ВИЗНАЧЕННЯ ВЗЯТТЯ ПІД ВАРТУ ЯК ЗАПОБІЖНОГО ЗАХОДУ

Взяття під варту (арешт) - це запобіжний захід, який застосо­вується судом і полягає в позбавленні волі підозрюваного, обвину­ваченого, підсудного, засудженого за загальною вимогою на строк не більше двох місяців, а у виняткових випадках - до чотирьох, дев'яти чи вісімнадцяти місяців, й утримані їх у місцях попере­днього ув'язнення.

Цей запобіжний захід є заходом процесуального примусу, але не є мірою кримінального покарання, його не можна застосовувати як засіб вимагання показань від обвинуваченого чи підозрюваного. Водночас законодавець, виходячи з гуманних міркувань, передба­чив, що попереднє ув'язнення зараховується судом до строку пока­рання при засудженні до позбавлення волі і направлення в дисцип­лінарний батальйон день за день, при засудженні до виправних ро­біт - день за три. В строк арешту входить строк затримання.

Конституція України (ст. 29), регламентуючи право людини на свободу та особисту недоторканість, вказує, що ніхто не може бути заарештованим інакше як за мотивованим рішенням суду та тільки на підставах і в порядку, встановлених законом.

Взяття під варту застосовується лише тоді, коли інший захід не може забезпечити досягнення мети, що передбачена ч.і ст. 148 КПК, причому лише в справах про злочини, за які законом перед­бачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше трьох років (ч.і ст. 155 КПК). Як виняток, взяття під варту може бути за­стосовано в справах про злочини, за які законом передбачено пока­рання у вигляді позбавлення волі, і на строк не більше трьох років.

Цими винятковими випадками, на наш погляд, можуть бути: S відсутність у підозрюваного чи обвинуваченого постій­ного місця проживання; S порушення ним раніше обраного запобіжного заходу, не

пов'язаного з позбавленням волі;

■S вчинення дій, якими він перешкоджає встановленню іс­тини у справі; S продовження злочинної діяльності.

За даними Міжнародного семінару з питань застосування за­стави, який відбувся в 2000 році в м. Дніпропетровську, Україна за­ймає одне з перших місць із застосування запобіжного заходу -

взяття під варту, в той час коли одним із постулатів правової дер­жави є застосування його як виняток. На жаль, таке положення на­віть у вигляді норми-побажання в КПК України не сформульовано. Як виняток (вказано в частині другій ст. 155 КПК України), взяття під варту може бути застосовано в справах про злочини, за які за­коном передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше трьох років, але ця норма не стосується виняткових ви­падків застосування цього заходу взагалі, оскільки переважна біль­шість норм кримінального закону передбачає позбавлення волі на строк більше трьох років.

З огляду на це доцільно звернути увагу на Рекомендацію (Р/80/11) Комітету Міністрів Ради Європи з питань досудового ув'язнення, адресовану державам - членам Ради Європи, згідно з якою взяття під варту може бути застосоване лише тоді, коли жод­ним з альтернативних заходів не можна забезпечити охорону інте­ресів правосуддя та безпеки суспільства.

Це ще раз підтверджує необхідність ретельного підходу до вирішення цього питання. А тому слідчий завжди повинен застосо­вувати цей суворий запобіжний захід тільки в необхідних випадках і на законних підставах.

Місцями попереднього ув'язнення для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту, є:

■S слідчі ізолятори Державного департаменту України з пи­тань виконання покарань і Служби безпеки України, - як правило;

■S тюрми Державного департаменту України з питань вико­нання покарань, що виконують і функції слідчих ізолято­рів, - в окремих випадках;

■S місця тримання затриманих (ізолятори тимчасового три­мання або гауптвахти) не більше трьох діб, а якщо доста­вка в СІЗО у цей строк неможлива через віддаленість або відсутність належних шляхів сполучення - до десяти діб; S штрафні ізолятори виправно-трудових установ, дисцип­лінарні ізолятори виховно-трудових колоній або гауптва­хта - для осіб, які відбувають покарання в місцях позбав­лення волі чи дисциплінарних батальйонах і притягують­ся до кримінальної відповідальності за вчинення інших злочинів (ч.ч. 2,3,4, ст. 155 КПК; ст. 4 Закону "Про попе­реднє ув'язнення").

7

У разі затримання працівника міліції за підозрою у вчиненні злочину або обрання щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою його тримають у призначених для цього уста­новах ОВС окремо від інших осіб або на гарнізонній гауптвахті (ч.7 ст. 21 Закону "Про міліцію").

Взятих під варту осіб тримають у маломісних або загальних камерах. У виняткових випадках з метою забезпечення збереження слідчої таємниці, захисту ув'язнених від можливих посягань на їх життя чи запобігання вчиненню ними нового злочину або наявності на те медичних підстав за мотивованою постановою особи чи орга­ну, в провадженні яких перебуває кримінальна справа, або началь­ника установи попереднього ув'язнення, санкціонованих судом, їх можуть тримати в одиночних камерах. Застосування цього заходу щодо неповнолітніх не допускається, а в разі виникнення загрози їх життю вони переводяться до іншої маломісної або загальної камери (ч.і ст.8 Закону "Про попереднє ув'язнення").

В осіб, взятих під варту, слідчим вилучається паспорт, який повертається його власникові при звільнені з-під варти (п.20 Поло­ження про паспорт громадянина України). Ці особи підлягають об­шуку, медичному огляду, дактилоскопіюванню і фотографуванню. Речі, які є при них, а також передачі й посилки підлягають огляду, а листування - цензурі. їм забороняється мати при собі гроші й цінні речі, а також предмети, не дозволені для зберігання в місцях попе­реднього ув'язнення.

Особи, взяті під варту, вправі мати при собі документи й запи­си, що стосуються кримінальної справи. Вони мають також право на восьмигодинний сон у нічний час, під час якого не допускається залучення до участі у процесуальних діях за винятком невідклад­них випадків, на побачення із захисником наодинці без обмеження кількості побачень та їх тривалості з моменту допуску захисника до участі у справі, підтвердженого письмовим повідомленням особи або органу, в провадженні якого перебуває справа, у вільний від виконання слідчих дій час.

Скарги, заяви та листи, адресовані прокуророві, перегляду не підлягають і надсилаються за адресою протягом доби з часу їх пе­редачі. Скарги, заяви й листи, що містять відомості, розголошення яких може перешкодити встановленню істини в кримінальній спра­ві, не надсилаються, а передаються на розгляд особі чи органу, у провадженні якого знаходиться справа, про що сповіщається особа,

яка перебуває під вартою, та прокурор, який здійснює нагляд за провадженням дізнання та слідства (ч.і ст. 9, ч.4 ст. 12, ч.ч. 2, 5 ст. 13 Закону "Про попереднє ув'язнення").

Відповідно до ст.ст. 159-162 КПК слідчі органи й суд, що засто­сували взяття під варту як запобіжний захід, зобов'язані вжити захо­дів щодо піклування про неповнолітніх дітей заарештованого, щодо охорони майна й житла, якщо вони залишаються без нагляду, а також повідомити про арешт підозрюваного чи обвинуваченого та його міс­це перебування дружину чи іншого родича (якщо місце їх проживан­ня відоме), сповістити за місцем його роботи, дозволити побачення родичів чи інших осіб із заарештованим. Крім того про арешт родичі повинні бути повідомлені негайно (ч.б ст. 29 Конституції).

Слідчий повинен кожному заарештованому невідкладно по­відомити про мотиви арешту, роз'яснити його права та надати мо­жливість з моменту арешту захищати себе особисто та користува­тися правовою допомогою захисника (ч.4 ст. 29 Конституції).

На практиці дані вимоги порушуються. Слідчі по-різному ро­зуміють поняття "негайно" або взагалі не звертають уваги на цю вимогу закону, а серед мотивів у протоколі затримання зазначають: "вчинення заарештованим злочину або рішення суду", що є непра­вильним.

Такі прогалини неодмінно використовуються захисниками, що негативно відображається на роботі слідчих.

Тому відповідно до вимог Основного закону України, з метою забезпечення прав, свобод і законних інтересів суб'єктів криміна­льного процесу слідчий повинен роз'яснити заарештованому, чо­му щодо нього застосовано запобіжний захід взяття під варту, і відібрати від нього підпис, про що складається протокол.

Крім того, виконуючи вимоги Конституції щодо негайного повідомлення родичів заарештованого (дозволивши йому власно­ручно зробити дзвінок родичам або іншим способом), слідчий по­винен відобразити це в протоколі чи в окремому документі, який прикріплюється до протоколу із зазначенням часу, і дати пові­домлення.

Чинним Кримінально-процесуальним кодексом не передбачено складання протоколу арешту у зв'язку з рішенням суду про застосу­вання запобіжного заходу взяття під варту, як не було його передба­чено і в період дачі прокурором санкції на арешт, а тому на практиці при арешті підозрюваного чи обвинуваченого складається протокол

9

затримання, який передбачено ст. 106 КПК України, де як підстава затримання вказується постанова судді про взяття під варту.

Не можна визнати це правильним, оскільки той факт, що міс­цями попереднього ув'язнення для тримання осіб, щодо яких як за­побіжний захід обрано взяття під варту, в окремих випадках можуть бути місця тримання затриманих (ізолятор тимчасового тримання), на нашу думку, не дає підстав для затримання і складання протоколу затримання в порядку, передбаченому ст. 106 КПК України.

На наш погляд, таким протоколом повинен бути протокол арешту (виділення моє - Г.Ю.) Це стосується тих випадків, коли за­побіжний захід взяття під варту обирається щодо особи, яка перебу­ває на волі і коли суддя не давав дозвіл на її затримання і доставку в суд під вартою. Адже затримання, як випливає зі змісту статті 106 КПК України здійснюється з метою з'ясування причетності затри­маного до вчиненого ним злочину та вирішення питання про обран­ня щодо нього взяття під варту. А підстави затримання прямо вказа­ні в ст. 106 КПК, згідно з якою затримання підозрюваного у вчинен­ні злочину здійснюється лише за наявності однієї з таких підстав:

а)             коли особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо

після його вчинення;

б)            коли очевидці, у тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на

дану особу, що саме вона вчинила злочин;

в)             коли на підозрюваному або на його одягу, при ньому або в

його житлі буде виявлено явні сліди злочину.

За наявності інших даних, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину, її може бути затримано лише в тому разі, коли вона намагалася втекти, або коли вона не має постійного місця проживання, або коли не встановлено особи підозрюваного.

Не визначено складання протоколу затримання у зв'язку з арештом і Законом України "Про попереднє ув'язнення" від 30 чер­вня 1993 року зі змінами, внесеними Законом України від 11.12. 1998 року. Отже, якщо суд вирішив застосувати запобіжний захід щодо особи, яка перебувала на волі (не була затриманою), то її не­обхідно заарештувати, склавши протокол арешту.

Відповідно до ст. 106 КПК і у зв'язку з практикою, що склала­ся щодо складання протоколу затримання, на наш погляд, слідчий повинен негайно вручити заарештованому протокол затримання із роз'ясненням йому прав і обов'язків, зробивши в ньому позначку про час вручення йому протоколу. Повторимось, що таким прото-

10

колом, на наш погляд, повинен бути протокол арешту, принаймні у тих випадках, коли запобіжний захід взяття під варту обирається щодо особи, яка перебуває на волі, і коли суддя не давав дозвіл на її затримання і доставку до суду під вартою або своєю постановою не затримував підозрюваного чи обвинуваченого.

Сьогодні, як свідчить практика, протокол затримання не зав­жди вручається затриманому, а у тих випадках, коли вручається, час його вручення не зазначається.

Інше питання, яке заслуговує на увагу, стосується роз'яснення прав затриманому. Оскільки в ст. 43-1 КПК України, яка регламен­тує статус підозрюваного, визначено не всі права підозрюваного, якими він наділений як суб'єкт кримінального процесу, ми пропо­нуємо не звужувати їх, посилаючись тільки на ст. 43-1 КПК або на право мати захисника, як переважно на практиці робиться, а зазна­чати в протоколі затримання всі права, якими наділений підозрю­ваний, а також його обов'язки.

Відповідно до ст. 43-1 КПК України підозрюваний має право:

знати, в чому він підозрюється;

давати   показання   або   відмовитись   давати   показання   і

відповідати на запитання;

мати захисника і побачення з ним до першого допиту;

подавати докази;

заявляти клопотання і відводи;

вимагати перевірки судом чи прокурором правомірності за­

тримання;

подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить опе-

ративно-розшукові дії та дізнання, слідчого і прокурора;

на забезпечення безпеки (за наявності відповідних підстав),

а саме:

подавати клопотання про вжиття заходів безпеки або про

їх скасування;

знати про застосування щодо нього конкретних заходів

безпеки;

вимагати від органу дізнання, слідчого, прокурора, суду

застосування додаткових заходів безпеки або скасування

здійснюваних заходів;

оскаржити незаконні рішення чи дії органів, які забезпе­

чують безпеку, до відповідного органу вищого рівня,

прокурора або суду.

11

Відповідно до ст. 19 КПК України підозрюваний має право: давати показання рідною мовою чи мовою, якою він володіє і кори­стуватися послугами перекладача та отримувати слідчі і судові до­кументи, відповідно до встановленого Кримінально-процесуальним законом порядку в перекладі на його рідну мову або іншу мову, якою він володіє.

Крім вказаних прав підозрюваний має і обов'язки, які теж по­винні бути повідомленні йому негайно і про оголошення яких по­винно бути зазначено в протоколі затримання.

Підозрюваний зобов'язаний додержувати правил внутрішньо­го розпорядку в місцях тримання затриманих.

Про залишення без нагляду неповнолітніх дітей слідчий зо­бов'язаний негайно внести подання до служби в справах неповнолі­тніх - для вжиття необхідних заходів до передачі неповнолітніх на піклування родичів або влаштування їх в дитячі установи. Як бачи­мо, законодавець покладає на слідчого такий обов'язок, а не право, що вимагає відповідних дій від слідчого. Аналогічний обов'язок по­кладено на слідчого стосовно вжиття заходів щодо охорони майна і житла заарештованого, якщо таке залишається без нагляду.

Слід пам'ятати, що заарештовані до винесення обвинувально­го вироку суду, який не вступив в законну силу, вважаються невин­ними і з ними слід поводитися відповідно. Це і Конституційна ви­мога (ст.62), і вимога міжнародних правових актів, зокрема Міні­мальних стандартних правил поводження з ув'язненими (п.2 ст. 84) - так званих Токійських правил.

Тільки таким чином можна уникнути порушень закону, змен­шити випадки подачі скарг підозрюваними, обвинуваченими, їх за­хисниками чи законними представниками, випадки реагування прокурора, суду на порушення законності.

12