Глава 1 ЛИЧНОСТЬ ПОТЕРПЕВШЕГО КАК УЧАСТНИКА РОССИЙСКОГО УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

1.1 Проблема определения личности в уголовном судопроизводстве

Конституция Российской Федерации, закрепляя в положениях ст. 2 приоритет прав и свобод человека и гражданина, а также устанавливая, что их признание, соблюдение и защита - обязанность государства, указывает тем самым на недопустимость их нарушения в любой сфере общественных отношений. Уголовно-процессуальное право, будучи одним из социальных регуляторов общественных отношений, санкционированных государством, в полной мере должно соответствовать приведенным конституционным положениям. Таким образом, законодатель выдвигает на первый план защиту не общества и государства, а личности, ее прав, свобод и законных интересов. Более того, абсолютно верным, как нам видится, является суждение А.П. Гуськовой о том, что "...по мере развития и совершенствования уголовно-процессуального законодательства российский уголовный процесс будет все-таки охранительного типа"1. Приведенные утверждения в полной мере применимы и к положению потерпевшего в уголовном процессе, так как защита прав, свобод и законных интересов граждан от преступных посягательств в настоящее время является одной из актуальнейших задач российского государства и общества.

1 Гуськова А.П. К вопросу об уголовно-процессуальной форме и ее значении в реализации демократических начал российского судопроизводства // Ученый записки: Сб. научных трудов Института государства и права. Вып. 3. Тюмень: Изд-во Тюменского государственного университета, 2002. С. 8.

В наши дни нисколько не утратили своей актуальности слова А.Г. Бережнова о том, что проблема прав личности как многоаспектная конкретно-историческая социальная проблематика получает со временем развитое выражение во многих формах проявления человеческой культуры. В условиях развитого правосознания, функционирования и смены правовых систем происходит выделение и определенное оформление относительно самостоятельной сферы юридической проблематики, непосредственно связанной с правами личности, которую автор называет проблемой прав личности в узком, специально юридическом смысле, т.е. проблемой юридических прав личности1. Данную проблему, являющуюся лишь составной частью широкого социологического понятия проблемы прав личности, А.Г. Бережнов противопоставляет проблеме прав личности в широком смысле, которая обуславливает возникновение относительно самостоятельной юридической проблемы прав личности. Ее содержание сводится автором к постоянной необходимости "адекватного" выражения в юридических понятиях и определениях и соответствующих им юридических нормах, регулирующих правовое положение личности, социальных интересов с учетом непрерывной динамики последних, с тем, чтобы иметь эффективное средство воздействия на общественные отношения2.

В любой науке, в том числе и в науке уголовного процесса, движущей силой всякого развития является борьба между старым и новым, между отживающим и нарождающимся. С момента принятия Конституции РФ прошло уже более десяти лет, за которые произошли глобальные изменения во всех сферах жизнедеятельности личности, общества и государства. Более того, принятый в 2001 году УПК РФ ставит перед нами задачу заново переосмыслить положения, касающиеся участия личности в производстве по уголовным делам, поэтому, приступая к исследованию вопроса о понятии потерпевшего в российском уголовном процессе, представляется, что без определения понятия "личность потерпевшего" дальнейшее исследование вопроса является беспредметным.

1 Бережнов А.Г. Права личности: некоторые вопросы теории. М.: Изд-во МГУ, 1991. С. 67-68.

2 Там же.

Значимость изучения личности потерпевшего в рамках уголовного судопроизводства невозможно переоценить. В процессе производства по уголовному делу могут и должны изучаться не все особенности личности потерпевшего, а только имеющие принципиальное значение для уголовного дела. Объем и содержание изучения личности потерпевшего, необходимого для успешного расследования, определяется назначением уголовного судопроизводства. Формальных границ для изучения личности потерпевшего установить нельзя. Чем шире осведомленность дознавателя, следователя, прокурора или суда, чем лучше ему известен потерпевший, его личностные особенности, тем более эффективна и гибка следственная практика, тем более точны и результативны приемы и методы работы с ним. "Не случайно... личность лица, совершившего преступление, криминалисты называют "созидателем" события преступления и предлагают исследовать ее как следообразующий объект, источник информации о совершенном преступлении и как средство его раскрытия" - пишет А.П. Гуськова1.

Но совершенно справедливыми будут данные утверждения и относительно личности потерпевшего. Так, под ногтями трупа могут быть обнаружены частицы кожи подозреваемого или обвиняемого, на лице, подозреваемом или обвиняемом в совершении изнасилования, найдены следы ногтей или укусов потерпевшей и т.д., перечень может быть достаточно обширным. Таким образом, личность потерпевшего ни в коей мере нельзя ставить ступенькой ниже личности обвиняемого, они равны и в равной степени должны быть исследованы наукой уголовного процесса и защищены уголовно-процессуальным правом. Поэтому верно утверждает Л.Г. Татьянина: "Личность иных участников уголовного процесса, к сожалению, всегда остается за рамками исследований, изучается в основном личность обвиняемых"2.

1 Гуськова А.П. Теоретические и практические аспекты установления данных о личности обвиняемого в российском уголовном судопроизводстве: Учеб ное пособие. Изд. второе, перераб. и доп. М.: ИГ "Юрист", 2002. С. 48.

2 Татьянина Л.Г. Психопатология и уголовный процесс: Монография. Ижевск: Детектив-информ, 2002. С. 24.

Проблема личности является одной из самых значимых в спектре общественных наук. Как отмечал в начале ХХ в. известный русский философ Н.А. Бердяев, "Истоки человека лишь частично могут быть поняты и рационализированы. Тайна личности, ее единственности, никому не понятна до конца. Личность человеческая более таинственна, чем мир. Она и есть целый мир. Человек - микрокосм и заключает в себе все... Человек есть также существо многоэтажное"1 . Личность столь же сложна, как и эйнштейновская теория относительности, и ее понимание столь же мало2.

В настоящее время проблема личности решается философией, социологией, психологией (общей и юридической), юриспруденцией (в том числе и уголовным процессом). Особую актуальность вопрос о личности в уголовном процессе представляет сегодня, когда принят и действует новый УПК РФ - документ, ознаменовавший собой новую эру в развитии уголовного судопроизводства в российском государстве и закрепивший в себе важные гарантии прав, свобод и законных интересов любой личности, вовлеченной в сферу уголовной юстиции.

Как уже отмечалось, личность является предметом изучения множества дисциплин, поэтому для того, чтобы полнее получить представление о том, что же такое "личность" в уголовном процессе, необходимо обратиться к достижениям в этой сфере иных общественных наук: философии, социологии, общей и юридической психологии.

В рамках данной монографии не будет рассматриваться проблема соотношения таких на первый взгляд одинаковых понятий, как "человек", "личность", "индивид" и "индивидуальность", т.к. данный вопрос уже был в необходимой мере исследован в науке уголовного процесса3.

1 Бердяев Н.А. Самопознание (опыт философской автобиографии). М.: Меж дународные отношения, 1990. С. 12.

2 Карнеги Д. Как завоевывать друзей и оказывать влияние на людей. М., 1993. С. 254.

3 Гуськова А.П. Личность обвиняемого в уголовном процессе (проблемные воп росы науки и практики). Монография. Оренбург: Изд. центр ОГАУ, 1996; Она же: Теоретические и практические аспекты установления данных о личнос ти обвиняемого в российском уголовном судопроизводстве: Учебное посо бие. Изд. второе, перераб. и доп. М.: ИГ "Юрист", 2002. С. 6-11.

На сегодняшний день философия выделяет одиннадцать интерпретаций природы человека1, образующих путем связей между собой общую картину понятия "человек". Но принятие любой из данных интерпретаций за единственно верную может привести к неполному, одностороннему исследованию и пониманию таких сложных и многогранных понятий как "человек" и "личность". Поэтому в науке были выработаны две основные концепции личности: личность как функциональная (ролевая) характеристика человека и личность как его сущностная характеристика.

Первая концепция базируется на понятии социальной функции человека, а точнее, на понятии социальной роли. Согласно данной концепции, любая личность не может существовать в обществе, не исполняя в каждый момент социальной роли, средством проявления которой является человеческая деятельность. "Даже в такой специфической сфере, как преступление, - пишет Л.Г. Татьянина, - человек действует как общественное существо. В его поведении во всех ситуациях проявляются свойства личности (выделено нами - И.Ж.)"2.

При всей значимости этого аспекта понимания личности (он имеет большое значение в современной прикладной социологии) он все же не позволяет раскрыть внутренний, глубинный мир человека, фиксируя только его поведение, которое не всегда и не обязательно выражает действительную сущность человека. Поэтому на несостоятельность применения данной концепции личности в уголовном процессе справедливо указывает А.П. Гуськова, говоря о том, что при таком подходе личность рассматривается лишь только в качестве объекта общественных отношений3. Применительно к правоведению, юридической практике и особенно - к уголовному процессу, в котором затрагиваются наиболее значимые права и законные интересы че-

1 Канке В.А. Основы философии: Учебник для студентов средних специаль ных учебных заведений. М.: Логос; КноРус, 2000. С. 119-121.

2 Татьянина Л.Г. Указ. соч. С. 9.

3 Гуськова А.П. Теоретические и практические аспекты установления дан ных о личности обвиняемого в российском уголовном судопроизводстве. Учебное пособие. Изд. второе, перераб. и доп. М.: ИГ "Юрист", 2002. С. 12-13.

ловека и личности, недопустимо преувеличение оценочного подхода к личности.

Более глубокая интерпретация понятия личности раскрывает ее уже не в функциональном, а в сущностном плане. Согласно пониманию сторонников данной концепции, личность здесь - "...сгусток ее регулятивно-духовных потенций, центр самосознания, источник воли и ядро характера, субъект свободных действий и "верховной власти" во внутренней жизни человека... Личностные качества человека в таком случае есть производное от его образа жизни и самосознающего разума. Личность поэтому есть всегда духовно развитый человек"1.

Как верно отмечает в этой связи А.П. Гуськова, "Человек представляет собой живую систему, соединившую в себе единство физического и духовного, природного и социального, наследственного и прижизненно приобретаемого"2. Но при этом человек - это не простая арифметическая сумма указанных количественных признаков, а их внутреннее единство, приводящее в конечном итоге к возникновению качественно нового понятия - человеческой личности. Личность не есть часть чего-то, функции рода или общества, она есть целое, сопоставимое с целым миром, она - совместный продукт биологического процесса и общественной организации. Личность нельзя мыслить раздельно ни биологически, ни психологически, ни социологически, ни юридически. Личность - духовна и предполагает существование духовного мира. Более того, любая человеческая личность - продукт исторического развития общества. Такие специфические качества, имеющие огромное значение для понимания сущности человека и человеческой личности, как мышление, речь, способность создавать орудия труда и т.д., могли возникнуть и развиться только в обществе.

Прав был А.Г. Бережнов, когда утверждал, что "О становлении личности можно говорить в двояком смысле. Во-первых, в той же мере как и о становлении человеческого общежития,

1 Спиркин А.Г. Философия: Учебник. 2-е изд. М.: Гардарики, 2001. С. 327 - 328.

2 Гуськова А.П. Теоретические и практические аспекты установления данных о личности обвиняемого в российском уголовном судопроизводстве. Учеб ное пособие. Изд. второе, перераб. и доп. ИГ "Юрист", 2002. С. 8.

человеческого общества, т.е. о генезисе общества. С этой точки зрения в человеческом обществе индивид рождается уже личностью, а не становится таковой впоследствии в зависимости от определенных обстоятельств... Во-вторых, можно говорить о становлении личности как о беспрерывном процессе развития личности, т.е. изменении ее содержания. Сущность человека не задается его биофизической природой. Не задается она раз и навсегда и социальными условиями... История, общественная жизнь, процесс социального развития являются вместе с тем процессом становления личности человека, его сущности... (выделено нами - И.Ж.)"1

Поэтому, как верно отмечают современные психологи, главным в характеристике личности является ее общественная сущность. По этой причине о человеке как о личности можно говорить лишь с некоторого этапа его жизнедеятельности. Личность представляет собой онтогенетическое приобретение человека, результат сложного процесса его социального развития, которое происходит в тесной взаимосвязи с развитием общества. Процесс становления личности осуществляется в многообразных социальных отношениях, в которые он включается своей духовностью2. Личность - это человек, взятый в системе таких его психологических характеристик, которые социально обусловлены, проявляются в общественных по своей природе связях и отношениях, являются устойчивыми, определяют нравственные поступки человека, имеющие существенное значение для него самого и окружающих3.

Так всякий ли человек является личностью? Личность человека, как считает современная психология, формируется к трем годам. По утверждению известного советского педагога А.С. Макаренко, ребенок, неправильно воспитанный до пяти лет, требует перевоспитания. Л.А. Орбели создал "экспериментально обоснованную теорию о дозревании безусловных рефлексов

1 Бережнов А.Г. Указ. соч. С. 17-18.

2 Гамезо М.В., Домашенко И.А. Атлас по психологии: Информ.-метод. пособие к курсу "Психология человека". М.: Российское педагогическое агентство, 1998. С. 62.

3 Немов Р.С. Психология: Учеб. для студ. высш. пед. учеб. заведений: В 3 кн. 4- е изд. М.: Гуманит. изд. центр ВЛАДОС, 2000. Кн. 1: Общие основы психоло гии. С. 336.

уже после рождения ребенка под влиянием внешней среды"1. И очень опасно отчуждение ребенка младше трех лет от матери, точнее, "...от человека не столько кормящего, сколько ласкового, внимательного, доброго. Такая разлука часто ведет к снижению интеллекта, аномалиям социального поведения, повышенной уязвимости и агрессивности"2.

Итак, человеком рождаются, личностью становятся. Чтобы родившийся человек стал личностью, он должен пройти соответствующие стадии природного и социального развития: не только достигнуть определенного уровня физического и умственного развития, но и приобрести необходимый социальный опыт в процессе общения с другими людьми3. Справедливо в этой связи мнение профессора Сейдж-Коллед-жа, члена Американской психологической ассоциации и Американского психологического общества Сьюзен К. Клонингер: "Личность может быть определена как индивидуальный опыт человека и внутренние мотивы, лежащие в основе его поведения"4. Развитие личности включает в себя переход от зависимого положения ребенка к самостоятельности, от подчиненного положения в семье - к равенству, от беспечности - к пониманию своей ответственности, от примитивных интересов - к сложным5.

Важнейший элемент становления личности - ее нравственное созревание. Вначале в своих суждениях о "добре и зле" ребенок ориентируется лишь на поощрения и наказания. Затем понятия "хорошо" и "плохо" связываются с удовлетворением или неудовлетворением той или иной потребности; становится доступным понятие взаимовыгодного сотрудничества: сделать другому приятное, чтобы получить взамен что-то от него. Более высокий этап - формирование понятия долга, когда поведение начинает строиться с учетом общепринятых нравственных цен-

1 Симонов П. В. Высшая нервная деятельность человека. М., 1975. С. 31 -32.

2 Там же.

3 Кучинский В.А. Личность, свобода, право. М., 1978. С. 27.

4 Теории личности: познание человека. 3-е изд. / С. Клонингер. СПб.: Питер, 2003. С. 22.

5 Основы философии: Учебное пособие для вузов / Рук. автор. колл. и отв. ред. Е.В. Попов. М.: Гуманит. изд. центр ВЛАДОС, 1997. С. 213.

ностей и правил, хотя происхождение и смысл этих ценностей и правил могут быть и не до конца поняты1.

В целом, в развитии личности можно выделить три важнейших уровня. На первом уровне субъект недостаточно адекватно осознает свои истинные побуждения, но не учитывает качество и степень своего воздействия на ситуацию и тем самым препятствует успешности собственных действий. На втором уровне личность выступает как субъект, сознательно соотносящий цели и мотивы действий, намеренно формирующий ситуации своего поведения, стремящийся предусмотреть прямые и косвенные результаты собственных действий, способный к переделке стихийно сложившихся психических свойств, к соотнесению собственных возможностей с социальными задачами и требованиями. На третьем уровне личность становится субъектом своего жизненного пути, который она сознательно измеряет масштабами своей исторической эпохи2.

Поэтому с полной уверенностью можно утверждать, что личность - это человек, поднявшийся до определенного уровня отношений с обществом3. Личность - не просто результат биологического созревания или отпечаток специфических условий жизни, но и субъект, активного взаимодействия со средой, в процессе которого индивид постепенно приобретает (или не приобретает) личностные черты. Иными словами, личность - это уровень развития, достигаемый отнюдь не каждым индивидом.

Такая общественная наука, как социология личности оперирует следующими категориями: формирование, развитие, воспитание, социализация.

Когда употребляется понятие "формирование личности", то имеется ввиду единство объективных условий и субъективных факторов, целенаправленно воздействующих на процесс становления человека. Понятие "развитие личности" характе-

1 Основы философии: Учебное пособие для вузов / Рук. автор. колл. и отв. ред. Е.В. Попов. М.: Гуманит. изд. центр ВЛАДОС, 1997. С. 213.

2 Там же. С. 214.

3 Чхиквадзе В.М. Социалистический гуманизм и права человека. М., 1978. С. 159.

ризует последовательность и поступательность изменений, происходящих в сознании и поведении личности. Воспитание личности связано с субъективной деятельностью, с выработкой у человека определенного представления об окружающем его мире. Хотя воспитание и учитывает влияние внешней среды, оно в основном олицетворяет усилия, которые осуществляют социальные институты (семья, школа, коллектив и др.). "Социализация личности" представляет собой процесс становления личности, постепенное усвоение ею требований общества, приобретение социально значимых характеристик сознания и поведения, которые регулируют ее взаимоотношения с обществом. Социализация личности начинается с первых лет жизни и заканчивается к периоду гражданской зрелости человека, хотя по некоторым аспектам она продолжается всю жизнь1.

По мнению современных социобиологов, принципиальные изменения в представления о природе человека должна внести "теория геннокультурной коэволюции", суть которой состоит в том, что процессы органической (генной) и культурной эволюции человека происходят совместно. Гены и культура в совместной эволюции неразрывно связаны между собой, однако ведущая роль в этом процессе отводится генам. Они оказываются конечными причинами многих человеческих поступков. Поэтому человек выступает на самом деле объектом биологического знания2.

Однако объяснять развитие и поведение человека преимущественно в терминах и рамках биологии было бы неверно. Биологическое и социальное в человеке находятся между собой в тесной взаимосвязи. Человек представляет собой диалектическое единство природного и социального. Младенец, попавший в животные условия существования, даже если и выживает физически при благоприятных обстоятельствах, однако не становится человеком. Для этого индивиду нужно пройти определенный этап социализации. Думается, верно в этой свя-

1 Тощенко Ж.Т. Социология. Общий курс. 2-е изд., доп. и перераб. М.: Проме тей, Юрайт, 1999. С. 313-314.

2 Философия: Учеб. пособие / Под ред. проф. В.Н. Лавриненко. М.: Юристъ, 1996 . С. 461.

зи писал А.Н. Леонтьев: "Ребенок в момент рождения лишь кандидат в человека, но он не может им стать в изоляции: ему нужно научиться быть человеком в общении с людьми"1. Таким образом, вне социальных условий одна биология еще не делает человека человеческой личностью.

Ребенок, особенно в самом раннем возрасте, - это, разумеется, человек, но еще не личность. В нем лишь "проклевывается" личность, он еще должен стать ею. Если же нарушаются социальные связи человека или происходят патологические процессы в организме (душевные расстройства и т.д.), личность распадается полностью или частично в зависимости от силы такого рода неблагоприятных и трагических обстоятельств2.

Личность вне общества - ничто. Жить в обществе и не зависеть от общества нельзя, человек не может стать личностью вне общества. Дети, которые в силу чрезвычайных обстоятельств с самого раннего возраста развивались вне общества, как известно, оставались на уровне животных. У них не только не развивалось мышление и отсутствовала речь, но даже телодвижения ничем не напоминали телодвижения человека, например, отсутствовала вертикальная походка. Ребенок всегда говорит на языке той страны, в которой он родился и вырос. Это, пожалуй, одно из основных доказательств огромного влияния общества на развитие личности. В связи с этим можно ли считать личностями те человеческие индивиды, которые выросли вне человеческого общества ("эффект Маугли")? В современной научной литературе бесспорным признается положение, что личность - всегда человеческий индивид. Но имеются мнения, что человек не всегда является личностью. Для более объективного рассмотрения вопроса отметим, что такой вывод сформировался вне юридических наук, в частности, в философии и психологии.

Итак, человеческая личность, являясь продуктом конкретного общества, сама производит общество. Но личность является не только продуктом общественных отношений, но и субъектом данных общественных отношений. В связи с этим конкретная роль личности всегда зависит от того, как она сама

1 Леонтьев А.Н. Проблемы развития психики. М., 1972. С. 188.

2 Спиркин А.Г. Указ. соч. С. 328-329.

осознает свое положение. Как верно отмечает в данной связи В.С. Шадрин, "Нельзя некритически переносить психологические концепции личности, хотя без категории "сознание", "воля" невозможно обойтись и здесь. В правовых отношениях обычно участвуют люди, обладающие разумом и волевыми качествами. Однако отсутствие у возможных участников правового общения таких качеств вследствие возрастных особенностей или психических заболеваний не дает никаких оснований отрицать за ними личностные (в правовом смысле слова) свойства вообще, поскольку они не утрачивают правосубъектности ни при каких обстоятельствах"1.

Отметим, что в правоведении характеристика личности важна в первую очередь именно с точки зрения ее правоспособности, дееспособности, способности нести юридическую ответственность. Верно отмечает Л.Д. Кокорев, что несомненный научный и практический интерес представляет вопрос о право- и дееспособности в уголовном судопроизводстве лиц, потерпевших от преступлений, и гражданских истцов - физических лиц. Уголовно-процессуальный закон не предусматривает, в каких случаях эти лица, являясь участниками уголовного судопроизводства, не обладают процессуальной дееспособностью. Но вполне понятно, что малолетние и душевнобольные, поскольку они не в состоянии рассудительно вести себя и в должной мере защищать свои интересы, не должны пользоваться процессуальной дееспособностью потерпевших и гражданских истцов2.

Действительно, указанные лица вряд ли могут самостоятельно осуществлять свои права и нести установленную законом ответственность, т.е. быть дееспособными. Другое дело, когда вопрос касается процессуальной правоспособности. В этой связи, как нам представляется, верно утверждает А.П. Гусько-ва, что "Если психическое расстройство человека приводит к распаду его личностных свойств, он по существу утрачивает че-

1 Шадрин В.С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. М.: ООО Изд-во "Юрлитинформ", 2000. С. 5-6.

2 Общественные и личные интересы в уголовном судопроизводстве / Л.Д. Ко корев, Д.П. Котов и др. Воронеж: Изд-во Воронежского университета, 1984. С. 29.

ловеческие качества, однако общество продолжает относиться к нему как к человеку. Вряд ли общество согласится лишить правоспособности тех, кто только что родился или оказался в силу психического заболевания психически больным. Правоспособностью, как известно, обладают и новорожденные и невменяемые лица. Лишать их такого социального качества, как быть личностью, нет оснований (выделено нами - И.Ж.)"1.

Как надо полагать, рассматриваемая проблема не может быть решена только путем данного утверждения. Правоспособность

- способность лица быть носителем прав и обязанностей, кото рая возникает у физического лица с момента его рождения и за канчивается в связи с его смертью. Главное в правоспособности

- не права, а принципиальная возможность или способность их иметь. Не вызывает сомнений, что каждый человек, каждая лич ность является правоспособным, но в равной ли мере ? Разве мож но предоставлять одинаковые права (и, соответственно, требовать от них выполнения одинаковых обязанностей) ребенку и взрос лому, умалишенному и здравомыслящему? Конечно, равные пра ва указанный перечень лиц иметь не будет, но сама сущность понятия "правоспособность" заключается именно в способнос ти иметь права, а не в их сумме. Правоспособность не является естественным свойством человека, она порождается объектив ным правом и гарантируется государством. Правоспособность существует там, где вообще есть право, правовое регулирование, правовая среда. Это качество неизменно, его нельзя уменьшить или увеличить. Поэтому справедливо можно задаться следую щим вопросом, каким образом происходит трансформация по нятия "личность" в уголовно-процессуальную материю, где нормы уголовно-процессуального права в любом случае долж ны признавать всякого человеческого индивида правоспособной личностью, обладающей определенным набором прав, свобод и законных интересов, а также несущей бремя определенных уго ловно-процессуальных обязанностей.

Данный вопрос является далеко не случайным и даже, как видится, самым основополагающим для дальнейшего осмысления и исследования категории личности в уголовном процессе

1 Гуськова А.П. Личность обвиняемого в уголовном процессе (проблемы теории и практики): Дис. ... д-ра юрид. наук. Оренбург, 1997. С. 32.

России. Чтобы стать реальным участником правоотношения, правоспособный субъект должен быть дееспособным, т.е. способным самостоятельно, своими осознанными действиями осуществлять юридические права и обязанности. "Любой субъект уголовно-процессуальной деятельности должен обладать сознанием и волей, чтобы участвовать в судопроизводстве. Отсутствие или нарушение сознания и воли приводит к тому, что лицо не может выступать в качестве самостоятельного участника либо ему необходима компенсация имеющихся недостатков (выделено нами - И.Ж.)", - отмечает Л.Г. Татьянина1.

В связи с этим, каким образом может быть самостоятельным участником уголовного судопроизводства лицо (а если исходить из посылки о том, что каждый участник уголовного судопроизводства - личность, то и личностью), страдающее олигофренией в степени идиотии (наиболее тяжелая степень врожденного слабоумия)? И психология, и социология, и психиатрия однозначно бы признавали за данным человеческим индивидом отсутствие личностных свойств и качеств. Судебно-психиатрическая экспертиза признавала бы такого человека недееспособным. Но данное обстоятельство, тем не менее, не может лишать человека быть полноправной процессуальной фигурой при производстве по уголовному делу. Лицо, совершившее преступление, однозначно будет обладать комплексом прав при применении в отношении него принудительных мер медицинского характера. Лицо, пострадавшее от преступления, несмотря на все дискуссии по этому поводу, однозначно должно признаваться потерпевшим. И даже если недееспособный потерпевший не сможет реализовать свои права, это сможет сделать за него представитель (законный представитель), за исключением, конечно, тех прав, которые может реализовать только сам потерпевший (например, право давать показания). И если недееспособное лицо не может явиться на допрос и выполнить обязательства по явке, это также никак не может ограничивать права этого лица быть признанным потерпевшим по уголовному делу.

Думается, что из гуманных и моральных соображений само человеческое общество в лице государства считает таких инди-

1 Татьянина Л.Г. Указ. соч. С. 147.

видов в уголовном процессе личностями, дабы не уподобляться царству животного мира, где больные особи - лишний тяжкий груз для популяции. Чем бы ни был болен человек, общество обязано обеспечить ему нормальное качество жизни, что вытекает из положений ст. 7 Конституции РФ о том, что Российская Федерация - социальное государство, которое должно заботиться о человеке. В социальном государстве, таким образом, правовая система должна строиться с учетом ее социального предназначения и должна непременно включать в себя гарантии социальных прав.

Основываясь на естественно-правовой теории права, которая выделяет существование двух систем права - естественного и позитивного, можно отметить следующее. Позитивное, или положительное право - это официально признанное, действующее в том или ином государстве право, получающее выражение в законодательстве государственной власти, в том числе санкционируемых ею обычаях. В отличие от позитивного естественное право проистекает из природы человека, человеческого разума, всеобщих нравственных принципов. Вместе с тем следует иметь ввиду, что само естественное право как нравственные и правовые идеи, принципы, идеалы, требования не является правом в юридическом смысле, а представляет собой мораль, правосознание, демократические устремления, т.е. ближайшую и необходимую предпосылку права. Важная роль в пре-творении идеалов естественного права принадлежит основанному на нем позитивному (собственно юридическом) праву.

Государство и право являются важнейшими средствами решения различных социально-экономических задач и, следовательно, проблемы прав личности. Исторический опыт показывает, что государственно-правовое воздействие на общественные отношения - объективно обусловленный, наиболее эффективный путь решения социальных проблем в интересах всего народа. Обязанности государства, возникающие и существующие в связи с предоставлением им прав и свобод своим гражданам, как правило, находят свое выражение в совокупности записанных в законе различных гарантий, т.е. тех условий и возможностей, которые государство может и обязуется создать и предоставить гражданам для практического осуществления ими провозглашенных государством прав и свобод (ст.ст. 2, 19, 28, 29, 39, 46, 48 и др. Конституции РФ).

В этой связи следует согласиться со словами Л.С. Явича, который в своей работе "Сущность права" пишет: "Государство фиксирует (должно фиксировать) то, что сформировалось в реальной жизни, а не "одаривает" по своему усмотрению или произволу юридическим статусом своих граждан, не "дарует" им права и свободы, коренящиеся на самом деле в совокупности тех общественных, в том числе и юридических отношений, которые складываются на базе существующих объективно производственных отношений"1.

Разумеется, нельзя забывать и о том, что уголовно-процессуальные отношения как вид правоотношений в целом - это общественные отношения, урегулированные нормами права. "Личность, личная мысль не может быть носителем закона, носителем закона является общество, общественная совесть, общественная мысль... Нельзя поставить судьбу личности в исключительную зависимость от благодатных и благостных состояний других личностей. В этом значение права, которое есть царство закона"2. Поэтому, если право считает любого человека личностью - он и будет выступать личностью в любых правоотношениях, независимо от своего социального статуса, состояния здоровья и т.д. (ст. 19 Конституции РФ). Именно право превращает участника общественных отношений непосредственно в субъекта правоотношений, обладающего определенными правами и несущего определенные обязанности. И если субъектами гражданских правоотношений в определенных случаях могут выступать даже животные (всем известны случаи, когда имущество было завещано домашнему любимцу - кошке, собаке и т.д.), то человеческий индивид в любом случае выступает субъектом правоотношений, реализуя при всякой возможности свои права и обязанности, как полноправная личность.

Следовательно, естественным и верным будет утверждение о том, что потерпевший, являющийся участником уголовно-процессуальных правоотношений, как и обвиняемый в уголовном

1 Цит. по: Бережнов А.Г. Указ. соч. С. 84.

2 Бердяев Н.А. О назначении человека. М.: Республика, 1993. С. 91.

процессе, не может не быть личностью. Это следует хотя бы из того, что уголовное право воспринимает малолетних, душевнобольных и пожилых как тех, на чьи права, свободы и законные интересы направлено преступное посягательство. Более того, данный критерий может выступать либо как основание уголовной ответственности (оставление в опасном для жизни или здоровья состоянии лица, лишенного возможности принять меры к самосохранению по малолетству, старости, болезни или вследствие своей беспомощности - ст. 125 УК РФ), либо как квалифицирующий признак, отягчающий ответственность (например, убийство лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии - п. "в" ч. 2 ст. 105 УК РФ, и т.д.). Также не зря уголовный закон устанавливает повышенную уголовную ответственность за, например, причинение тяжких телесных повреждений или убийство женщины, заведомо находящейся в состоянии беременности (п. "г" ч. 2 ст. 105 УК РФ). Тем самым законодатель как бы презюмирует, что еще не родившийся, развивающийся человек, будущая личность, уже находится под правовой защитой государства и общества.

Таким образом, мы приходим к следующему важному выводу. Понятие "личность" необходимо выводить из совокупности двух различных аспектов - "субъективного" и "объективного". "Субъективный" аспект проявляется в тех случаях, когда индивид сам должен ощущать и осознавать себя личностью. Как верно отмечает А.Г. Бережнов, "...для характеристики любой конкретной личности наличие и уровень самосознания являются важнейшими показателями, социальная ценность и оценка личности закономерно связываются именно с этими ее качествами..."1.

Ощущение себя познающим субъектом означает, что человек осознает себя как отдельное от остального мира существо, готовое и способное к изучению и познанию этого мира, т.е. к получению более или менее достоверных знаний о нем. Человек осознает эти знания как феномены, отличные от объектов, к которым они относятся, может сформулировать эти знания, выразив их в словах, понятиях, разнообразной иной символике, передать другому человеку и будущим поколениям людей,

1 Бережнов А.Г. Указ.соч. С. 15.

хранить, воспроизводить, работать со знаниями как с особым объектом. Конечно, каждый индивид может рассматривать себя как личность, но не всякий индивид сможет заслужить признания его обществом. И именно здесь мы находим, как представляется, тот "мостик", посредством которого можно разрешить возникшее противоречие между тем, как понимает личность юридическая наука (и, в частности, уголовный процесс) и иные общественные науки, изучающие человеческую личность.

На помощь нам здесь приходит так называемый "объективный" аспект понимания личности - когда само общество и, посредством него - государство в санкционированных им нормах, должны признавать данного индивида личностью. И если наше государство, общество и право во всех случаях признают малолетнего, душевнобольного или умственно отсталого человека в уголовном процессе полноправной личностью, то, к примеру, в США, которые заявляют о себе как о самом демократическом государстве в ныне существующем мире, мы наблюдаем совершенно иную ситуацию. Вплоть до недавнего времени в США к указанным лицам применялось наказание в виде смертной казни, чем грубо игнорировалось мировое общественное мнение, нарушалась Конвенция о гражданских и политических правах, Американская конвенция о правах человека и ряд других международных нормативно-правовых документов1. И лишь 20 июня 2002 года Верховный Суд США после рассмотрения уголовного дела Atkins v Virginia постановил, что применение смертной казни к умственно отсталым преступникам противоречит восьмой поправке к Конституции США, запрещающей "жестокие и из ряда вон выходящие наказания"2.

Более того, в тех же США абсолютно не гарантированы уголовно-процессуальные права иностранных граждан, продолжается обширное применение смертной казни к представителям иных государств, грубо нарушаются права обвиняемых иностранных граждан на консульскую помощь3.

1 Квашис В.Е. Смертная казнь в США: 25 лет после моратория // Юридичес кий мир. 2002. Октябрь. С. 18.

2 Квашис В., Болатаев Д. Смертная казнь в США // Российский следователь. 2003. № 2. С. 41.

3 Квашис В.Е. Смертная казнь в США: 25 лет после моратория // Юридичес кий мир. 2002. Октябрь. С. 19.

В этой связи убедительны слова И.М. Гальперина о том, что "Вопрос о процессуальных правах личности в уголовном процессе не может рассматриваться изолировано от тех общественных положений, которые определяют роль личности в обществе. Тот или иной объем прав личности в уголовном процессе и реальные гарантии, охрана этих прав находятся в прямой и непосредственной зависимости от общего правового положения гражданина"1.

Более того, прямым подтверждением положения о том, что человек будет являться личностью только тогда, когда таковым его признает общество, может служить, на наш взгляд, следующий факт. Как известно, в уголовно-процессуальном праве находят свое выражение объективные потребности общества в обеспечении нормальных отношений, гарантированности общественной безопасности в стране, осознанные государством. Уголовный процесс в общем виде выражает социальную заинтересованность общества, т.е. публичный интерес. Из данного положения вытекает то, что права и законные интересы личности-участника уголовного судопроизводства, в соответствии с нормами УПК могут представлять и защищать широкий круг иных участников: представители, законные представители, защитники, адвокаты, прокурор. Особо следует заострить внимание на представительстве прокурором интересов невменяемых, несовершеннолетних, зависимых от обвиняемого потерпевших (ч. 4 ст. 20, ч. 3 ст. 21, ч. 2 ст. 147 УПК и т.д.). Здесь мы видим, что именно общество и государство наделяет должностное лицо органа государственной власти - прокурора - правом отстаивания интересов именно публичных, а не частных интересов указанной категории лиц, признавая тем самым готовность защищать свою частицу - любого отдельно взятого индивида. Государственные органы и должностные лица здесь выступают непосредственными исполнителями государственной воли по защите публичного интереса.

Следующим подтверждением нашей точки зрения о том, что личность в уголовном процессе появляется только тогда, когда присутствует "объективный" аспект, может служить понимание интересов личности в уголовном процессе. Категория

1 Гальперин И.М. Охрана процессуальных прав граждан в советском уголовном процессе // Советское государство и право. 1955. № 2. С. 69.

интереса в настоящее время остается одной из наименее исследованных в науке уголовного процесса, поэтому в последнее время привлекает к себе все большее внимание процессуалистов1. Тем не менее, исходя из имеющейся на настоящий день научной литературы по данному вопросу2, можно прийти к следующим заключениям.

Большинство ученых, изучающих интерес (в том числе в уголовном процессе), рассматривают данную категорию в качестве единства объективного содержания и субъективной формы. Поэтому объективный характер интересов должен учитываться в уголовном судопроизводстве, поскольку уголовно-процессуальные отношения являются тем центром, в котором аккумулируется совокупность различных интересов личности, общества и государства.

Интерес в уголовном процессе является побудительным мотивом для совершения каких-либо действий (бездействия) в рамках уголовно-процессуальной деятельности, являющейся частью человеческой деятельности в целом. Интересы той или иной личности в различной степени могут совпадать с публичными интересами или же не совпадать вовсе и даже противоречить им. В то же время содержание личного интереса каждого

1 В последнее время данной проблемой на уровне комплексного исследования занималась, в частности, Л.И. Ильницкая: См.: Ильницкая Л.И. Личные инте ресы участников российского уголовного процесса: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ижевск, 2002.

2 См., например: Общественные и личные интересы в уголовном судопроиз водстве / Л.Д. Кокорев, Д.П. Котов и др. Воронеж: Изд-во Воронежского уни верситета, 1984; Малько А.В. Субъективное право и законный интерес // Правоведение. 1998. № 4. С. 58 - 70; Кокорев Л.Д. Общественные интересы в уголовном судопроизводстве // Правоведение. 1977. № 4. С. 76 - 78; Мотови- ловкер Я.О. О гарантиях интересов личности и правосудия // Советское го сударство и право. 1974. № 6. С. 100-107; Касаткина С. О соотношении публичных и личных интересов в российском уголовном процессе // Уго ловное право. 2001. № 3. С. 65 - 67; Багаутдинов Ф. Категория интереса в уго ловном судопроизводстве // Уголовное право. 2003. № 2. С. 90 - 92; Ильницкая Л.И. Личные интересы участников российского уголовного процессе: Авто реф. дис. ... канд. юрид. наук. Ижевск, 2002; Шамардин А.А. Частные и пуб личные интересы как основания, определяющие форму уголовного судопроизводства // Проблемные вопросы законотворческой и правопри менительной деятельности в России на рубеже нового тысячелетия: Сб. науч. ст. / Под ред. А.П. Гуськовой. Оренбург, 2001 и др.

отдельного лица (обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика и т.д.) может быть различным. Так, например, законный интерес потерпевшего, - как совершенно справедливо отмечает Ф. Багаутдинов, - может иметь разные цели и в самом общем виде он заключается в раскрытии преступления и изобличении виновных, в восстановлении нарушенных прав, в возмещении причиненного вреда1.

Нельзя согласиться с мнением С. Зеленина о том, что "Потерпевший появляется в производстве по уголовному делу лишь в том случае, когда затронут частный интерес лица. Однако этот интерес может быть вне сферы уголовного процесса вообще. Вот почему всякие суждения об интересах потерпевшего имеют как бы предположительный характер (выделено нами - И.Ж.)"2. Действительно, затронутый частный интерес лица может лежать вне сферы уголовной юстиции (например, затронут гражданско-правовой интерес лица), в этом С. Зеленин совершенно прав. Но почему суждения об интересах потерпевшего имеют предположительный характер? Потерпевший появляется в деле с момента вынесения об этом соответствующего процессуального акта. Причем, согласно положениям ч. 1 ст. 42 УПК, потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. Из данного в законе определения видно, что вред уже причинен, соответственно, не затронутыми какие-либо интересы лица (физического или юридического) в данном случае уже никак не будут3.

1 Багаутдинов Ф. Категория интереса в уголовном судопроизводстве // Уго ловное право. 2003. № 2. С. 91.

2 Зеленин С. Значение мнения потерпевшего при отказе прокуратуры от об винения // Журнал российского права. 2002. № 5. С. 98.

3 Другое дело, если за отправную точку зрения брать существующее в науке мнение о том, что потерпевшим лицо может быть признано только тогда, когда вступившим в законную силу приговором суда будет установлено, что деяние действительно является преступлением и определено виновное в его совершении лицо (См., например: Божьев В.П. Предпосылки обеспечения защиты интересов жертв преступления в уголовном судопроизводстве / Про блемы защиты жертв преступлений (материалы расширенного заседания Ученого совета НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ). М., 1999. С. 12 - 13; Владыкин Б.Е. Уголовно-процессуальные механизмы защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина по российскому законодательству: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ижевск, 2001. С. 13 и др.). Более подробно этот вопрос мы будем исследовать несколько ниже.

В этой связи, возвращаясь к объективному характеру содержания интереса, как нам представляется, совершенно справедливым является замечание П.А. Колмакова: "Объективность интереса заключается не в том, что он не осознается лицом, а в том, что, будучи проявлением объективных общественных отношений, он возникает вне и независимо от нашего сознания. Поэтому неосознание лицом этих интересов не отменяет их объективности..."1 Далее автор подчеркивает: "Однако никакой интерес не существует вне субъекта, т.е. конкретного человека, поскольку вне человеческого общества никаких интересов не существовало и существовать не может. С позиции философского восприятия "объективное" проявляется по отношению к сознанию субъекта. Сам же субъект заключает в себе объективные и субъективные стороны, являясь носителем сознания и в то же время таких природных и социальных качеств и свойств, которые существуют вне и независимо от его сознания. Объективность интереса означает, что он существует вне сознания субъекта как проявление его объективных отношений к внешнему миру, следовательно, как момент общественного бытия"2.

Необходимо заметить, что в праве отражается интерес не только как объективное явление, но и как явление осознанное, субъективное. Право, по справедливому утверждению Д.А. Ке-римова, "преобразует объективность интереса в его субъективную направленность, предусматривает строго определенные действия людей"3. Поэтому в этом смысле интерес может не осознаваться лицами. Однако эти интересы способны осознавать другие, например, законные представители или защитники, которые и являются официальными носителями и хранителями

1 Колмаков П.А. Понятие и сущность законных интересов лица, нуждающего ся в применении принудительных мер медицинского характера // Механизм реализации норм уголовно-процессуального кодекса РФ: проблемы и пути их разрешения: Межвуз. сб. Ижевск: Детектив-информ, 2003. С. 23.

2 Там же.

3 Цит. по: Колмаков П.А. Указ. соч. С. 23.

интересов участников уголовного судопроизводства. Соответственно и в этом случае интересы не находятся вне человеческого сознания1. Поэтому, как представляется, справедливо следующее выражение В.Я. Рыбальской "Интерес - достояние лишь живого лица, независимо от того, осознан он или нет, вне личности существование интереса невозможно. Близкие же родственники умершего потерпевшего выступают в процессе в защиту своих личных и одновременно общественных интересов (выделено нами - И.Ж.)"2.

Таким образом, существование личных интересов также производно от существования общества и общественных интересов. Общество - то мерило, с помощью которого определяется, например, законен ли интерес личности. Сам факт того, что сегодня практически все ученые-процессуалисты воспринимают любого человеческого индивида в уголовном процессе в качестве полноценной и полноправной личности, говорит о том, что именно общество (хотя бы и ограниченное рамками ученых-процессуалистов) подтверждает нашу точку зрения.

1.2 Определение личности потерпевшего в современном российском уголовном судопроизводстве

Термин "потерпевший" впервые появился в Уставе уголовного судопроизводства 1864 года. Под потерпевшим подразумевалось лицо, вступившее в производство по уголовному делу. Однако Устав не придерживался какой-либо строгой терминологии в отношении этой категории лиц. Они именуются и "потерпевшими от преступления лицами", и "потерпевшими вред и убытки", и "обиженными"3. Никакого признания лица потерпевшим не требовалось4.

1 Колмаков П.А. Указ. соч. С. 23.

2 Рыбальская В.Я. Уголовно-правовое, уголовно-процессуальное и виктимоло- гическое понятие потерпевшего // Правоведение. 1976. № 3. С. 125.

3 Юношев С.В. Адвокат представитель потерпевшего: Дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2000. С. 27-28.

4 Шадрин В.С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений: Дис. ... д-ра юрид. наук. Волгоград, 1997. С. 248.

В дальнейшем, в ходе развития науки уголовно-процессуальной науки, количество сведений о потерпевшем в уголовном процессе росло, но в новое качество все же не переходило, в связи с чем процессуальная фигура потерпевшего до сих пор вызывает многочисленные дискуссии среди ученых-процессуалистов как нашей страны, так и зарубежных государств. Процессуальный институт потерпевшего, служащий задаче охраны общественного порядка, общественной безопасности, прав, свобод и законных интересов граждан интересен для изучения наукой уголовного процесса по многим причинам. Так, в правовом положении потерпевшего наиболее ощутимо свойственное всему российскому уголовному процессу единство противоречивых начал общественного и личного интересов, публичной и частной форм производства по уголовному делу. Причиненный преступлением вред по своей сути носит общественный характер, но непосредственно может затрагивать личные интересы конкретного лица, физического или юридического. Более того, именно путем предоставления в уголовном судопроизводстве процессуальных прав потерпевшему, он имеет реальную возможность на реализацию конституционных положений ст. 52 Конституции РФ о том, что права потерпевших от преступлений охраняются законом и что государство должно обеспечивать потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба.

Новое уголовно-процессуальное законодательство России наделило потерпевшего широкими правами, что является позитивным моментом в свете расширения диспозитивных начал судопроизводства по уголовным делам. В связи с этим приобрел особую актуальность вопрос о содержании понятия "потерпевший". Содержание понятия "потерпевший" не оставалось неподвижным, оно изменялось и обогащалось в процессе развития как общественных отношений, смены государственного строя, так и в процессе развития науки уголовного процесса. Процессуальная фигура потерпевшего претерпела множество изменений, превратившись, в итоге, из рядового свидетеля в полноправного участника уголовного судопроизводства, выступающего, согласно п. 47 ст. 5 и гл. 6 УПК, на стороне обвинения. В этой связи исследование процессуального определения потерпевшего в российском уголовном процессе представляется одной из важнейших задач современной

уголовно-процессуальной науки. Тем более, что изучение личности пострадавшего от преступления, а затем - и потерпевшего в уголовном судопроизводстве является актуальным на всем протяжении существования общества и государства. Являясь ключевой фигурой уголовного процесса, потерпевший неизменно привлекал, привлекает и, несомненно, будет привлекать к себе внимание ученых-процессуалистов. Тем не менее, проблема понятия личности потерпевшего в уголовно-процессуальном смысле до настоящего времени ни в науке уголовного процесса, ни в новом УПК РФ окончательно так и не решена.

Потерпевший, согласно ст. 42 УПК РФ, это - физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. Как видим, данное определение существенно отличается от определения, которое было дано в ст. 53 УПК РСФСР. В нем, как можно отметить, имеются как положительные стороны, так и определенные недостатки1.

1 Целью настоящего исследования не является рассмотрение категории вреда (как физического, так и имущественного и морального) и проблемы его возмещения и компенсации, т.к. в процессуальной литературе данному вопросу в последнее время посвящено немало исследований монографического уровня. См., например: Нор В.Т. Правовые и теоретические основы защиты нарушенных преступлением имущественных прав в советском уголовном процессе. Киев, 1989; Газетдинов Н.И. Деятельность следователя по возмещению материального ущерба. Казань: Изд-во Казанского университета, 1990; Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда: Анализ и комментарий законодательства и судебной практики. 2-е испр. и доп. изд. М.: БЕК, 2000; Волосова Н.Ю. Потерпевший в уголовном процессе. Его процессуальное положение: Учебное пособие / Под ред. А.П. Гуськовой. Оренбург: Издательский центр ОГАУ, 1998; Карпиков А.С. Право на возмещение причиненного преступлением материального ущерба и его реализация в стадии предварительного расследования: Дис. ... канд. юрид. наук. М. 1999; Супрун С.В. Возмещение материального ущерба, причиненного гражданам при раскрытии и расследовании преступлений (уголовно-процессуальный и оперативно-розыскной аспекты): Дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2001; Курдуба-нов Ю.В. Обеспечение прав гражданского истца при рассмотрении уголовных дел судами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М. 2002; Верпаховская Е.М. Компенсация морального вреда потерпевшему в Российском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2002; Батуев В.В. Обеспечение при расследовании преступлений гражданского иска: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999 и др.

Положительным моментом можно считать прямое указание законодателя на то, что потерпевшим может быть признано юридическое лицо. По этому поводу в научной юридической литературе уже давно шла дискуссия. Одни авторы считали, что потерпевшим может быть только физическое лицо, гражданин1. К данному мнению склонялся и Верховный Суд СССР2. Другие авторы бесспорным считали положение о том, что потерпевшим от преступления могут быть и юридические лица3.

Закрепленная в УПК РФ позиция законодателя, как представляется, заслуживает одобрения. Вся мировая уголовно-процессуальная практика идет в настоящее время к возможности признания потерпевшим юридическое лицо. Признание юридического лица потерпевшим наделяет его гораздо большим объемом прав, чем если бы оно было признано только гражданским истцом и, следовательно, большими возможностями защиты своих прав и законных интересов. Представляется, что исследование потерпевшего, в качестве которого выступает юридическое лицо, в дальнейшем будет одним из наиболее актуальных вопросов науки российского уголовного процесса. В отличие от некоторых зарубежных стран, в которых на протяжении уже длительного времени проводятся соответствующие исследования, отечественная уголовно-процессуальная наука в данном вопросе все еще находится в зачаточном состоянии. Так, уже в Уголовно-процессуальном кодексе Польши 1969 г. потерпевшим легально признавалось юридическое лицо. Более того, потерпевшим признавалось государственное или общественное учреждение, не имеющее статуса юридического

1 См., например: Савицкий В.М., Потеружа И.И. Потерпевший в советском уго ловном процессе. М., Госюриздат, 1963. С. 5 - 6; Уголовный процесс / Под ред. проф. Чельцова М.А. М.: Юридическая литература, 1969. С. 83; Чечель Г.И. Понятие жертвы преступления (Соотношение с уголовно-правовым, уго ловно-процессуальным понятием) // Актуальные вопросы борьбы с преступ ностью. Томск, 1984. С. 108; Красиков А.Н. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве. Саратов, 1976. С. 40 и др.

2 Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда СССР, 1924 1986. М., 1987. С. 847.

3 См., например: Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. II. С. 21-22; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. I. М., 1968. С. 253, 256; Дагель П.С. Потерпевший в советском уголовном праве // Потерпевший от преступле ния (тематический сборник). Т. 85. Владивосток, 1974. С. 18 и др.

лица1. В отечественной науке в последние годы также заметно возрождение интереса к проблеме потерпевшего - не физического лица2, что, как думается, не может не считаться положительным моментом на современном этапе развития науки уголовного процесса.

Тем не менее, если исходить из общепринятой в настоящее время в научной литературе точки зрения о том, что понятие потерпевшего является в большей степени уголовно-правовым, нежели уголовно-процессуальным, то это ставит перед нами следующую существенную проблему, требующую своего разрешения как на теоретическом, так и на практическом уровне.

В соответствии с положениями ст. 19 УК РФ уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее установленного УК РФ возраста. Исходя из этого положения, возникает вопрос: кто, представитель потерпевшего, в качестве которого выступает юридическое лицо, или руководитель этого юридического лица будет нести уголовную ответственность, предусмотренную ч. 7 ст. 42 УПК РФ (по ст.ст. 307, 308 и 310 УК РФ)? Ведь ч. 9 ст. 42 УПК РФ упоминает, что "В случае признания потерпевшим юридического лица его права осуществляет представитель". Как видим, нет ни слова об осуществлении представителем потерпевшего - юридического лица обязанностей и несения им бремени ответственности. Такая же проблема усматривается и в ч.ч. 8 и 10 ст. 42 УПК РФ.

1 Защита прав потерпевшего в уголовном процессе (Сравнительное исследо вание). М.: Наука, 1993. С. 41.

2 См., например: Шамардин А.А. Проблемы развития частных начал обвине ния в российском уголовном процессе. Оренбург: Издательский центр ОГАУ, 2002. С. 63 - 65; Игнатьева М.В. Процессуальные и организационные вопро сы соблюдения прав и законных интересов потерпевших и обеспечение их личной безопасности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 14-18, 22, 211; Фаргиев И.А. Уголовно-правовое значение личности и поведения потерпев шего: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 32 - 34, 41 - 42; Сидоренко Э.Л. Отрицательное поведение потерпевшего как обстоятельство, влияющее на дифференциацию и индивидуализацию наказания субъекта преступления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2002. С. 7, 9- 10; Петрова Н.Е. Частное и субсидиарное обвинение: Дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 1999. С. 103-109 и др.

Кроме того, кого следует подвергать принудительному приводу в случае неявки потерпевшего без уважительных причин (ч. 6 ст. 42 УПК РФ), если руководитель по каким-либо причинам не назначил представителя? Ведь совершенно абсурдным представляется выписывать постановление (определение) о производстве принудительного привода на какое-либо абстрактное лицо ("привести того, не знаю кого"), не участвующее в процессе в качестве представителя потерпевшего и в отношении которого не вынесено соответствующее постановление (определение) о признании таковым.

Как нам думается, данную проблему можно разрешить следующим образом: во-первых, следует изменить ч. 9 ст. 42 УПК РФ и закрепить в ней, что представителем потерпевшего, в качестве которого выступает юридическое лицо, должен выступать только его руководитель. Кстати, сам законодатель частично подталкивает нас к этому. В положениях ст. 23 УПК закреплено, что если деяние, предусмотренное главой 23 Уголовного кодекса РФ, причинило вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, и не причинило вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, то уголовное дело возбуждается по заявлению руководителя данной организации или с его согласия. Таким образом, лицом, которое начинает уголовное преследование в отношении подозреваемого или обвиняемого лица, фактически является руководитель организации, т.к. именно он инициирует возбуждение уголовного дела и, следовательно, дальнейшее направление движения процесса.

Кроме того, мы считаем, что необходимо дополнить ч.ч. 8 - 10 ст. 42 УПК РФ положениями о том, что представителям (близким родственникам) потерпевшего переходят не только его права, но и обязанности, предусмотренные нормами УПК РФ.

Постоянным дискуссионным вопросом среди процессуалистов является спор о круге лиц, могущих признаваться потерпевшими по делу. В опубликованной литературе высказана позиция, что к числу жертв преступлений следует относить не только конкретных физических лиц, которым преступлением непосредственно причинен вред, но и членов их семей и даже других близких им лиц, так как последние также несут и иму-

щественный и моральный вред1. Думается, что такое мнение заслуживает права на существование, тем не менее, следует все же вычленять именно потерпевших - лиц, которым вред причинен непосредственно общественно опасным деянием, предусмотренным нормой УК РФ.

В этой связи существенной и нерешенной до сих пор нашим законодателем в новом УПК проблемой является наличие или отсутствие процессуальной фигуры потерпевшего в тех случаях, когда преступление по независящим от виновного обстоятельствам не было доведено до конца и преступный результат не наступил (например, при приготовлении к преступлению, покушении на преступление). Некоторые авторы считают, что в таком случае не может быть и речи об активном участии потерпевшего и его заинтересованности в изобличении и наказании виновного2. Иной точки зрения придерживаются И.Я. Фойницкий3 и М.С. Строгович4, а также ряд иных ученых-процессуалистов5.

Конечно, данный вывод несомненно соответствует прямому грамматическому толкованию ст. 42 УПК РФ6, но, как видится, в корне противоречит ее логическому и систематическому

1 Минская В.С. Уголовно-правовая защита жертв преступлений / Проблемы защиты жертв преступлений (материалы расширенного заседания Ученого совета НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генераль ной прокуратуре РФ). М., 1999. С. 61.

2 См., например: Савицкий В.М., Потеружа И.И. Указ. соч. С. 8 - 9; Дубрив- ный В.А. Потерпевший на предварительном следствии. Саратов, 1966. С. 22; Дорохов В.Я. Показания потерпевшего как доказательство в уголовном про цессе. М., 1969. С. 9.

3 "Потерпевшими признаются все лица, которые понесли от преступления ка кой-либо вред... наличный или только юридически возможный (выделено нами)." (Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. II. С. 21).

4 "Поэтому следует положительно решить вопрос о допущении гражданина к участию в деле в качестве потерпевшего в случаях, когда произошло покуше ние на преступление, не причинившее физического или имущественного вре да (выделено нами)". (Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. I. М., 1968.- С. 257).

5 Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., 1961. С. 244; Мотовиловкер Я.О. Вопросы теории советского уголовного процесса. Томск, 1971. С. 93-101; Брусницын Л. К обеспечению прав жертв преступ лений в досудебных стадиях // Уголовное право. 2004. № 1. С. 58 и др.

6 А также соответствующих статей Устава уголовного судопроизводства 1864 г., Основ уголовного судопроизводства СССР 1958 г. и УПК РСФСР 1961 г.

толкованиям. Действительно, учитывая интересы потерпевшего, его участие в уголовном судопроизводстве в качестве равноправной стороны процесса обязательно не только при оконченном преступлении, но и когда преступное деяние не было доведено до конца по независящим от виновного обстоятельствам. В данном случае прав Я.О. Мотовиловкер, который указывал, что считать иначе означало бы исключение возможности возбуждения дел частно-публичного обвинения при неоконченном преступлении и, следовательно, возможности уголовного преследования виновных лиц по данной категории дел1. С введением в уголовный процесс России института частного обвинения аналогичный вывод можно сделать и в отношении дел частного обвинения. Более того, в случае непризнания лица потерпевшим при покушении на совершение преступления, как поступать, например, в следующей ситуации ?

Лицо, имея умысел на убийство другого лица, полностью выполнило объективную сторону преступления (например, выстрелило в него из ружья). Тем не менее, по независящим от него обстоятельствам, смерть не наступила (попал в нежизненно важный орган, вовремя подоспела медицинская помощь и т.д.). Но даже и при ненаступлении смерти (чего собственно и желал виновный) какой-либо вред лицу все же был бы причинен (в зависимости от наступивших последствий - тяжкий, средней тяжести), но квалификация данного преступления все равно бы шла по соответствующему пункту и части ст. 105 УК РФ со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК РФ (покушение на убийство). В этом случае, если исходить из точки зрения тех авторов, которые отрицают возможность наличия в данном случае процессуальной фигуры потерпевшего, получается абсурдная ситуация: вред лицу причинен, а потерпевшего в уголовно-процессуальном понимании нет.

Конечно, можно сделать оговорку, как, например, это делают В.М. Савицкий и И.И. Потеружа2, что потерпевший должен будет появиться в процессе, если ему покушением причинен

1 Мотовиловкер Я.О. Понятие потерпевшего в советском уголовном процессе // Правоведение. 1969. № 3. С. 123.

2 Савицкий В.М., Потеружа И.И. Указ. соч. С. 8 - 9.

вред. Представляется, что такое половинчатое решение недопустимо в корне.

Потерпевший участвует в процессе с целью защиты своих интересов, нарушенных преступлением, с целью доказать, что преступление было совершено, что этим преступлением ему был причинен тот или иной вред, что ответственность должно нести конкретное, подозреваемое или обвиняемое лицо. Это обвинительная деятельность. Как верно пишет М.С. Стро-гович, осуществление этой обвинительной функции целиком зависит от потерпевшего. Он вправе изобличать, обвинять обвиняемого, но может и отказаться от этого, ограничившись простой дачей показаний на предварительном следствии и в суде1.

Более того, нераскрытое покушение в дальнейшем может быть повторено, и на этот раз удачно. В этом случае несомненен интерес лица, на которое было совершено преступление, в изобличении и наказании виновного. Для эффективного же воздействия на ход процесса он неизбежно должен обладать рядом процессуальных прав.

Следует отметить, что этот вопрос положительно решался в ч. 1 ст. 73 проекта УПК РФ, подготовленного в Государственно-правовом управлении Президента РФ: "Потерпевшим признается также физическое лицо, которому... вред мог бы быть непосредственно причинен, если бы совершение запрещенного уголовным законом деяние было окончено (выделено нами - И.Ж.)2. Думается, что подобное решение проблемы во многом облегчило бы как теоретическое понимание процессуальной фигуры потерпевшего, так и признание лица потерпевшим на практике. Причем Пленум Верховного Суда СССР отметил в одном из своих Постановлений (Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 01.11.1985 года № 16 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве"), что отнюдь не во всех случаях обязательно наступление вредных последствий для потерпевшего.

1 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. I. М.: Наука, 1968. C. 255.

2 Российская юстиция. 1994. № 9. С. 33.

Одной из следующих проблем, нуждающихся в своем дальнейшем изучении наукой уголовного процесса, является вопрос о признании лица потерпевшим и о возможной дифференциации прав потерпевшего в зависимости от его преступного или аморального поведения до совершения преступления. Актуальность данного вопроса подтверждается тем, что данный вопрос не так давно был подвергнут тщательному монографическому исследованию1. На данный вопрос в настоящее время существуют две диаметрально противоположные точки зрения. Одни ученые2 считают, что поведение лица до совершения преступления должно учитываться при признании его потерпевшим (в таком случае лицо вообще может быть не признано потерпевшим), другие3 - что такое поведение не имеет какой-либо процессуальной значимости при признании лица потерпевшим. Имеется и пограничная точка зрения, сторонники которой полагают, что "неправомерному" потерпевшему следует предоставлять процессуальные права в ограниченном объеме4. Представляется, что верны все же были ученые, считающие, что поведение не должно иметь какого-либо процессуального значения для потерпевшего, т.к. потерпевший "существует объективно, независимо от того, оформлен ли его статус в процессуальном порядке или нет"5. К данному выводу справедливо пришел и законодатель, указав в норме ст. 22 УПК, что потерпевший, его законный представитель и (или) представитель вправе участво-

1 Сидоренко Э.Л. Указ. соч.

2 См., например: Дубривный В.А. Указ. соч. С. 26 - 38; Стремовский В.А. Учас тники предварительного следствия. Ростов-на-Дону. С. 211; Дагель П.С. "Вина потерпевшего" в уголовном праве // Советская юстиция. 1967. № 6. С. 10 и

3 См., например: Рахунов Р.Д. Указ. соч. С. 244 - 245; Мотовиловкер Я.О. По нятие потерпевшего в советском уголовном процессе // Правоведение. 1969. № 3. С. 124; Филановский И. Влияние поведения потерпевшего на ответствен ность субъекта преступления // Советская юстиция. 1972. № 14. С. 13 - 14; Брусницын Л. Указ. работа. С. 58 и др.

4 Ильина Л.В. Уголовно-процессуальное значение виктимологии // Правове дение. 1975. № 3. С. 122.

5 Франк Л.В. Виктимология и виктимность. Душанбе, 1972. С. 41. (Цит. по: Бор- зенков Г.Н. Уголовно-правовая защита интересов потерпевших от преступ ных посягательств на личную собственность // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 1984. № 1. С. 32.).

вать в уголовном преследовании обвиняемого, а по уголовным делам частного обвинения - выдвигать и поддерживать обвинение. Поэтому непризнание лица потерпевшим лишает его права на данную деятельность1.

В этой связи, как нам видится, достаточным в таких случаях будет указание п. "з" ч. 1 ст. 61 УК РФ на то, что противоправное и аморальное поведение потерпевшего будет являться обстоятельством, смягчающим наказание.

С целью недопущения искусственного сужения или расширения круга лиц, которые могут быть признаны потерпевшими по уголовному делу, необходимо определить: будут ли являться потерпевшими по делу близкие родственники умершего лица, или же они будут являться представителями потерпевшего (т.к. умерший не может самостоятельно отстаивать свои интересы), или же признание их теми или другими не допустимо в принципе. Данная проблема также уже являлась предметом острых дискуссий среди ученых-процессуалистов2.

На первый взгляд, ч. 8 ст. 42 УПК решила эту проблему, закрепив, что по уголовным делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего переходят к одному из его близких родственников. Таким образом, из текста закона видно, что потерпевшими близкие родственники не признаются, к ним переходят лишь права потерпевшего. Однако, все не так просто, как выглядит на первый взгляд. Закреп-

1 Достаточно интересное решение данной проблемы предлагают криминоло ги, предлагая, в частности, дополнить Уголовный кодекс России ст. 271 "От ветственность за преступление, совершенное при смешанной (обоюдной, встречной) вине". См.: Гаджиева А. Отрицательное поведение потерпевшего и его уголовно-правовое значение // Уголовное право. 2004. № 1. С. 16- 17.

2 Савицкий В.М., Потеружа И.И. Указ. соч. С. 14; Ратинов А. Участие потерпев шего в предварительном следствии // Социалистическая законность. 1959, № 4. С. 33; Божьев В.П. Процессуальное положение потерпевшего в уголовном судопроизводстве и судоустройстве в новом законодательстве Союза ССР. М., 1959. С. 245; Он же: Представительство в уголовном процессе // Учен. зап. ВНИИСЗ. Вып. 15. М., 1968. С. 119; Шешуков М.П. Правотворчество в свете процессуального положения потерпевшего // Потерпевший от преступле ния (Уголовно-правовые, уголовно-процессуальные, криминологические и психологические аспекты). Тарту, 1987. С. 48; Дорохов В.Я. Показания по терпевшего в следственном уголовном процессе. М., 1959. С. 4; Рахунов Р.Д. Указ. соч. С. 205-206; Волосова Н.Ю. Указ. соч. С. 27 и др.

ленная в УПК формулировка не снимает ряд как практических, так и теоретических проблем.

Во-первых, остается неясным, в качестве кого привлекаются близкие родственники - законных представителей, представителей или все-таки в качестве собственно потерпевших. Данная неясность вытекает, в частности, из сопоставления ч. 8 ст. 42 УПК с другими статьями Кодекса. Перечень законных представителей и представителей потерпевшего дан в законе исчерпывающе (п. 12 ст. 5, ст. 45 УПК) и среди них не указаны лица (а именно - близкие родственники потерпевшего), к которым переходят права потерпевшего в случае его смерти. В тексте УПК везде используются термины "потерпевший, его законный представитель и (или) представитель", хотя процессуальный статус лица, к которому переходят процессуальные права умершего потерпевшего, нигде в законе не определен.

Во-вторых, закон предусматривает переход прав потерпевшего к одному из его близких родственников только по уголовным делам, последствием которых явилась смерть потерпевшего (ч. 8 ст. 42). Рассмотрим в этой связи следующую ситуацию. Работники морга похищали ценные изделия из драгоценных металлов с тел покойных. Можно ли именно по факту хищения признать потерпевшим кого-либо из близких родственников умершего? Как видим, смерть наступила по иным причинам, она не является последствием какого-либо преступления (и даже если является, она не имеет значения применительно к самому факту хищения). Таким образом, исходя из толкования ч. 8 ст. 42 УПК, потерпевшим здесь нельзя признать никого, потерпевший в данном случае отсутствует? Единственно возможное, но половинчатое решение видится в возможности признания потерпевшим кого-либо из близких родственников в связи с причинением ему данными преступными деяниями морального вреда. Конечно, может наличествовать и имущественный ущерб, ведь вещи покойного должны переходить по наследству его родственникам (по истечении шести месяцев, что требует от нас гражданское законодательство). Таким образом, пока наследники не вступят в право наследования, имущество им не принадлежит, имущественные права не нарушаются, преступлением имущественный ущерб не причиняется.

В-третьих, Приложение № 53 к ст. 476 УПК называется "По становление о признании потерпевшим", Приложение № 56 "Протокол допроса потерпевшего", Приложение № 57 "Поста новление о допуске для участия в уголовном деле представите ля (законного представителя) потерпевш , гражданского

истца" и др., т.е. уголовно-процессуальный закон (а Приложения к УПК являются его неотъемлемой частью) прямо указывает, что в процессе участвует именно потерпевший1. Работники органов предварительного следствия и дознания, таким образом, выносят постановление о признании лица именно потерпевшим, а никем иным.

Решение проблемы нам видится в следующем. В свете расширения частных и диспозитивных начал уголовного судопроизводства, следует, как представляется, придерживаться правил, сложившихся в смежных отраслях права, в частности, в гражданском процессе. Например, положения ч. 1 ст. 44 Гражданско-процессуального кодекса гласят, что: "В случае выбытия одной из сторон в... правоотношении (смерть гражданина, реорганизация юридического лица...) суд допускает замену этой стороны ее правопреемником. Правопреемство возможно на любой стадии гражданского судопроизводства".

В связи с этим предлагается ввести в уголовный процесс новую процессуальную фигуру - "Правопреемник потерпевшего и частного обвинителя", а в УПК - статью 431 с аналогичным названием и следующим содержанием: "1. Правопреемниками потерпевшего и частного обвинителя являются лица, к которым в случае смерти частного обвинителя или потерпевшего - физического лица или реорганизации потерпевшего - юридического лица, в соответствии с законом или договором переходят предусмотренные настоящим Кодексом права и обязанности последних. 2. Решение о признании лица правопреемником оформляется постановлением прокурора, следователя, дознавателя, судьи или определением суда на любой стадии процесса. Постановление или определение об отказе в признании правопреемником может быть обжаловано в предусмотренном настоящим Кодексом порядке".

1 О том, насколько "полезны" Приложения к УПК, см., например: Головко Л.В. Новый УПК Российской Федерации в контексте сравнительного уголовно-процессуального права // Государство и право. 2002, № 5. С. 60 - 61.

Данная статья позволит разделить законных представителей и представителей потерпевших как лиц, которые представляют интересы живых потерпевших, и правопреемников умерших по каким-либо причинам потерпевших (соответственно, реорганизованных юридических лиц) и внесет ясность в вопрос о том, какое же все-таки процессуальное положение имеют лица, к которым "переходят права" (ч. 8 ст. 42 УПК) умерших потерпевших.

Похожее решение предлагали разработчики Проекта УПК, подготовленного Государственно-правовым управлением Президента РФ (ст. 98), но Проект ограничивался возможностью признания в качестве правопреемника только близкого родственника потерпевшего1, что представляется нам как ограничение права на защиту потерпевшего, например, в случае отсутствия у последнего близких родственников. Кроме того, не признавая юридическое лицо в качестве потерпевшего, Проект соответственно не указывал на возможность правопреемства в случае реорганизации потерпевшего - юридического лица.

Последнее, на чем хотелось бы заострить внимание - это определение момента, с которого было бы целесообразно включать процессуальную фигуру потерпевшего в производство по уголовному делу.

Лицо становится пострадавшим с момента совершения в отношении него преступных действий, и было бы неправильным ставить в зависимость приобретение лицом процессуального статуса потерпевшего и приобретения им соответствующих прав и обязанностей в зависимость от усмотрения и добросовестности лица, производящего предварительное расследование или суда (судьи). На практике лицо признается потерпевшим нередко лишь к окончанию расследования по делу, что не позволяет ему в полной мере использовать свои права. Данная тактика действия следователей вполне понятна: потерпевший им только мешает при осуществлении расследования уголовного дела, поэтому они и приносят в жертву интересам следствия права и законные интересы лиц, пострадавших от преступления, что, естественно, абсолютно неприемлемо в наши дни. Сложившийся за годы советской власти стереотип взглядов на процессуальную фигуру

1 Российская юстиция. 1994. № 9. С. 52.

потерпевшего дает органам предварительного расследования повод для рассмотрения потерпевшего именно как пострадавшего от преступления, своеобразную жертву, все права и интересы должны защищаться и восстанавливаться государством в лице его органов и должностных лиц. Потерпевший лишь должен им в этом посильно содействовать, причем инициатива такого содействия ни в коей мере не может мешать отлаженной работе государственного механизма уголовного судопроизводства. Произошла своеобразная "кража" прав потерпевшего органами уголовной юстиции, реально замещающими его в процессе, что в конечном итоге приводило и приводит (особенно в наши дни) потерпевшего к недоверию, сомнению в официальных лицах. "Потерпевший, передав государству все свои полномочия одной из сторон конфликта, вызванного преступлением, сам был полностью вытолкнут со сцены"1.

В этой связи правильной можно считать точку зрения авторов2, считающих, что очень важным является то, чтобы лицо признавалось потерпевшим одновременно с возбуждением уголовного дела. Действительно, только после признания потерпевшим по уголовному делу лицо получает комплекс прав и обязанностей, установленных нормами УПК РФ. Поэтому промедление с вынесением следователем (дознавателем, прокурором) постановления о признании лица потерпевшим может повлечь существенное нарушение таких прав потерпевшего,

1 Цит. по: Макарова З.В. Защита потерпевшего в уголовном процессе обязан ность государства / http://uvest.garant-ural.ru/Uuv3(6)99/03.htm

2 См., например: Гуськова А.П. Актуальные проблемы защиты прав и закон ных интересов граждан, участвующих в уголовном судопроизводстве // Ак туальные проблемы защиты прав и законных интересов граждан, участвующих в уголовном процессе, как приоритетное направление в судо производстве / Отв. ред. И.Ф. Демидов. Москва - Оренбург: Издательский центр Оренбургского государственного аграрного университета, 1999. С. 13; Она же: К вопросу об уголовно-процессуальном положении потерпевшего / Проблемы защиты жертв преступлений (материалы расширенного заседа ния Ученого совета НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ). М., 1999. С. 34; Шамардин А.А. Пробле мы развития частных начал обвинения в российском уголовном процессе. Оренбург: Издательский центр ОГАУ, 2002. С. 57; Волосова Н.Ю. Указ. соч. С. 24; Абабков А.В. Право потерпевшего на судебную защиту // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 1996. № 3. С. 87; Брусницын Л. Указ. работа. С. 58 и др.

как, например, право знать о предъявленном обвиняемому обвинении; давать показания; представлять доказательства; участвовать в следственных действиях, производимых по его ходатайству или по ходатайству его представителя; знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания; ходатайствовать о применении мер безопасности в соответствии с ч. 3 ст. 131 УПК РФ и др. Существует и несколько иная точка зрения, согласно которой лицо должно признаваться потерпевшим одновременно с подачей жалобы (заявления) о совершении преступления, которым нарушены его права и свободы1.

Представляется, что обе точки зрения имеют под собой рациональные основания. Тем не мене, позиция первой группы ученых требует некоторой оговорки. Исходя из материалов судебно-след-ственной практики видно, что не всегда лицо можно признать потерпевшим на стадии возбуждения уголовного дела либо такое признание будет нецелесообразным. Это может быть в силу ряда причин: органам предварительного расследования на момент возбуждения уголовного дела неизвестно лицо, которому мог бы быть причинен вред преступным деянием; между преступным деянием и наступившим вредом может отсутствовать причинная связь; в ходе проведения предварительного следствия или дознания выясняются обстоятельства, исключающие преступность деяния что, следовательно, ведет к лишению оснований для признания потерпевшим (например, необходимая оборона, крайняя необходимость, физическое или психическое принуждение, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения) и т.д.

Следует отметить, что в уголовно-процессуальном законодательстве некоторых стран СНГ этот вопрос решается, на наш взгляд, достаточно просто и эффективно. Так, например, ч.ч. 2 и 3 ст. 49 УПК Республики Беларусь2 гласят: "2. Если при возбуж-

1 Рогов С.Н. Процессуальный статус потерпевшего / Проблемы защиты жертв преступлений (материалы расширенного заседания Ученого совета НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокура туре РФ). М., 1999. С. 78.

2 Уголовно-процессуальный Кодекс Республики Беларусь. Принят Палатой представителей 24.06.1999 г. Одобрен Советом Республики 30.06.1999 г. Вве ден в действие с 01.01.2001 г. / Ведомости Национального собрания Респуб лики Беларусь, 1999. № 28-29, Ст. 433.

дении уголовного дела основания для признания лица потерпевшим отсутствуют, указанное решение принимается немедленно по установлении таких оснований. 3. Если после признания лица потерпевшим будет установлено отсутствие оснований для его пребывания в положении потерпевшего, орган, ведущий уголовный процесс, своим мотивированным постановлением (определением) прекращает участие данного лица в уголовном процессе в качестве потерпевшего". Похожую позицию, кстати, предлагали разработчики Проекта УПК, подготовленного Государственно-правовым управлением Президента РФ. Так, в ч. 3 ст. 73 говорилось: "В случае, если после признания лица потерпевшим будет установлено отсутствие оснований для пребывания лица в положении потерпевшего, орган, ведущий уголовный процесс, своим мотивированным решением прекращает участие лица в процессе в качестве потерпевшего"1.

Мы считаем, что подобный опыт можно с успехом применять к лицам, которые уже известны в стадии возбуждения уголовного дела и в отношении которых у органов предварительного расследования имеется достаточно данных для признания их потерпевшими. Это позволит, с одной стороны, не допустить искусственного расширения или сужения круга потерпевших, а с другой - даст реальную возможность защитить законные права и интересы потерпевших в уголовном процессе.

Тем не менее, это не снимает всей проблемы целиком, т.к. затрагивает не всех лиц, возможно потерпевших от преступления, не известных в стадии возбуждения дела. Поэтому введение в текст УПК России подобной нормы, как представляется, поставит в тупик органы предварительного расследования: одновременно с вынесением постановления о возбуждении уголовного дела надо выносить постановление и о признании лица в качестве потерпевшего, что в ряде случаев будет являться невозможным по указанным выше причинам.

Исходя из приведенных соображений, видится следующий выход из сложившейся ситуации.

Право участия в производстве по уголовному делу в качестве потерпевшего лицо получает при наличии двух оснований: фактического (причинная связь вреда с преступлением) и юри-

1 Российская юстиция. 1994. № 9. С. 33.

дического (вынесение дознавателем, следователем, прокурором или судом (судьей) специального определения или постановления). Полагаем возможным вообще отказаться от юридического основания, т.е. не выносить постановление или определение о признании потерпевшим, лицу надо будет лишь подать заявление о своих притязаниях на любом этапе досудебного разбирательства по делу (соответственно, к подозреваемому или обвиняемому, при наличии данных участников процесса в производстве по делу)1. А суд (судья) при постановлении приговора, при отсутствии оснований для признания потерпевшим, отдельным постановлением (определением) отказывает лицу в его притязаниях к подсудимому и не допускает пострадавшего к участию в дальнейшем движении дела (естественно, данное решение может быть обжаловано). Или государство не может свыкнуться с мыслью о том, что оно уже играет гораздо менее значимую роль в уголовном процессе, нежели раньше, и не в состоянии допустить того, чтобы такой важный участник уголовного судопроизводства, как потерпевший, появлялся без его властного предписания или, вернее, благодетельного дозволения?

Развивая далее указанную мысль, мы можем предложить следующий выход из путаницы терминологии, допускаемой в настоящее время в материальном и процессуальном уголовном праве по отношению к понятию "потерпевший". В уголовно-процессуальном законодательстве следует все же разделить процессуальное понятие "потерпевший" на понятия "заявитель", "пострадавший" и собственно "потерпевший"2.

Изложенное позволяет сделать вывод, что понятие потерпевшего, данное в ч. 1 ст. 42 УПК РФ, является в настоящее время достаточно дискуссионным и требует серьезной дальнейшей разработки наукой уголовного процесса. Соответственно это-

1 Подобное существует, в частности, в уголовно-процессуальном законодатель стве Польши, Венгрии и ряде других стран. См.: Защита прав потерпевшего в уголовном процессе (Сравнительное исследование). М.: Наука, 1993. С. 154, 160 и след. Подобная позиция находит все больше сторонников и в нашей стране, см., например: Софронов Г.В. Ущемление интересов потерпевшего в новом уголовно-процессуальном законодательстве // Адвокатская практи ка. 2004. № 4. С. 17-18.

2 Более подробная аргументация такого разделения и ее значение в уголовном судопроизводстве будет приведена в разд. 2.1 настоящей работы.

му требует дальнейшей разработки и уголовно-процессуальное направление изучения личности потерпевшего, т.к. имеющиеся в настоящее время исследования относятся в основном к разработке общеправового статуса личности. И при той значимости, которая сегодня придается изучению личности потерпевшего, задачей уголовно-процессуальной науки является, в первую очередь, формирование уголовно-процессуального определения личности потерпевшего, а также разработка его уголовно-правового статуса.

Представляется, следует согласиться с мнением процессуалистов, считающих, что актуальным вопросом теории уголовно-процессуального права является разработка уголовно-процессуального направления изучения личности потерпевшего, под которым понимается установление таких данных, которые обеспечивают соблюдение требуемого процессуального режима расследования и принятия законных, обоснованных уголовно-процессуальных решений в целях достижения истины по уголовному делу и охраны прав и законных интересов потерпевшего как участника уголовного процесса1.

Следовательно, установление таких данных о личности потерпевшего в ходе производства по уголовному делу в необходимой мере позволит обеспечить эффективную защиту прав, свобод и законных интересов данного участника уголовно-процессуальных отношений. В этой связи следует признать правильность суждения Ю. Бирюкова: "Безусловно, ясно, что без создания реального механизма обеспечения защиты потерпевших... функционирование системы уголовной юстиции невозможно. Новый уголовно-процессуальный закон должен быть всесторонним, отражающим существующие общественные отношения, эффективным регулятором сложившейся ситуации с преступностью в России"2. Но закон - лишь средство регулирования межличностных отношений, ряд прав личности (естественные права) находят в законе лишь свое материальное

1 Пакирдинов М.А., Володина Л.М. Правовой статус личности потерпевшего / Ученые записки: Сборник научных трудов Института государства и права. Вып. 3. Тюмень: Изд-во Тюменского государственного университета, 2002. С. 83; Волосова Н.Ю. Указ. соч. С. 36 -37 и др.

2 Бирюков Ю. Правосудие не терпит суеты / http:// www.ng.ru/politics/2001 - 05 -01/3 _justice.php

воплощение, существуя объективно, независимо от нашего сознания. В правовом государстве личность, ее права и свободы составляют главную социальную ценность, они не отчуждаемы от личности, поэтому уголовно-процессуальная теория и уголовно-процессуальный закон, говоря о правах и свободах личности, не может не подразумевать саму личность, в нашем случае - личность потерпевшего.

Следовательно, для эффективного осуществления потерпевшим своих прав, свобод и законных интересов, необходимо определиться с понятием "личность потерпевшего". Л.П. Побежи-мова, основываясь на концепции правового статуса личности обвиняемого, разработанной А.П. Гуськовой1, дает следующее уголовно-процессуальное определение личности потерпевшего. Личность потерпевшего - целостная система взаимосвязанных свойств, качеств, черт, признаков участника уголовно-процессуальных отношений, обладающего специальным правовым статусом и выполняющего правовые социальные роли, выражающие при этом нравственно-психологическую характеристику и отношение к социальным ценностям в связи с фактом вынесения постановления (определения) о признании лица потерпевшим, независимо от его волеизъявления, по фактически совершенным действиям, причинившим ему вред, для обеспечения условий предстоящей правовой защиты и осуществления правосудия2.

Несмотря на значимость попытки определения понятия "личность потерпевшего", предпринятой Л.П. Побежимовой, все же ее нельзя признать удачной. Наука уголовного процесса исследует любую личность как участника уголовно-процессуальных отношений, каждый из которых обладает определенными особенностями, которые выражаются, в том числе, и в индивидуально-правовом статусе данной личности. Как считает ряд процессуалистов3, и мы полностью согласны с их мнением, мо-

1 Гуськова А.П. Теоретические и практические аспекты установления данных о личности обвиняемого в российском уголовном судопроизводстве. Учеб ное пособие. Изд. второе, перераб. и доп. М.: ИГ "Юрист", 2002. С. 19.

2 Побежимова Л.П. Конституционная защита прав личности потерпевшего в ходе судебного следствия // Новый УПК РФ в действии: Сборник научных статей / Под ред. А.П. Гуськовой. Оренбург: Изд. центр ОГАУ, 2003. -С. 138.

3 Пакирдинов М.А., Володина Л.М. Указ. работа. С. 86; Волосова Н.Ю. Указ. соч. С. 39-40 и др.

дель индивидуального статуса личности обвиняемого, разработанную А.П. Гуськовой, с несомненным успехом можно применять и при определении индивидуального статуса личности любого иного участника уголовного судопроизводства, в том числе личности потерпевшего, но только в качестве общетеоретической. Поэтому простой механический перенос модели одного индивидуального статуса одной личности на другую, выступающую в ином уголовно-процессуальном качестве (свидетель, эксперт, потерпевший и т.д.), не отражает специфику последней.

Кроме того, данное Л.П. Побежимовой определение не учитывает специфику определения потерпевшего, данное ч. 1 ст. 42 УПК РФ, которое, по мнению абсолютного большинства процессуалистов, на настоящий момент является в большей степени уголовно-правовым, нежели уголовно-процессуальным. Отталкиваясь от причиненного преступлением вреда, как одного из условий признания лица потерпевшим, мы "ставим телегу поперед кобылы", т.к. только вступившим в силу законным приговором суда можно констатировать факт совершенного преступления и, следовательно, причиненного им вреда. Ко всему прочему, российский законодатель прямо не предусматривает в положениях ст. 42 УПК РФ признания лица потерпевшим в случае причинения вреда общественно опасным деянием, совершенным лицом в состоянии невменяемости. Тем не менее, и в таком случае есть условия для признания лица потерпевшим, в связи с чем УПК все же оговаривается в положениях ст. 444 о том, что вынесенное постановление может быть обжаловано потерпевшим и (или) его представителем (законным представителем) . Но здесь видна некоторая несогласованность норм УПК между собой, т.к. положение ч. 1 ст. 42 УПК РФ гласит, что потерпевшим является лицо, которому преступлением причинен вред, а деяние, совершенное невменяемым, согласно уголовному законодательству РФ, не может признаваться преступлением. Поэтому мы полагаем, что законодателю следует непосредственно закрепить в норме ст. 42 УПК РФ положение, согласно которому потерпевший должен появляться при производстве по уголовному делу и в тех случаях, когда вред был причинен общественно опасным деянием, совершенным лицом в состоянии невменяемости.

Еще один момент, связанный с определением личности потерпевшего Л.П. Побежимовой - необходимость вынесения постановления (определения) о признании его таковым, независимо от волеизъявления лица. Исходя из данной посылки, получается, что по делам частного и частно-публичного обвинения, возбуждаемым не иначе как по жалобе потерпевшего (т.е. налицо проявление воли лица, в таких делах именно волеизъявление потерпевшего является движущей силой всего процесса), личность потерпевшего будет отсутствовать, что, естественно, нельзя признать верным.

Кроме того, выше нами уже было сказано о вынесении специального постановления о признании потерпевшим (по аналогии с вынесением постановления о привлечении в качестве обвиняемого). Несмотря на дискуссионность утверждения, все же полагаем, что вынесение подобного постановления лишь оформляет факт реального участия личности потерпевшего в производстве по уголовному делу. Поэтому приведенное выше определение личности потерпевшего не охватывает случаи, когда ущерб причинен одному лицу, а потерпевшим вынесенным постановлением (определением) признается другое (законный представитель малолетнего или душевнобольного потерпевшего и др.).

Таким образом, под личностью потерпевшего, как представляется, в самом общем виде необходимо понимать человеческого индивида, рассматриваемого в системе таких взаимосвязанных характеристик, которые социально обусловлены, проявляются в общественно-правовых связях и отношениях, являющихся следствием совершенного общественно опасного деяния; являются устойчивыми, определяют его уголовно-процессуальные права и обязанности, имеющие существенное значение для него самого, окружающих, а также восстановления социальной справедливости посредством осуществления правосудия.

Конечно, данное определение не претендует на исключительность и, несомненно, будет подвержено критике, т.к. затронутая проблема является весьма сложной и малоизученной и требует своего дальнейшего исследования.

1.3 Потерпевший - участник уголовного судопроизводства, осуществляющий функцию уголовного преследования

Прежде чем перейти к характеристике процессуального положения личности потерпевшего, в первую очередь необходимо определить род деятельности, осуществляемой потерпевшим в рамках производства по конкретному уголовному делу. Всякая выполняемая деятельность всегда направлена на достижение определенных задач (целей). Достижение определенных задач (целей) участниками уголовного судопроизводства достигается посредством выполнения той или иной уголовно-процессуальной функции. В общеупотребительном смысле под функцией понимается роль, значение чего-нибудь; обязанность, круг деятельности1. Как отмечал А.М. Ларин, "Функции и статус в уголовном судопроизводстве - понятия одного уровня... Статус участника процесса реализуется в тех или иных функциях. Степень участия данного субъекта в осуществлении процессуальных функций ограничена его статусом"2. Следовательно, выяснить природу процессуального положения личности потерпевшего мы можем путем выяснения функции, выполняемой потерпевшим при производстве по уголовному делу.

Современная наука уголовного процесса, стремясь создать условия, при которых участники уголовного судопроизводства как можно более полно могли бы осуществлять свои права при производстве по каждому уголовному делу, одновременно ищет пути гарантирования осуществления данных прав, способы и средства охраны прав, свобод и законных интересов личности. "Если фундамент всего уголовного судопроизводства - это его назначение, задачи, то стержень, который объединяет все стадии уголовного процесса, уголовно-процессуальную деятельность и уголовно-процессуальные отношения всех участников уголовного судопроизводства - это принци-

1 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка / 4-е изд., до полненное. М.: Азбуковник, 1999. С. 858.

2 Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М.: Госюриздат, 1986. С. 14.

пы (основные начала) уголовного процесса", - пишет З.В. Макарова1. В продолжение этого сошлемся на мнение А.П. Гусько-вой, которая считает, что УПК РФ, перенеся идею концепции уголовно-процессуального законодательства о том, что первоочередной задачей является защита личности, сформулировал это в положениях ст. 6 УПК, в которой отразил защиту прав и законных интересов лиц как потерпевших от преступления, так и защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения и осуждения, ограничения ее прав и свобод. По ее мнению, в ст. 6 УПК заложена основа такого принципа уголовного судопроизводства, как сочетание диспозитивного и публичного права2. Таким образом, от того какова принципиальная сущность уголовного процесса (как справедливо отмечали древние, Quidquid est in externo est etiam in interno3), - напрямую зависит процессуальное положение (совокупность прав и обязанностей) любой личности, вовлеченной в уголовный процесс, и личность потерпевшего не будет являться исключением из данного правила. Как справедливо отметил С.А. Насонов, "Принципы характеризуют уровень защиты прав и свобод человека в уголовном судопроизводстве"4.

Сегодня проблема принципов уголовного судопроизводства продолжает оставаться одной из самых значимых в науке российского уголовного процесса. Это и понятно, поскольку понятие принципов уголовного процесса и их содержание изучало значительное количество ученых, рассматривающих разные аспекты этих вопросов5. Тем не менее, несмотря на обилие литературы, посвященной принципам уголовного процесса, ученые так и не смогли выработать единого понимания того, что же считать принципом уголовного судопроизводства.

1 Макарова З.В. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: ин формация к размышлению // Правоведение. 2003. № 1. С. 134.

2 Гуськова А.П. Нужна ли стадия возбуждения уголовного дела российскому уголовному судопроизводству? // Проблемы противодействия преступности в современных условиях. Материалы международной научно-практической конференции (16- 17 октября 2003 г.). Ч. 1. Уфа: Изд-во БашГУ, 2003. С. 62.

3 Что снаружи, то и внутри (лат.).

4 Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 174.

5 Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1962; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. I. М., 1968; Нажимов В.П. О системе

Мы со своей стороны предпримем попытку скромно выразить свою позицию по этому вопросу.

Принципами в общем понимании называют исходные, основные, руководящие положения какой-либо науки, учения, деятельности. М.С. Строгович под принципами уголовного процесса понимал такие важнейшие и определяющие правовые положения, на которых построен уголовный процесс, которые характеризуют уголовный процесс как действенное средство активной борьбы с преступными посягательствами и которые выражают осуществление в уголовном процессе демократизма и законности1.

Принципы уголовного процесса - это закрепленные в правовых нормах общие руководящие положения, выражающие природу, основные черты уголовного процесса, его последовательный демократизм, - считал В.П. Радьков2. И.Ф. Демидов принципами уголовного процесса считает прежде всего исходные, руководящие идеи о наиболее существенных свойствах и закономерностях процесса3.

Тем не менее, несмотря на обилие точек зрения на понятие принципов уголовного процесса, можно отметить то общее, что их характеризует. Принципы уголовного процесса - это тот "скелет", то общее, что аккумулирует в себе наиболее характерные черты процесса, определяют его юридическую природу, пронизывают все уголовно-процессуальные нормы и институты. В этом и заключается их определяющее значение для регулирования уголовно-процессуальных отношений. Стро-

принципов организации и деятельности советского уголовного суда // Воплощение ленинских идей в советском праве. Калининград, 1970; Он же: Развитие системы демократических принципов советского уголовного процесса в свете новой Конституции СССР // Вопросы осуществления правосудия в СССР. Калининград, 1979; Якуб М.Л. Демократические основы советского уголовно-процессуального права. М, 1960; Ривлин А.Л. Понятие и система принципов социалистического правосудия: Учен. зап. / Харьк. юр. ин-т, 1962. Вып. 16; Давыдов П.М. Принципы советского уголовного процесса. Свердловск, 1970; Добровольская Т.H. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971; Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль, 1978 и др.

1 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. I. С. 124.

2 Уголовный процесс / Под ред. проф. М.А. Чельцова. М., Юрид. лит., 1969. С. 40.

3 Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. М.: Юридическая литература, 1989. С. 136.

roe и четкое соблюдение норм уголовно-процессуального права означает одновременно и воплощение в жизнь заложенных в нем принципов. Как справедливо отмечают ученые, какова принципиальная основа процесса - такова и его сущность1. Поэтому законодатель не случайно поместил главу о принципах уголовного судопроизводства одной из первых в кодексе, подчеркивая тем самым их безусловную значимость для всей уголовно-процессуальной деятельности, осуществляемой всеми участниками уголовного судопроизводства.

Статья шестая УПК на первое место ставит именно охранительное назначение уголовного процесса, закрепляет приоритет именно личностных, а не общественных или государственных интересов. В этой связи верным будет являться утверждение о том, что именно расширение участия личности в уголовном судопроизводстве будет являться гарантом справедливости отечественного правосудия. Но такое расширение участия личности не может проявить себя без реализации на практике начал состязательности и диспозитивности. Кроме того, учитывая, что преступления очень часто затрагивают общественные и государственные интересы и то, что судопроизводство и осуществление правосудия по уголовным делам до настоящего времени является прерогативой государственных органов и должностных лиц, представляется, что лишь органическое сочетание принципа состязательности с публичными и диспозитивными началами в пол-ной мере позволит реализовать на практике назначение уголовного судопроизводства.

Наиболее сложным, как представляется, является вопрос о принципе состязательности. Отметим, что в науке уголовного процесса состязательность рассматривается не только как принцип процесса, но и как его модель (тип, форма)2. Взгляд на со-

1 Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. М.: Юридическая литература, 1989. С. 140.

2 Из наиболее поздних работ, посвященных данному вопросу см.: Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб, 2000; Он же: Состязательный процесс. СПб., 2001; Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1999; Шестакова С.Д. Проблемы состязательнос ти в российском уголовном процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1998 // http://www.kalinovsky-k.boom. ru/b/Sh-diss3.htm; Макаркин А.И. Состя зательность на предварительном следствии: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2001 // http://www.kalinovsky-k.boom.ru/b/makar-d2.htm.

стязательность как на модель процесса предполагает, что модель уголовного процесса представляет собой способ организации уголовно-процессуальной деятельности, а принцип уголовного процесса - общее правило, являющееся основой всей уголовно-процессуальной деятельности и подчиняющее себе все остальные правила. К тому же исторически форма процесса, как отмечают ученые, отдающие предпочтение первой точке зрения, возникла раньше, чем были сформулированы какие бы то ни было принципы процесса1. Кроме того, в пользу состязательности как модели процесса ими выдвигается следующий аргумент. Принцип состязательности не содержит признаков принципа процесса и сам является источником процессуальных принципов. Таким образом, уголовно-процессуальные принципы - это проявления типа уголовного судопроизводства, с учетом которого складывается система его принципов, то есть тип является источником принципов2. Значит, состязательность является не отдельным принципом, а типом процесса3. Под типом же судопроизводства необходимо понимать организацию уголовно-процессуальной деятельности, предопределяющую источник движения производства по уголовному делу и основы процессуального положения его участников4.

Тем не менее, определение природы различий между этими двумя пониманиями состязательности и дача предпочтения каком-либо из них, не составляет предмет нашего исследования. Отметим лишь, что в рамках настоящей монографии достаточным будет понимание состязательности именно как принципа процесса, и именно в таком ракурсе состязательность будет нами рассмотрена далее.

В соответствии с широко распространенным мнением состязательность является одним из основных принципов уголовного процесса, предполагающий такое его построение, при

1 Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. С. 51, 77, 93, 149 и др.

2 Даев В.Г. Процессуальные функции и принцип состязательности в советс ком уголовном процессе // Правоведение. 1974. № 1. С. 71; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 53.

3 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 7.

4 Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Уголовный процесс: Учебно- методическое пособие. Ч.1. СПб., 1996. С. 15 - 23.

котором функция обвинения отделена от функции разрешения дела по существу и обвиняемому принадлежит право оспаривать обвинение перед судом. Суть состязательного процесса, по мнению сторонников данного принципа, состоит в разделении функций обвинения, защиты и разрешения дела между судом и сторонами; при этом функцию обвинения выполняет обвинитель (прокурор, следователь, потерпевший, частный обвинитель, гражданский истец и др.), функцию защиты - сам обвиняемый, его защитник и др., а разрешение дела осуществляется независимым и беспристрастным судом1. Иногда сущность состязательности усматривают не в разделении полномочий суда, обвинения и защиты, а в порядке исследования доказательств2 или в предоставлении обвиняемому права на защиту3.

В теории советского уголовного процесса принцип состязательности неоднократно подвергался критике. При этом указывалось на искусственность состязательной конструкции процесса4, на неправильность противопоставления сторон5, наконец, на буржуазный характер рассматриваемого принципа, исходящего из предоставления сторонам формального равенства в качестве средства осуществления правосудия6.

Принцип состязательности подвергается критике и в теории зарубежных стран. В науке уголовного процесса зарубежных государств широко распространено выделение наряду с принципом состязательности или вместо него принципов равноправия сторон и разделения процессуальных функций. В частности, венгерские юристы рассматривают разделение

1 См.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. I. С. 151; Мо- товиловкер Я.О. Основные уголовно-процессуальные функции. Ярославль, 1976. С. 5-8.

2 Якуб М.Л. Демократические основы советского уголовно-процессуального права. М., 1960. С. 158.

3 Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. М., 1960 С. 139.

4 Советский уголовный процесс / Под ред. Д.С. Карева. М., 1956. С. 225 - 229.

5 Алексеев Н.С., Крылов И.Ф., Лукашевич В.3., Максутов И.X., Цветков П П. Рец. на кн.: Якуб М.Л. Демократические основы советского уголовно-про цессуального права. М., 1960. Вестн. Ленингр. ун-та, 1962. № 17. Сер. эконо мики, философии и права. Вып. 3. С. 135 - 138.

6 Чельцов М.А. О недопустимости перенесения буржуазных конструкций в советскую уголовно-процессуальную теорию: Учен. зап. ВЮЗИ, 1958. Вып. 6. С. 48 - 97; Малькевич Т.В. К вопросу о состязательности. Там же. С. 263- 293.

процессуальных функций в качестве нового принципа уголовного процесса, провозглашенного Уголовно-процессуальным кодексом 1973 г. Как отмечают в этой связи Н.С. Алексеев, В.Г. Даев и Л.Д. Кокорев, "Видимо, если и есть необходимость определять разделение функций участников уголовно-процессуальной деятельности в качестве самостоятельного принципа советского уголовного процесса, то дальнейшей разработки требует вопрос о наименовании этого принципа и его содержании"1.

Тем не менее, несмотря на все перипетии, этот вопрос нашел свое положительное решение в нормах Основного Закона России - в Конституции (ч. 3 ст. 123), и был конкретизирован в положениях ст. 15 УПК РФ2. Расширению действия принципа состязательности в УПК РФ активно способствовала и роль Конституционного Суда РФ, который рядом своих Постановлений признал несоответствующими Конституции РФ множество положений ранее действовавшего УПК РСФСР3.

Обратим внимание еще на один принцип - публичности. В теории уголовного процесса публичность традиционно рассматривается в качестве принципа уголовного судопроизводства4. О публичности процесса писали и видные дореволюционные про-

1 Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уго ловного процесса. Воронеж: Изд-во Воронежского университета, 1980. С. 42.

2 Вместе с тем, принцип состязательности сторон в том виде, в котором в на стоящее время он закреплен в уголовно-процессуальном законе, понимает ся теорией и практикой, не так давно был подвергнут резкой критике. См.: Орлов Ю. Принцип состязательности в уголовном процессе: значение и пре делы действия // Российская юстиция. 2004. № 2. С. 52 - 53.

3 См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 28.11.1996 г. № 19 -П // СЗ РФ. 1996. № 50. Ст. 5679; Постановление Конституционного Суда РФ от 20.04.1999 г. № 7-П // ВКС РФ. 1999. № 4; Постановление Кон ституционного Суда РФ от 14.01.2000 г. № 1 -П // ВКС РФ. 2000. № 2 и др.

4 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.I. С. 136-141; Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойко- ва и И.И. Карпеца. М.: "Юридическая литература", 1989. С. 151 - 153; Уго ловно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 1999. С. 150-153; Громов Н.А. Уголовный процесс России: Учебник / Н.А. Громов, В.А. Пономаренков, Ю.В. Франциферов. М., 2001. С. 64 - 65; Юсубов А.М. Принцип публичности в советском уголовном про цессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1988; Шамардин А.А. Проблемы развития частных начал обвинения в российском уголовном процессе. Орен бург: Изд. центр ОГАУ, 2002. С. 26-28.

цессуалисты - И.Я. Фойницкий1, В.К. Случевский2, С.И. Виктор-ский3 и др.

Принцип публичности, так же как, и принцип состязательности, не сразу был воспринят доктриной советской уголовно-процессуальной науки. Так, в свое время имела место дискуссия между М.А. Чельцовым и М.С. Строговичем по поводу принципов социалистической законности и публичности. В ходе данной дискуссии М.А. Чельцов и сторонники его точки зрения утверждали, что принцип публичности не имеет в советском уголовном процессе самостоятельного значения, поскольку его содержание охватывается более общим принципом социалистической законности4. В свою очередь, М.С. Строгович, не рассматривая социалистическую законность в качестве отдельного принципа уголовного процесса, относит ее к общеправовому принципу, объединяющему все принципы процесса в их взаимосвязи5. Последнюю точку зрения поддерживали и иные ученые6, в том числе, как было показано выше, и в дальнейшем развитии науки уголовного процесса.

В свете проводимой в России судебно-правовой реформы данный принцип был вновь подвергнут критике, что повлекло за собой отказ от его закрепления в нормах нового УПК РФ и в учебной литературе7. Тем не менее, как считают многие ученые, отсутствие нормативного закрепления принципа публичности не означает того, что данный принцип полностью прекратил свое существование в российском уголовном судопроизводстве. Монографическое исследование, посвященное принципу публич-

1 Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.I. С. 11 - 13.

2 Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. СПб. 1913. С. 49 - 50.

3 Викторский С.И. Уголовный процесс: Учебное пособие. М., 1997. С. 14.

4 Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 48; Радьков В.П. (в учебнике: Уголовный процесс / Под ред. проф. М.А. Чельцова. М., 1969. С. 43).

5 Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. I. С. 139, 175.

6 Гальперин И.М. О принципе публичности (официальности) в советском уго ловном процессе // Правоведение. 1960. № 2. С. 106; Курс советского уголов ного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. М.: Юридическая литература, 1989. С. 151 - 153 и др.

1 См., например: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003.

ности, убедительно показывающее его существование в современном российском уголовном судопроизводстве, не так давно было проведено А.В. Федуловым1. О наличии принципа публичности в современном российском уголовном судопроизводстве пишут и иные авторы2.

Принцип - это объективное свойство права. Принципы отражают закономерности общественного развития, потребности конкретного исторического общества. Принципы права - не результат субъективного усмотрения законодателей или ученых. Наука лишь выявляет, обосновывает, изучает и систематизирует их. Она не придумывает, а открывает заложенные в праве принципы, показывает их роль, значение, содержание и функционирование. Принципы права могут специально закрепляться в общих юридических нормах (нормах-принципах) или же составлять саму материю права, проникая во внутренне содержание правовых норм. В этой связи позволим не согласиться с мнением тех ученых, которые считают, что все принципы уголовного судопроизводства должны быть закреплены в законе и не будут считаться таковыми, пока не получат нормативную форму3. Подтверждением нашей точки зрения является указание ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ч. 3 ст. 1 УПК на то, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются частью уголовно-процессуального законодательства. Как известно, не все общепринятые международные принципы закреплены в Конституции и УПК РФ. Более того, ни, к примеру, принцип публичности, ни принцип состязательности сторон не находили своего выражения в нормах УПК РСФСР, хотя в научной и учебной литературе они осве-

1 Федулов А.В. Реализация принципа публичности (официальности) в совре менном уголовном судопроизводстве России: Дис. ... канд. юрид. наук. Ниж ний Новгород, 2002.

2 Шамардин А.А. Принцип публичности и его роль в уголовном процессе // Ре гиональная научно-практическая конференция молодых ученых и специа листов Оренбургской области / Сборник материалов. Оренбург: РИК ГОУ ОГУ, 2003. С. 30-31.

3 Шестакова С.Д. Указ. соч.; Калиновский К.Б. Указ. соч.; Уголовно-процессу альное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 175-176 и др.

щались в должной мере1. Как справедливо отмечает в этой связи С.А. Александров: "Правовой принцип не форма отражения правового бытия, а наше представление о должном правовом бытии, формирующее это бытие. Конвенциональная природа правовых принципов означает, что, раз возникнув, они продолжают существовать в виде идей как часть правового опыта человечества и данной нации"2.

Несмотря на разнообразие определений принципа публичности, суть его в общих чертах можно выразить следующим образом: отечественный уголовный процесс вплоть до настоящего времени является государственной деятельностью и имеет ярко выраженный публичный характер. Во всех правоотношениях, где одной из сторон выступает государство (а именно таковыми являются уголовно-процессуальные отношения), мы имеем дело с публичным правом. Данное утверждение полностью подтверждается конституционными положениями о том, что соблюдение и защита прав и свобода человека и гражданина - обязанность государства (ст. 2 Конституции РФ), а также (применительно непосредственно к теме исследования) тем, что государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба (ст. 52 Конституции РФ).

Однако А.В. Смирновым сформулировано иное, довольно интересное положение о том, что публичность по своей сути принципом процесса не является и должна рассматриваться лишь как типологическая характеристика вида процесса, то есть как "совокупный результат действия всех принципов публичного состязательного судопроизводства"3. Публичность, понимаемая А.В. Смирновым как гражданственность и открытость, заставляет относиться к состязательности как к общественному дискурсу с целью решения вопроса об уголовной ответственности. Это значит, что публичной по своему содержанию

1 Сторонниками данной точки зрения являются многие другие ученые. См.: Кудрявцева А.В., Лившиц Ю.Д. О понятии принципа в уголовном процессе // Правоведение. 2001. № 4; Гриненко А.В. Источники уголовно-процессу альных принципов // Журнал российского права. 2001. № 5 и др.

2 Александров С.А. Принципы уголовного судопроизводства // Правоведение. 2003. № 5. С. 164.

3 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 85- 86.

является деятельность не только органов уголовного преследования и суда, но и стороны защиты, поскольку она направлена на защиту гражданских прав лица, привлеченного к производству, что позволяет относиться к защитнику как к правозаступ-нику (правозащитнику)1. Таким образом, отстаивая свою позицию, эта сторона способствует решению задач публично-состязательного судопроизводства.

Наличие в уголовном судопроизводстве диспозитивных начал - вопрос, которому ученые-процессуалисты в настоящее время посвящают все больше и больше своих исследований2. Тем не менее, нельзя говорить о том, что диспозитивность в уголовном процессе России - "дитя" реформ последнего десятилетия. О диспозитивности в целом и о наличии диспозитивных начал применительно к уголовному судопроизводству в частности пи-

1 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 48 - 49.

2 Петрухин И.Л. Публичность и диспозитивность в уголовном процессе // Российская юстиция. 1999. № 3. С. 24 - 25; Гуськова А.П. Публичное и част ное в уголовном судопроизводстве // Механизм реализации норм Уголов но-процессуального кодекса Российской Федерации: проблемы и пути их разрешения: Межвуз. сб. Ижевск: Детектив-информ, 2003. С. 9-14; Мака рова З.В. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: инфор мация к размышлению // Правоведение. 2003. № 1. С. 141 - 142; Багаутдинов Ф. Расширение частных начал в уголовном процессе // Российская юсти ция. 2002. № 2. С 32 - 34; Тарнавский О.А. Взаимодействие частных и пуб личных начал при рассмотрении гражданского иска в уголовном процессе // Защита прав и законных интересов граждан, участвующих в уголовном процессе, как приоритетное направление в судопроизводстве / Отв. ред. И.Ф. Демидов. Москва -Оренбург: Изд. центр ОГАУ, 1999. С. 65 - 69; Шамар дин А.А. Принцип диспозитивности в уголовном судопроизводстве и его со отношение с принципом публичности // Защита прав и законных интересов граждан, участвующих в уголовном процессе, как приоритетное направле ние в судопроизводстве / Отв. ред. И.Ф. Демидов. Москва - Оренбург: Изд. центр ОГАУ, 1999. С. 34 - 38; Он же: Некоторые аспекты закрепления эле ментов принципа диспозитивности в УПК РФ // Роль университетской науки в региональном сообществе: Материалы международной научно- практической конференции (Москва -Оренбург, 1-3 сентября 2003 г.). В 2-х частях. Ч. 2. Москва-Оренбург: РИК ГОУ ОГУ, 2003. С. 297-301; Он же: Проблемы развития частных начал обвинения в российском уголовном процессе. Оренбург: Изд. центр ОГАУ, 2002; Пономаренко С.С. Диспози- тивные начала в российском уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Оренбург, 2001; Шестакова С.Д. Указ. соч.; Макаркин А.И. Указ. соч. и др.

сали и в советское время1, касательно, правда, в основном дел частного обвинения.

В чем же выражается диспозитивность в уголовном процессе?

М.С. Строгович определял диспозитивность как свободу сторон распоряжаться своими правами и считал ее одним из средств осуществления состязательности2.

В.В. Дорошко считает, что под принципом диспозитивнос-ти следует понимать свободу личности распоряжаться процессуальными правами, предопределяющими возникновение, движение и окончание процесса3.

А.А. Шамардин вкладывает в понятие диспозитивности возможность сторон распоряжаться процессуальными правами, предопределяющими возникновение, движение и окончание процесса, совершать распорядительные действия, от которых зависит юридическая судьба дела4.

О.И. Рогова предложила рассматривать диспозитивность как "ограниченную рамками уголовно-процессуального закона свободу в распоряжении предметом уголовного процесса, правами и обязанностями в ходе процесса его участниками". При этом распоряжение предметом процесса предполагает, что начало, дальнейшее движение, исход процесса зависят от волеизъявления участников5.

С более широких социальных позиций определение принципу диспозитивности дается В.С. Анохиным, подразумеваю-

1 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. I. С. 154- 156; По лянский Н.Н., Строгович М.С., Савицкий В.М., Мельников А.А. Проблемы судебного права. М., 1983. С. 179; Савицкий В.М. Государственное обвине ние в суде. М.: "Наука", 1971. С. 336; Мельников А.А. Публичность и диспо зитивность в правосудии. В сб.: Суд и применение закона. М., 1981. С. 44; Цыпкин А.Л. О диспозитивности в советском уголовном процессе // Совет ское государство и право. 1958. №3. С. 132- 135; Бояринцев В.Н. Соотноше ние публичности и диспозитивности в советском судебном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1987 и др.

2 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. I. С. 154, 156.

3 Дорошко В. Судопроизводство по делам частного обвинения // Российская юстиция. 1995. № 9. С. 23.

4 Шамардин А.А. Проблемы развития частных начал обвинения в российском уголовном процессе. Оренбург: Изд. центр ОГАУ, 2002. С. 29.

5 Рогова О.И. Пределы проявления диспозитивности в уголовном судопроиз водстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1994. С. 9- 12.

щим под названным принципом зависимость возникновения, развития, определения предмета процесса не только от заявления стороны, но и от инициативы прокурора, юридических лиц, выступающих с целью защиты интересов сторон, государства и общества1.

Представляется возможным еще больше расширить понимание диспозитивности в уголовном процессе, включив в него возможность распоряжаться процессуальными правами абсолютно всеми участниками производства по делу (в т.ч. и судом). Анализируя нормы Уголовно-процессуального кодекса РФ, касающиеся деятельности суда, можно заметить, что закон в ряде случаев дает суду право выбора поступать так или иначе, в зависимости от конкретных обстоятельств. Так, суд вправе прекратить уголовное дело по основаниям, предусмотренным ст. 25, ч. 1 ст. 28 УПК РФ, вправе вынести частное определение или постановление (ч. 4 ст. 29 УПК). Суд вправе избрать меру пресечения (ч. 1 ст. 97 УПК), суд может избрать меру пресечения для обеспечения исполнения приговора (ч. 2 ст. 97 УПК), судьей может быть продлен срок содержания под стражей (ст. 109 УПК). Суд вправе применить любую иную меру процессуального принуждения (ч. 1 ст. 111 УПК), судом может быть наложено денежное взыскание в порядке, установленном ст.ст. 117-118 УПК. Суд вправе взыскать процессуальные издержки в порядке ст. 132 УПК, вправе вынести постановление о принятии мер в порядке ст. 230 УПК, вправе допросить свидетеля (ч. 3 ст. 235 УПК), вправе рассмотреть гражданский иск в отсутствие гражданского истца в определенных случаях (ч. 2 ст. 250), вправе избрать, изменить или отменить меру пресечения в ходе судебного разбирательства (ч. 1 ст. 255 УПК). Имеются и иные положения (ч. 7_1 ст. 108, ч. 6 ст. 241, ч. 1 ст. 280, ч. 2 ст. 285, ст. 294 УПК и др.), допускающие при принятии судом решений и совершении каких-либо действий право выбора, что, соответственно, свидетельствует о наличии диспозитивных начал в деятельности суда.

В отечественной науке уголовного процесса по вопросу о соотношении публичных и диспозитивных начал существуют

1 Анохин В.С. Арбитражное процессуальное право России. М.: "Владос", 1999. С. 55. (Цит. по: Мурадьян Э.М. Истина как проблема судебного права. М.: "Былина", 2002 С. 29).

две диаметрально противоположные точки зрения. Сторонники первой из них утверждают, что публичность соответствует розыску, а диспозитивность - состязательности. По этой причине публичность и диспозитивность противопоставляются ими как прямо противоположные категории. В отечественной уголовно-процессуальной науке традиционно превалирующим является именно такой взгляд на соотношение публичности и диспозитивности1. Основу данного взгляда составляет давно укоренившееся в сознании мнение о том, что императивность - исключительный метод регулирования уголовного судопроизводства розыскного типа. В свою очередь диспозитивность определяется как исключительный метод состязательного процесса. Эта позиция объясняется и тем, что в ходе исторического процесса розыскная форма уголовного судопроизводства сменила состязательную именно потому, что усилилось публичное начало. Другие авторы полагают, что форма уголовного процесса индифферентна к его публичным или диспозитивным началам2.

Как представляется нам, это, по сути, есть неверное противопоставление публичности и диспозитивности. "Если нет развития частного права, то рассчитывать на эффективное общественное развитие не приходится. Нет развития публичного права, соответственно частное право окажется бездейственным" - совершенно справедливо отмечает в этой связи А.П. Гуськова3. Частное право не может существовать без публичного, т.к. публичное призвано охранять и защищать частное. Частное право опирается на публичное, поэтому они тесно взаимосвязаны и их разграничение довольно условно. Вследствие этого, как думается, лишь условно диспозитивность преобладает над другими принципами уголовного судопроизводства при

1 Головко Л.В. Принципы неотвратимости наказания и публичности в совре менном российском уголовном праве и процессе // Государство и право. 1999. № 3. С. 66; Петрухин И. Публичность и диспозитивность в уголовном про цессе // Российская юстиция. 1999. № 3. С. 24 - 25.

2 См.: Шестакова С.Д. Указ. соч.

3 Гуськова А.П. Публичное и частное в уголовном судопроизводстве // Ме ханизм реализации норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: проблемы и пути их разрешения: Межвуз. сб. Ижевск: Детек- тив-информ, 2003. С. 10.

отправлении правосудия по делам частного и частно-публичного производства. Также условно по делам публичного обвинения, как представляется, необходимо преобладание именно публичных начал судопроизводства. Но данное преобладание, повторим, носит условный характер, т.к. вся система принципов образует своеобразную "связку", в которой нет несовместимости или противопоставления, а должно присутствовать лишь их взаимосочетание. А.В. Федулов считает, что в данном случае следует вести речь о бинарности принципов1. "Это типичная парная категория принципов", - отмечает Э.М. Мура-дьян2. "Было бы правильно считать принципом уголовного судопроизводства... сочетание публичных и частных начал" - дополняет А.П. Гуськова3.

С этих позиций позволим себе не согласиться с мнением З.В. Макаровой, которая считает, что публичность и диспози-тивность правильнее считать условиями уголовного судопроизводства, а не его принципами4. Приведенный ею аргумент о том, что диспозитивность не может быть принципом уголовного процесса по причине того, что "...в нем расследуются, рассматриваются и разрешаются дела о преступлениях - виновно совершенных общественно опасных деяниях, т.е. деяниях, опасных для всего общества... Поэтому ставить возбуждение и ход производства в зависимость от желания одного человека недопустимо"5. Думается, что это не так. Во-первых, принятие любого процессуального решения дознавателем, следователем, прокурором и единолично судьей - также волеизъявление одного человека, несмотря на их официальность. Во-вторых, дис-

1 Федулов А.В. Указ. соч. С. 36.

2 Мурадьян Э.М. Указ. соч. С. 39

4 Макарова З.В. Уголовно-процессуальный кодекс РФ: информация к раз мышлению // Правоведение. 2003. № 1. С. 141; Она же: Публичность (официальность) и диспозитивность уголовного судопроизводства // Вест ник Южно-Уральского государственного университета. Серия "Право", вы пуск 4. 2003. № 12. С. 13 - 16.

5 Макарова З.В. Уголовно-процессуальный кодекс РФ: информация к размыш лению // Правоведение. 2003. № 1. С. 141.

позитивность - свобода распоряжаться своими процессуальными правами, а не зависимость возбуждения и движения дела от желания одного человека. Так, потерпевший имеет право заявлять ходатайства, имеет право поддерживать обвинение; обвиняемый имеет право отказаться от дачи показаний, имеет право представлять доказательства и т.д. От воли лица зависит, реализовывать ли ему свое законом данное право или не реали-зовывать. В-третьих, данная свобода распоряжения своими правами строго ограничена рамками уголовно-процессуального закона.

Возвращаясь к проблемам положительного взаимодействия (т.е. не исключающего друг друга) публичности и диспозитив-ности1, публичности и состязательности2, диспозитивности и состязательности3, отметим, что в процессуальной литературе в настоящее время все больший интерес привлекает именно данный вопрос. Из этого можно заключить, что представляется возможным прийти к выводу, что взаимодействие всех трех указанных категорий между собой - есть проявление наиболее передовых идей науки уголовного процесса.

Несомненно, развитие диспозитивных начал должно вести к усилению процессуальных позиций любых участников (в том числе и прокурора, и следователя, и суда и т.д.) уголовного судопроизводства, при этом не подрывая идеи существования и действия принципа публичности. Но при этом и сама публичность процесса не должна быть избыточной, о чем нас предостерегал еще И.Я. Фойницкий4. Но и состязательность в уголовном процессе, по его мнению, не уничтожает публичных проявлений. "Обвинитель действует не по частному своему усмотрению и не во имя частного интереса, а определяемый государственной волей и в общегосударственных интересах. Его

1 Макаркин А.И. Указ. соч.; Лянго Л.Н. Проблемы прекращения уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгог рад, 2000. С.41-48 и др.

2 Шестакова С.Д. Указ. соч.

3 Мурадьян Э.М. Указ. соч. С. 23 - 63; Шамардин А.А. Некоторые аспекты зак репления элементов принципа диспозитивности в УПК РФ // Роль универ ситетской науки в региональном сообществе: Материалы международной научно-практической конференции (Москва - Оренбург, 1 - 3 сентября 2003 г.). В 2-х частях. Ч. 2. Москва-Оренбург: РИК ГОУ ОГУ, 2003. С. 299.

4 Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. I. С. 11, 17.

деятельность носит публичный характер по долгу службы, и за свои неправильные действия в этом отношении он подлежит ответственности. Состязательный порядок отнюдь не колеблет официального начала, и принимаемое им отделение сторон от суда имеет задачей лишь лучшее обеспечение успеха правосудия"1.

Что касается соотношения диспозитивности и состязательности, то по данному поводу замечательно выразился еще в начале прошлого века Е.В. Васьковский: "Принцип состязательности является дальнейшим развитием принципа диспозитивности"2. О взаимодействии указанных принципов пишет и А.А. Шамардин: "Заинтересованность сторон в исходе дела обуславливает и то, что в состязательном процессе суду предоставляется сторонами богатый, всесторонний доказательственный материал... В этом аспекте принцип диспозитивности тесно переплетается с принципом состязательности уголовного судопроизводства. Обеспечение состязательности процесса выступает одновременно главным условием реализации принципа диспозитивности. И частный, и публичный обвинитель должны обладать диспозитивными правами в процессе..."3.

Таким образом, принимая за основу положение о том, что все три указанные категории - состязательность, публичность и диспозитивность вполне мирно могут сочетаться друг с другом в различных комбинациях, составляя некую "триаду" регулирования уголовно-процессуальных отношений, можно прийти к выводу о существовании бинарности (т.е. своеобразной "двойственности") отечественного уголовного судопроизводства. Истоки такой двойственности мы находим в положениях ст. 6 УПК4, о чем было сказано выше.

1 Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. I. С. 64.

2 Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. I. М., 1913. С. 381. (Цит. по: Мурадьян Э.М. Указ. соч. С. 29 - 30.).

3 Шамардин А.А. Некоторые аспекты закрепления элементов принципа дис позитивности в УПК РФ // Роль университетской науки в региональном со обществе: Материалы международной научно-практической конференции (Москва - Оренбург, 1 - 3 сентября 2003 г.). В 2-х частях. Ч. 2. Москва -Орен бург: РИК ГОУ ОГУ, 2003. - С. 299.

4 Позволим себе отметить, что положения, закрепленные в ст. 6 УПК РФ авто ру настоящих строк напоминают больше всего сказку о копье, способном пробить любой щит и о щите, способном выдержать удар любого копья.

Таким образом, бинарность уголовного процесса в самом общем понимании нами определяется как двойственная задача уголовного судопроизводства посредством принципа состязательности в полной мере гарантировать его участникам возможность, путем реализации своих уголовно-процессуальных прав (на основе различного сочетания принципов публичности и диспозитивности), защиты собственных или представляемых интересов.

Так, в случае превалирования в указанной "триаде" публичных начал над диспозитивными, несомненной будет направленность процесса на защиту государственных и общественных интересов. Если же "во главе угла" стоят диспозитивные начала, то процесс призван на защиту частных интересов личности. Состязательность в бинарном процессе будет выступать средством достижения целей участников судопроизводства, способом существования и построения процесса.

В доктрине отечественного уголовного процесса вопрос о критерии классификации, количестве и наименовании функций уголовного судопроизводства постоянно оставался одним из самых дискуссионных1, не потерял он актуальности и с принятием нового Уголовно-процессуального кодекса России2. Исходя из наиболее распространенного взгляда о разделении уголовно-процессуальных функций на функцию защиты, обвинения и разрешения дела, определяющие отдельные виды и направления уголовно-процессуальной деятельности ее участников, российский законодатель, по меткому выражению, "...взял на себя роль своеобразного арбитра в давнем научном споре"3.

Главный недостаток концепции трех основных функций заключается в том, что она не отражает всей полноты уголовно-процессуальной деятельности, оставляя в стороне деятельность

1 Строгович М.С. Избранные труды. Т. 2. Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. М., 1992. С. 163; Нажимов В.П. Об уголовно-процессуаль ных функциях // Правоведение. 1973. № 5; Мотовиловкер Я.О. Основные уголовно-процессуальные функции. Ярославль, 1976; Якуб М.Л. О понятии процессуальной функции в советском уголовном судопроизводстве // Пра воведение. 1973. № 5; Ларин А.М. Указ. соч. М., 1986 и др.

2 Зинатуллин З.З., Зинатуллин Т.З. Уголовно-процессуальные функции: Учеб. пособие. Ижевск: Детектив-информ, 2002.

3 Головко Л.В. Новый УПК Российской Федерации в контексте сравнительно го уголовно-процессуального права // Государство и право. 2002. № 5. С. 52.

значительного числа участников процесса1. Спорен поэтому вопрос и о носителях процессуальных функций. В науке существует мнение, что не только одна и та же функция может выполняться различными участниками процесса, но и один участник процесса может быть одновременно носителем нескольких различных функций2. В.П. Нажимов допускает выбор самим участником процесса с учетом конкретных обстоятельств дела той функции, которую он будет осуществлять в ходе судопроизводства3.

В.Г. Даев предложил иную конструкцию функций, вытекающую из характера процессуальных интересов отдельных участников процесса. По его мнению, можно выделить следующие процессуальные функции: расследование уголовного дела, судебное рассмотрение и разрешение уголовного дела, прокурорский надзор за соблюдением законности в ходе уголовного судопроизводства, защита личных процессуальных интересов, оказание юридической помощи, общественное представительство, оказание содействия в ходе уголовного судопроизводства. При этом отрицается наличие функции обвинения по тем мотивам, что ни один из участников процесса не наделен обязанностью или назначением осуществлять только обвинительную деятельность, а функция защиты распределяется между обвиняемым (защита личного интереса), защитником (оказание юридической помощи) и общественным защитником (общественное представительство). Поддержание прокурором обвинения рассматривается не как функция обвинения, а как одна из форм осуществления прокурорского надзора4.

Рассматривая вопрос о выполняемой потерпевшим функции в уголовном судопроизводстве в условиях взаимодействия состязательности, публичности и диспозитивности, отметим, что сегодняшняя процессуальная наука полностью не осмыслила уголовно-процессуальную функцию, выполняемую потерпевшим в настоящий период. Как справедливо отмечают ученые, общее

1 Рахунов Р.Д. Указ.соч. С. 47; Шпилев В.М. Участники уголовного процесса. Минск, 1970. С. 16.

2 Фаткуллин Ф.Н., 3инатуллин 3.3., Аврах Я.С. Обвинение и защита по уголов ным делам. Казань, 1976. С. 114.

3 Нажимов В.П. Об уголовно-процессуальных функциях // Правоведение. 1973. № 5. С. 76-78.

4 Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Указ. соч. С. 54.

правило о недопустимости совмещения одним участником процесса различных по природе функций теряет силу по отношению к потерпевшему, который может проявлять необходимую активность как раз при условии выполнения функции обвинения (уголовного преследования), гражданского истца и свидетеля1.

В связи с этим проблеме определения функции потерпевшего в уголовном судопроизводстве в последние годы было посвящено множество работ2. Указание законодателя на то, что потерпевший является участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения (п. 47 ст. 5, гл. 6 УПК) и, следовательно, выполняет функцию обвинения, при более подробном исследовании может вызывать определенные возражения. Кроме того, само существование функции обвинения, как уже было упомянуто, в отечественной процессуальной науке длительное время отвергалось3. Тем не менее, идея разделения процессуальных функций на основе принципа состязательности сторон нашла свое закрепление в теории уголовного процесса, а функция обвинения - практическое выражение в нормах УПК РФ. Во многом это является заслугой М.С. Строговича, который последовательно отстаивал в своих работах наличие в советском уголовном процессе принципа состязательности сторон, а в 1951 г. обосновал наличие в уголовном процессе трех основных функций: уголовного преследования, защиты и судебного разрешения дела4. Несколько позже "в защиту" функции обвинения высказались и иные ученые5.

1 Галкин Б., Ружек А. Потерпевший как субъект уголовно-процессуальной де ятельности (теория и практика СССР и ЧССР) // Вестник Московского уни верситета. Серия 11. Право. 1987. № 2. С. 27.

2 Волосова Н.Ю. Указ. соч. С. 55 - 72; Танцерев М.В. Потерпевший и его функ ция в уголовном процессе России: Дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999; Пет рова Н.Е. Частное и субсидиарное обвинение: Дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 1999. С. 91 - 145; Юношев С.В. Указ соч. С. 13 -64 и др.

3 См., например: Уголовный процесс / Под ред. проф. М.А. Чельцова. М., Юрид. лит., 1969. С. 11 - 12; Шпилев В.Н. Указ. соч. С. 62; Даев В.Г. К понятию обви нения в советском уголовном процессе // Правоведение. 1970. № 1. С. 84 - 85; Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Указ. соч. С. 54; Джатиев В. Обвинение и защита // Российская юстиция. 1995. № 3. С. 17 и др.

4 Строгович М.С. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. М.: Изд-во Академии Наук СССР, 1951. С. 58.

5 Ларин А.М. Указ. соч. С. 24; Мотовиловкер Я.О. Основные уголовно-процес суальные функции. Ярославль: Изд-во Ярославского ун-та, 1976. С. 26 и след., и др.

Существенную проблему представляет собой соотношение понятий "уголовное преследование" и "обвинение", используемые действующим УПК РФ. В теории уголовного процесса на данный счет существует довольно большой разброс мнений - от отождествления указанных понятий1 до включения первого понятия во второе2 и наоборот3.

Раскрывая понятие сторон, уголовно-процессуальный закон определяет их как участников уголовного судопроизводства, выполняющих на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения (п. 45 ст. 5). Как видим, законодатель определяет понятия "обвинение" и "уголовное преследование" как тождественные, вместе с тем такое отождествление представляется сомнительным по следующим основаниям:

1) п. 55 ст. 5 УПК определяет уголовное преследование как процессуальную деятельность, осуществляемую стороной обви нения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в со вершении преступления;

2) согласно п. 22 ст. 5 УПК, обвинение - утверждение о со вершении определенным лицом деяния, запрещенного уголов ным законом, выдвинутое в порядке, установленном настоящим Кодексом.

1 Познанский В. Возбуждение уголовного дела // Социалистическая закон ность. 1951. № 7. С. 29; Строгович М.С. Курс советского уголовного процес са. Т. I. С. 189- 194; Он же: Уголовное преследование в советском уголовном процессе. М.: Изд-во АН СССР, 1951. С. 15; Квачевский А.А. Об уголовном преследовании, дознании и предварительном исследовании преступлений по Судебным Уставам 1864 года. СПб., 1866. С. 13,47; Бозров В.М. Современные проблемы российского производства по уголовным делам в деятельности военных судов. Екатеринбург, 1999. С. 128; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. II. С. 3 - 8 и др.

2 Петрова Н.Е. Указ. соч. С. 37; Уголовно-процессуальное право РФ / Под ред. П.А. Лупинской. М., 2001. С. 75 и др.

3 Фаткуллин Ф.Н. Обвинение и его изменение в суде. Казань: Изд-во Казан ского ун-та, 1963. С. 31; Ларин А.М. Указ. соч. С. 24 - 25,38 - 39; Ларин А.М., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России: Лекции-очер ки. М.: Изд-во БЕК, 1997. С. 156-160: Федулов А.В. Указ. соч. С. 82-83; Зина- туллин З.З., Зинатуллин Т.З. Указ. соч. С. 20,28 - 29,47; Ковтун Н.Н., Кузнецов А.П. Сущность и содержание функции уголовного преследования в уголов ном процессе России // Российский судья. 2004. № 6. С. 29 - 31; Ильин С.И. О формировании понятия уголовного преступления. Там же. С. 36 -42 и др.

Как видим, отождествлять уголовное преследование и обвинение невозможно, т.к., во-первых, исходя из определения обвинения, о его наличии можно говорить только после того, когда собраны доказательства, изобличающие вину лица и эти доказательства достаточны для однозначного утверждения о его виновности. Русский язык под обвинением понимает признание виновным в чем-нибудь, приписывание кому-нибудь какой-нибудь вины; вменение в вину. Юридические действия, направленные на доказательство виновности того, кто привлекается к уголовной ответственности1. Под обвинителем понимается тот, кто обвинил, обвиняет кого-то2. Утверждать - настойчиво доказывать что-то. Утвердить - окончательно установить, принять, убедить, официально оформить3.

Во-вторых, не во всех случаях сразу же после возбуждения уголовного дела можно утверждать о том, что преступление совершило конкретное лицо. Более того, говоря об обвинении как об утверждении, УПК связывает его с принятием конкретного процессуального решения, оформленного соответствующим постановлением о привлечении лица в качестве обвиняемого (ст. 171 УПК) или с вынесением обвинительного акта (ст. 225 УПК), т.е. когда появляются достаточные данные для утверждения о совершении определенным лицом преступного деяния.

В-третьих, как уже упоминалось, под уголовным преследованием понимается процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Цель - предмет стремления, то, что надо, желательно осуществить4. Изобличать - обнаруживать, показывать, выявлять5. Поэтому уголовное преследование, начинаясь в момент возбуждения уголовного дела, проявляется во множестве процессуальных действий, в том числе принудительного характера, направленных на выявление лица, которое можно было бы привлечь в качестве подозреваемого или обвиняемого.

1 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. работа. С. 425.

2 Там же. С. 425.

3 Там же. С. 842.

4 Там же. С. 873.

5 Там же. С. 242.

В-четвертых, уголовное преследование характеризуется более широким кругом субъектов, в отношении которых оно осуществляется. Это не только обвиняемый, но и подозреваемый, а также лица, которые не имеют какого-либо процессуального статуса. Обвинение в свою очередь характеризуется четкой персонифи-цированностью субъекта, в отношении которого оно выдвигается и поддерживается, это - обвиняемый. Как отмечает в этой связи И.Я. Фойницкий, "В силу индивидуального характера обвинение направляется на определенное лицо, относительно которого суду предъявляется требование установить его виновность и определить заслуженное наказание... Отсюда же вытекает, что каждое обвинение ограничивается данной личностью, имеет строго субъективный характер и немыслимо безотносительно к определенному физическому лицу... Всякое обвинение предполагает прямое или, по крайней мере, подразумеваемое указание на определенное физическое лицо и определенное вменяемое ему деяние..."1.

Следовательно, представляется возможным с полной уверенностью утверждать о том, что понятие уголовного преследования как уголовно-процессуальной функции шире по объему, нежели понятие обвинения, включает его в себя2. Об этом свидетельствует и ч. 1 ст. 20 УПК РФ, в которой закреплено, что уголовное преследование, включая обвинение в суде, осуществляется в публичном, частно-публичном и частном порядке.

О том, что потерпевший выполняет не функцию обвинения, а функцию защиты прав и законных интересов, нарушенных преступлением, отмечали многие ученые-процессуалисты3. До принятия Основ уголовного судопроизводства 1958 г. данной точки зрения придерживался и М.С. Строгович4. В тот период

1 Фойницкий И.Я. Указ соч. Т. II. С. 7.

2 Гуськова А.П. Проблемные вопросы функции уголовного преследования // Унификация законодательства, борьба с преступностью в условиях союзно го государства. Материалы международной научно-практической конферен ции (19 октября 2001 г.). М.: РАЮН, ЮИ МВД России, Смоленск: Универсум, Мн.: Академия МВД Республики Беларусь, 2001. С. 130-135.

3 Танцерев М.В. Указ. соч. С. 92 - 99; Ларин А.М. Указ. соч. С. 44 - 54; Зеленин С.Р. Значение мнения потерпевшего при отказе прокурора от обвинения // Журнал российского права. 2002. № 5. С. 97 - 103 и др.

4 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М.: Изд-во АН СССР, 1958. С. 138; Он же: Уголовное преследование в советском уголовном про цессе. М.: Изд-во АН СССР, 1951. С. 17-18 и след.

это было совершенно естественным, т.к. в тоталитарном режиме признать наличие обвинительной функции у частного лица, за исключением дел частного обвинения, не представлялось возможным, что, собственно, и закрепил в своих положениях УПК РСФСР 1923 г.

Однако уже с введением в действие Основ уголовного судопроизводства СССР и УПК РСФСР 1960 г., многие процессуалисты стали склоняться к мнению о наличии у потерпевшего функции обвинения по всем категориям уголовных дел. "...деятельность такого участника процесса направлена на изобличение лиц, виновных в причинении ему вреда, т.е. в выполнении функции обвинителя", - отмечал В.А. Дубривный1. Более подробно обвинительную деятельность потерпевшего характеризуют В.М. Савицкий и И.И. Потеружа: "Таким образом, по всем уголовным делам потерпевший, если только он принимает участие в деле, выступает, как правило, в качестве обвинителя, он преследует, обвиняет лицо, причинившее ему вред. Наиболее наглядным внешним проявлением обвинительной деятельности потерпевшего является его участие в судебных прениях, когда он получает возможность высказать свое отношение к рассматриваемому преступлению и сформулировать свои требования. Но разумеется, что и в тех случаях, когда потерпевший по закону не допускается к участию в прениях, его деятельность по своей сущности продолжает оставаться обвинительной. Вместе с тем нужно иметь ввиду, что осуществление потерпевшим своих прав не является его процессуальной обязанностью"2. Изменил прежнюю точку зрения и М.С. Строгович: "То положение, которое потерпевший-гражданин занимает в производстве по уголовному делу, те права, которые предоставлены, позволяют сделать вывод о характере осуществляемой потерпевшим процессуальной функции: это обвинение, обвинительная деятельность. Потерпевший-гражданин в уголовном процессе является обвинителем не только по делам частного обвинения, как это было по прежнему законодательству, но по всем делам, по которым он участвует в качестве потерпевшего"3.

1 Дубривный В.А. Указ. соч. С. 47.

2 Савицкий В.М., Потеружа И.И. Указ. соч. С. 24.

Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. I. С. 255.

Полагаем, что с введением в действие УПК РФ следует еще более расширить границы процессуальной деятельности потерпевшего. Согласно норме ст. 22 УПК, потерпевший, его законный представитель и (или) представитель вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого. Как мы выяснили, обвинение входит в уголовное преследование в качестве одного из его проявлений. Следовательно, процессуальной функцией потерпевшего будет являться функция не обвинения, но уголовного преследования. Что касается осуществления потерпевшим обвинительной деятельности, то она, как представляется, будет выступать лишь одной из форм уголовного преследования. Кроме того, в качестве одной из форм осуществления потерпевшим функции уголовного преследования будет выступать и деятельность по предъявлению и поддержанию гражданского иска.

Признание за потерпевшим выполнения функции уголовного преследования позволяет разрешить ряд теоретических вопросов, касающихся процессуального положения потерпевшего.

Как уже отмечалось ранее, многие процессуалисты считают функцией потерпевшего защиту прав и законных интересов, нарушенных преступлением. Доводы, приводимые ими, в основном сводятся к тому, что деятельность потерпевшего по уголовному делу часто является не обвинительной: когда потерпевший отказывается реализовывать предоставленные ему права обвинителя; когда потерпевший, наоборот, вместо обвинения лица защищает его; когда потерпевший безразлично относится к судьбе обвиняемого; когда потерпевший просит смягчить наказание или просит вообще не наказывать лицо и т.д.

Думается, что если принять верной точку зрения о наличии у потерпевшего функции обвинения, то данные доводы будут верными - в подобных ситуациях у потерпевшего действительно отсутствует обвинительная направленность в его действиях. Но если считать, что функцией потерпевшего является уголовное преследование, то его действия, даже не имеющие обвинительной направленности, равным образом укладываются в уголовное преследование. Преследовать - следовать, гнаться за кем-нибудь с целью поимки, неотступно следовать за кем-нибудь, стремиться к чему-нибудь1. Но не всякое преследование должно

1 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. работа. С. 585.

оканчиваться обвинением: по различным причинам лицо может быть не привлечено в качестве обвиняемого.

Сегодня большинством процессуалистов признано, что уголовное преследование началом своим имеет момент вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. В этой связи к точке зрения М.С. Строговича, отождествлявшего уголовное преследование и обвинение и считавшего, что уголовное преследование начинается с момента привлечения лица в качестве обвиняемого, следует подойти с довольно критических позиций1. Как отмечал в связи с этим И.Я. Фойницкий, "Возбуждение уголовного преследования имеет важное значение в процессе; им... создается для лица, против которого оно направлено, положение обвиняемого. Ввиду этого весьма важно установить момент, с которого преследование должно быть признано начавшимся. Момент этот можно видеть... в обращении к судебной власти управомоченных на то лиц... с ходатайством о начатии дела... (выделено нами - И.Ж.)"2.

В наши дни границы уголовного преследования отодвигаются некоторыми учеными еще дальше. Так, З.З. Зинатуллин и Т.З. Зинатуллин полагают, что уголовное преследование проявляет себя также на стадии исполнения приговора, и включает в себя фактическое отбытие назначенного судом уголовного наказания или иные принудительные меры воспитательного или медицинского характера3. Данной позиции придерживаются и многие другие процессуалисты4. Полагаем, что столь расширительное понимание функции уголовного преследования вполне обосновано, т.к. и в таком положении лицо подвергается определенным стеснениям в осуществлении своих прав.

Таким образом, рассматривая современное состояние взглядов на определение уголовного преследования, следует отметить

1 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. I. С. 190-194; Он же: Уголовное преследование в советском уголовном процессе. М.: Изд-во АН СССР, 1951. С. 60-66.

2 Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. II. С. 25.

3 Зинатуллин З.З., Зинатуллин Т.З. Указ. соч. С. 27 - 28.

4 Ворончихин М.А. Субъекты уголовного преследования (понятие, виды, пра вовая культура): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ижевск, 2002. С. 18; Ени- кеев З.Д. Уголовное преследование: Учебное пособие. Уфа: Изд-во БашГУ, 2000 и др.

постоянное включение в него все новых и новых видов деятельности. Следовательно, нам думается возможным сделать следующий вывод: любая уголовно-процессуальная деятельность потерпевшего в ходе производства по уголовному делу охватывается осуществлением функции уголовного преследования. Даже несмотря на то, что такая деятельность и будет направлена на смягчение участи обвиняемого или иным образом улучшать его положение, это не будет говорить об отсутствии именно уголовного преследования. Преследование как деятельность, что уже отмечалось, означает следование за кем-нибудь с целью поимки, неотступно следовать за кем-нибудь, стремиться к чему-нибудь. Но в ходе преследования, осуществляемого в рамках уголовного дела, не обязательно осуществлять исключительно обвинительные действия. Конечно, итогом уголовного преследования в качестве одного из возможных вариантов будет являться именно обвинение, но возможен и иной ход событий.

Так, А.М. Ларин, Э.Б. Мельникова, В.М. Савицкий считают, что уголовное преследование осуществляется либо в форме обвинения, либо в форме обоснования необходимости применения принудительных мер медицинского характера к лицу, совершившему общественно опасное деяние в состоянии невменяемости. Совершенно очевидно отсутствие в этих случаях обвинения, т.к. отсутствует вина как необходимый элемент состава преступления. Тем не менее деятельность, направленная на выявление данного лица и направление дела в суд для принятия соответствующих мер, носит характер уголовного преследования1.

Действительно, если мы осуществляем деятельность, направленную на выпечку хлеба, но по каким-то причинам положительного результата мы не достигли поставленной цели (слабая квалификация, испорченные ингредиенты, слишком высокая температура и т.д.), это еще не значит, что выполнялась какая-либо иная деятельность, кроме как направленная на достижение конечной цели - получение хлеба. Также и с любой функцией уголовного процесса - не достижение в результате той или иной деятельности (по обвинению, защите) поставленной цели еще не означает, что участник судопроизводства, вы-

1 Ларин А.М., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Указ. соч. С. 156- 160.

полнявший данную деятельность, не выполнял ее. Поэтому, например, неустановление лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, не будет означать неосуществление функции уголовного преследования. Равным образом любая деятельность потерпевшего будет укладываться в рамки осуществления им именно уголовного преследования, в том числе и без осуществления обвинения. В связи с тем, что преследовать можно с различными целями, уголовное преследование, осуществляемое потерпевшим, будет иметь лишь различные цели: обвинение, защиту прав и законных интересов, нарушенных преступлением, возмещение (посредством гражданского иска) причиненного преступлением ущерба, смягчение положения обвиняемого. Потерпевший может также иметь и цель оправдания подсудимого, тем не менее и данная деятельность будет охватываться осуществлением функции уголовного преследования, т.к. невозможно оправдать лицо, не обвинив его прежде в чем-нибудь, а обвинение, как мы уже выяснили - лишь одна из форм реализации функции уголовного преследования.

С этих позиций вызывает интерес норма ст. 22 УПК, не предусматривающая возможности осуществления потерпевшим уголовного преследования в отношении подозреваемого. Думается, приведенные выше соображения однозначно дают нам право сделать вывод, что и в отношении подозреваемого потерпевший должен быть наделен правом осуществления уголовного преследования. Обратное будет противоречить назначению уголовного судопроизводства, т.к. потерпевший, ограниченный в осуществлении уголовного преследования, не сможет в ряде случаев обеспечить защиту своих прав, свобод и законных интересов. В частности, может сложиться ситуация, при которой публичные органы предварительного расследования сочтут, что лицо, имеющее процессуальный статус подозреваемого в совершении преступления, не подлежит привлечению в качестве обвиняемого, следовательно, не понесет какой-либо ответственности. Но на данный счет у потерпевшего может сложиться иное мнение, отличное от мнения органов расследования. Следовательно, ограничения, закрепленные в норме ст. 22 УПК, не позволят потерпевшему доказать свою точку зрения.

Кроме того, исходя из сравнительного анализа ст. 22 УПК и других статей Кодекса, мы видим, что налицо их противоречие

друг другу. Так, п.55 ст. 5 Кодекса гласит, что уголовное преследование - процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Потерпевший, согласно п. 47 ст. 5 и гл. 6 УПК - участник уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Получается парадоксальная ситуация: потерпевший вправе участвовать в уголовном преследовании подозреваемого, но не вправе этого делать.

Думается, законодателю необходимо устранить данный недостаток и предоставить потерпевшему право осуществления уголовного преследования в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления.

Таким образом, в результате исследования уголовно-процессуальной функции, осуществляемой потерпевшим, можно прийти к выводу, что это функция уголовного преследования. Как справедливо отмечал М.С. Строгович, уголовное преследование является движущей силой уголовного процесса, оно приводит в движение весь процесс по конкретному уголовному делу, оно определяет содержание и направление производства по нему1, поэтому наделение потерпевшего именно функцией уголовного преследования как нельзя лучше будет отвечать всему назначению отечественного уголовного судопроизводства.

В связи с этим можно сделать ряд следующих замечаний.

1. Аналогичным образом все иные участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения выполняют функцию уголовного преследования. В этой связи следует изменить соответствующие нормы УПК, и закрепить в них положение, согласно которому они будут называться не "участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения", а "участники уголовного судопроизводства, осуществляющие функцию уголовного преследования"2.

1 Строгович М.С. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. М.: Изд-во АН СССР, 1951. С. 16.

2 У данной точки зрения, высказываемой нами и ранее (Жеребятьев И.В. Про цессуально-правовое положение личности потерпевшего в современном уго ловном судопроизводстве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск. С. 7, 15- 16.), в настоящее время появляется все больше и больше сторонни ков. Например, Н.Н. Ковтун и А.П. Кузнецов предлагают именовать гл. 6 УПК РФ "Участники уголовного судопроизводства на стороне уголовного пресле дования". См.: Ковтун Н.Н., Кузнецов А.П. Указ. работа. С. 29.

2. З.З. Зинатуллин и Т.З. Зинатуллин называют функцию уголовного преследования "генерирующей"1. Действуя с момента возбуждения уголовного дела до фактического отбытия назначенного судом уголовного наказания или принудительных мер воспитательного или медицинского характера (включая производство в суде второй и надзорной инстанции), она действительно генерирует, т.е. собирает в себе множество разнообразных форм ее осуществления. К таковым, полагаем, можно отнести:

o вынесение постановления о возбуждении уголовного дела как процессуального документа, знаменующего собой на чальный этап уголовного преследования.

раскрытие преступлений, установление подозреваемых и обвиняемых и их изобличение в инкриминируемом пре ступлении.

обвинение как основную форму осуществления уголовно го преследования.

обоснования необходимости применения принудитель ных мер медицинского характера к лицу, совершившему общественно опасное деяние в состоянии невменяемос ти.

применение мер процессуального принуждения (Раздел 4 УПК РФ).

возмещение причиненного преступлением ущерба и ком пенсации морального вреда посредством предъявления и поддержания гражданского иска как потерпевшим, так и прокурором в защиту интересов государства или в защи ту интересов несовершеннолетних, лиц, признанных не дееспособными либо ограниченно дееспособными, а также лиц, которые по иным причинам не могут сами за щищать свои права и законные интересы.

защиту потерпевшим своих прав, свобод и законных ин тересов, нарушенных преступлением.

1 Зинатуллин З.З., Зинатуллин Т.З. Указ. соч. С. 21, 23, 29 и след.

«все книги «к разделу «содержание Глав: 7 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

Глава 1 ЛИЧНОСТЬ ПОТЕРПЕВШЕГО КАК УЧАСТНИКА РОССИЙСКОГО УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА