; при этом конституционные права юридических и физических лиц не будут нарушены.
2) Наращивание объема опубликованных решений не должно быть самоцелью, следует разумно ограничивать не только количество публикуемых решений, но и регулировать число постоянно находящихся на соответствующих носителях судебных актов, в частности, путем установления сроков, в течение которых их целесообразно хранить в компьютерной базе.
3) Поскольку судебные акты могут быть отменены вышестоящими инстанциями, следует избегать доведения до пользователя неточной информации (это касается в том числе и необжалованных судебных актов, когда они не соответствуют требованиям закона), в связи с чем необходимо решить вопрос о том, по истечении какого срока возможна их публикация.
4) При решении вопроса об опубликовании судебного акта следует учитывать волю сторон. Обращение с иском в суд (что предполагает публичное оглашение решения) само по себе не дает право суду на опубликование судебного акта вопреки воле сторон по данному вопросу.
5) Опубликованное решение, как правило, не должно содержать точных сведений о наименовании сторон, фамилиях представителей, их адресах, а в определенных случаях - о предмете спора и взысканных суммах. Эта позиция обосновывается тем, что содержащаяся в судебных актах информация может быть использована не только в созидательных целях, но и для недобросовестной конкуренции, удовлетворения интересов криминальных элементов.
6) Интерес для большинства пользователей представляют не все решения судов, а только те, которые формируют судебную практику, судебные решения, по которым вышестоящими судебными инстанциями принимались постановления об их отмене и вынесении нового решения или направлении дела на новое рассмотрение <*>.
--------------------------------
<*> По УГС 1864 г. все кассационные решения подлежали публикации. Решения за каждый год составляли особый том, что позволяло дать полную картину сенатской практики. Как указывает И.Е. Энгельман, с 1877 г. печатаются только решения, состоявшиеся по Гражданскому Кассационному департаменту Правительствующего Сената, заключающие в себе толкования закона (Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. С. 5).
7) Конституционное право на информацию не будет ущемлено, если лицо, интересующееся соответствующим судебным актом, получит доступ не к содержанию самого документа, а к сведениям, содержащимся в нем, что позволяет публиковать извлечения из судебных актов.
Исходя из этих соображений вносятся предложения о введении определенной регламентации опубликования соответствующих актов, в частности, путем установления единого порядка (стандарта) их опубликования; путем определения правил подготовки извлечений из судебного решения, формы, по которой следует опубликовывать судебные акты; путем назначения лиц, ответственных за принятие соответствующего решения (судьи, председатель судебного состава, группа лиц, структурное подразделение и т.п.).
Добавлениями I и II к Рекомендации N R(95)11 КМСЕ определил принципы и критерии, которыми желательно руководствоваться государствам - членам Совета Европы при отборе судебных решений для включения их в базу данных. Судебные решения могут выбираться по иерархическому критерию (т.е. в зависимости от иерархического статуса суда в инстанционной системе соответствующей страны), по географическому критерию, по отраслям права и по существу (т.е. в зависимости от того, представляют решения правовой интерес или нет). Под "правовым интересом" в указанных Добавлениях понимается создание судебным решением новой нормы, например, установление правового прецедента, отражение направления судебной практики в оценке фактов, процессуальной практики таким образом, что решение представляется или может представляться важным для получения надлежащей и подробной информации о судебной практике в той или иной области права (п. 4 Добавления II).
Вопросы конфиденциальности и защиты личных данных КМСЕ предлагает регулировать внутренним правом в соответствии с принципами, закрепленными в Конвенции о защите частных лиц в контексте автоматизированной обработки личных данных (Конвенция N 108, Серия европейских договоров) и вспомогательных материалов к ней.
Для подлинного укрепления судебной власти, формирования уважения к суду и принимаемым им актам правосудие должно быть понятным для общества.
Результат судебной деятельности должен быть прогнозируемым. Лицо, чье право нарушено, должно быть уверено, что получит судебную защиту, и если этого не происходит, оно должно ясно понимать, с какими собственными его упущениями это связано: ошибкой в подведомственности или подсудности, выбором ненадлежащего способа испрашиваемой у суда защиты своего права, непредставлением достаточных доказательств, несовершением тех или иных процессуальных действий и т.п.
Более того, логика развития процесса и закономерность его исхода должны быть понятны не только лицам, участвующим в деле, но и всем пользователям соответствующей судебной информации. В этом состоит важнейшая задача судопроизводства - содействие укреплению законности и предупреждению правонарушений (ст. 2 АПК, ст. 2 ГПК). Лица, вовлекаемые или могущие оказаться вовлеченными в судебное дело, должны адекватно представлять возможные правовые последствия того или иного поведения, которые при правильном ведении дела будут применены судом, для чего судебную информацию необходимо сделать общедоступной.
Принимаемые судом решения и их мотивы не должны оставаться загадкой для общества. В противном случае создается почва для всякого рода пересудов, догадок, предположений, часто не имеющих отношения к действительности.
Как отмечалось в докладе Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ В.Ф. Яковлева на совещании председателей арбитражных судов 18 февраля 2002 г., практика ряда судов субъектов Федерации вводится в банки данных и становится общедоступной для всех участников судебных процессов. "Мы становимся все более открытой судебной системой. Думаю, мы добьемся того, чтобы решение каждого судьи попадало в банк данных. Это, во-первых, будет повышать ответственность судей, во-вторых, все будут иметь более верное, наглядное представление о том, как мы работаем и какие решения выносим" <*>.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 2002. N 4. С. 14.
Весьма важным, выдержанным в духе имеющихся Рекомендаций КМСЕ явилось письмо Председателя ВАС РФ от 6 февраля 2003 г. N С-1/уп-104 "О публикации судебных актов арбитражных судов", направленное председателям федеральных арбитражных судов округов и субъектов Российской Федерации <*>. Было бы полезно, чтобы изложенные в нем подходы были восприняты и системой судов общей юрисдикции, в которых работа по публикации судебных актов в объеме, отвечающем потребностям пользователей, пока, к сожалению, практически не ведется.
--------------------------------
<*> Российская юстиция. 2003. N 8. С. 60.
Осуществление гражданского (общественного) контроля за деятельностью судебной власти немыслимо без прозрачности этой деятельности, последняя же предполагает, что все желающие могут получить информацию обо всех судебных постановлениях, не исключая незаконные и необоснованные, впоследствии отмененные вышестоящими инстанциями. Последние тоже являются отражением реалий судебной практики, которая должна являться обществу как целостная объективная картина со всеми своими недостатками. Это необходимо и для того, чтобы качество судебных актов улучшалось, а имеющиеся недостатки судебной практики могли оперативно исправляться.
Размещение в базах данных всех судебных актов позволяет улавливать еще только намечающиеся негативные тенденции в практике и реагировать на них на ранней стадии, в том числе путем направления соответствующих разъяснений судам, не дожидаясь, когда соответствующие тенденции приобретут устойчивый характер, что приведет к необходимости болезненной ломки уже сложившейся практики, влекущей пересмотр множества вступивших в силу и давно исполненных решений.
Отбор судебных актов для публикации должен отвечать принципам всеобъемлемости и репрезентативности, что предполагает публикацию и тех решений, которые идут вразрез с преобладающей тенденцией в судебной практике. На это было специально указано в п. 2.2 Добавления I к Рекомендации N R(95)11 КМСЕ, хотя напрямую о публикации впоследствии отмененных судебных решений в данных Рекомендациях не упоминается.
В отличие от практики публикации актов арбитражных судов, ситуация с публикацией решений судов общей юрисдикции существенно иная. Решения суда перед опубликованием проходят тщательный отбор. Публикуются в печати только те судебные акты, которые способствуют формированию судебной практики и представляют общественный интерес. Предложения о необходимости опубликовать решение могут исходить от судьи, судебного состава, руководства суда. Решения публикуются в виде извлечений, подготавливаемых работниками соответствующих подразделений (кроме решений о признании недействительными нормативных актов). Сокращенный вариант решения (постановления) обсуждается на совещании соответствующей коллегии и после его одобрения передается редакционной коллегии, которая редактирует и публикует извлечение. В целом объем публикуемых судебных актов по системе судов общей юрисдикции крайне незначителен <*>.
--------------------------------
<*> Хотя некоторые позитивные изменения в этом плане все же происходят и в системе общих судов (Прокофьев О. Информатизация способствует открытости судов // Российская юстиция. 2002. N 9. С. 47; Абдилин Р. Информатизация судопроизводства в Курганской области // Российская юстиция. 2002. N 10. С. 59).
Перенимать такую практику арбитражным судам было бы едва ли уместно. В Добавлении II к Рекомендации N R(95)11 КМСЕ указано, что отбор решений для публикации должен осуществляться таким образом, чтобы было обеспечено широкое использование услуг экспертов и учет различных мнений и точек зрения. Этими лицами, осуществляющими отбор решений, могут быть не только судьи, но и адвокаты, прокуроры или другие гражданские служащие. Круг таких лиц может охватывать представителей ассоциаций, юридических журналов и других правовых информационных служб.
Кроме того, публикация акта в извлечении все же не дает полного представления о его содержании, о приводимых и оцененных судом доводах участвующих в деле лиц, о совершаемых ими значимых процессуальных действиях, что не позволяет реконструировать ход процесса.
Что же касается возможности "редактирования" решения, то это вообще вряд ли допустимо. Для исправления описок существует определенная законом процедура (ст. 204 ГПК), исправить их может только суд, вынесший решение, определение о внесении исправлений в решение может быть обжаловано и т.д.
Представляется, что в арбитражных судах более предпочтительна и уместна практика опубликования постановлений и определений, принятая по отношению к постановлениям и определениям Конституционного Суда. Как известно, соответствующие судебные акты публикуются полностью. Более того, что немаловажно, публикуются и особые мнения судей КС. В них приводится развернутая правовая аргументация, являющаяся ценнейшим источником правовой мысли и тем для научного обсуждения затрагиваемых в них правовых позиций. Подобная практика соответствует и практике Европейского суда по правам человека; более того, практически каждое решение Европейского суда сопровождается и формулированием собственных правовых позиций как судей, голосовавших за решение, так и судей, голосовавших против. Эти позиции формулируются как совпадающее мнение (в котором судья приводит собственные аргументы в поддержку решения, не вошедшие в его финальный текст), как отдельное мнение (когда судья, голосовавший за решение, тем не менее не согласен с некоторыми его аспектами или некоторыми аргументами либо считает, что выводы решения мотивированы не теми аргументами), как особое мнение (когда судья не согласен и с финальными выводами решения или некоторыми из них). Существуют также вариации и сочетания этих форм выражения судьями собственного отношения как к вынесенному решению, так и к мнениям своих коллег в отношении этого решения. К ним относятся: частично особое мнение, совместное особое мнение, совместное частично особое мнение, дополнительное совместное особое мнение, совместное отдельное мнение, частично совпадающее мнение и т.д., а также такая форма, как заявление судьи (например, при его участии в обсуждении и рассмотрении вопроса, который он считает неприемлемым с точки зрения компетенции суда, и т.п.).
Приведенные возможные формы выражения судьями Европейского суда собственных правовых позиций по делу несравненно богаче, чем формулы ч. 2 ст. 20 АПК и ч. 2 ст. 15 ГПК, в которых говорится о праве судьи, не согласного с решением большинства, изложить свое особое мнение, которое при этом не оглашается <*>.
--------------------------------
<*> Правда, нельзя не заметить разницу в формулировках указанных норм: в ч. 2 ст. 15 ГПК указано, что особое мнение не оглашается при объявлении решения. Следовательно, поскольку особое мнение приобщается к материалам дела, последующее ознакомление с ним участвующих в деле лиц согласно ГПК возможно.
Между тем правовые позиции, изложенные отдельными судьями, безусловно, обогащают судебную практику <*>. И практика Европейского суда, и практика Конституционного Суда показывают, что многие из правовых позиций, сформулированных в особых мнениях судей, впоследствии воспринимаются в других решениях этих судов; эти позиции в определенной мере влияют и на эволюцию судебной практики.
--------------------------------
<*> А.С. Кожемяко справедливо указывает применительно к кассационной практике: "Доступ к особому мнению судьи просто необходим для успешного формирования в стране арбитражной правоприменительной "политики". Участвующие в деле лица, юридическая общественность и все желающие должны знать особенности вставшей перед судом сложной проблемы правоприменения, а значит, и принципиальные разногласия судей кассационной коллегии в ее понимании" (Кожемяко В.С. Принципы арбитражного процесса в кассационном производстве и их реализация // Арбитражная практика. 2002. N 5. С. 34).
Вызывает сожаление, что по важнейшим и острейшим вопросам, рассматриваемым Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ (в том числе при обобщении судебной практики), до сих пор не приходилось встречать публикацию особого мнения хотя бы одного члена Президиума или Пленума соответствующих высших судебных органов, хотя обсуждаемые вопросы в ряде случаев носят спорный характер, высказываемые мнения - противоположны, а голосование - далеко не всегда единогласно. Вряд ли есть смысл скрывать от общества (в том числе от юридической общественности) правовые воззрения квалифицированнейших юристов страны. В современных условиях надобность в демонстрации единомыслия отсутствует.
В Высшем Арбитражном Суде давно сложилась практика приглашать на заседания Президиума по обсуждению наиболее спорных вопросов судебной практики ученых, специалистов, практиков. Дискуссии помогают выявить различные подходы к решению тех или иных проблем, взвесить все юридические аргументы. Это помогает делу, позволяет выработать взвешенные рекомендации. Было бы полезно публиковать стенограммы таких обсуждений (хотя бы в сокращенном виде), когда они проводятся в широком составе, с участием приглашенных специалистов <*>. Повредить имиджу суда это не может, напротив, подобные публикации показывали бы, почему в конечном счете были приняты те или иные рекомендации, т.е. способствовали бы прозрачности судебной деятельности и понятности соответствующих постановлений обществу (в том числе юридической общественности).
--------------------------------
<*> Интерес в связи с этим представляет практика публикации дискуссий, предшествующих принятию рекомендаций научно-консультационного совета при Арбитражном суде Свердловской области. См., напр.: Федеральный арбитражный суд Уральского округа: Практика. Комментарии. Обзоры. 2003. N 3. С. 100. В последнее время стали публиковаться и материалы обсуждения спорных вопросов в Научно-консультационном совете при ВАС РФ. См.: А.В. Егоров. Обсуждение проблемных вопросов договора комиссии // Вестник ВАС РФ. 2004. N 8 - 9.
Если обязанность суда публично огласить решение не вызывает сомнения, то с определениями суда, которыми дело не разрешается по существу, несколько иная ситуация.
Часть 8 ст. 10 ГПК предусматривает публичное объявление решения, в отношении же определений суда ч. 3 ст. 224 ГПК не упоминает о необходимости их публичного оглашения. АПК в ч. 8 ст. 11 содержит общую формулировку о публичном оглашении судебных актов, к числу которых относятся и определения. Вместе с тем как в гражданском, так и в арбитражном процессе существуют ситуации, когда определения могут публично не оглашаться. В то же время именно определениями разрешаются все вопросы, возникающие в ходе процесса, в ряде случаев ими оформляется и финальный судебный акт, фиксирующий исход дела (например, определения о прекращении производства по делу, об оставлении иска без рассмотрения и т.п.). Ряд определений подлежит вынесению в виде отдельного акта, ряд определений подлежит обжалованию.
Если рассматривать определения с позиции гласности и открытости судебной деятельности, а также задач судопроизводства, то они так же, как и решения, постановления судов, могут иметь принципиальное значение, в том числе и для судебной практики (например, определения об утверждении мирового соглашения).
В письме Председателя ВАС от 6 февраля 2003 г. N С-1/уп-104 указано, что дальнейшее развитие процесса гласности не исключает возможности размещения на страницах электронных изданий определений, представляющих интерес для пользователя с позиции гласности и открытости судопроизводства <*>.
--------------------------------
<*> Российская юстиция. 2003. N 8. С. 60.
Надо ли стремиться публиковать однотипные определения, например, определения о принятии искового заявления, отложении рассмотрения дела и т.п.? На первый взгляд, это бессмысленно, однако на самом деле это не так. Сравнивая, например, определения о принятии искового заявления, нельзя не увидеть разницу в подходах судей к их содержанию. В одних определениях судья ограничивается предложением сторонам представить доказательства в подтверждение их доводов и возражений, в других - содержится развернутый перечень конкретных документов, которые, по мнению суда, стороны должны представить, в том числе и документы, подтверждающие обстоятельства, на которые истец не ссылался.
Например, по делу о взыскании задолженности по арендной плате суд предлагает истцу представить акт передачи ответчику нежилых помещений, являвшихся предметом аренды. По сути, суд предлагает ответчику готовую конструкцию защиты: ответчик, возможно, и не собирался оспаривать факт пользования им помещением, получив же "подсказку" от суда, он может, ссылаясь на отсутствие акта передачи, доказывать, что истец не выполнил своего обязательства по предоставлению помещения, а значит, оснований для взыскания арендной платы нет, более того, уже уплаченные арендные платежи подлежат обратному взысканию с истца в качестве убытков или неосновательного обогащения и т.п. Подобная ситуация сходна с той, когда суд, усмотрев пропуск срока исковой давности, предложил бы истцу в определении о назначении предварительного заседания в отсутствие соответствующего заявления ответчика представить доказательства уважительности пропуска срока исковой давности. На недопустимость подобной практики ВАС совершенно справедливо указал в соответствующем Постановлении <*>.
--------------------------------
<*> Пункт 3 Постановления N 15/18 Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 и 15 ноября 2001 г. (Вестник ВАС РФ. 2002. N 1. С. 5).
В доктрине процессуального права принято считать, что перечень оснований, по которым возможно возвращение заявления, жалобы, оставление их без рассмотрения, прекращение судебного производства, является исчерпывающим и не подлежащим расширительному толкованию.
Вместе с тем реальная правоприменительная практика свидетельствует об обратном: имеется масса случаев, когда в отсутствие предусмотренных законом оснований суды прекращают производство по делу в части (например, при ликвидации одного из ответчиков, частичном отказе от иска); оставляют без рассмотрения принятую жалобу, например, поданную на судебный акт, не подлежащий обжалованию, или лицом, не имеющим право на обжалование судебного акта <*>; прекращают производство по кассационной жалобе при восстановлении срока на апелляционное обжалование и принятии апелляционной жалобы, а также при вступлении в законную силу решения о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта, обжалуемого в суд кассационной инстанции; возвращают или оставляют без рассмотрения кассационную жалобу при ее поступлении после рассмотрения дела судом кассационной инстанции <**> и т.д.
--------------------------------
<*> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2003 г. N 3723/03 // Вестник ВАС РФ. 2003. N 11. С. 48; Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2003 г. N 1326/03 // Вестник ВАС РФ. 2003. N 12. С. 46.
<**> Пункт 47 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 г. N 82.
В ситуации, когда, с одной стороны, рассмотрение заявления, жалобы невозможно, а с другой - в законе не урегулирован способ завершения судебного производства в подобных случаях, выход из процессуального тупика судьи вынуждены искать самостоятельно, используя такие способы восполнения пробела в законе, как расширительное толкование нормы либо аналогию закона.
В случаях с определениями, преграждающими дальнейшее движение дела, подобная практика, естественно, крайне нежелательна. Восполнение пробела в процессуальном законе обходимо осуществлять путем оперативного внесения в него соответствующих поправок, а не посредством расширения сферы судейского усмотрения.
Препятствия в доступе к правосудию могут быть связаны и с вынесением определений об отложении рассмотрения дела (которые не рассматриваются как препятствующие движению дела), когда основания их принятия не соответствуют указанным в законе (ст. 158 АПК).
Так, в деле о взыскании задолженности по непогашенным в срок ГКО суд вынес определение об отложении рассмотрения дела со следующей формулировкой: "Дело не может быть рассмотрено до принятия нормативного акта, определяющего порядок реструктуризации задолженности по государственным краткосрочным обязательствам...". В следующем заседании дело снова было отложено со ссылкой на то, что соответствующий нормативный акт пока не принят. Очевидно, что суд не вправе был по подобным основаниям ни откладывать, ни приостанавливать производство по делу, и соответствующие определения в такой формулировке, по сути, являются преграждающими движение дела. Однако, будучи оформленными как определения об отложении дела, они не подлежали обжалованию. При этом материальное право истца, за защитой которого он обратился в суд, все это время стремительно обесценивалось в связи с падением курса после августовского кризиса 1998 г.
Ясно, что в подобных случаях имеет место скрытый отказ в правосудии. Подобные ситуации являются тревожным сигналом для судебной практики, но узнать о них иначе как из публикаций подобных судебных актов (и соответственно реагировать на них) вышестоящие судебные инстанции не могут. В Высший Арбитражный Суд и Верховный Суд определения обжалуются в редчайших случаях, поскольку актуальность этого действия после вынесения решения, как правило, утрачивается. Соответственно и практика высших судебных инстанций по вопросам, связанным с принятием определений, минимальна. А это значит, что коррекция практики нижестоящих судов по этим вопросам не происходит, нижестоящие суды в этом вопросе, по сути, предоставлены сами себе, при обжаловании же в надзорном порядке решений и постановлений процессуальные нарушения не принимаются во внимание, если они не повлекли принятие неправильного решения.
Определения судов - это зеркало процесса, именно по ним реконструируется его ход, они являются бесценным источником анализа и обобщения практики применения процессуального законодательства. Абсолютно одинаковых дел не бывает, ведь даже при стандартных ситуациях в материально-правовом отношении ход процесса всегда уникален и зависит от конкретных процессуальных действий, совершаемых судом и участвующими в деле лицами. Выявить и обобщить соответствующие тенденции, дать научный анализ складывающихся неоднозначных процессуальных ситуаций и выработать рекомендации для практики возможно лишь при доступности соответствующих определений, чему и служит их публикация. Как справедливо отмечает А.А. Арифулин, "своевременное и правильное принятие... определений напрямую предопределяет доступность и эффективность арбитражного судопроизводства" <*>.
--------------------------------
<*> Арифулин А.А. Предисловие // Определения арбитражного суда: Практика принятия и пересмотра / Р.Ф. Каллистратова, М.Ш. Пацация, И.А. Приходько. М., 2003.
Строго говоря, окончательно утверждать, что сложившаяся практика законна, возможно только в той ситуации, когда соответствующие судебные акты были проверены Высшим Арбитражным Судом или Верховным Судом и ими была высказана собственная правовая позиция по тем или иным вопросам. Однако, во-первых, до обобщения соответствующей категории дел в высших судебных инстанциях могут пройти годы, а суд не может остановить свою деятельность в ожидании разъяснений, он обязан решать дела. Во-вторых, в высших судебных инстанциях нередко существуют различные позиции по тем или иным вопросам применения законодательства, в связи с чем быстро определить свою позицию в силу сложности правового вопроса и противоречивой практики нижестоящих судов не всегда возможно. В-третьих, правоприменительная практика высших судебных инстанций тоже не "застрахована" от проверки в Конституционном Суде и Европейском суде по правам человека. Поэтому первым этапом формирования практики является сбор и накопление информации о том, как суды решают те или иные вопросы материального и процессуального права. В отсутствие одобрения (или, наоборот, отрицательной оценки) тех или иных подходов судов со стороны Верховного Суда или Высшего Арбитражного Суда едва ли можно однозначно утверждать, что они правильны. Но, с другой стороны, в силу ст. 16 АПК, ст. 13 ГПК вступившие в законную силу судебные акты приобретают свойство обязательности, т.е. пока они не пересмотрены в установленном порядке, они представляют собой судебное знание о применимом праве и никто не может утверждать о неистинности этого знания.
Публикация всех судебных актов позволяет накапливать информацию о применении судами законодательства. Лишь при накоплении определенного массива судебной информации возможно выявить и сформулировать соответствующие тенденции, что и открывает возможность для коррекции либо, наоборот, одобрения складывающихся подходов судов <*>.
--------------------------------
<*> Как отмечалось в литературе, желательно, "чтобы все решения, принимаемые в арбитражной системе, были доступны для неограниченного круга лиц, что создаст эффект обратной связи и может повлиять на качество и обоснованность принимаемых решений" (Медведев Д.А. Выступление на совещании председателей арбитражных судов 18 февраля 2002 г. // Вестник ВАС РФ. 2002. N 4. С. 18).
Решения Европейского суда (как и решения Конституционного Суда РФ) имеют, как известно, прецедентный характер. Следовательно, судебная практика в нашей стране постепенно становится источником права. Нет сомнений, что толкования и разъяснения, даваемые высшими судебными инстанциями (Верховным Судом и Высшим Арбитражным Судом), по сути представляют собой формулирование правоположений, существенно обновляющих и дополняющих знание всех правоприменителей о праве. Но таким же свойством обладают и неотмененные судебные акты нижестоящих инстанций. Например, федеральные арбитражные суды округов также издают собственные обзоры судебной практики, формулируют соответствующие правоположения. И это правильно. Что же касается публикации судебных актов арбитражных судов субъектов Федерации, то, к сожалению, подобная работа ведется только в некоторых судах, что обедняет знание о применимом праве с учетом его понимания реальной судебной практикой.
Истинность тех или иных правоположений, формулируемых на всех уровнях судебной власти, не безусловна. Верные в одной ситуации, применительно к конкретному судебному делу, выводы суда, содержащие новые знания о применимом праве, могут оказаться абсолютно неприемлемыми в другом деле, а в этом и состоит специфика именно судебного познания, которое всегда связано с конкретным делом и его обстоятельствами. Эволюция судебного познания предполагает возможность применительно к обстоятельствам иного дела сделать выводы (и в соответствии с ними сформулировать адекватное правоположение), не во всем совпадающие (или вовсе не совпадающие) с ранее сделанными.
Это, однако, никак не умаляет ценности предшествующих правоположений, напротив, каждое из них представляет собой своего рода "окошко" в окружающий мир, позволяющее видеть только часть этого мира; иной вид из другого "окошка" не опровергает, а дополняет представления об окружающей действительности, и, следовательно, чем больше различных правоположений формулируется по одному вопросу, тем богаче и разнообразнее судебное знание о применимом праве и правовой действительности.
Наряду с изложенными проблемами публикации судебной информации по-прежнему актуальной остается и проблема открытости собственно судопроизводства. При существующем пропускном режиме в арбитражных судах, неприспособленности большинства помещений, в которых проводятся судебные заседания, для присутствия публики трудно говорить о реализации конституционного принципа открытости судебного разбирательства.
Несмотря на то что арбитражные суды, которые в целом можно рассматривать как своего рода локомотив судебной реформы <*>, и достигли несомненных успехов в том, что касается объема публикуемой судебной информации, нужно признать, что в плане открытости собственно судебного процесса они все еще отстают от практики общих судов.
--------------------------------
<*> Каллистратова Р.Ф., Приходько И.А., Пацация М.Ш. Судопроизводство в арбитражных судах и судах общей юрисдикции: достижения, проблемы, перспективы // Система гражданской юрисдикции в канун ХХI века: Межвузовский сборник научных трудов. Екатеринбург, 2000. С. 17.
Доводы об угрозах судьям и участникам процесса как об основании недопущения в судебный процесс (и вообще в здание суда) всех желающих вряд ли могут быть признаны достаточно убедительными. В судах общей юрисдикции, рассматривающих также и уголовные дела, существуют те же проблемы <*>, хотя возможности у общих судов (особенно малосоставных) и мировых судей в этом плане (обеспеченность охраной, судебными приставами) значительно меньше.
--------------------------------
<*> Данная проблема неоднократно поднималась в литературе. См., напр.: Серков П. Виртуальный и реальный мир Закона "О судебных приставах" // Российская юстиция. 2002. N 10. С. 10; Поляков М. Судебные приставы, с кем вы? // Российская юстиция. 2002. N 4. С. 37. Автор указывает на значительный рост числа фактов причинения телесных повреждений (в 22 раза), угроз физической расправы (в 18 раз), случаев гибели судей (в 8 раз), хищений материальных ценностей и судебных дел (в 20 раз).
Нельзя не согласиться с озабоченностью, высказываемой в связи с обеспечением безопасности судей в самом здании суда, особенно по окончании рабочего дня у судебных приставов <*>. Однако эту проблему было бы логично решать на законодательном уровне, в том числе путем передачи службы судебных приставов в ведение судов <**>. Но решать проблему безопасности путем все большего ужесточения пропускного режима в здания судов - это путь, ведущий в тупик. Правда, постепенно ситуация начинает меняться к лучшему. В соответствии с п. 5.1 Типовых правил внутреннего распорядка суда, утвержденных Постановлением Совета судей РФ от 18 апреля 2003 г. N 101, посетители допускаются в суд в рабочее время при представлении документов, удостоверяющих личность <***>.
--------------------------------
<*> Майкова Л.Н. Не за всякий проступок судью нужно лишать мантии // Известия. 2002. 14 марта. С. 1, 3.
<**> Включение судебных приставов в штатное расписание судов предусматривалось Концепцией судебной реформы, одобренной российским Парламентом в 1991 г., однако впоследствии в связи с принятием Федерального закона "О судебных приставах" судебные приставы были выведены из подчинения судебной власти. В сентябре 2000 г. Верховным Судом РФ был внесен в Государственную Думу проект Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О судебных приставах", предусматривающий разделение судебных приставов на две категории: судебных приставов по обеспечению установленного порядка деятельности арбитражных судов и судебных приставов по обеспечению деятельности федеральных судов общей юрисдикции с подчинением последней категории приставов Судебному Департаменту при Верховном Суде РФ (Российская юстиция. 2000. N 11. С. 20). Вместе с тем высказываются и иные точки зрения. Так, Ю.Д. Тетерев полагает возможным, не передавая службу судебных приставов, возложить на нее обеспечение деятельности судов не только в рабочее время, как это предусмотрено Федеральным законом "О судебных приставах", но и в другое время, когда процессуальное законодательство допускает возможность работы судов, а также охрану помещений судов в ночные часы (Тетерев Ю.Д. К очередному съезду судей Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2000. N 10. С. 72).
<***> Российская юстиция. 2003. N 9. С. 76.
Изложенное позволяет заключить, что информированность общества, участников правовых конфликтов о процессах, происходящих при осуществлении судебной деятельности (в особенности в том, что касается принимаемых судебных актов, включая определения судов), имеет непосредственное отношение к доступности правосудия. Возможность для всех желающих ознакомления с любым судебным актом позволяет своевременно предвидеть возникновение различных процессуальных ситуаций, при которых доступ к суду может оказаться затрудненным, в том числе и вследствие неосведомленности лиц, инициирующих соответствующее судебное производство, о реальной судебной практике разрешения тех или иных процессуальных вопросов. В более широком плане публичность производства, как отмечал Е.В. Васьковский, дает возможность обществу контролировать деятельность судей <*>, что имеет важное превентивное значение для предупреждения случаев необоснованного отказа в правосудии <**>.
--------------------------------
<*> Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. С. 123.
<**> В литературе высказываются и иные предложения по расширению открытости правосудия. Так, Э.М. Мурадьян предлагает в исключение из правила о тайне совещания судей предоставить судьям право, по их усмотрению, проводить процесс обсуждения и принятия решения в присутствии сторон и их представителей. Смысл указанной процедуры - убедительность судебного решения, открытость гражданского правосудия как правосудия без тайн, без "черного ящика" (Мурадьян Э.М. О принципах гражданского судопроизводства // Современное право. 2000. N 6. С. 44).
В пункте 1 настоящей главы указывалось на исторически сложившиеся в общественном создании стереотипы, связанные с недоверием к суду, как фактор, удерживающий людей от обращения в суд. В немалой степени поддержанию этих стереотипов способствуют публикации в СМИ, в которых преобладают материалы, в негативном свете освещающие судебную деятельность (в особенности это относится к неспециализированным изданиям).
Многие упреки в адрес судов и судей являются несправедливыми. Как верно отмечалось в литературе, сложности в проведении судебной реформы и в утверждении независимости правосудия не находят объективного отражения в общественном сознании и средствах массовой информации <*>. Неудовлетворенность общества функционированием судебной системы находит выход в появляющихся время от времени призывах вообще отказаться от принципа несменяемости судей, которые в конечном счете были услышаны и законодателем.
--------------------------------
<*> Российская юстиция. 2000. N 11. С. 12.
Автор настоящей работы указывал, что принятие таких предложений оказало бы разрушительное воздействие на всю выстроенную с таким трудом систему судебной власти <*>. Но нельзя не признать, что определенную почву для общественного недовольства создают недостаточная открытость судебной системы, отсутствие полной прозрачности в ее деятельности.
--------------------------------
<*> Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. М., 2001. С. 32.
Работа судов находится под пристальным вниманием СМИ, и это правильно. Суды должны учитывать это обстоятельство <*>. Как заметил Председатель ВАС РФ, "нам необходимо всячески способствовать средствам массовой информации в получении социально значимой и доброкачественной правовой информации, что называется "из первых рук", т.е. от нас самих. В противном случае идет искаженная информация, не соответствующая действительности. В этом отношении нам есть над чем работать" <**>.
--------------------------------
<*> О возможностях диалога судебной власти с гражданами, в том числе в режиме "конференции" в контексте информационной открытости судебной системы см.: Шер Л. 1) Новый интерфейс Высшего Арбитражного Суда // Российская юстиция. 2001. N 4. С. 61; 2) Виртуальный адрес Московского арбитражного суда www.msk.arbitr.ru // Там же. N 2. С. 76; Доступ к судебному решению в реальном и виртуальном мире // Там же. С. 79; Горбуз А. Доступность судебного решения // Российская юстиция. 2001. N 1. С. 36.
<**> Яковлев В.Ф. О ходе реализации Федеральной целевой программы развития судебной системы России на 2002 - 2006 годы, итогах работы в 2002 году и новых задачах системы арбитражных судов // Вестник ВАС. 2003. N 4. С. 18.
Прозрачности правосудия трудно добиться без изменения поведенческих стереотипов, бытующих в судейской среде <*>. В немалой степени прозрачности правосудия служит и публикация материалов Высшей квалификационной коллегии судей РФ <**>.
--------------------------------
<*> На профессиональное самоуважение судей и их уважение к публике как на одно из условий скорого суда указывает М. Краснов в своей статье "Достоевский как зеркало судебной реформы": "Председательствующий не поспешил где-то в семь часов вечера домой, а довел судоговорение до логического конца. К моменту последнего перерыва "было очень поздно, уже около часу пополуночи", но никто не разъезжался" (Российская юстиция. 2002. N 1. С. 66).
<**> О некоторых проблемах освещения деятельности квалификационных коллегий судей см.: Машкина Т. Судья независим, но его решения подконтрольны: Принцип гласности в деятельности квалификационных коллегий судей // Российская юстиция. 2003. N 12. С. 2.
В связи с изложенным мы предлагаем:
1) расширить практику предоставления электронным СМИ судебных актов арбитражных судов субъектов Российской Федерации, имея в виду, что в настоящее время это делается лишь некоторыми арбитражными судами (Республики Башкортостан, Республики Карелия, Архангельской, Вологодской, Ивановской, Калининградской, Московской, Мурманской, Нижегородской, Новгородской, Псковской, Ростовской, Самарской, Тверской, Ярославской областей, города Москвы, города Санкт-Петербурга и Ленинградской области);
2) сохранить эту практику в создаваемых апелляционных арбитражных судах;
3) ввести практику публикации определений арбитражных судов;
4) установить практику привлечения к работе по отбору судебных актов для публикации экспертов из числа научных работников, адвокатов, представителей юридических изданий, ассоциаций юристов;
5) ввести практику публикаций стенограмм заседаний Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ и Научно-консультационного совета ВАС, на которых обсуждаются вопросы судебной практики;
6) публиковать в Вестнике ВАС РФ особые мнения членов Президиума ВАС РФ аналогично тому, как это делается в отношении публикаций особых мнений судей Конституционного Суда РФ и судей ЕСПЧ;
7) издать по указанным вопросам постановление Пленума ВАС РФ, в котором предусмотреть внесение соответствующих дополнений в гл. 13 раздела IV Регламента арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного Постановлением N 7 Пленума ВАС РФ от 5 июня 1996 г. "Об утверждении Регламента арбитражных судов" <*>;
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 2003. N 3. С. 5.
8) аналогичные мероприятия осуществить в системе судов общей юрисдикции, на первом этапе - хотя бы на уровне Верховного Суда РФ, а также верховных судов республик в составе Российской Федерации, краевых, областных и приравненных к ним судов;
9) внести в ч. 4 ст. 22 АПК изменения, предусматривающие возможность ознакомления участвующих в деле лиц с особым мнением судьи;
10) предусмотреть в АПК и ГПК право любого лица без специального на то разрешения суда осуществлять фиксацию хода открытого судебного заседания с помощью видео- и киносъемки; прекращение или ограничение видео- и киносъемки может допускаться лишь в случаях, когда указанными действиями создаются реальные помехи отправлению правосудия, и только по мотивированному определению суда.
«все книги «к разделу «содержание Глав: 9 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.