Глава 19. ОТПУСКА

Статья 114. Ежегодные оплачиваемые отпуска

Работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.

Комментарий к статье 114

1. Статья 114 не определяет понятия отпуска. Как разновидность времени отдыха, отпуск представляет собой время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (см. ст. 106 ТК и комментарий к ней). От различных видов кратковременного отдыха ежегодный оплачиваемый отпуск отличается, во-первых, большей продолжительностью, во-вторых, сохранением за работником не только места работы (должности), но и среднего заработка и, в-третьих, специальным порядком предоставления.

2. Право на отпуск имеют все работники независимо от места работы и организационно-правовой формы организации. Ежегодным оплачиваемым отпуском пользуются все лица, работающие на основании трудового договора, независимо от того, заключен трудовой договор на неопределенный срок или срочный трудовой договор, в том числе лица, заключившие договор на срок до двух месяцев и занятые на сезонных работах, а также работающие по совместительству. Выполнение работы на дому не препятствует получению отпуска.

3. Гражданам, проходящим альтернативную гражданскую службу, отпуска предоставляются в порядке, установленном Кодексом (ст. 17 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 113-ФЗ "Об альтернативной гражданской службе").

4. Всякое соглашение между работодателем и работником или группой работников, направленное на ограничение права на ежегодный оплачиваемый отпуск или замену его отпуском без сохранения заработной платы, противоречит трудовому законодательству (см. ч. 2 ст. 9 ТК и комментарий к ней).

5. Правом на отпуск не пользуются лица, выполняющие работу на основе гражданско-правового договора (подряда, возмездного оказания услуг, поручения и др.).

6. Отпуск называется ежегодным потому, что предоставляется в каждом году работы. Рабочий год обычно не совпадает с календарным и исчисляется со дня вступления в силу трудового договора с данным работодателем (см. ст. 61 ТК и комментарий к ней).

7. Сохранение за работником в период отпуска места работы (должности) означает, что в период пребывания в отпуске не допускается увольнение работника по инициативе работодателя - за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем - физическим лицом (ч. 3 ст. 81 ТК).

8. Сохранение среднего заработка за время отпуска - важнейшая гарантия использования отпуска для отдыха и восстановления сил работников. Средний дневной заработок для оплаты отпуска исчисляется за последние три календарных месяца. В коллективном договоре могут быть предусмотрены и иные периоды для расчета средней заработной платы, если это не ухудшает положение работников.

Средний дневной заработок для оплаты отпуска, а также для выплаты компенсации за неиспользованный отпуск, предоставляемый в календарных днях, исчисляется путем деления суммы начисленной за последние три месяца заработной платы на 3 и на 29,6 (среднемесячное число календарных дней).

Если в соответствии с правилами, установленными Кодексом, отпуск предоставляется в рабочих днях, средний дневной заработок для оплаты такого отпуска определяется путем деления суммы начисленной заработной платы в расчетном периоде на число рабочих дней по календарю шестидневной рабочей недели. Аналогичным образом исчисляется средний дневной заработок для выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, предоставляемые в рабочих днях (см. ст. 139 ТК и комментарий к ней).

9. Работодатель должен выплатить сумму среднего заработка за время отпуска не позднее чем за три дня до его начала (ст. 136 ТК). Невыплата среднего заработка в срок, установленный законом, дает работнику право на перенос отпуска (см. ст. 124 ТК и комментарий к ней).

10. Об особенностях предоставления очередного отпуска работникам, работающим у работодателей - физических лиц, см. ст. 305 ТК и комментарий к ней.

Статья 115. Продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней.

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск) предоставляется работникам в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Комментарий к статье 115

1. В отличие от прежнего законодательства (ст. 67 КЗоТ), устанавливавшего продолжительность отпуска в рабочих днях, ТК исчисляет отпуск в календарных днях.

2. ТК устанавливает следующие виды ежегодных оплачиваемых отпусков:

а) основной отпуск;

б) удлиненный основной отпуск;

в) дополнительные отпуска.

3. Основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней предоставляется всем работникам, если они не имеют права на удлиненный основной или на дополнительный отпуск. В этом смысле установленная ст. 115 продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска выступает как минимальная продолжительность отпуска, гарантированная всем работникам.

4. Продолжительность отпуска не зависит от режима труда. Основной оплачиваемый отпуск в 28 календарных дней предоставляется как работающим в течение полного рабочего времени, так и лицам, занятым на условиях неполного рабочего времени (см. ч. 3 ст. 93 ТК и комментарий к ней).

5. Совместители имеют право на отпуск в 28 календарных дней, если по условиям работы не имеют права на удлиненный отпуск (см. ст. 286 ТК и комментарий к ней).

6. Работникам, занятым на сезонных работах, предоставляются оплачиваемые отпуска из расчета два календарных дня за каждый месяц работы (см. ст. 295 ТК и комментарий к ней).

Работникам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев, предоставляются оплачиваемые отпуска или выплачивается компенсация при увольнении из расчета два рабочих дня за месяц работы (см. ст. 291 ТК и комментарий к ней).

7. По смыслу ч. 2 ст. 115 удлиненный основной отпуск может быть установлен в законодательном порядке - самим Кодексом или иным федеральным законом. С учетом этой нормы следует применять положение ст. 41 ТК, согласно которой в коллективный договор могут включаться взаимные обязательства работников и работодателя, в частности, по вопросам предоставления и продолжительности отпусков. Речь в коллективном договоре может идти не об установлении удлиненных отпусков, а о предоставлении дополнительных отпусков (см. ст. 116 ТК и комментарий к ней).

8. Удлиненные отпуска в соответствии с законодательством предоставляются лицам моложе 18 лет продолжительностью 31 календарный день (см. ст. 267 ТК и комментарий к ней).

9. Инвалидам предоставляется ежегодный отпуск не менее 30 календарных дней (ст. 23 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации").

10. Удлиненные отпуска от 30 до 40 суток (в зависимости от непрерывного стажа) установлены для спасателей профессиональных аварийно-спасательных служб и формирований (Федеральный закон от 22 августа 1995 г. N 151-ФЗ "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей").

11. Удлиненные отпуска установлены для государственных гражданских служащих РФ: лицам, замещающим высшие и главные должности гражданской службы, предоставляется ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 35 календарных дней; замещающим должности гражданской службы иных групп - 30 календарных дней (п. п. 3, 4 ст. 46 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации").

12. Прокурорским работникам: прокурорам, следователям, научным и педагогическим работникам, имеющим классные чины, предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск 30 календарных дней без учета времени следования к месту отдыха и обратно (ст. 41.4 Закона РФ от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации").

13. Для судей установлен ежегодный основной оплачиваемый отпуск 30 рабочих дней. Судьям, работающим в районах Крайнего Севера, предоставляется отпуск 51 рабочий день, а в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, и в местностях с тяжелыми и неблагоприятными климатическими условиями, где установлены коэффициенты к заработной плате, - 45 рабочих дней. Время следования судьи к месту отдыха и обратно в срок отпуска не засчитывается (ст. 19 Закона РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации").

14. Удлиненные отпуска установлены работникам, занятым на работах с химическим оружием. В зависимости от характера выполняемой работы с химическим оружием ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется продолжительностью 56 или 49 календарных дней (Федеральный закон от 7 ноября 2000 г. N 136-ФЗ "О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием"; см. также п. 9 комментария к ст. 92 ТК).

15. Педагогическим работникам образовательных учреждений предоставляется удлиненный основной отпуск, продолжительность которого определяется Правительством РФ (см. ст. 334 ТК и комментарий к ней). Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2002 г. N 724 "О продолжительности ежегодного основного удлиненного оплачиваемого отпуска, предоставляемого педагогическим работникам образовательных учреждений" педагогическим работникам образовательных учреждений установлен удлиненный отпуск продолжительностью 42 или 56 календарных дней в зависимости от должности и вида образовательного учреждения.

16. Для ряда категорий работников удлиненные основные отпуска установлены постановлениями Правительства РФ, принятыми до введения в действие Кодекса. В соответствии со ст. 423 ТК эти постановления применяются постольку, поскольку они не противоречат названному Кодексу.

Научным учреждениям (организациям), финансируемым из федерального бюджета, предоставлено право устанавливать удлиненные отпуска научным работникам, имеющим ученую степень и занимающим должности, по которым наличие у работника ученой степени предусмотрено тарифно-квалификационными требованиями, утвержденными в установленном порядке. Продолжительность отпуска для докторов наук составляет 48 рабочих дней, для кандидатов наук - 36 рабочих дней (Постановление Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 949 "О ежегодных отпусках научных работников, имеющих ученую степень").

Ежегодный оплачиваемый отпуск 36 рабочих дней установлен работникам организаций здравоохранения, осуществляющим диагностику и лечение ВИЧ-инфицированных, а также работникам организаций, работа которых связана с материалами, содержащими вирус иммунодефицита человека (Постановление Правительства РФ от 3 апреля 1996 г. N 391).

Статья 116. Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска

Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, работникам, имеющим особый характер работы, работникам с ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Организации с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников, если иное не предусмотрено федеральными законами. Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами.

Комментарий к статье 116

1. Дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам сверх основного отпуска, минимального или удлиненного, и присоединяются к нему. Дополнительные отпуска различаются по продолжительности и по правовому режиму (основаниям возникновения права на отпуск, порядку его предоставления).

2. Дополнительные отпуска лицам, работающим в суровых климатических условиях, предусмотрены ст. 321 ТК и Законом РФ от 19 февраля 1993 г. N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях". Этим же Законом с изменениями, внесенными Федеральным законом от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ, установлен порядок финансового обеспечения гарантий и компенсаций, предоставляемых лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в том числе и дополнительных отпусков.

3. Лицам, получившим или перенесшим лучевую болезнь, другие заболевания, и инвалидам вследствие чернобыльской катастрофы предоставляется дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 14 календарных дней; лицам, работающим на территории зон, подвергшихся радиационному поражению вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС, предоставляется дополнительный отпуск от 7 до 21 календарного дня в зависимости от зоны и времени работы - без учета дополнительного отпуска, предоставляемого за работу с вредными условиями труда (ст. ст. 14, 18 - 20 Закона РСФСР от 15 мая 1991 г. N 1244-1 "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС").

4. В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 10 января 2002 г. N 2-ФЗ "О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне" дополнительный оплачиваемый отпуск 14 календарных дней предоставляется гражданам РФ, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне (получившим суммарную (накопленную) эффективную дозу облучения, превышающую 25 сЗв бэр).

5. Спасатели профессиональных аварийно-спасательных служб и формирований за участие в работах по ликвидации чрезвычайных ситуаций в течение года получают дополнительный оплачиваемый отпуск - один день отпуска за 24 часа работы, но не более 15 суток (Федеральный закон от 22 августа 1995 г. N 151-ФЗ "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей").

6. Судьям предоставляется дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью от 5 до 15 рабочих дней - с учетом стажа работы по юридической профессии (Закон РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации").

7. Дополнительный оплачиваемый отпуск за выслугу лет предоставляется государственным гражданским служащим. Продолжительность его исчисляется из расчета один календарный день за каждый год гражданской службы. При этом общая продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска и дополнительного отпуска за выслугу лет для замещающих высшие и главные должности гражданской службы не может превышать 45 календарных дней, для замещающих должности гражданской службы иных групп - 40 календарных дней (п. п. 5, 6 ст. 46 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации").

8. Аспиранты, обучающиеся в аспирантуре по заочной форме обучения, имеют право на ежегодные дополнительные отпуска по месту работы продолжительностью 30 календарных дней с сохранением средней заработной платы; к этому дополнительному отпуску добавляется время на проезд от места работы до места нахождения аспирантуры и обратно с сохранением средней заработной платы (п. 7 ст. 19 Федерального закона от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании").

9. Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск может быть предоставлен отдельным категориям медицинских работников. Продолжительность дополнительного отпуска для них устанавливается Правительством РФ (ч. 3 ст. 350 ТК в ред. Федерального закона от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ). Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 1998 г. N 1588 введен дополнительный оплачиваемый трехдневный отпуск для врачей общей практики (семейных врачей) и медицинских сестер врачей общей практики за непрерывную работу в этих должностях свыше трех лет.

10. В течение многих лет дополнительные оплачиваемые отпуска устанавливались подзаконными нормативными актами. В настоящее время такой способ введения дополнительных отпусков противоречит действующему трудовому законодательству и соответствующие подзаконные акты утрачивают силу по решению суда. Так, Верховный Суд РФ решением от 21 мая 2002 г. N ГКПИ 2002-353 признал незаконным и не действующим со дня вступления решения суда в силу, как не соответствующий ст. ст. 96, 114 - 119 ТК РФ, п. 9 Постановления ЦК КПСС, Совета министров СССР и ВЦСПС от 12 февраля 1987 г. N 194, согласно которому были введены дополнительные отпуска за многосменный режим работы.

Решением Верховного Суда РФ от 17 июля 2003 г. N ГКПИ 03-595 признан незаконным и не действующим со дня вступления решения в законную силу п. 6 Постановления Совета Министров СССР от 17 июня 1981 г. N 558, устанавливавший дополнительные ежегодные оплачиваемые отпуска работникам портов Министерства морского флота, занятым на погрузочно-разгрузочных работах, в зависимости от стажа непрерывной работы на одном предприятии (в порту).

11. Иные виды дополнительных отпусков, помимо предусмотренных федеральными законами, могут устанавливаться в организациях коллективными договорами или локальными нормативными актами. Ограничений для организаций в установлении дополнительных оплачиваемых отпусков законодательство не содержит (исключение составляют дополнительные отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых из бюджета (см. ч. 2 ст. 119 ТК и комментарий к ней).

Вместе с тем следует иметь в виду, что положения коллективных договоров или соглашений, а также локальных нормативных актов, регулирующие условия и порядок предоставления ежегодных дополнительных отпусков, ухудшающие по сравнению с законодательством о дополнительных отпусках положение работников (например, установление меньшей, чем в соответствующем законодательном акте, продолжительности дополнительного отпуска), не могут применяться (ч. 2 п. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2), поскольку такие условия являются недействительными (см. ст. ст. 5, 8 ТК и комментарий к ним).

12. При решении в организациях вопроса об установлении дополнительных отпусков должны учитываться положения НК РФ. Так, согласно ст. 255 НК при исчислении налога на прибыль организаций в величину произведенных расходов, на которую уменьшается полученный организацией доход, включаются как расходы на оплату труда, сохраняемую работникам на время отпуска, предусмотренного законодательством (п. 7), так и другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором (п. 25).

Статья 117. Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда

Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда: на подземных горных работах и открытых горных работах в разрезах и карьерах, в зонах радиоактивного заражения, на других работах, связанных с неустранимым неблагоприятным воздействием на здоровье человека вредных физических, химических, биологических и иных факторов.

Перечни производств, работ, профессий и должностей, работа в которых дает право на дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, а также минимальная продолжительность этого отпуска и условия его предоставления утверждаются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Комментарий к статье 117

1. Дополнительные отпуска лицам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, связанных с неустранимым неблагоприятным воздействием на здоровье человека, относятся к наиболее важным социальным гарантиям, предоставляемым работникам трудовым законодательством. Они распространяются на широкий круг работников различных отраслей.

2. Перечни производств, работ, профессий и должностей, работа в которых дает право на дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, предусмотренные ст. 117, не утверждены, и до их утверждения действует Список производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утв. Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25 октября 1974 г. Порядок предоставления дополнительных отпусков регулируется Инструкцией, утв. Госкомтрудом СССР и ВЦСПС 21 ноября 1975 г. N 273/П-20.

3. Отпуск предоставляется только тем работникам, профессии и должности которых перечислены в разделах Списка, относящихся к определенным производствам и цехам. Если в организации есть цех, упомянутый в Списке, то соответствующие работники этого цеха могут претендовать на получение дополнительного отпуска за вредные условия труда независимо от организационно-правовой формы организации. В тех случаях, когда в Списке указывается не цех, а наименование работ (например кузнечно-прессовые, сварочные), дополнительный отпуск должен предоставляться работникам, выполняющим такие работы в любом цехе и на любом производстве.

4. Основанием для предоставления дополнительного отпуска за вредные условия труда служит специальный трудовой стаж, в который засчитываются лишь те дни, когда работник фактически был занят на производствах, в цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда не менее половины установленного рабочего дня, а в случаях, предусмотренных Списком, полный рабочий день.

5. Согласно ч. 3 ст. 121 ТК в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время. В связи с этим утратил силу, как противоречащий ТК, абз. 3 п. 8 указанной выше Инструкции от 21 ноября 1975 г., устанавливавший, что в стаж, дающий право на получение дополнительного отпуска за вредные условия труда, включаются период временной нетрудоспособности, время отпуска по беременности и родам, время выполнения женщиной легких работ в связи с беременностью или наличием ребенка в возрасте до одного года и время выполнения государственных и общественных обязанностей. Верховный Суд РФ решением от 15 апреля 2004 г. N ГКПИ 2004-481 признал абз. 3 п. 8 названной Инструкции недействующим.

6. Продолжительность дополнительного отпуска зависит от степени вредности условий труда и составляет от 6 до 36 рабочих дней. Если работник трудился на работах с разной степенью вредности, отпуск предоставляется пропорционально времени, отработанному на каждой вредной работе.

7. Особые правила предоставления отпуска за вредные условия труда предусмотрены для работников угольной, сланцевой, горнорудной промышленности и отдельных базовых отраслей экономики (Постановление Совета Министров СССР и ВЦСПС от 2 июля 1990 г. N 647). Дополнительный отпуск за подземные работы, вредные и тяжелые условия труда в организациях угольной и сланцевой промышленности и в шахтном строительстве складывается из двух частей: дополнительного отпуска за опасные и вредные условия труда и дополнительного отпуска за воздействие конкретных факторов вредности: угольной, асбестовой пыли, повышенной температуры воздуха, загазованности, вибрации и т.д. (за каждый вредный фактор в отдельности). В дальнейшем этот порядок был распространен на ряд других отраслей производства.

8. Медицинские, ветеринарные и иные работники, непосредственно участвующие в оказании противотуберкулезной помощи, а также работники организаций по производству и хранению продуктов животноводства, обслуживающие больных туберкулезом сельскохозяйственных животных, имеют право на дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 12 рабочих дней (ст. 15 Федерального закона от 18 июня 2001 г. N 77-ФЗ "О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации").

9. До принятия соответствующего нормативного акта Правительства РФ действует и Постановление Министерства труда РФ от 8 июля 1993 г. N 133, установившее дополнительный отпуск за работу с вредными условиями труда медицинскому и другому персоналу, участвующему в оказании психиатрической помощи (Бюллетень Минтруда России. 1993. N 6). Дополнительный отпуск за работу с вредными условиями труда продолжительностью 30 рабочих дней предоставляется психологам и физиологам, непосредственно и полный рабочий день работающим с психически больными, врачам - руководителям психиатрических (психоневрологических), нейрохирургических, наркологических лечебно-профилактических учреждений, отделений, палат и кабинетов, домов инвалидов (отделений) для психически больных и их заместителям, а также главным психиатрам органов здравоохранения, непосредственно участвующим в оказании психиатрической помощи.

10. Замена отпуска, предоставляемого работникам, занятым на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, денежной компенсацией не допускается, за исключением случаев увольнения (см. ст. ст. 126, 127 ТК и комментарии к ним).

Статья 118. Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы

Отдельным категориям работников, труд которых связан с особенностями выполнения работы, предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск.

Перечень категорий работников, которым устанавливается ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы, а также минимальная продолжительность этого отпуска и условия его предоставления определяются Правительством Российской Федерации.

Комментарий к статье 118

1. Особенности режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы, определяются федеральными органами исполнительной власти по согласованию с Министерством здравоохранения РФ. Указанные федеральные органы исполнительной власти должны были утвердить соответствующие нормативные правовые акты до 1 апреля 2003 г. (Постановление Правительства РФ от 10 декабря 2002 г. N 877).

2. Работникам территориальных органов Чеченской Республики, а также работникам, командированным в Чеченскую Республику, предоставляется дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью два календарных дня за каждый полный месяц работы (Постановление Правительства РФ от 31 декабря 1994 г. N 1440 "Об условиях оплаты труда и предоставлении дополнительных льгот работникам, находящимся в Чеченской Республике"). Данное правило действует до создания в Чеченской Республике конституционных органов представительной и исполнительной власти.

3. Гражданскому персоналу Вооруженных Сил РФ предоставляется дополнительный отпуск за работу в зоне экологического кризиса продолжительностью семь рабочих дней (Приказ Министра обороны РФ от 17 августа 2002 г. N 315 "О мерах по обеспечению социальной защищенности военнослужащих, гражданского персонала Вооруженных Сил РФ, проходящих военную службу или работающих на космодроме "Байконур" и в г. Ленинске, и членов их семей").

Статья 119. Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам с ненормированным рабочим днем

Работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка организации и который не может быть менее трех календарных дней. В случае, когда такой отпуск не предоставляется, переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени с письменного согласия работника компенсируется как сверхурочная работа.

Порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых из федерального бюджета, устанавливаются Правительством Российской Федерации, в организациях, финансируемых из бюджета субъекта Российской Федерации, - органами власти субъекта Российской Федерации, а в организациях, финансируемых из местного бюджета, - органами местного самоуправления.

Комментарий к статье 119

1. О понятии "ненормированный рабочий день" см. ст. 101 ТК и комментарий к ней. Дополнительный отпуск устанавливается работникам с ненормированным рабочим днем в качестве компенсации за переработку в течение года.

2. Продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день определяется коллективным договором, соглашением или правилами внутреннего трудового распорядка.

3. Статья 119 устанавливает лишь минимальную продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день: он не может быть менее трех календарных дней. Максимальная продолжительность данного дополнительного отпуска законом не установлена.

4. Если полагающийся работнику дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день работодателем не предоставляется, переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени должна с письменного согласия работника компенсироваться как сверхурочная работа, т.е. путем оплаты в повышенном размере (см. ч. 1 ст. 152 ТК и комментарий к ней). Поскольку при работе в режиме ненормированного рабочего времени учет работы сверх нормального рабочего времени затруднителен, определение величины переработки и расчет оплаты сверхурочных связаны со значительными трудностями. При отсутствии необходимых учетных данных размер переработки определяется по соглашению сторон.

5. Часть 2 ст. 119 определяет органы, которые полномочны издавать правила о предоставлении дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых из федерального бюджета, бюджета субъекта РФ или местного бюджета. Правила предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета, утв. Постановлением Правительства РФ от 11 декабря 2002 г. N 884. Этими Правилами, в частности, установлено, что продолжительность дополнительного отпуска по соответствующим должностям определяется правилами внутреннего трудового распорядка организации. При этом учитываются объем работы, степень напряженности труда, возможности выполнять трудовые обязанности за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и другие условия.

Статья 120. Исчисление продолжительности ежегодных оплачиваемых отпусков

Продолжительность ежегодных основного и дополнительных оплачиваемых отпусков работников исчисляется в календарных днях и максимальным пределом не ограничивается. Нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются и не оплачиваются.

При исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском.

Комментарий к статье 120

1. Статья 120 устанавливает общие правила исчисления продолжительности отпусков: исчисление отпусков в календарных днях (см. п. 1 комментария к ст. 115 ТК) и порядок суммирования основного и дополнительных отпусков.

2. До принятия Кодекса порядок исчисления отпуска в тех случаях, когда работник имеет право на несколько дополнительных отпусков, не был определен законодательством. Это породило различные толкования порядка исчисления отпусков со стороны Министерства труда и социального развития РФ и Верховного Суда РФ. Статья 120 внесла ясность в этот вопрос. Все дополнительные отпуска, на которые имеет право работник, должны суммироваться и присоединяться к основному отпуску. В тех случаях, когда работник имеет право на удлиненный основной отпуск, дополнительные отпуска присоединяются к основному удлиненному отпуску.

3. Формулировка ст. 120 не допускает частичного суммирования отпусков, т.е. произвольного уменьшения продолжительности дополнительных отпусков, на которые имеет право работник. Это последнее правило подтверждено и ст. 322 ТК для конкретного случая исчисления продолжительности отпуска лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. Общая продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска и для данной категории работников определяется суммированием ежегодного основного и всех дополнительных ежегодных оплачиваемых отпусков.

Об особенностях предоставления отпуска лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, см. п. 7 комментария к ст. 124 ТК.

4. Уменьшение отпуска по какому бы то ни было основанию законодательством не предусмотрено.

5. До последнего времени как основной, так и дополнительные отпуска в большинстве случаев исчислялись в рабочих днях по графику шестидневной рабочей недели. Нормы о дополнительных отпусках, не включенные в Кодекс, пока не приведены в соответствие с его правилами об исчислении продолжительности отпусков. В связи с этим возникает вопрос о порядке исчисления продолжительности отпусков, предоставляемых за рабочие года, закончившиеся до 1 февраля 2002 г., а также дополнительных отпусков, исчисляемых в рабочих днях. При решении этого вопроса следует руководствоваться ст. 424 ТК, согласно которой Трудовой кодекс применяется к правоотношениям, возникшим после введения его в действие, а если правоотношения возникли до ведения его в действие, то он применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения его в действие. Поскольку субъективное право работника на получение отпуска возникает с момента, который указан в графике отпусков (см. п. 2 комментария к ст. 123 ТК), следует считать, что на любой отпуск, предоставляемый после 1 февраля 2002 г. по графику отпусков, распространяются правила ТК в отношении как исчисления продолжительности отпуска в календарных днях, так и суммирования основного и дополнительных отпусков.

6. Для пересчета отпуска, исчисленного в рабочих днях по графику шестидневной рабочей недели, в календарные дни необходимо к общему числу рабочих дней в период отпуска прибавить число выходных дней, приходящихся на этот период. Если на период отпуска приходятся нерабочие праздничные дни, эти дни в число календарных дней отпуска не включаются и соответственно окончание отпуска переносится вперед на число праздничных дней.

Пример. Работник, имеющий право на дополнительный отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда в размере 6 рабочих дней, уходит в отпуск по графику с 4 ноября. Общая продолжительность отпуска в календарных днях составит 28 + 6 + 1 = 35. Следовательно, последним днем отпуска является 8 декабря. На период отпуска приходится один нерабочий праздничный день (7 ноября). Поэтому работник должен выйти на работу не 9-го, а 10 декабря.

Статья 121. Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются:

время фактической работы;

время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с федеральными законами сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска;

время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;

другие периоды времени, предусмотренные коллективным договором, трудовым договором или локальным нормативным актом организации.

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:

время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных статьей 76 настоящего Кодекса;

время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста;

время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более семи календарных дней.

В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

Комментарий к статье 121

1. В основе права на отпуск лежит стаж работы в данной организации. Трудовой стаж - это продолжительность работы, исчисляемая в днях, месяцах и годах.

2. Статья 121 устанавливает правила исчисления трудового стажа для ежегодного основного оплачиваемого отпуска. В стаж засчитываются все проработанные работником дни независимо от того, выполнял ли он свои непосредственные обязанности или был переведен на другую работу, не обусловленную трудовым договором.

3. В стаж включаются все дни по календарю вне зависимости от конкретного графика работы. При работе на условиях неполного рабочего времени в стаж, дающий право на отпуск, включается весь календарный период работы независимо от занятости работника неполный рабочий день или неполную неделю.

4. К включаемым в стаж периодам, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность), относятся, помимо ежегодного оплачиваемого отпуска, как основного, так и дополнительных: периоды временной нетрудоспособности (см. ст. 183 ТК и комментарий к ней); отпуска по беременности и родам (см. ст. 255 ТК и комментарий к ней); отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет (ч. 1 ст. 256 ТК); время освобождения беременных женщин от работы для диспансерного обследования в медицинских учреждениях (см. ст. 254 ТК и комментарий к ней); отпуска работникам, усыновившим ребенка (см. ч. 1 ст. 257 ТК и комментарий к ней); дополнительные дни отдыха, предоставляемые одному из родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства до достижения ими возраста 18 лет (см. ч. 1 ст. 262 ТК и комментарий к ней); дополнительные дни отдыха, предоставляемые женщинам, работающим в сельской местности (см. ч. 2 ст. 262 ТК и комментарий к ней); дни освобождения от работы доноров в связи с медицинским обследованием и сдачей крови (см. ст. 186 ТК и комментарий к ней); отпуска с сохранением заработной платы, предоставляемые для сдачи экзаменов и подготовки выпускных квалификационных работ лицам, совмещающим работу с обучением (см. ст. ст. 173 - 176 ТК и комментарий к ним); периоды выполнения работником государственных и общественных обязанностей в случаях, когда в соответствии с федеральным законом эти обязанности выполняются в рабочее время (см. ст. ст. 170, 171 ТК и комментарии к ним).

5. В стаж работы, дающий право на отпуск, включается период повышения квалификации с отрывом от работы по направлению работодателя, поскольку за работником сохраняются место работы (должность) и средняя заработная плата (см. ст. 187 ТК и комментарий к ней); время ученичества на основании дополнительного ученического договора, заключенного работодателем с работником данной организации (см. ч. 2 ст. 198 ТК и комментарий к ней).

6. Время вынужденного прогула незаконно уволенного и впоследствии восстановленного на прежнем месте работника включается в стаж работы, дающий право на отпуск (Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 22 февраля 2002 г.).

7. Установленное ч. 2 ст. 121 ТК правило о невключении в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, времени отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более семи календарных дней относится к отпускам, предоставляемым по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам по письменному заявлению работника в соответствии со ст. 128 ТК, а также к отпускам без сохранения заработной платы, предоставляемым работникам, допущенным к вступительным экзаменам в образовательные учреждения, работникам - слушателям подготовительных отделений образовательных учреждений и работникам, обучающимся по очной форме обучения.

Статья 122. Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков

Оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно.

Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы в данной организации. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев.

До истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен:

женщинам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;

работникам в возрасте до восемнадцати лет;

работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев;

в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной в данной организации.

Комментарий к статье 122

1. Устанавливая, что право на отпуск за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы в данной организации, ст. 122 одновременно содержит перечень случаев, когда очередной отпуск должен быть предоставлен до истечения этого срока.

К другим предусмотренным федеральными законами случаям, когда работодатель обязан предоставить отпуск до истечения шестимесячного срока непрерывной работы, относятся: предоставление мужу по его желанию ежегодного отпуска в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы в данной организации (ч. 4 ст. 123 ТК); предоставление лицу, работающему по совместительству, оплачиваемого отпуска одновременно с отпуском по основной работе в том случае, если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев (ст. 286 ТК).

До истечения шестимесячного срока отпуск может быть предоставлен работнику и при отсутствии указанных оснований, если об этом будет достигнуто соглашение сторон трудового договора.

2. Продолжительность отпуска, предоставляемого до истечения рабочего года, должна быть равна полной продолжительности ежегодного отпуска. Соответственно и средний заработок выплачивается за весь период отпуска.

3. В случае увольнения работника до окончания того рабочего года, в счет которого он получил ежегодный оплачиваемый отпуск, производится удержание из заработной платы для погашения задолженности за неотработанные дни отпуска. Удержания за эти дни не производятся, если работник увольняется по следующим основаниям:

а) в связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности работодателем - физическим лицом, сокращением численности или штата работников организации;

б) при несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением;

в) если руководитель организации, его заместитель или главный бухгалтер увольняются в связи со сменой собственника имущества организации;

г) при призыве работника на военную службу или направлении на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу;

д) при восстановлении на работе лица, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда;

е) при признании работника полностью нетрудоспособным в соответствии с медицинским заключением;

ж) в случае смерти работника либо работодателя - физического лица, а также признания судом работника либо работодателя - физического лица умершим или безвестно отсутствующим;

з) при наступлении чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отношений (см. ст. 137 ТК и комментарий к ней).

Статья 123. Очередность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков

Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации не позднее чем за две недели до наступления календарного года.

График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника.

О времени начала отпуска работник должен быть извещен не позднее чем за две недели до его начала.

Отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время. По желанию мужа ежегодный отпуск ему предоставляется в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы в данной организации.

Комментарий к статье 123

1. Часть 1 ст. 123 устанавливает срок и порядок утверждения графика отпусков, отличные от ранее действовавших в соответствии с нормами КЗоТ. График отпусков утверждается работодателем с учетом мнения выборного профоргана не позднее чем за две недели до наступления календарного года.

2. Из положения ч. 2 ст. 123 об обязательности графика отпусков как для работодателя, так и для работника следует, что работник в установленное графиком отпусков время не только приобретает субъективное право на использование отпуска, но и одновременно несет обязанность использовать отпуск в указанное в графике время; работодатель, со своей стороны, обязан своевременно (не позднее чем за две недели до начала отпуска) известить работника о времени начала отпуска и не позднее чем за три дня до его начала произвести оплату (см. ч. 9 ст. 136 ТК и комментарий к ней). Самовольный уход работника в отпуск (как основной, так и дополнительный) следует рассматривать как прогул, дающий основание для его увольнения (пп. "д" п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

3. График отпусков, как правило, предусматривает предоставление отпуска работникам в течение всего года с тем, чтобы не нарушался нормальный производственный процесс. На практике иногда применяется вариант коллективного отпуска, когда в отпуск уходят одновременно все или большинство работников.

4. При составлении графика отпусков учитывается право работников отдельных категорий на использование отпуска в определенное время. Несовершеннолетним работникам отпуск должен предоставляться в удобное для них время (см. ст. 267 ТК и комментарий к ней). Женщине по ее желанию ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком (см. ст. 260 ТК и комментарий к ней). Определенные льготы в отношении использования отпуска имеют супруги военнослужащих. Они вправе требовать предоставления отпуска одновременно с очередным отпуском военнослужащих (см. п. 3 комментария к ст. 128 ТК). В районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях право на внеочередное получение ежегодного оплачиваемого отпуска имеют в определенных случаях работающие родители (опекун, попечитель) несовершеннолетних: по просьбе одного из них работодатель обязан предоставить очередной отпуск или его часть (не менее 14 календарных дней) для сопровождения ребенка в возрасте до 18 лет, поступающего в учреждения среднего или высшего профессионального образования, расположенные в другой местности; при наличии двух и более детей отпуск для указанной цели предоставляется один раз для каждого ребенка (см. ч. 5 ст. 322 ТК и комментарий к ней).

Право на использование ежегодного отпуска в удобное для них время имеют участники Великой Отечественной войны, ветераны боевых действий, инвалиды войны, лица, награжденные знаком "Жителю блокадного Ленинграда", лица, работавшие в период Великой Отечественной войны на объектах противовоздушной обороны или на строительстве оборонительных сооружений (ст. ст. 14 - 19 Федерального закона от 12 января 1995 г. N 5-ФЗ "О ветеранах"). Такая же льгота предоставлена гражданам, получившим или перенесшим лучевую болезнь, другие заболевания, и инвалидам вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС, участникам ликвидации последствий указанной катастрофы в зоне отчуждения (ст. ст. 14, 15 Закона РФ от 15 мая 1991 г. N 1244-1 "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС"), гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне (см. п. 4 комментария к ст. 116 ТК).

Лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы, работодатель по просьбе работника предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности (см. ст. 286 ТК и комментарий к ней).

Статья 124. Продление или перенесение ежегодного оплачиваемого отпуска

Ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен в случаях:

временной нетрудоспособности работника;

исполнения работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого законом предусмотрено освобождение от работы;

в других случаях, предусмотренных законами, локальными нормативными актами организации.

Ежегодный оплачиваемый отпуск по соглашению между работником и работодателем переносится на другой срок, если работнику своевременно не была произведена оплата за время этого отпуска либо работник был предупрежден о времени начала отпуска позднее чем за две недели до его начала.

В исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется.

Запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд, а также непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска работникам в возрасте до восемнадцати лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Комментарий к статье 124

1. В случаях, указанных в ч. 1 ст. 124, ежегодный оплачиваемый отпуск продлевается на число календарных дней, в течение которых действовали обстоятельства, послужившие основанием для продления. При продлении отпуска сумма заработной платы, выплаченной работнику за время отпуска, не изменяется, а оплата за дни временной нетрудоспособности, исполнения государственных обязанностей производится в соответствии с законодательством (за период временной нетрудоспособности выплачивается пособие - см. ст. 183 ТК и комментарий к ней; за время выполнения государственных обязанностей государственный орган, который привлек работника к исполнению государственных обязанностей, выплачивает ему компенсацию в размере, определенном законодательством, - см. ст. 170 ТК и комментарий к ней).

2. Перенос отпуска предполагает, что устанавливается иное время отпуска, нежели то, которое предусмотрено графиком отпусков. Хотя график отпусков утверждается работодателем с учетом мнения выборного профоргана, перенос отпуска осуществляется по соглашению сторон без участия профоргана, если иное не предусмотрено коллективным договором.

3. Статья 124 устанавливает условия перенесения отпуска:

а) на другой срок - в течение текущего рабочего года;

б) на следующий рабочий год.

4. Нарушение работодателем срока оплаты отпуска (оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала - см. ст. 136 ТК и комментарий к ней) либо предупреждение работника о времени начала отпуска позднее чем за две недели до его начала служит основанием для перенесения отпуска на другой срок, причем последний должен быть согласован между работником и работодателем.

Если обстоятельства, предусмотренные ч. 1 ст. 124, наступили не в период отпуска, а непосредственно перед уходом работника в отпуск по графику, отпуск также должен быть перенесен на другой срок в течение текущего рабочего года.

Перенос отпуска на другой срок возможен и в том случае, если время ежегодного отпуска по графику совпадает с учебным отпуском. Прямого указания в Кодексе на этот счет нет, но многолетняя практика последовательно придерживается такого правила.

5. Закон не раскрывает понятия исключительных случаев, позволяющих работодателю с согласия работника перенести отпуск на следующий рабочий год. Статья 124 содержит лишь общий критерий, которым должен руководствоваться работодатель: предоставление работнику отпуска в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации. Согласовывая с работником перенесение отпуска, работодатель не может ограничиваться этим общим критерием, а должен указать конкретные исключительные обстоятельства, могущие привести к нарушению нормальной работы организации.

6. Важной гарантией права на отдых является норма ч. 4 ст. 124 о запрещении непредоставления ежегодного оплачиваемого отпуска работникам в возрасте до 18 лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Этим категориям работников отпуск в любом случае должен предоставляться ежегодно. В отношении всех иных работников действует правило о запрещении непредоставления отпуска в течение двух лет подряд.

7. Особый порядок предусмотрен для работников, занятых в суровых климатических условиях. Для лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, допускается полное или частичное соединение отпусков, но не более чем за два года. При этом общая продолжительность предоставляемого отпуска не должна превышать шести месяцев, включая время отпуска без сохранения заработной платы, необходимое для проезда к месту использования отпуска и обратно. Поскольку суммарная продолжительность соединенных отпусков может быть более шести месяцев, неиспользованная часть отпуска, превышающая шесть месяцев, присоединяется к очередному ежегодному оплачиваемому отпуску на следующий год (см. ст. 322 ТК и комментарий к ней).

Статья 125. Разделение ежегодного оплачиваемого отпуска на части. Отзыв из отпуска

По соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части. При этом хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней.

Отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия.

Неиспользованная в связи с этим часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год.

Не допускается отзыв из отпуска работников в возрасте до восемнадцати лет, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Комментарий к статье 125

1. Статья 125 ввела общую норму о разделении отпуска на части, допускающую такую возможность по соглашению между работником и работодателем. Количество частей, на которые может быть разделен отпуск, устанавливается по соглашению сторон. Статья 125 лишь требует, чтобы хотя бы одна часть отпуска была не менее 14 календарных дней. Это требование соответствует стандартам МОТ.

2. Предоставление каждой части отпуска осуществляется с соблюдением общих правил, касающихся предупреждения работника о наступлении срока отпуска и выплаты средней заработной платы.

3. Отзыв работника из отпуска - это, по существу, способ разделения отпуска на части, причем инициатором такого разделения отпуска выступает работодатель. Статья 125 не определяет, какие обстоятельства могут послужить основанием для отзыва работника из отпуска. Однако в любом случае такой отзыв допускается только с согласия работника. Отказ от возвращения на работу при отзыве из отпуска не может рассматриваться как нарушение трудовой дисциплины (п. 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

4. При отзыве работника из отпуска производится перерасчет заработной платы, а в дальнейшем, при использовании оставшейся части отпуска, средняя заработная плата за отпуск выплачивается на общих основаниях.

Статья 126. Замена ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией

Часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией.

Замена отпуска денежной компенсацией беременным женщинам и работникам в возрасте до восемнадцати лет, а также работникам, занятым на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, не допускается.

Комментарий к статье 126

1. Статья 126 в отличие от ранее действовавшего законодательства (ст. 75 КЗоТ) установила допустимость замены ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией не только в случае увольнения работника, не использовавшего отпуск, но и при продолжении действия трудового договора.

2. Поскольку денежной компенсацией может быть заменена лишь та часть отпуска, которая превышает 28 календарных дней, замена части отпуска денежной компенсацией возможна, если работник имеет право на удлиненный отпуск или на дополнительный отпуск (дополнительные отпуска).

3. В случае одновременного предоставления отпуска за два года (см. ст. ст. 124, 125 ТК и комментарий к ним) денежной компенсацией может быть заменена та часть каждого из двух отпусков, которая превышает 28 календарных дней.

4. Из текста ч. 1 ст. 126 следует, что для замены соответствующей части отпуска денежной компенсацией недостаточно письменного заявления работника, требуется также согласие работодателя, который может, но не обязан произвести замену части отпуска денежной компенсацией.

Статья 127. Реализация права на отпуск при увольнении работника

При увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска.

При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.

При предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.

Комментарий к статье 127

1. Размер денежной компенсации за неиспользованный отпуск зависит от продолжительности отпуска, на который работник имеет право к моменту увольнения. За работу в течение полного года увольняемому полагается компенсация из расчета отпуска полной продолжительности. Если же стаж работы, учитываемый при предоставлении отпуска, менее 12 месяцев, выплачивается компенсация, пропорциональная числу отработанных месяцев. При расчете размера компенсации исходят из того, что за каждый месяц работы работник приобретает право на отпуск, составляющий 1/12 часть полного отпуска. Например, при установленной продолжительности отпуска 28 календарных дней работник за каждый месяц стажа имеет право на компенсацию за 2,33 дня отпуска (28: 12); если стаж, учитываемый при предоставлении отпуска, ко времени увольнения составил 7 месяцев, компенсация должна быть выплачена за отпуск продолжительностью 16 дней (2,33 х 7) (с округлением до целой величины). За каждый день отпуска выплачивается средний дневной заработок, исчисленный по правилам ст. 139 ТК.

2. Об удержаниях из заработной платы для погашения задолженности за неотработанные дни отпуска см. п. 3 комментария к ст. 122 ТК.

3. В течение длительного времени большие трудности на практике вызывал вопрос о порядке предоставления отпуска в случае перевода работника из одной организации в другую. Закон (ст. 71 КЗоТ) допускал возможность суммирования трудового стажа, необходимого для получения права на очередной отпуск, приобретенного до увольнения из одной организации и после приема на работу в другую организацию, однако при этом оставался неурегулированным вопрос, кто из двух работодателей должен оплачивать отпуск. Статья 127 решает проблему наиболее рациональным способом: при увольнении работника - независимо от основания увольнения - ему выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. При поступлении работника на новое место работы стаж для получения права на ежегодный оплачиваемый отпуск начинает течь сначала.

4. Предоставление отпуска с последующим увольнением по действовавшему ранее законодательству допускалось только для лиц, работающих в районах Крайнего Севера и в приравненных к ним местностях. Статья 127 допускает такую возможность для всех лиц, работающих по трудовому договору. Получение отпуска с последующим увольнением возможно при увольнении по инициативе как работника, так и работодателя или по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, а также по иным основаниям. Правом на получение отпуска с последующим увольнением не пользуются работники, увольняемые по п. п. 5 - 11 ст. 81 и п. 4 ст. 83 ТК.

5. По точному смыслу ч. 2 ст. 127 для получения отпуска с последующим увольнением недостаточно одностороннего волеизъявления работника (его письменного заявления), требуется также согласие работодателя.

6. В случае предоставления отпуска с последующим увольнением компенсация за неиспользованный отпуск не выплачивается, а производится расчет с работником с выплатой среднего заработка за дни отпуска.

7. По общему правилу, работник, подавший заявление об увольнении по собственному желанию, имеет право отозвать свое заявление в любое время до истечения срока предупреждения об увольнении, составляющего две недели, - если на его место не приглашен другой работник, которому не может быть отказано в заключении трудового договора (см. ст. 80 ТК и комментарий к ней). В отличие от этого общего правила работник, заявивший о расторжении трудового договора с предоставлением отпуска и последующим увольнением по собственному желанию, имеет право отозвать свое заявление об увольнении лишь до дня начала отпуска (если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник).

Статья 128. Отпуск без сохранения заработной платы

По семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.

Работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы:

участникам Великой Отечественной войны - до 35 календарных дней в году;

работающим пенсионерам по старости (по возрасту) - до 14 календарных дней в году;

родителям и женам (мужьям) военнослужащих, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы, либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы, - до 14 календарных дней в году;

работающим инвалидам - до 60 календарных дней в году;

работникам в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников - до пяти календарных дней;

в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами либо коллективным договором.

Комментарий к статье 128

1. Отпуск без сохранения заработной платы, предусмотренный ст. 128, хотя и регулируется главой Кодекса, относящейся к отпускам, не может рассматриваться как разновидность ежегодного отпуска, основного или дополнительного. С ежегодным отпуском его объединяет лишь то обстоятельство, что за работником сохраняется место работы. Но в отличие от ежегодного отпуска отпуск без сохранения заработной платы предоставляется без учета трудового стажа и не оплачивается. Его нужно рассматривать как особую форму социальных гарантий для трудящихся.

2. Часть 2 ст. 128 устанавливает категории работников, требование которых о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы обязательно для работодателя. Статья 128 устанавливает и продолжительность отпуска без сохранения заработной платы, предоставляемого этим категориям работников. Определены семейные обстоятельства, при которых право на отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью до пяти календарных дней получает любой работник.

3. Работодатель обязан по заявлению работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы:

ветеранам боевых действий, лицам, награжденным знаком "Житель блокадного Ленинграда", лицам, работавшим в период Великой Отечественной войны на военных объектах в тылу действующих фронтов. Отпуск без сохранения заработной платы предоставляется им на срок до 30 рабочих дней в году (ст. ст. 16, 18, 19 Федерального закона от 12 января 1995 г. N 5-ФЗ "О ветеранах");

военнослужащим, проходившим военную службу не в составе действующей армии в период с 22 июня 1941 г. по 3 сентября 1945 г. не менее шести месяцев или награжденным орденами и медалями СССР за службу в указанный период. Работникам этих категорий предоставляется отпуск без сохранения заработной платы сроком до 14 рабочих дней в году (ст. 17 Закона о ветеранах);

работникам, допущенным к вступительным испытаниям в образовательные учреждения высшего профессионального образования и в имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения среднего профессионального образования (продолжительность отпусков - соответственно 15 и 10 календарных дней);

работникам - слушателям подготовительных отделений образовательных учреждений высшего профессионального образования (для сдачи выпускных экзаменов им предоставляется отпуск продолжительностью 15 календарных дней);

работникам, обучающимся в имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях высшего или среднего профессионального образования по очной форме обучения (отпуск для прохождения промежуточной аттестации предоставляется продолжительностью соответственно 15 и 10 календарных дней в учебном году, для подготовки и защиты выпускной квалификационной работы и сдачи итоговых государственных экзаменов - соответственно четыре месяца и два месяца, для сдачи итоговых экзаменов - один месяц) (см. ст. ст. 173, 174 ТК и комментарии к ним);

работникам, работающим по совместительству: если продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска на работе по совместительству меньше, чем по основному месту работы, работодатель по просьбе работника предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности (см. ст. 286 ТК и комментарий к ней);

супругам военнослужащих: эта категория работников имеет право на очередной отпуск одновременно с военнослужащими, причем продолжительность отпусков супругов военнослужащих может быть по их желанию уравнена с продолжительностью отпуска военнослужащих путем предоставления им отпуска без сохранения заработной платы (п. 11 ст. 11 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих");

4. Вопрос о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы работникам, направляемым на санаторно-курортное лечение, урегулирован п. 17 Положения о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию, утв. Постановлением Президиума ВЦСПС от 12 ноября 1984 г. N 13-6. Если основной и дополнительные отпуска использованы до отъезда в санаторий, работодатель предоставляет работнику отпуск без сохранения заработной платы на количество дней, равное очередному и дополнительным отпускам (за остальное время лечения выплачивается пособие по временной нетрудоспособности). Данное Положение действует впредь до принятия соответствующего федерального закона.

5. Основания для обязательного предоставления отпуска без сохранения заработной платы могут устанавливаться и коллективными договорами. В частности, работнику, имеющему двух или более детей в возрасте до 14 лет, работнику, имеющему ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет, одинокой матери, воспитывающей ребенка в возрасте до 14 лет, отцу, воспитывающему ребенка в возрасте до 14 лет без матери, коллективным договором могут устанавливаться ежегодные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы в удобное для них время продолжительностью до 14 календарных дней; указанный отпуск по заявлению работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован отдельно полностью либо по частям; перенесение этого отпуска на следующий рабочий год не допускается (см. ст. 263 ТК и комментарий к ней).

6. Определяя случаи, когда работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы, федеральные законы и коллективные договоры, как правило, устанавливают максимальную продолжительность такого отпуска. Конкретная продолжительность отпуска может быть и менее этих пределов и определяется самим работником в его письменном заявлении.

Если работник обращается с заявлением о предоставлении отпуска большей продолжительности, чем установлено законом (коллективным договором), такое увеличение отпуска возможно по соглашению сторон.

7. Работник, получивший отпуск без сохранения заработной платы, вправе отказаться от его использования и вернуться к исполнению трудовых обязанностей, поставив об этом в известность работодателя.

8. В случаях, не указанных в ч. 2 ст. 128, других федеральных законах или коллективном договоре, заявление работника о предоставлении ему отпуска без сохранения заработной платы необязательно для работодателя. В случае удовлетворения просьбы работника продолжительность отпуска определяется по соглашению сторон. В отличие от ранее действовавшей нормы (ст. 76 КЗоТ), допускавшей возможность лишь кратковременного отпуска без сохранения заработной платы, ст. 128 не содержит каких-либо ограничений на этот счет. Отпуск без сохранения заработной платы может быть предоставлен на любое время.

Государственному гражданскому служащему по его письменному заявлению может предоставляться отпуск без сохранения денежного содержания продолжительностью не более одного года по семейным обстоятельствам и иным уважительным причинам, а также в других случаях, предусмотренных федеральными законами (п. 15 ст. 46 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации").

9. Если продолжительность отпуска без сохранения заработной платы, предоставленного по заявлению работника, превышает семь календарных дней, то время этого отпуска не включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск (см. ст. 121 ТК и комментарий к ней).