Глава 2 ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ЛИЧНОСТИ ПОТЕРПЕВШЕГО В СТАДИЯХ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

2.1 Процессуальное положение потерпевшего в стадии возбуждения уголовного дела

Прежде чем начать рассмотрение процессуального положения потерпевшего в стадии возбуждения уголовного дела, следует отметить, что само выражение "потерпевший в стадии возбуждения уголовного дела" - юридическая фикция, некая научная абстракция. Согласно действующему уголовно-процессуальному праву, такой участник уголовного судопроизводства как потерпевший может появиться лишь после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела и затем - постановления о признании потерпевшим, что нами уже рассматривалось в качестве отрицательного момента1. Более того, фактически лицо будет являться потерпевшим в том смысле, который вкладывается ч. 1 ст. 44 УПК лишь после вступления приговора суда в законную силу. С вынесением оправдательного приговора пострадавший от преступления может так и не состояться потерпевшим в уголовно-правовом смысле слова, тем не менее как субъект уголовно-процессуальных отношений он может наличествовать и при дальнейшем рассмотрении дела в вышестоящих судах. Следует это, как уже упоминалось ранее, из самого понятия "потерпевший", которое является в большей степени уголовно-правовым, нежели уголовно-процессуальным.

Для разрешения сложившейся ситуации ученые предлагают различные варианты устранения допускаемой законодателем терминологической нечеткости в диспозициях статей,

1 См. разд. 1.2 монографии.

81

содержащих упоминание термина "потерпевший", в частности, заменить его на иные термины: "пострадавший от преступления", "лицо, предположительно пострадавшее от преступления", "жертва преступления" и т.д.1 В этой связи перед нами стоит задача не только рассмотреть процессуальное положение потерпевшего, но и попытаться снять противоречие, существующее в самой трактовке понятия "потерпевший".

Относительно проблемы определения понятия "потерпевший" автор настоящей работы полагает, что следует принять существующую точку зрения о разграничении единого процессуального статуса такого участника процесса, как потерпевшего, на, как минимум, три. Подобное разграничение проводилось и Проектом УПК, подготовленным Государственно-правовым управлением Президента РФ. Так, нормой ст. 132 Проекта "Пострадавший" определялось, кто таковым мог быть: "Пострадавшим считается всякое лицо, физическое или юридическое, которое подало органу дознания, суду, прокурору, следователю, дознавателя жалобу на причинение ему запрещенным уголовным законом деянием морального, физического или имущественного вреда, на подготовку к совершению или попытку совершить в отношении него запрещенное уголовным законом деяние. Пострадавшим считается также недееспособное или частично дееспособное лицо, в защиту интересов которого подана указанная жалоба"2. В отличие от потерпевшего, данная процессуальная фигура, по мнению разработчиков Проекта УПК, лишь временная, до вынесения лицом или органом, ведущим уголовное судопроизводство, соответствующего постановления о признании лица собственно потерпевшим. Под собственно потерпевшим Проект понимал физическое лицо, в отношении которого имеются основания полагать, что ему запрещенным уголовным законом деянием непосредственно причинен моральный, физический или имущественный вред (ст. 73 УПК)3.

1 Каретникова А.Г. Нужен ли потерпевший по делам частного обвинения? // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2002. № 5. С. 101 - 103; Яни П. Законодательное определение потерпевшего от преступления // Рос сийская юстиция. 1995. № 4. С. 41.

2 Российская юстиция. 1994. № 9. С. 66.

3 Там же. С. 33.

82

Несмотря на наличие в Проекте указанного разграничения, а также на наличие подобного разграничения в Модельном Уголовно-процессуальном кодексе для стран СНГ, законодатель не воспринял положительное, на наш взгляд, соображение. Справедливости ради необходимо отметить, что и Проект УПК, и Модельный кодекс наделяли пострадавшего меньшим объемом прав, нежели собственно потерпевшего. Тем не менее, нам представляется возможным дальнейшее развитие уголовно-процессуальной науки в данном направлении, как одного из значимых как для теории, так и для практики.

Полагаем возможным высказать собственное суждение по данному вопросу. При подаче заявления о совершении преступления так называемого "потерпевшего" логично бы называть "заявитель", при дальнейшем осуществлении им уголовно-процессуальной деятельности на досудебных и судебных стадиях следовало бы использовать понятие "пострадавший", и лишь с момента вступления приговора в законную силу мы можем иметь дело с лицом, которое действительно будет являться потерпевшим в том смысле, который в него вкладывается нормой ч. 1 ст. 42 УПК РФ. Что касается объема прав, то "пострадавший" и "потерпевший" должны обладать одинаковыми правами и обязанностями, и лишь "заявитель" - несколько меньшими исходя из специфики его процессуального положения и того времени, в течение которого он участвует в производстве по делу (процессуальное положение "заявителя" будут рассмотрено несколько позже). Как известно, потерпевший и обвиняемый - типичная парная категория участников уголовного судопроизводства, в которой интересы одного в подавляющем большинстве случае противоречат интересам другого. По этой причине мы, собственно, и приходим к выводу о наличии одинакового объема процессуальных прав у "пострадавшего" и собственно "потерпевшего", т.к. в данном случае идет лишь разница терминов, аналогичная той, которую содержит ч. 2 ст. 47 УПК РФ при определении обвиняемого.

Несмотря на вышеизложенное, в дальнейшем мы будем использовать устоявшееся и привычное определение "потерпевший" при характеристике данного участника уголовного процесса, к тому же необходимо основываться на нормах уголовно-процессуального права, а Кодекс подобного разграниче-

83

ния процессуального статуса потерпевшего в настоящее время не производит.

Рассматривая процессуальное положение лица, потерпевшего от преступления, на начальном этапе производства по уголовному делу, следует отметить, что действующее уголовно-процессуальное законодательство России практически его не регламентирует. Вместе с тем, именно на стадии возбуждения уголовного дела потерпевший чаще всего является единственным источником информации о происшедшем. Совместное сотрудничество с органами предварительного расследования, заключающееся в предоставлении потерпевшим известной ему информации, представляет большое значение для принятия решения о дальнейшем движении производства по уголовному делу.

Действующий УПК РФ упоминает о множестве участников современного уголовного судопроизводства, которые выполняют различные функции и занимают соответствующее процессуальное положение. Среди них можно выделить несколько групп: те, процессуальный статус которых определен достаточно четко (суд, прокурор, потерпевший, обвиняемый и т.д.) и те, процессуальное положение которых достаточно расплывчато и некорректно либо вообще не определено. К последним, в частности, относятся некоторые лица, участвующие в стадии возбуждения уголовного дела и не имеющие статуса участника уголовного процесса, что, естественно, нельзя признать положительным моментом. Одной из значимых в этом отношении фигур является заявитель - лицо, заявившее о совершенном или готовящемся преступлении. Сразу возникает вопрос: в какую группу участников уголовного судопроизводства может быть включен заявитель - в сторону обвинения или защиты? Ф. Багаутдинов считает, что заявитель может остаться просто заявителем (в случае отказа в возбуждении уголовного дела), может выступать в роли потерпевшего или свидетеля. Не исключает Ф. Багаутдинов возможности превращения заявителя в подозреваемого или обвиняемого. На основании данных размышлений Ф. Багаутдинов приходит к выводу о том, что заявителя нельзя однозначно включать в сторону обвинения или защиты, и его место - среди иных участников уголовного судопроизводства (гл. 8 УПК)1.

1 Багаутдинов Ф. Процессуальное положение заявителя // Законность. 2003. № 1. С. 30.

84

Представляется, что данное утверждение далеко не бесспорно. Действительно, воспринятая УПК РФ на основе принципа состязательности сторон концепция деления всех участников судопроизводства на категории, которые представлены в гл. 5 - 8 УПК, не позволяет нам однозначно отнести заявителя к какому-либо кругу участников. Но данный факт лишь указывает на главный недостаток разделения процессуальных функций на основе принципа состязательности сторон ("грешит" Кодекс в этом отношении и по поводу процессуальной функции следователя и прокурора). Но если рассматривать обвинение в качестве одной из форм уголовного преследования (как было показано ранее, многие ученые считают именно так, и нами поддерживается данное мнение1), то можно с большой долей уверенности утверждать, что заявитель - участник судопроизводства со стороны обвинения, как бы парадоксально на первый взгляд это не выглядело2.

Согласно п. 9 ст. 5 УПК, началом уголовного судопроизводства (досудебной его части) служит момент получения сообщения (заявление - один из видов сообщения) о преступлении. Следовательно, заявление о готовящемся, совершаемом или совершенном преступлении, от кого бы оно ни поступило, в любом случае запускает механизм уголовного преследования, соответственно, приводит в движение весь процесс по конкретному уголовному делу (уголовное преследование, по меткому выражению М.С. Строговича, является движущей силой уголовного процесса3), пусть даже в дальнейшем и будет вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Дальнейшее развитие событий в рамках процесса действительно может привести к тому, что заявитель станет либо потерпевшим, либо свидетелем, но в период с момента получения заявления о преступлении до возбуждения уголовного дела (а

1 См. разд. 1.3 монографии.

2 Вообще, множественность форм и субъектов уголовного преследования - показатель подлинного демократического и состязательного судопроизвод ства; данное утверждение известно со времен Древнего Рима и Древней Гре ции (т.н. "народный обвинитель"). Известен институт "народного обвинения" и иным странам - Англии, США и др., в т.ч. России на определенном истори ческом этапе.

3 Строгович М.С. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. М., Изд-во АН СССР, 1951. С. 16, 56 и след.

85

иногда и позже - до допроса в качестве свидетеля или до признания потерпевшим) лицо, заявившее о преступлении, обладает специальным процессуальным статусом, отличным как от статуса потерпевшего, так и от статуса свидетеля. Заслуживает в этой связи особого внимания ст. 133 Проекта, подготовленного Государственно-правовым управлением Президента РФ, предусматривающая процессуальную фигуру доносителя, под которой Проект понимает всякое лицо, сообщившее органу дознания или другому государственному органу о совершении деяния, запрещенного уголовным законом1. Следовательно, Проект разграничивает процессуальные статусы "заявителя-пострадавшего" (ст. 132 Проекта) и "заявителя-свидетеля" (ст. 133 Проекта).

Но процессуальный статус заявителя не может трансформироваться в процессуальный статус подозреваемого или обвиняемого, как считает Ф. Багаутдинов, так как абсурдной представляется возможность участника процесса со стороны защиты начать уголовное преследование против самого себя. Исключение здесь составляет явка с повинной, но заявление о явке с повинной - совершенно иной процессуальный документ, имеющий собственное юридическое значение и выделяемый ч. 1 ст. 140 УПК в качестве самостоятельного повода к возбуждению уголовного дела. Одним из существенных отличий является, в частности, положение о том, что заявитель предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос (ч. 6 ст. 141 УПК). Подобной нормы в отношении лица, заявившего о явке с повинной, УПК не предусматривает.

Таким образом, к числу участников с неопределенным положением можно отнести заявителя-пострадавшего, сделавшего устное или письменное заявлении о преступлении (ст.ст. 141, 144, 147 УПК РФ)2. На настоящий момент практически не существует литературы, посвященной вопросам исследования процессуального положения данного участника процесса, а та,

1 Российская юстиция. 1994. № 9. С. 67.

2 В рамках исследования будет рассматриваться процессуальное положения заявителя, в дальнейшем способного трансформироваться в пострадавшего, а затем - потерпевшего. Статус "заявителя-свидетеля" рассматриваться не будет.

86

которая имеется, уже основательно устарела1, что ставит перед нами задачу заново переосмыслить обозначенную проблему.

Данное лицо вступает в уголовный процесс со стадии возбуждения уголовного дела, следовательно, является полноправным участником уголовного судопроизводства, и его процессуальный статус должен быть четко определен. В соответствии с нормами УПК РФ, заявитель-пострадавший наделен определенными обязанностями, т.к. несет ответственность за правдивость предоставляемой информации (ч. 6 ст. 141 УПК). Заявитель-пострадавший имеет и ряд процессуальных прав: право обжаловать в суд отказ в приеме сообщения о преступлении (ч. 5 ст. 144 УПК), право знать о принятом по его заявлению решении (ч. 4 ст. 144 УПК), а также обжаловать данное решение в случае несогласия с ним (ч. 2 ст. 145 УПК).

Несомненно, что четкость и полнота правового статуса участника уголовного процесса - гарантия защиты его прав, свобод и законных интересов в уголовном процессе. Уголовно-процессуальный закон, таким образом, должен четко оговорить правовой статус каждого, кто в том или ином качестве вовлекается в производство по уголовному делу. Тем не менее ни нормы УПК, ни Приложения к нему не закрепляют обязанности должностных лиц органов предварительного следствия и дознания разъяснять какие бы то ни было права заявителя-пострадавшего (которые у него и так немногочисленны), чем нарушаются требования ч. 1 ст. 11 УПК. Уголовно-процессуальное законодательство лишь указывает на обязанность разъяснить о возможности наступления уголовной ответственности за заведомо ложный донос.

Заявитель-пострадавший не наделен правом участия в проверке по сообщенным им обстоятельствам, следовательно, не

1 См., например: Якимов П.П. Совершенствование правового положения участников уголовного производства // Гарантии прав лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве: Научные труды. Вып. 45. С. 13 - 14; Демидов И.Ф. Заявитель в советском уголовном процессе // Вопросы борьбы с преступностью. 1982. Вып. 32. С. 85 - 89; Марфицин П.Г. Обеспечение прав и законных интересов личности в стадии возбуждения уголовного дела: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1993; Марфицин П.Г. Участники уголовного процесса с неопределенным правовым положением // СПС "Кодекс"; Багаутдинов Ф. Процессуальное положение заявителя // Законность. 2003. № 1. С. 29-30 и др.

87

может предпринимать при этом активных действий. В отдельных случаях такое право является крайне необходимым, т.к. от результатов проверочных действий в большой степени зависит, будет ли возбуждено уголовное дело или последует отказ в его возбуждении. Например, ряд статей УК РФ (158, 167, 182, 255 и др.) предусматривает, что для наступления уголовной ответственности (возбуждения уголовного дела) необходимо наличие значительного ущерба, причиненного преступлением. Представляется, что в этом случае заявитель-пострадавший должен иметь право и возможность принимать участие в процедуре определения размера ущерба, вносить свои замечания, ходатайства, возможно даже и отводы, обжаловать действия должностных лиц, а также представлять документы, позволяющие делать вывод о значимости для него причиненного ущерба. Но закон не наделяет такими правами заявителя-пострадавшего, а допускает, как уже упоминалось выше, лишь обжалование им уже принятого дознавателем, органом дознания, следователем или прокурором решения. В случае несогласия заявителя-пострадавшего с выводами компетентных органов о размере и значении ущерба и обжаловании решения, принятого дознавателем, органом дознания, следователем или прокурором, вся процедура проверки по сути дела должна будет производиться заново, что дополнительно отвлекает время, силы, затягивает срок принятия правильного решения (согласно положениям ч.3 ст. 144 УПК, срок для принятия решения о возбуждении уголовного дела либо об отказе в возбуждении может быть продлен до 30 суток). При этом нельзя забывать о том, что должностными лицами могут быть предприняты попытки оставить в силе хотя и неверное, но первоначальное решение, т.к. лишний "брак" в работе никому не нужен.

Так, судом Центрального района г. Оренбурга при рассмотрении в порядке судебного контроля (ст. 125 УПК РФ) жалобы адвоката несовершеннолетней И. (1989 г.р.) выявлено следующее. Несовершеннолетней И. и ее матерью в прокуратуру Центрального района г. Оренбурга 01.08.2003 г. было подано заявление с просьбой о возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3, ст. 131 ч. 2 п. "д", ст. 30 ч. 3 ст. 132 ч. 2 п. "д". Следователем прокуратуры Центрального района г. Оренбурга А. неоднократно выносилось постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Дан-

88

ные постановления (от 06.08.2003 г., 08.09.2003 г., 29.09.2003 г.) отменялись вначале заместителем прокурора Центрального района г. Оренбурга (28.08.2003 г.), затем заместителем прокурора Оренбургской области (16.09.2003 г.). После чего постановлением суда Центрального района г. Оренбурга от 20.10.2003 г. постановление следователя прокуратуры об отказе в возбуждении уголовного дела было признано необоснованным и незаконным. Несмотря на это, 14.11.2003 г. следователь А. вновь вынес постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. В 26.11.2003 г. в суд вновь поступила жалоба в порядке ст. 125 УПК на данное постановление. Таким образом, следователем прокуратуры Центрального района г. Оренбурга А. на протяжении 4-х месяцев не возбуждалось уголовное дело, что существенно нарушает права несовершеннолетней потерпевшей И.

Уместным здесь думается, будет отметить тот факт, что Проект УПК, подготовленный Государственно-правовым управлением Президента РФ, в положениях ст. 134 ("Право требовать признания участником процесса") предусматривает возможность требования (в том числе и в судебном порядке) признания лица потерпевшим, частным обвинителем, гражданским истцом, гражданским ответчиком, их законными представителями и представителями1.

Тем не менее, заявителю-пострадавшему в стадии возбуждения уголовного дела практически невозможно обойтись без помощи органов публичной власти. И хотя укрепление частных начал в уголовном процессе происходит вне зависимости от чьей-либо воли, развиваться они должны не в ущерб публичным. Для того чтобы было выполнено назначение уголовного судопроизводства, а именно - защищены права и законные интересы лиц и организаций, потерпевших от преступлений, сужение публичных начал в угоду частных и диспозитивных здесь представляется не только нежелательным, но и невозможным. В этой связи абсолютно справедливыми являются слова И.Я. Фойниц-кого: "Собирание доказательств по делу и освещение их составляют функцию сторон, в процессе участвующих. Но слабость, порой совершенно беспомощность сторон, особенно потерпевшего... побуждают государственную власть учредить для этой

1 Российская юстиция. 1994. № 9. С. 67 - 68.

89

цели особые должности. Помогая сторонам, а частью и заменяя их, они вместе с тем облегчают дальнейший труд суда, ведающего окончательным производством, предупреждая необходимость отсрочек заседаний (выделено нами - И.Ж.)"1.

Исследуя проблему процессуального положения личности в стадии возбуждения уголовного дела, П.Г. Марфицин предлагает наделить участников данной стадии следующими правами: 1)

знать, по какому поводу, основанию и кем производится предварительная проверка; 2)

заявлять отводы; 3)

иметь представителя и пользоваться услугами перевод чика; 4)

давать объяснения; 5)

не сообщать компрометирующих себя сведений; 6)

знакомиться с содержанием документа, составляемым по поводу проведения процессуального действия с его участием; 7)

обжаловать действия и решения должностных лиц, осу ществляющих проверку; 8)

представлять дополнительные материалы; 9)

знать о том, каким решением завершена данная стадия уголовного процесса;

10)

знакомиться с материалами предварительной провер ки и получать копию письменно оформленного, завершающего стадию процессуального решения; 11)

заявлять ходатайства2.

Развитие в современном российском уголовном процессе частных начал, в том числе на стадии возбуждения уголовного дела, требует всемерной охраны прав лица, пострадавшего от преступных посягательств. Реформируемое уголовно-процессуальное законодательство должно в полной мере гарантировать им доступ к правосудию для защиты своих нарушенных прав и возможному их восстановлению. В этой связи, с принятием УПК РФ, перечень процессуальных прав заявителя, полагаем, должен быть существенно расширен. Так, к процессуальным правам заявителя можно, в частности, отнести:

1 Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. I. С. 435 - 436.

2 Марфицин П.Г. Обеспечение прав и законных интересов личности в стадии возбуждения уголовного дела: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1993.

90

1) право знакомиться с постановлением о назначении су дебной экспертизы и заключением эксперта в случаях, предус мотренных ч. 2 ст. 198 УПК РФ; 2)

право участвовать в судебном рассмотрении жалоб, при несенных в порядке ст. 125 УПК РФ; 3)

право ходатайствовать о применении мер безопасности в соответствии с ч. 3 ст. 11 УПК РФ.

Вместе с тем, простым арифметическим увеличением процессуальных прав заявителя-пострадавшего в стадии возбуждения уголовного дела реальной защиты прав, свобод и законных интересов личности добиться вряд ли возможно. Виной всему - существующий процессуальный порядок принятия решения о возбуждении уголовного дела. Нам действительно нужны гуманные, справедливые процедуры, но лишь постольку, поскольку они имеют смысл не сами по себе, а как одно из существенных условий реализации социального назначения уголовного процесса. В этой связи следует разработать такое начало производства по уголовному делу, которое бы в полной мере соответствовало бы принципам и назначению уголовного судопроизводства.

Известно, что российский дореволюционный уголовный процесс стадии возбуждения дела не знал1. О специальном процессуальном акте, каким является сейчас постановление о возбуждении уголовного дела и за которым начинается предварительное расследование по делу, указаний в Уставе уголовного судопроизводства не было. Первые советские УПК РСФСР 1922 и 1923 гг. также не выделяли возбуждение уголовного дела в самостоятельное доследственное производство. В теории уголовного процесса вплоть до конца 30-х гг. возбуждение уголовного дела считалось либо частью предварительного расследования, либо назначением дела к слушанию, если не требовалось предварительного производства по делу2.

1 Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. II. С. 352-355, 371-393; Линовский В.А. Опыт исторических розысканий о следственном уголовном судопроизводстве в России. М.: "ЛексЭст", 2001; Баршев Я.И. Основания уголовного судопроиз водства с применением к российскому уголовному судопроизводству. М.: "ЛексЭст", 2001.

2 Деришев Ю. Стадия возбуждения уголовного дела - реликт "социалисти ческой законности" // Российская юстиция. 2003. № 8. С. 34 - 35.

91

Таким образом, лишь с конца 30-х гг. прошлого столетия возбуждение уголовного дела считается первоначальной стадией уголовного судопроизводства, имеющей собственный круг задач, участников, свои временные границы и т.д. Тем не менее, существует и иная точка зрения, согласно которой возбуждение уголовного дела - не самостоятельная стадия процесса, а начальный момент процесса, или начальный этап стадии предварительного расследования1. Так, С. Бажанов отмечает: "...Дос-ледственная проверка... есть не что иное как расследование, только проводимое с нарушением норм УПК и конституционных прав граждан"2. Ряду бывших социалистических стран Европы также была неизвестна данная стадия производства по уголовному делу, т.к. ей не придавалось такого же значения, как стадии предварительного производства или производства в суде первой инстанции. Предварительная проверка ("предварительное производство") считалась начальным этапом досудебного производства по делу в целом. Процесс начинался с момента получения компетентным органом, осуществляющим уголовное судопроизводство, сообщения о совершенном преступлении и заканчивался направлением уголовного дела в суд3.

Не вдаваясь в длительную полемику по данному вопросу, отметим лишь, что автор считает возбуждение уголовного дела в том виде, который раскрывается действующим УПК РФ, именно начальным этапом предварительного расследования. Данная точка зрения подтверждается, в частности, расширением круга следственных действий, могущих проводиться до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела следователем и утверждении его прокурором (ч. 4 ст. 146 УПК)4. Тем самым уго-

1 Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М.: Госюриздат, 1962. С. 231 - 233; Шифман М.Л. Дискуссионные вопросы уголовного судопроизводства // Социалистическая законность. 1957. № 7. С. 18; Балашов А. Действительно ли возбуждение уголовного дела - первоначальная стадия уголовного про цесса? // Социалистическая законность. 1989. № 8. С. 53 - 54; Бажанов С. Оправдана ли так называемая доследственная проверка? // Законность. 1995. № 1. С. 52-53 и др.

2 Бажанов С. Указ. работа. С. 53.

3 Уголовный процесс в европейских социалистических государствах. М., "Юрид. лит.", 1978. С. 160-175.

4 В уголовно-процессуальной литературе мнение о расширении круга след ственных действий на стадии возбуждения уголовного дела высказывалось

92

ловно-процессуальный закон еще больше стирает грани между стадией возбуждения уголовного дела и стадией предварительного расследования, перенося элементы второй стадии процесса в первую. В этой связи возбуждение уголовного дела в том виде, который представлен УПК РФ, больше всего напоминает традиционное французское дознание, проводимое полицейскими органами1. Так, Л.В. Головко пишет: "В соответствии с УПК 1808 г. стадия дознания начиналась в момент установления факта совершения преступления и оканчивалась в момент передачи материалов дела следственному судье. Она включала констатацию преступного деяния, регистрацию жалоб и заявлений о совершении преступления, собирание доказательств в случае очевидных преступлений. Составители УПК 1958 года, сохранив начальный момент производства дознания, расширили его временные рамки и наделили судебную полицию гораздо большими процессуальными полномочиями... Моментом его окончания является передача материалов дела в прокуратуру для принятия решения о возбуждении уголовного дела (выделено нами - И.Ж.)"2.

Таким образом, стадия возбуждения уголовного дела в российском уголовном процессе если и не отмирает целиком, то, по крайней мере, серьезно видоизменяется. Более того, появляется необходимость подвести теоретическое обоснование под

более сорока лет назад. (См., например: Мартинович И.И. Некоторые вопросы возбуждения уголовного дела // Учен. зап. Белорусск. госуд. ин-та. Вып. 34, 1957. С. 78, 81; Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Возбуждение уголовного дела. М., Госюриздат, 1961. С. 21; Михайленко А.Р. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. Саратов, 1975. С. 124- 125; Мудьюгин Г., По-хис М. Судебно-медицинскую экспертизу в стадию возбуждения уголовного дела // Социалистическая законность. 1971, № 9. С. 56 - 58 и др.). Данное мнение поддерживали до принятия УПК РФ и ученые современности. (См., например: Францифоров Ю., Николайченко В., Громов Н. Производство экспертизы до возбуждения уголовного дела // Российская Юстиция. 1999. № 3. С.28 и др.). После введения в действие УПК РФ, данное нововведение также успело получить положительные отзывы. См.: Исаенко В. Проблема выполнения следственных действий до возбуждения уголовного дела (закон и реальность) // Уголовное право. 2003, № 3. С. 85 - 88.

1 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2001. С. 309.

2 Головко Л.В. Формы дознания в уголовном процессе Франции // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 1994. № 1. С. 64 - 65.

93

мнение о том, что стадия возбуждения уголовного дела изжила себя как таковая. Авторы Концепции судебной реформы в РФ также подчеркивали, что при производстве доследственной проверки информация добывается непроцессуальными (т.е. наименее надежными в контексте уголовного судопроизводства) средствами. "Демократической направленности предлагаемых преобразований соответствует сохранение административной по своей природе доследственной проверки заявлений и сообщений о совершении преступлений до возбуждения уголовного дела"1.

Тем не менее, рассматриваемой стадии и в наши дни придается большое значение, считается, что она способствует эффективной борьбе с преступностью, укреплению правопорядка, воспитанию граждан в духе неуклонного исполнения законов; данная стадия состоит в принятии мер к предупреждению преступлений, в закреплении следов преступления и т.п.2 Без возбуждения уголовного дела невозможно начать предварительное расследование, собрать необходимые доказательства и т.д.

Процессуальный акт возбуждения уголовного дела в современном уголовном судопроизводстве России носит публичный характер - только после вынесения полномочным должностным лицом соответствующего постановления дело считается возбужденным. Отказ законодателя от закрепления в положениях Уголовно-процессуального кодекса принципа публичности привело к тому, что теперь у прокурора, следователя, дознавателя нет

1 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М.: Республика, 1992. С. 88.

2 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. II. С. 9; Уголовный процесс / Под ред. проф. М.А. Чельцова. М., "Юридическая литература", 1969. С. 178; Рыжаков А.П. Возбуждение и отказ в возбуждении уголовного дела. М., 1997. С. 7; Каз Ц.М. Пределы доказывания в стадии возбуждения уголов ного дела // Ученые записки. Вып. XI. Вопросы уголовного права, уголовно го процесса и криминалистики. Саратов: Саратовский гос. ун-т., 1964. С. 37; Ульянова Л.Т. О доказывании в стадии возбуждения уголовного дела // Вес тник Московского университета. 1971. № 3. С. 23 - 30; Уголовно-процессу альное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 351 - 352; Савицкий В.М. Надо ли реформировать ста дию возбуждения уголовного дела? // Советское государство и право. 1974. № 8. С. 83 - 88; Усачев А.А. Понятие и сущность акта возбуждения уголовно го дела // Российский следователь. 2004. № 1. С. 18 -22 и др.

94

обязанности возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления, как это закреплялось в норме ст. 3 УПК РСФСР. И сказать, что это является положительным моментом ныне действующего УПК, нельзя. Наоборот, практика пошла по пути толкования положений УПК РФ, касающихся возбуждения уголовного дела, как права, а не обязанности прокурора, следователя, дознавателя на принятие решения о возбуждении производства по делу. Естественно, такой порядок вещей не может не сказаться отрицательно на доступе к правосудию лиц, пострадавших от преступных посягательств.

Полагаем, что в данной ситуации следует критически отнестись к тому, что законодатель в УПК РФ лишил нас положений, содержащихся в ст. 3 ранее действовавшего УПК РСФСР об обязанности возбуждения уголовного дела в каждом конкретном случае обнаружения признаков преступления. Оба Проекта УПК содержали данные положения (ст.ст. 26 и 49 Проекта УПК, подготовленного Государственно-правовым управлением Президента РФ1; ст. 24 Проекта УПК, подготовленного Министерством юстиции РФ2), поэтому отсутствие в принятом Государственной Думой действующего УПК РФ аналогичной нормы вызывает, по крайней мере, недоумение.

В деятельности органов и лиц, полномочных принимать решение о возбуждении уголовного дела, определенные трудности связаны с тем, что в заявлениях и сообщениях о преступлении часто не содержится необходимых данных, на основании которых можно решить вопрос о том, следует ли в данном случае возбуждать дело. В конечном итоге это нередко приводит к отказу в возбуждении уголовного дела в тех случаях, когда есть все основания для возбуждения, что подтверждается последующей отменой прокурором или судом постановления об отказе в возбуждении дела. Происходит подобное также и в случаях, когда по неперспективным, неочевидным делам полномочные органы и лица не желают возбуждать производство по делу, опасаясь за низкий процент раскрываемости. Широко известный факт, когда сотрудники правоохранительных органов всеми возможными средствами противятся принятию заявления или со-

1 Российская юстиция. 1994. № 9. С. 12,20.

2 Российская юстиция. 1994. № 11. С. 39.

95

общения о преступлении. Отговаривают пострадавших тем, что "дело неперспективно и вряд ли мы найдем виновного", "вы сами виноваты в том, что оставили открытым автомобиль (киоск, квартиру, дом и т.д.), "все равно получит условный срок", "вы больше потеряете сил, времени и средств на многочисленные поездки для допросов в милицию (прокуратуру) и в суд" и т.д.

Так, сотрудники ОВД Переволоцкого района Оренбургской области вместо того, чтобы по заявлению частного предпринимателя Ж. по факту кражи из киоска торгового оборудования и товара возбудить уголовное дело, стали проводить проверку... предпринимателя на факт выявления незаконности осуществляемой предпринимательской деятельности и нарушений им налогового, административного и т.д. законодательства, имея целью принудить предпринимателя к отказу от возбуждения уголовного преследования.

Совершенно актуальными в этой связи видятся нам слова эксперта Совета Европы и Европейской Комиссии к законопроекту УПК РФ С. Трекселя: "...трудно не согласиться с тем фактом, что какой-либо законодательный акт или какой-либо кодекс - это одно дело, другое дело - практическое ежедневное отправление правосудия как нижестоящими, так и вышестоящими судебными инстанциями. Не может быть сомнения в том, что "хороший" кодекс представляет собой огромную ценность, он совершенно необходим. Тем не менее, сам по себе он не гарантирует "хорошее" отправление правосудия. Конечно, прежде всего, требуется точное исполнение закона. Такое исполнение закона должно следовать не только букве, но также и духу кодекса. Для достижения этой цели наиболее важно, чтобы должностные лица всех уровней - от патрульных милиционеров до судей высших судебных инстанций - обязаны были бы не только знать закон, но и были бы воспитаны в духе уважения к лицу, которое имеет иные жизненные установки, не просто общечеловеческие, но даже и отвратительно преступные... (выделено нами - И.Ж.)"1. Как представляется, данное утверждение полностью должно охватывать и лиц, потерпевших от преступления.

1 Трексель С. Комментарии экспертов Совета Европы и Европейской Комиссии к законопроекту УПК РФ // http://www.hrights.ru/text/b13/Chapter13.htm

96

В литературе последних лет в этой связи появляются работы, указывающие на необходимость реформирования стадии возбуждения уголовного дела1. Попытка решения обозначенной проблемы путем закрепления в УПК нормы об обязательном проведении предварительной проверки положительного результата, думается, все же не даст. В таком случае рассматриваемая стадия процесса будет загромождать производство, не неся никакой полезной нагрузки, т.к. одним из условий успешной деятельности лица, расследующего уголовное дело, является максимальная оперативность в проверке заявлений и сообщений, информации оперативного характера. Такая оперативность может быть обеспечена только в том случае, если расследование по делу будет начато немедленно, сразу же после установления достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Равно не даст положительного результата и обратное - отказ от проведения предварительной проверки заявлений и сообщений о преступлениях.

Так, С. Вицин отмечает: "...для придания институту возбуждения уголовного дела своевременного облика необходимо в первую очередь полностью и безоговорочно отказаться от так называемой доследственной проверки заявлений, сообщений о преступлениях и по их получении немедленно возбуждать уголовное дело и начинать расследование, то есть производство по делу... Понятно, что, сразу возбудив уголовное дело, орган дознания, дознаватель, следователь, прокурор могут немедленно и в необходимой последовательности производить любые следственные действия, принимать любые процессуальные решения, действовать в соответствии с положениями ст. 6 УПК РФ о назначении уголовного судопроизводства"2.

Думается, что С. Вицин непоследователен в своих рассуждениях и, хотя в своей статье он категорически выступает за сохранение института возбуждения уголовного дела в отечественном уголовном процессе, тем не менее, косвенно сам под-

1 Вицин С. Институт возбуждения дела в уголовном судопроизводстве // Рос сийская юстиция. 2003. № 6; Цибарт Е.Э. Правовое регулирование уголовно го преследования // Особенности правового регулирования общественных отношений в приграничных регионах РФ: Материалы международной науч но-практической конференции. Часть 4. Оренбург: ОГУ, 2001. С. 151 и др.

2 Вицин С. Указ. работа. С. 56.

97

тверждает необходимость отказа от рассматриваемой стадии. Действительно, что получиться, если отказаться, как предлагает С. Вицин, от доследственной проверки заявлений и сообщений о преступлении? А получиться как раз то, против чего он активно выступает - отказ от стадии возбуждения уголовного дела, т.к. в таком случае вынесение постановления о возбуждении уголовного дела - не более, чем простая формальность, излишний процессуальный документ, указывающий лишь на начало производства по делу, а с данной ролью вполне может справиться факт фиксации любого повода, указанного в положениях ч. 1 ст. 140 УПК РФ.

Возражения ученых, настаивающих на сохранении стадии возбуждения уголовного дела можно определить лишь как дань прошлому, ностальгию по ушедшему, не согласующиеся с реалиями современного мира. Законодатель, раскрывая в положениях п. 9 ст. 5 УПК понятие досудебного производства как уголовного судопроизводства с момента получения сообщения о преступлении до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу (выделено нами - И.Ж.), лишь подталкивает нас к отказу от рассматриваемой стадии. Доводы о том, что отказ от стадии возбуждения уголовного дела приведет к резкому росту прекращенных производством дел, может привести к нарушению законности, ущемлению прав и законных интересов личности, необоснованны. Уголовный процесс существует не для сухих цифр мертвой статистики, а для реальной гарантии прав, свобод и законных интересов живой человеческой личности, вовлеченной в сферу уголовного судопроизводства. Лица, потерпевшие от преступных посягательств, как представляется, только выиграют в такой ситуации (заявление точно будет принято и процесс точно начнется, сократится время прохождения дела до суда), а достаточной гарантией прав обвиняемых и подозреваемых, как представляется, являются положения ст. 6 УПК, а также гл. 18 УПК.

Поэтому совершенно справедливо предлагают отказаться от стадии возбуждения уголовного дела Л.М. Володина и А.П. Гуськова1. Отказавшись от указанной стадии, мы тем са-

1 Володина Л.М. Механизм защиты прав личности в уголовном процессе. Тюмень, 1999. С. 88; Гуськова А.П. Проблемные вопросы функции уголовного

98

мым укрепим доверие к отечественному правосудию, т.к. инициация уголовного процесса не будет зависеть от всесильного и всемогущего государства в лице его должностных лиц и органов, правомочных своим властным решением начать уголовное преследование или же отказать в его производстве. Таким образом, наблюдается сужение публичных начал на начальном этапе производства по уголовному делу, что приведет к неизбежному расширению начал диспозитивных и, соответственно, реальных гарантий осуществления и защиты прав, свобод и законных интересов любой личности, вовлекаемой в сферу уголовной юстиции.

В этой связи следует напомнить, что еще авторы Концепции судебной реформы в РФ указывали, что сохраняется опасность существенного нарушения прав граждан на этапе возбуждения уголовного дела1. В процессуальной литературе последних лет все чаще отмечается, что стадия возбуждения уголовного дела из необходимого барьера, ограждающего жизнь граждан от вмешательства органов власти, превращается в буфер, ограждающий органы власти от обременительных хлопот по расследованию "неперспективных" дел, а заодно от докучающих своей активностью пострадавших от преступления. Надеясь на защиту государства от посягательств, жертвы преступлений сталкиваются с несправедливым уголовно-процессуальным законодательством, не позволяющим в полной мере отстоять свои интересы. В силу по существу бесправного положения в стадии возбуждения уголовного дела им остается только смириться с участью не понятых и отвергнутых государством в лице его органов, обладающих монополией на начало и ведение уголовного процесса, либо обращаться за помощью в

преследования // Унификация законодательства, борьба с преступностью в условиях союзного государства. Материалы международной научно-практической конференции (19 октября 2001 г.). М.: РАЮН, ЮИ МВД России, Смоленск: Универсум, Мн.: Академия МВД Республики Беларусь, 2001. С. 130- 135; Она же: Нужна ли стадия возбуждения уголовного дела российскому уголовному судопроизводству? // Проблемы противодействия преступности в современных условиях. Материалы международной научно-практической конференции (16-17 октября 2003 г.). Ч. 1. Уфа: Изд-во БашГУ, 2003. С. 62-63. 1 Концепция судебной реформы в РФ. М.: Республика, 1992. С. 88.

99

оказании самостоятельного воздействия на обидчика к преступным группировкам, что сейчас уже не является редкостью1.

Действительно, анализируя нормы ныне действующего УПК РФ, касающиеся возбуждения уголовного дела, убеждаешься в том, что мысль, высказанная более пяти лет назад, как нельзя более актуальна и в настоящие дни. Причем если в литературе и появляются работы, связанные с гарантией прав личности в стадии возбуждения уголовного дела, то они в основном касаются подозреваемого и обвиняемого2. В отношении личности потерпевшего аналогичные работы стали появляться лишь спустя довольно длительное время3.

УПК РФ дает более подробную правовую регламентацию стадии возбуждения уголовного дела, нежели действовавший ранее УПК РСФСР, чем подчеркивается несомненная значимость данного отрезка уголовного судопроизводства. Тем не менее, устранив одни недостатки, законодатель создал целый ряд иных, которые не только существенно усложняют деятельность должностных лиц и органов предварительного расследования, но и в гораздо большей степени затрудняют конституционное право потерпевших от преступных посягательств на доступ к правосудию. Один из таких недостатков нам видится в обязательном согласовании возбуждения уголовного дела с прокурором. Данный институт уже имеет как своих сторонников4, так и противников5. Придерживаясь второй точки зрения, позволим не в полной мере согласиться с мнением Л. Левинсона, что "...в данном случае проблема заключается не в усложнении процедуры

1 Шадрин В.С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений: Дис. ... д-ра юрид. наук. Волгоград, 1997. С. 263 - 264.

2 См., например: Гриненко А. Обеспечение права на защиту в стадии возбуж дения уголовного дела // Уголовное право. 2001. № 1. С. 47 - 49 и др.

3 См., например: Софронов Г.В. Указ. работа. С. 17- 18.

4 Бирюков Ю. Новое уголовно-процессуальное законодательство и практи ка прокурорского надзора // Российская юстиция. 2003. № 6. С. 44 - 45; Ко- ротков А. Новый порядок возбуждения уголовного дела. 2004. № 2. С. 99 - 100 и др.

5 Арутюнова А.С. Особенности возбуждения уголовных дел по УПК РФ // Ма териалы международной практической конференции, посвященной приня тию нового уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. М., 2002.

С. 120-122; Манова Н.С., Францифоров Ю.В. Проблемные аспекты ста дии возбуждения уголовного дела по новому УПК РФ // Российский судья. 2003.

№ 5. С. 23 и др.

100

возбуждения уголовного дела (казалось бы, это следовало приветствовать), а в фактическом упразднении контроля за уже возбужденными уголовными делами. Ведь в такой ситуации прокуратура будет контролировать сама себя. Если прокурор возбуждает дело, то признает ли он потом свою ошибку?"1

В целом полагаем необходимым отметить, что одно из существенных препятствий на пути развития диспозитивных начал видится нами в крайней заформализованности отечественного уголовного процесса. Каждое действие, каждое решение, даже самое незначительное, требует соблюдения массы процессуальных норм, и почти всегда - вынесения какого-либо процессуального акта. Конечно, это объяснимо стремлением законодателя более полно регламентировать судопроизводство, имея благие намерения всемерной защиты прав, свобод и законных интересов участников процесса. Но "В процессе с участием хотя бы одной недобросовестной стороны диспозитивность не сработает, не обеспечит должного взаимоприемлемого решения. Недобросовестный субъект провоцирует... на применение императивного метода, принуждения. Процесс идет вопреки диспозитивным намерениям участников, решение... принимается ими (одним из них) "в штыки"... Если сторона признает только свои права и свободы, абсолютизирует собственный интерес, диспозитивного правосудия не получится"2.

Думается, что в этой связи нельзя согласиться с мнением Л. Левинсона в части одобрения усложнения процедуры возбуждения уголовного дела. Так, эксперт Совета Европы и Европейской Комиссии к законопроекту УПК РФ К. Бард отмечал: "Авторы Проекта всерьез поработали, чтобы привести текст УПК в соответствие с современными тенденциями уголовной политики, а уголовные процедуры приблизить к состязательной модели уголовного судопроизводства... В некоторых отношениях - главным образом это касается досудебной стадии производства по делу - Проект, похоже, придерживается прежней, советской модели уголовного процесса. Это проявляется, среди прочего, в чрезвычайно детализированной регламентации этой

1 Левинсон Л. Еще раз о новом УПК (К принятию нового Уголовно-процессу ального кодекса) // http://www.hrights.ru/text/b15/Chapter1.htm

2 Мурадьян Э.М. Указ. соч. С. 24 -25.

101

первой стадии процесса... Намерения авторов регламентировать все ситуации, которые могут иметь место в ходе уголовного процесса, вполне понятны. Детальной регламентацией авторы со всей очевидностью стремятся установить пределы усмотрения властей - устремление, вполне согласующееся с принципами верховенства права. Однако благое намерение имеет результатом Проект УПК, который труден для восприятия и работы с ним"1.

Не имея никаких возражений относительно утверждения Л. Левинсона в части упразднения надзора прокуратуры за возбужденными уголовными делами, отметим следующий важный момент. С повышением роли суда в досудебных стадиях судопроизводства подобное упразднение особого урона практической деятельности должностных лиц и органов, полномочных принимать решение о возбуждении уголовного дела, не нанесет. Сегодня, после двух с половиной лет применения положений УПК РФ, нельзя не признать положительным моментом расширение судебных полномочий на досудебных стадиях уголовного процесса, в частности, на стадии возбуждения уголовного дела.

Тем не менее, порядок обжалования действий и решений должностных лиц органов предварительного расследования в порядке ст. 125 УПК довольно затруднителен. Происходит это, в частности, из-за достаточно формальной процедуры рассмотрения, невозможности представить новые доказательства, а главное - отсутствия четкого процессуального статуса лиц, принимающих участие в стадии возбуждения уголовного дела. Н.Г. Стойко был совершенно прав указывая на то, что "...успешное внедрение охранительных мер... в рамках... проектируемой структуры уголовного процесса приведет к затруднению хода производства по делу, затруднит достижение цели реагирования на преступления и в конце концов бумерангом ударит по правам человека"2.

Действительно, практика применения положений ст. 125 УПК показывает нам, насколько еще несовершенен судебный

1 Бард К. Комментарии экспертов Совета Европы и Европейской Комиссии к законопроекту УПК РФ // http://www.hrights.ru/text/b13/Chapter13.htm

2 Стойко Н.Г. Новое уголовно-процессуальное право России и проект УПК РФ / http://www.hrights.ru/text/b13/chapter10.htm

102

контроль за стадией возбуждения уголовного дела, что привело в конечном итоге к критике отдельных положений данного института1. Основная претензия, высказываемая А. Халиковым, заключается в том, что суд, отменяя незаконное и необоснованное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела (либо в случаях, когда, по мнению потерпевшего, требуется переквалификация деяния на более тяжкое обвинение), выступает с позиции обвинения. Кроме того, А. Халиков считает, что обжалование решений о возбуждении уголовного дела уместно сравнить с производством уголовных дел в отношении отдельных категорий лиц, перечисленных в ст. 448 УПК. "Если мы примем за правило обжаловать в суд любой случай возбуждения уголовного дела в отношении конкретных лиц, то получится, что все лица приобретут статус специальных субъектов - по аналогии со ст.ст. 447 и 448 УПК: потребуется фактическое согласие суда на возбуждение уголовного дела в отношении любого лица. Упраздненное было УПК РФ право суда возбуждать уголовные дела вдруг оказывается вновь реанимированным"2.

Думается, данные опасения А. Халикова ничем не подтверждаются. Во-первых, что так напугало работника прокуратуры в том, что право обжаловать постановление о возбуждении уголовного дела (об отказе в его возбуждении) будет широко использоваться участниками процесса? Наоборот, именно судебный контроль за реализацией ими своих процессуальных прав - важнейшая гарантия достижения указанного в положениях ст. 6 УПК назначения уголовного судопроизводства. Поэтому, как представляется, следует только поощрять судебный порядок рассмотрения жалоб, установленный ст. 125 УПК, более того, дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны обеспечить такую возможность участникам процесса, это прямо вытекает из требований ст. 11 УПК.

Во-вторых, рассмотрение жалоб в порядке ст. 125 УПК ни в коей мере не наделяет лиц, в отношении которых возбуждается уголовное дело, каким-либо специальным статусом. Круг таких лиц исчерпывающе указан в ст. 447 УПК, расширительному тол-

1 Халиков А. Особенности института судебного обжалования в досудебном про изводстве // Российская юстиция. 2003. № 7.

2 Там же. С. 52,54.

103

кованию он не подлежит. Различен также и предмет рассмотрения: если в порядке ст. 125 УПК судом проверяется законность и обоснованность деяний и решений дознавателя, следователя и прокурора (ч. 3 ст. 125), то в порядке ст. 448 дается заключение о наличии или об отсутствии в действиях лица признаков преступления (ч. 3 ст. 448). Очевидна существенная разница: даже при наличии признаков преступления может быть принято незаконное и необоснованное решение об отказе, например, в возбуждении уголовного дела (подобное, как выше отмечалось, довольно часто встречается в деятельности органов предварительного расследования). Возможна и иная ситуация, когда при явном отсутствии признаков преступления все же выносится постановление о возбуждении уголовного дела, например, с целью оказания на лицо давления (собственно, именно с целью недопустимости такого давления и была введена в УПК глава 52, предусматривающая особый порядок производства в отношении отдельных категорий лиц).

В-третьих, действуя и в порядке ст. 125, и в порядке ст. 448 УПК, суд не выступает в качестве обвинителя и не возбуждает уголовное дело. В первом случае суд указывает лишь на нарушение формальных требований, предъявляемых Кодексом к процедуре и акту возбуждения уголовного дела (отказа в возбуждении). Согласно положениям ч. 5 ст. 125 УПК, суд может оставить жалобу и без удовлетворения, признав действия (бездействие) и решения соответствующего должностного лица законными и обоснованными. И даже в случае, если судом будет признано, что, например, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела является незаконным и необоснованным, лицо, ведущее предварительное расследование, не обязано возбудить уголовное дело, если в последующем постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела оно приведет обоснования этому.

Аналогичная ситуация складывается и в случае принятия судом решения в порядке ст. 448 УПК. Как уже упоминалось, судья в данном случае лишь дает заключение о наличии или об отсутствии в действиях лица признаков преступления. Возбуждается дело в любом случае лицом, выполняющим функцию обвинения - прокурором соответствующего уровня. Причем вполне вероятной может быть ситуация, когда суд вынесет зак-

104

лючение, в котором укажет на невозможность возбуждения уголовного дела либо привлечения лица в качестве обвиняемого. И даже при наличии положительного заключения суда о том, что в действиях лица действительно содержатся признаки преступления, не будет фактом, что прокурор обязательно возбудит дело или привлечет лицо в качестве обвиняемого1.

Следовательно, каких-либо правомочий по осуществлению обвинения либо возбуждению уголовного дела у суда, осуществляющего в порядке, установленном ст. 125 или 448 УПК, судебный контроль за законностью и обоснованностью возбуждения уголовного дела, не имеется, и вопрос о виновности или невиновности лица в совершении преступления не предрешается. Суд в данном случае выполняет ту единственную функцию, которую и должен выполнять - осуществление правосудия по уголовным делам.

Несомненно, что осуществление подобного контроля со стороны суда вызывает определенные правовые последствия и существенно влияет на ход и результаты уголовного судопроизводства. Вместе с тем совершенно очевидно, что сам по себе судебный контроль не может быть достаточным средством защиты нарушенных в стадии возбуждения уголовного дела прав, свобод и законных интересов потерпевшего. Связано это с еще не вполне достаточной разработкой данного процессуального института, некоторые недостатки которого нами были рассмотрены выше. Кроме того, судебный контроль за производством в досудебных стадиях процесса менее оперативен, нежели тот же самый прокурорский надзор, что сказывается на эффективности судебного контроля. В том виде, в котором на данный момент существует судебный контроль за досудебными стадиями уголовного процесса, он напоминает "голову профессора Доуэля" - суд все видит, все понимает, но реально сделать ничего не может по причине отсутствия "рук" - процессуальных рычагов воздействия. Поэтому, возвращаясь к вопросу о целесообразности сохранения стадии возбуждения уголовного дела в

1 Подробнее об этом см.: Жеребятьев И.В. Спорные моменты главы 52 УПК РФ // Роль университетской науки в региональном сообществе: Материалы международной научно-практической конференции (Москва-Оренбург, 1 - 3 сентября 2003 г.). Ч.2. Москва-Оренбург: РИК ГОУ ОГУ, 2003. С. 329-334.

105

уголовном процессе России, лишь полный и безоговорочный отказ от данной стадии представляется нам единственно верным и возможным способом разрешения проблемы гарантии прав личности пострадавшего на данном этапе судопроизводства.

Посредством отказа от стадии возбуждения уголовного дела разрешиться и еще один немаловажный вопрос о том, с какого момента должен появляться в качестве участника процесса пострадавший от преступления, что является немаловажным, т.к. чем раньше данный участник процесса появится в производстве по делу, тем в большей мере будут защищены его права, свободы и законные интересы. Следовательно, момент вступления пострадавшего в производство по делу (при его наличии или возможности такого наличия) должен совпасть с моментом регистрации уполномоченным должностным лицом органа предварительного расследования сообщения о готовящемся, совершаемом или совершенном преступлении.

2.2 Участие потерпевшего в предварительном расследовании преступлений

Предварительное расследование, как и возбуждение уголовного дела, традиционно считается самостоятельной стадией российского уголовного процесса и проявляет себя на отрезке времени с момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела до направления уголовного дела прокурором с обвинительным заключением (актом) в суд для рассмотрения по существу. Таким образом, стадия предварительного расследования является обязательной практически по всем уголовным делам, за исключением дел частного обвинения. Предварительное расследование представляет собой сложный институт уголовно-процессуального права, объединяющий все те юридические нормы, которыми регламентируются процессуальные условия, формы и средства раскрытия преступления, привлечения к уголовной ответственности виновного и создания необходимых предпосылок для предания его суду1.

1 Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М., Юридическая литература, 1965. С. 30.

106

В теории уголовно-процессуальной науки в последние годы стали появляться идеи о том, что предварительное расследование - не самостоятельная стадия уголовного процесса. Так, В.В. Вандышев предлагает именовать данную стадию досудебной подготовкой материалов, необходимую лишь для собирания и представления необходимой информации суду1. Тем не менее, стадия предварительного расследования и на сегодняшний день имеет большое самостоятельное процессуальное значение, именно на ней происходит раскрытие преступления и привлечение к ответственности обвиняемого, создаются предпосылки для возмещения причиненного преступлением вреда, выявляются и устраняются причины и условия, способствующие совершению преступлений и т.д. Участие в стадии расследования преступлений потерпевшего - одно из средств охраны его прав, возможность повлиять на движение производства по делу. Потерпевший - это одна из центральных фигур предварительного расследования, особенно в тех случаях, когда речь идет о преступлениях против личности.

Исследование личности потерпевшего и его деятельности в стадии предварительного расследования представляется весьма актуальным, т.к. способствует решению целого ряда вопросов: более правильной квалификации преступления, глубокому исследованию обстоятельств, способствующих совершению преступления, более всестороннему и полному расследованию уголовных дел, обнаружению новых доказательств и т.д.

Проблема изучения места и процессуального положения потерпевшего на стадии предварительного расследования усугубляется нерешенным вопросом о пределах действия принципа состязательности в досудебном производстве. Советская процессуальная доктрина отрицала возможность построения предварительного расследования на началах принципа состязательности и равенства сторон2. В наши дни данный вопрос так-

1 Вандышев В.В. Уголовный процесс. СПб.., 2001. С. 108-109.

2 См., например, Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. I. С. 149; Он же: Природа советского уголовного процесса и принцип состяза тельности. М., 1934. С. 103, 105; Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. С. 136- 138 и др.

107

же решается в теории уголовного процесса неоднозначно. Одни авторы полагают, что принцип состязательности действует исключительно в стадии судебного разбирательства, в результате чего он, однако, не утрачивает значения принципа всего уголовного процесса. Основной их аргумент - буквальное толкование термина "судопроизводство", а также расположение принципа состязательности в Конституции РФ - главе 7 "Судебная власть"1. А. Давлетов, придерживаясь той же точки зрения, тем не менее допускает возможность построения предварительного расследования (за исключением стадии возбуждения уголовного дела) на состязательных началах, но не приветствует этого2.

Другие исследователи считают, что не существует объективных препятствий для действия принципа состязательности не только в стадии судебного разбирательства, но и в стадии предварительного расследования, и даже выступают за расширение его действия на досудебных стадиях производства3. Интересную мысль о наличии на досудебных стадиях принципа состязательности высказал А. Тушев. Анализируя положения ст. 123 УПК РФ, согласно которым все участники уголовного судопроизводства могут обжаловать практически любое действие, бездействие или решение органа дознания, дознавателя, следователя и суда, А. Тушев делает вывод, что принцип состязательности сторон может проявляться на всех стадиях уголовного процесса в полном объеме4.

Третьи (и их сейчас большинство) находят проявление на досудебном этапе производстве не принципа состязательности,

1 Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовное право. 2000. № 1. С. 52 - 53; Абдрахманов Р.С. Эффективность принципа состязательности // Российский судья. 2003. № 6. С. 10-11; Лебе дев В.М. Судебная защита свободы и личной неприкосновенности граждан на предварительном следствии. М., 2001. С. 24 и др.

2 Давлетов А. Проблема состязательности решена в УПК РФ неудачно // Российская юстиция. 2003. № 8. С. 16 - 18.

3 Гришин А.И. Состязательность уголовного судопроизводства и предваритель ное расследование // Правоведение. 1998. № 1. С. 177 - 178; Башкатов А., Вет рова Г. О состязательности // Российская юстиция. 1995. № 1. С. 19 - 20; Руднев В. О состязательности на предварительном следствии // Уголовное право. 1999. № 1. С. 86 и др.

4 Тушев А. Роль прокурора в реализации принципа состязательности в уго ловном процессе // Российская юстиция. 2003. № 4. С. 34.

108

а его отдельных элементов1. Следует согласиться именно с их мнением, т.к. досудебные стадии все еще пронизаны публичными началами, противостоящими внедрению полной состязательности. Это и одностороннее волеизъявление должностных лиц при возбуждении уголовного дела, и сама процедура ведения предварительного расследования, и применение мер процессуального принуждения, и сохраняющий до настоящего времени сильные позиции прокурорский надзор за предварительным расследованием (особенно рассмотрение жалоб на действие той же самой стороны обвинения - следователя, дознавателя) и т.д. Как отмечает в этой связи А.Б. Чичканов, предварительное расследование по своей природе не может быть состязательным. На предварительном следствии нет и не должно быть сторон2.

Не будем столь категоричны, как автор приведенных выше слов. Развитие состязательных начал на предварительном расследовании несомненно важно в целях укрепления правовой защищенности личности, вовлеченной в производство по уголовному делу. В первую очередь это касается подозреваемого и обвиняемого в совершении преступления. Действующий УПК РФ закрепил в этом отношении много положительного. Но хотелось бы надеется, что расширение состязательности двинется не только в одном направлении - расширении процессуальных возможностей защиты. Как отмечает первый заместитель Генерального прокурора РФ Ю. Бирюков, "...вопросы неприкосновенности личности трактуются только как свобода подозреваемого, обвиняемого от незаконных арестов, задержаний в связи с возбуждением и расследованием уголовного дела... Разработчики нового кодекса... выдвинули тезис приоритета прав обвиняемых, подозреваемых перед правами потерпевших, жертв преступлений"3.

1 Чичканов А.Б. Принцип состязательности в российском уголовном судопроиз водстве // Правоведение. 2001. № 5. С. 126- 128; Лукашевич В.З., Чичканов А.Б. Принцип состязательности сторон в новом УПК РФ // Правоведение. 2002. № 2. С. 103-104; Болтошев Е.Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России // Российский судья. 2001. № 10. С. 14 - 17; Резепкин А.М. УПК РФ и состязательность в досудебном производстве по уголовному делу // Новый УПК РФ в действии: Сборник научных статей / Под ред. А.П. Гуськовой. Оренбург: Изд. центр. ОГАУ, 2003. С. 51 -55 и др.

2 Чичканов А.Б. Указ. работа. С. 127.

3 Бирюков Ю. Правосудие не терпит суеты / http:// www.ng.ru/politics/2001 - 05 -01/3 _justice.php

109

Конечно, Ю. Бирюков во многом прав. И все же потерпевший, несмотря на декларирование его полноправным участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения (п. 47 ст. 45, гл. 6 УПК), является более бесправным перед должностными лицами, ведущими уголовный процесс (дознавателем, следователем, прокурором), нежели перед противостоящей ему стороной защиты. Расширение процессуальных прав потерпевшего по делам публичного и частно-публичного обвинения в значительной мере внесло изменения в деятельность лиц, потерпевших от преступления, на досудебном производстве. Основываясь на положениях п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК, увеличены возможности потерпевших по использованию правовой помощи, что, в частности, связано с расширением сферы деятельности судебного контроля за предварительным расследованием. К сожалению, приходится констатировать тот факт, что в следственной практике все чаще стали встречаться случаи, когда органами предварительного расследования не придается должного внимания обеспечению прав лица, потерпевшего от преступления.

А.П. Гуляев следующим образом характеризует взаимоотношения между работниками предварительного расследования и потерпевшими: "Некоторые недобросовестные работники милиции перестают видеть в гражданах, обращающихся с заявлениями и письмами в органы внутренних дел, живого человека. Они не находят ничего зазорного в том, чтобы по 3 - 4 раза вызывать сначала для объяснений, затем допросов одно и то же лицо, отрывая его от дел и причиняя не только моральный, но и материальный ущерб. Неудивительно, что потерпевшие от преступных посягательств нередко предпочитают отказаться от своих заявлений, а очевидцы преступления стараются не попасть в свидетели"1.

Процессуальное неравноправие потерпевшего не только с участниками уголовного судопроизводства со стороны защиты, но и неравноправие с, казалось бы, "своими" - прокурором, следователем не раз отмечалось в научной литературе. Казалось бы, приоритет из приоритетов государственной власти - защита личной безопасности граждан. Однако, сегодня на первый

1 Истина... И только истина! Пять бесед о судебно-правовой реформе. М. Юрид. лит., 1990. С. 257-258.

план выступает защита ведомственных интересов, повышение показателей в работе. В предыдущем параграфе уже говорилось о нежелании работников предварительного расследования принимать заявления о неочевидных преступлениях, могущих отрицательно сказаться на проценте раскрываемости. И данная тенденция не может не волновать своим размахом.

Динамика рассмотрения уголовных дел судами и мировыми судьями Оренбургской области показывает, что если в 2001 г. этот показатель составлял 24 628 дел, то в 2002 г. - всего 18 768 дел, а в 2003 г. - 17 504 дела (!). Конечно, разницу можно было бы списать на введение в действие с 01.07.2002 г. нового Кодекса РФ об административных правонарушениях, декриминали-зировавший ряд преступлений, в частности ряда хищений.

Тем не менее, путем несложных подсчетов станет видным следующее. В среднем в 2001 г. в Оренбургской области рассматривалось 2 052 уголовных дела в месяц. Гораздо меньше дел рассматривалось в 2002 г. - 1 564 дела (!) в месяц. Более того, показатели рассмотрения уголовных дел судами и мировыми судьями Оренбургской области в 2003 г. показывают еще более удручающую картину. Так, согласно статистическим данным, в 2003 г. было рассмотрено только 17 504 уголовных дела (или 1 458 дел в месяц). Следовательно, легко заметить, что с момента введения в действия УПК РФ количество рассмотренных судами и мировыми судьями уголовных дел сократилось примерно на 50 % (!). Что же касается увеличения количества рассмотрения административных дел по мелкому хищению, то ожидаемого аналогичного прироста показателей не наблюдается. Так, в 2001 году судами Оренбургской области было рассмотрено 553 административных дела о мелком хищении. В 2002 г. судами и мировыми судьями Оренбургской области рассмотрено 956 административных дел о мелком хищении (на 403 дела больше). В 2003 г. этот показатель составил 628 административных дел о мелком хищении1.

1 Статистические данные приведены по: Информационный бюллетень Оренбургского областного суда и управления Судебного департамента в Оренбургской области. 2003, № 2 (февраль). С. 30 - 33, 49 - 50; Информационный бюллетень Оренбургского областного суда и управления Судебного департамента в Оренбургской области. 2003, № 6 (июль). С. 3 - 6; Информационный бюллетень Оренбургского областного суда и управления Судебного департамента в Оренбургской области. 2004, № 1 (январь). С. 37 - 40.

111

Следовательно, официальные данные свидетельствуют о резком сокращении поступления уголовных дел в суды1, следовательно - о сокращении роста преступности в области, с чем мы не можем согласиться. Полагаем, в данной ситуации можно сделать только один вывод, логично вытекающий из приведенных данных - рост латентной преступности по причине массового укрывательства фактов о совершенных преступлениях. Предъявляя повышенные требования к доказыванию, к применению мер процессуального принуждения, к охране прав и свобод личности обвиняемого, УПК заставляет должностных лиц органов предварительного расследования перейти на качественно новый уровень работы, к которому они не готовы. Следствием этого являются множественные нарушения прав, свобод и законных интересов иных участников процесса - потерпевших. Кроме того, законодатель несколько односторонне подошел к решению вопроса о расширении частных и диспозитивных начал, касающихся меры участия обвиняемого и потерпевшего в расследовании преступлений.

По УПК РФ (так же, как и по УПК РСФСР) потерпевший не обладает правом самостоятельно собирать доказательства2 (за исключением письменных документов и предметов - ч. 2 ст. 86 УПК). Это право он реализует только путем просьбы, обращенной к дознавателю, следователю, прокурору, иному должностному лицу изъять и приобщить к делу то или иное доказательство. В отличие от потерпевшего, а также его представителя (в т.ч. законного), защитник подозреваемого и обвиняемого наделен гораздо большими возможностями собирания доказательств. Мы специально акцентируем на этом внимание, т.к. согласно смыслу норм УПК (в частности, определением защитника как лица, осуществляющего в установленном Кодек-

1 Примерно аналогичные данные получают и другие ученые. Так, Н.П. Кириллова пишет, что "анализ практики рассмотрения уголовных дел судами Санкт- Петербурга за период с 2000 по 2003 г. свидетельствует о существенном сокращении в 2002 г. (т.е. после вступления в действие УПК РФ) числа рас смотренных уголовных дел. По сравнению с предыдущим годом оно соста вило 32 %". См.: Кириллова Н.П. Институт поддержания обвинения в России и за рубежом: перспективы развития. Правоведение. 2003. № 4. С. 140.

2 Термин "доказательство" в данном случае, конечно не совсем уместен, т.к. полученные фактические данные необходимо еще процессуально оформить, но в целях удобства изложения мы будем пользоваться именно им.

112

сом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, а также расположения ст. 49 в гл. 7 УПК - участники уголовного судопроизводства со стороны защиты), только защитник, т.е. представитель прав обвиняемого или подозреваемого, вправе заниматься данной деятельностью. Каких-либо норм, устанавливающих аналогичное право представителей потерпевшего, гражданского истца, тем более частного обвинителя, текст УПК не содержит. Вероятно, законодатель вновь ошибочно посчитал, что в таких случаях на помощь должны прийти "свои" - иные участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения, т.е. прокурор, следователь, дознаватель, что нам представляется в корне неверным решением.

Итак, ч. 3 ст. 86 УПК устанавливает, что защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов, иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от различных органов, объединений и организаций. О данном праве защитника уже много писалось в научной литературе, но все публикации затрагивали деятельность защитника по собиранию доказательств только со стороны допустимости собранных таким образом доказательств1. Большинство ученых встретило данную новеллу законодателя положительно, связывая ее с правом вести защитником так называемое "параллельное расследование"

1 См., например: Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. № 8. С. 32; Каря-кин Е. Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. № 6. С. 57 - 58; Мещерин А.И. Новые познавательные полномочия защитника // Материалы международной научно-практической конференции, посвященной принятию нового Уголовно-процессуального кодекса РФ. М., 2002. С. 76 - 78; Лазарева В.А. Доказательства и доказывание в новом УПК // Там же. С. 84 - 86; Победкин А.В. Субъекты собирания доказательств по УПК РФ // Там же. С. 91 -93; Горбачев А.В. Новое право защитника по уголовному делу // Там же. С. 93 - 95; Бормотова Л.В. Проблемы участия защитника в доказывании по уголовным делам // Региональная научно-практическая конференция молодых ученых и специалистов Оренбургской области / Сборник материалов. Оренбург: РИК ГОУ ОГУ, 2003. С. 38-39; Абдюшев М. Допустимость доказательств, собранных адвокатом-защитником // Новый УПК РФ в действии: Сборник научных статей / Под ред. А.П. Гуськовой. Оренбург: Изд. центр ОГАУ, 2003. С. 210 - 212; Мурадьян Э.М. Свидетель, адвокат и нотариус // Государство и право. 2004. № 7. С. 12- 19 и др.

113

и составлением "защитительного заключения" в противовес заключению обвинительному. О "параллельном расследовании" и "защитительном заключении" речь пойдет несколько позже, сейчас хотелось бы рассмотреть иной аспект деятельности адвоката-защитника по собиранию и предоставлению доказательств.

"Громадное значение имеет строжайшее соблюдение и правильное применение норм нравственности в отправлении правосудия, в судопроизводстве, в работе судебных, прокурорских и следственных органов", - писал М.С. Строгович тридцать лет назад1. И его слова не потеряли свое актуальности до настоящего времени. "Нравственное содержание юридического процесса обусловлено не только этическими началами законодательства, но и моральными требованиями, которые предъявляются к лицам, осуществляющим процессуальную деятельность", - отмечают уже в наши дни2. К адвокатам, непосредственно связанным с отправлением правосудия по уголовным делам, приведенные суждения, полагаем, должны применяться в несомненном порядке. В этой связи следует затронуть вопрос об этическом аспекте деятельности защитника при собирании доказательств.

Каждое совершенное преступление причиняет лицу вред, в том числе и моральный, поэтому каждое действие, связанное с напоминанием потерпевшему о пережитом, причиняет ему все новые и новые нравственные страдания. Смерть родственника, изнасилование жены или дочери - все это не может не наложить отпечаток на моральное состояние человека. Несомненно, что работа с личностью, живым человеком всегда представляет собой особую сложность, нежели с неодушевленными предметами. Постоянные допросы, осмотры, опознания, очные ставки, проведение освидетельствования или экспертизы и т.п. - все это отражается и на поведении потерпевшего, и на его желании продолжать осуществление уголовного преследования, и на самом отношение к правосудию. Поэтому еще в конце 19 в. А.Ф. Кони писал: "В каждом судебном действии наряду с вопросом "что"

1 Строгович М.С. Проблемы судебной этики / Под ред. М.С. Строговича. М., 1974. (Приводится по: Строгович М.С. Избранные труды: В 3 т. Т. 2. Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. М.: Наука, 1992. С. 217.).

2 Громов Н.А., Цыбулевская О.И. Нравственные основания юридического про цесса // Российский судья. 2004. № 9. С. 27.

114

следует произвести возникает вопрос о том, "как" это произвести... Нужно настойчиво желать, чтобы в выполнении форм и обрядов, которыми сопровождается правосудие, вносился вкус, чувство меры и такт, ибо суд есть не только судилище, но и школа..."1.

Следовательно, осуществляя собирание доказательств, т.е. производя по существу процессуальную деятельность, адвокату необходимо соблюдать при этом общепризнанные нормы морали. При опросе лиц, потерпевших от преступления, собирая справки, характеристики и иные документы, в которых могут содержаться сведения о личной или семейной тайне потерпевшего или близких ему людей, от адвоката должно требоваться неукоснительное вежливое отношение к опрашиваемому. Адвокат постоянно должен помнить о том, что перед ним - человек, уже понесший какую-либо травму, лишения, и лишнее напоминание об обстоятельствах случившегося может нанести ему еще больший ущерб. В особенности это касается дел, по которым потерпевшими выступают малолетние или несовершеннолетние лица, душевнобольные, инвалиды и лица, потерпевшие от преступлений, связанных с половой свободой и половой неприкосновенностью личности. Как отмечает М.С. Строгович, "Расследование и разрешение уголовного дела может и должно привести к морально ценному результату, но в ряде случаев при неправильном подходе судей, следователя, прокурора (добавим - и адвоката - И.Ж.), оно может причинить серьезный моральный вред личности, обществу"2.

Действительно, представим себе лицо, потерпевшее от изнасилования (и тем более если это лицо - несовершеннолетнее). Сколько только официальных процессуальных действий предстоит пройти такому потерпевшему: опрос, допрос, экспертизу, опознание, очную ставку и т.д., причем везде будет сталкиваться с ухмылками, непониманием, многозначительными взглядами соседей и знакомых. Известно, что преступления против половой свободы и половой неприкосновенности являются одними из наиболее латентных и именно по причине стыдливо-

1 Кони А.Ф. Собрание сочинений: В 8 т. Т. 4. Нравственные начала в головном процессе. М., 1967. С. 50-68.

2 Строгович М.С. Проблемы судебной этики / Под ред. М.С. Строговича. М., 1974. (Приводится по: Строгович М.С. Избранные труды: В 3 т. Т. 2. Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. М.: Наука, 1992. С. 224 - 225.).

115

сти, боязни, что узнают родители, друзья, супруг и т.д. Само по себе уже это несет в себе огромную психологическую нагрузку на потерпевшего, а уже и адвокат (благо один) - тут как тут: "вы уверены, что это был мой подзащитный? ", "вы уверены, что совершили все не по своей воле?", "вы уверены...?", "вы уверены...?" и т.д. Как, даже вежливо, аккуратно, стараясь не обидеть или не задеть ребенка, объяснить ему, что все это требуется для того, чтобы выполнить неизвестную ему "презумпцию невиновности", "состязательность сторон" и т.д.?

Взаимодействие морали и права в сознании дознавателя, следователя, прокурора, судьи самым непосредственным образом влияет на тактику его поведения, манеру общения с иными участниками процесса, на выбор процессуального решения в той или иной конкретной ситуации. Изучение личности потерпевшего на этапе предварительного расследования преступлений в целях получения от него достоверной информации - один из важных вопросов уголовного процесса. Такое изучение может проводиться как традиционными методами (беседа, наблюдение, анализ документов, обобщение независимых характеристик и т.д.), так и специфическими (психологическая или психиатрическая экспертиза и т.д.). И если Уголовно-процессуальный кодекс РФ устанавливает в своих положениях обязанность в определенных случаях придерживаться норм морали, а в определенных - прямо запрещает действовать вопреки таким нормам (ст.ст. 9- 14, 160, 181 УПК и др.), то в отношении адвокатов подобных предписаний УПК не содержит1.

Конечно, российская адвокатура всегда стремилась каким-нибудь образом регламентировать нравственные начала своей профессии, поэтому принятый Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 г. первый в истории России Кодекс профессиональной этики адвоката2 показывает всю зна-

1 Интересен тот факт, что на страницах периодической печати время от вре мени появляются публикации, посвященные этическим основам оказания ад вокатами помощи потерпевшим, но не более того. Из наиболее последних работ см., например: Мальцев С.Я. Этические аспекты осуществления адво катом помощи потерпевшим в уголовном судопроизводстве // Адвокатская практика. 2004. № 4. С. 19-20.

2 Кодекс профессиональной этики адвоката. Принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 г. // Российская юстиция. 2003. № 10. С. 69 - 76.

116

чимость данной проблемы и является весьма необходимым в наши дни1. Тем не менее, среди всех прав и обязанностей, перечисленных в Кодексе этики адвоката, нет ни единого упоминания о правилах поведения адвоката в рассматриваемой ситуации. В этой связи считаем необходимым принять срочные меры для урегулирования обозначенной выше проблемы, в том числе путем внесения соответствующих изменений в Уголовно-процессуальный кодекс РФ, Закон РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", а также в Кодекс профессиональной этики адвоката.

О необходимости расширения перечня процессуальных действий, проводимых в процессе предварительного расследования преступлений и в которых имеет право участвовать потерпевший, в теории уголовно-процессуальной науки уже неоднократно упоминалось2. Так, по мнению М.В. Игнатьевой участие потерпевшего в следственных действиях в ряде случаев должно стать обязательным, что позволит:

1) быстрее и эффективнее произвести следственное дей ствие;

2) лучше выяснить мотивы, предпосылки и условия совер шенного преступления;

3) избежать недоработок на предварительном следствии, в том числе путем проведения следственных действий по ходатай ствам потерпевшего и его представителя, проверки выдвинутых ими версий происшедшего, установлении его механизма и уча стников3.

Полагаем, данное мнение является заслуживающим особого внимания, т.к. публичные органы, ведущие уголовное судо-

1 Так, по информации Управления юстиции по Оренбургской области, в 2003 г. были прекращены или приостановлены полномочия 17 адвокатов, в том чис ле за несоблюдение норм нравственности в ходе осуществления деятельнос ти в рамках производства по уголовному делу.

2 См., например: Игнатьева М.В. Процессуальные и организационные вопро сы соблюдения прав и законных интересов потерпевших и обеспечение их личной безопасности. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000; Вавилова Л.В. Орга низационно-правовые проблемы защиты жертв преступлений (по материа лам зарубежной практики): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1995; Петрова Н.Е. Указ. соч. и др.

3 Игнатьева М.В. Указ. соч. С. 102-103.

117

производство, фактически лишают потерпевшего как-либо повлиять на движение производства по делу. Равным образом заслуживает внимания и мнение Е.И. Демченко, которая считает, что потерпевший вправе отказаться от участия во всех следственных действиях, и это следует рассматривать как его отказ от участия в доказывании, от выполнения функции обвинения. В то же время потерпевший может в силу каких-либо объективных причин отказаться от участия в определенном следственном действии (например, по религиозным мотивам - от участия в освидетельствовании), при этом не возражая от участия в других следственных действиях и не отказываясь от поддержания обвинения1.

Действительно, на фоне становления правового государства и гражданского общества, закрепления приоритета личных прав и свобод, принуждение потерпевшего к осуществлению уголовного преследования, равно как и ограничение доступа к такому преследованию, не может являться положительным моментом современного российского уголовного судопроизводства. Анализируя действующий уголовно-процессуальный закон, хорошо видно, что потерпевший, являясь участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения, наделен в этом качестве определенными правами (ст. 22, ч. 2 ст. 42, ст. 123, ст. 216, ст. 312 и др. УПК РФ). Тем не менее, при анализе прав государственных органов, ведущих уголовный процесс, мы видим, что только к их исключительной компетенции относится, например, право избирать, изменять и отменять меры пресечения в отношении обвиняемого (п. 5 ч. 2 ст. 37; п. 4 ч. 3 ст. 38; ст. 97; ч.ч. 1-3 ст. ПО и др. УПК РФ). При этом среди перечня обстоятельств, указанных в ст. 99 УПК РФ, и которые должны учитываться при решении вопроса о необходимости избрания меры пресечения (тяжесть предъявленного обвинения, данные о личности обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства), также отсутствует указание на учет мнения потерпевшего. Отметим, что в некоторой

1 Демченко Е.И. Участие потерпевшего в доказывании на предварительном следствии / Проблемы защиты жертв преступлений (материалы расширенного заседания Ученого совета НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ). М., 1999. С. 73.

118

степени данная проблема уже затрагивалась в научной литературе1.

Нам думается, что это не совсем верный подход законодателя. Действительно, рассматриваемый вопрос не мог ни в коей мере положительно решаться в период действия УПК РСФСР 1960 г., когда уголовное преследование, обвинение и производство предварительного расследования, в силу принципа публичности, было обязанностью и правом лишь государственных органов. Но новый УПК РФ, отходя от публичных приоритетов в уголовном процессе, обязан был обеспечить право частных обвинителей (или, по выражению Н.Е. Петровой, "неофициальных обвинителей", что представляется нам не совсем верным по причине отсутствия в нормах уголовно-процессуального закона данного понятия, тогда как понятия "частное", "частно-публичное" обвинение законом предусмотрены) на участие в таких важных процессуальных действиях, как избрание, изменение и отмена меры пресечения. Н.Е. Петрова идет дальше в развитии данной идеи и предлагает наделить "неофициальных обвинителей" правом на равных условиях с должностными лицами возбуждать ходатайства перед судом о применении к лицу, в отношении которого ведется уголовное преследование, любой меры пресечения, с представлением материалов, обосновывающих необходимость применения таких мер2.

Позволим себе не согласиться с данной точкой зрения. Предоставление потерпевшему и иным частным обвинителям такого права может создать определенные трудности в деятельности публичных органов расследования и суда. В частности, это может повлечь неоправданную задержку в производстве предварительного расследования, а в ряде случаев повлияет и на оперативность избрания и применения меры пресечения (например, когда потерпевший и должностное лицо органа предварительного расследования независимо друг от друга по-

1 См., например: Петрова Н.Е. Указ. соч. С. 142-144; Колоколов Н.А. Защита жертв преступлений: возможные пути совершенствования процессуально го закона / Проблемы защиты жертв преступлений. Материалы расширен ного заседания Ученого совета НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ). М., 1999. С. 15-17; Брус- ницын Л. Указ. работа. С. 59 и др.

2 Петрова Н.Е. Указ. соч. С. 142-144.

119

дадут ходатайства о применении различных мер пресечения). Исходя из того, что потерпевшим причиняется непосредственный ущерб от преступления, многие процессуалисты приходят к мысли о необходимости особенно тщательной проверки их показаний1. Дело в том, что показания потерпевших в силу ряда причин далеко не всегда объективны. Потерпевший, например, стремится отомстить за причиненные ему страдания, боль, лишения, оскорбления и т.д., желает получить максимальную материальную компенсацию. Поэтому потерпевший может преследовать и корыстные цели, преувеличивая размеры причиненного преступлением ущерба и стараться скрыть свое собственное неблаговидное поведение. Следовательно, недобросовестными потерпевшим данное право может быть использовано исключительно в собственных интересах и во вред интересам правосудия, например, с целью оказания давления на подозреваемого или обвиняемого.

Тем не менее, следует дать ряд пояснений по данному вопросу.

Так как потерпевший имеет самый непосредственный интерес к исходу уголовного дела в целом, его не может не волновать вопрос и о мерах, принимаемых для обеспечения производства по данному делу. Действительно, ходатайствуя, например, перед судом об избрании в качестве меры пресечения в виде заключения под стражу, дознаватель, следователь и прокурор преследуют, в подавляющем большинстве случаев, лишь интересы дознания либо следствия, мало внимания уделяют тому, согласен ли потерпевший с избранием именно этой меры пресечения. Причем в данном случае мнение потерпевших не учитывается и судом. Так, нормы ст.ст. 108- ПО УПК РФ прямо не предусматривает участие потерпевших при подаче и рассмотрении судом ходатайств об избрании заключения под стражу в качестве меры пресечения, о продлении срока содержания под стражей и об отмене или изменении меры пресечения. Из рассмотренных судом Центрального района г. Оренбурга в 2003 г. 376 ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения

1 См., например: Дулов А.В.. Нестеренко П.Д. Тактика следственных действий. Минск, 1971. С. 79; Ларин А.М. Работа следователя с доказательствами. М., 1966. С. 52.

120

под стражу и 164 ходатайств о продлении срока содержания под стражей ни по одному (!) не присутствовал потерпевший.

Личные наблюдения и исследования автора в этой области показывают, что в подавляющем большинстве случаев желания потерпевших ограничиваются лишь возмещением материального ущерба либо морального вреда, причиненного преступлением1. Поэтому будет ли целесообразным заключать под стражу обвиняемого, готового возместить либо уже возместившего все причиненные преступлением потерпевшему убытки? В следственной практике прокуратур г. Оренбурга неоднократно имели место случаи, когда во время расследования преступлений, предусмотренных ст. 131, ч. 1 УК РФ (дела частно-публичного обвинения) обвиняемым в качестве меры пресечения избиралось заключение под стражу. В ходе следствия потерпевшие отказывались от дальнейшего обвинения и просили прекратить уголовное дело, мотивируя это либо тем, что им полностью возместили причиненный ущерб, либо тем, что они "простили" обвиняемого, либо иными причинами. Между тем обвиняемый к тому времени мог провести в следственном изоляторе не один месяц, а логичное завершение такого дела - вынесение приговора с отсрочкой его исполнения и освобождение осужденного из-под стражи в зале суда.

Верно и обратное утверждение, когда с учетом личности и иных обстоятельств обвиняемому в качестве меры пресечения избирается подписка о невыезде, а потерпевший обоснованно опасается давления с его стороны либо находится в какой-либо зависимости (которую следствию не всегда представляется возможным установить сразу) от обвиняемого. В данном случае, в целях обеспечения защиты потерпевшего и его прав, а также в интересах расследования, целесообразно избрание более суровой меры пресечения, например, в виде домашнего ареста или заключения под стражу. В еще большей мере данное утверждение справедливо по делам частного обвинения, где сторонами, в основном, являются родственники, знакомые либо соседи и избрание той или иной меры пресечения напрямую должно зависеть от взаимоотношений сторон.

1 Данные выводы подтверждаются и другими авторами. См., например: Софро-нов Г.В. Указ. работа. С. 17-18.

121

Как показывает судебно-следственная практика, потерпевший уже на стадии предварительного расследования весьма пассивно начинает вести себя с момента возмещения ущерба, причиненного преступлением, не желая того, чтобы к обвиняемому вообще применялись какие-либо иные меры воздействия (особенно это характерно по преступлениям имущественного характера). Поэтому необходимо учитывать мнение потерпевшего при избрании, изменении, отмене меры пресечения.

Исходя из принципов равенства всех перед законом и судом и состязательности сторон, ни один участник уголовного процесса не должен иметь процессуальных прав больше, чем другие. Тем не менее, предоставляя органам, ведущим предварительное расследование, обвиняемому и его защитнику право обжаловать решение об избрании, изменении, отмене меры пресечения, УПК РФ лишает этого права потерпевших. В данном случае действует лишь общее правило о возможности обжалования процессуальных действий (бездействий) органов предварительного расследования и суда (ст. 123 УПК). Таким образом, УПК РФ в этой части абсолютно несправедливо ограничивает право потерпевших на защиту своих прав и законных интересов.

Особую актуальность рассматриваемый вопрос приобрел в связи с принятием Закона РФ № 161 -ФЗ от 08.12.2003 г.1, который внес ряд изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс в части рассмотрения ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и обжалования принятого судьей постановления. Так, при отказе в удовлетворении ходатайства об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу судья по собственной инициативе и с учетом требований ст.ст. 97 и 99 УПК вправе избрать в отношении указанных лиц меру пресечения в виде залога или домашнего ареста (ч. 7_1 ст. 108 УПК РФ в редакции Закона РФ № 161-ФЗ от 08.12.2003 г.). Кроме того, согласно новой редакции ч. 11 ст. 108 УПК, решение кассационной инстанции об отмене постановления судьи об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано только в надзорном порядке. Следовательно, потер-

1 Российская газета. № 252. 16.12.2003 г. 122

певший, который и ранее не имел какой-либо возможности повлиять на судьбу лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, сегодня оказался беззащитным по отношению к последнему. Не имея абсолютно никакой информации о местонахождении указанного лица, потерпевший не сможет чувствовать себя защищенным в процессе производства предварительного расследования, да и, собственно, в суде тоже. Потерпевший в такой ситуации может не успеть заявить о применении к нему мер безопасности, предусмотренных Кодексом. Подобное положение вещей может оказать негативное воздействие как на готовность потерпевшего осуществлять уголовное преследование (да и просто дать изобличающие показания), так и на судьбу всего дальнейшего расследования и обвинения.

Отдельной разработки данный вопрос требует при учете мнения потерпевших в отношении несовершеннолетних подозреваемых и обвиняемых. Отметим лишь следующий интересный момент. Исходя из взаимосвязанных положений, содержащихся в ч. 6 ст. 88 УК РФ (в редакции Закона РФ № 162 - ФЗ от 08.12.2003 г.1) и ч. 2 ст. 108 УПК РФ (в редакции Закона РФ № 161 - ФЗ от 08.12.2003 г.), можно сделать вывод, что к несовершеннолетнему в возрасте до 16 лет, впервые подозреваемому или обвиняемому в совершении преступления небольшой и средней тяжести, меру пресечения в виде заключения под стражу применять запрещено.

На основании изложенного, в целях обеспечения и защиты прав, свобод, законных интересов и безопасности личности потерпевшего считаем целесообразным: 1)

внести в УПК РФ (ст. 99) изменения и дополнения, пре дусматривающие при избрании, изменении и отмене меры пре сечения по делам частного и частно-публичного обвинения учет мнения потерпевших и частных обвинителей; 2)

предоставить потерпевшему и частному обвинителю пра во присутствовать при избрании, изменении и отмене меры пре сечения, а также давать пояснения, представлять материалы и иные доказательства в обоснование своей позиции; 3)

предоставить указанным лицам возможность обжало вать, наравне с органами предварительного расследования, об-

1 Российская газета. № 252. 16.12.2003 г.

123

виняемым и его защитником решения об избрании, изменении и отмене меры пресечения, как на досудебных стадиях процесса, так и в суде.

Недооценка роли потерпевшего как участника судопроизводства со стороны обвинения публичными органами и их должностными лицами весьма отрицательно может сказаться как на защите прав личности потерпевшего, так и аналогичным образом повлиять на расследование уголовного дела и дальнейшее его рассмотрение в судебном заседании. Качество предварительного расследования и ранее не удовлетворяло требованиям охраны прав личности. Сегодня, когда предварительное расследование стало еще более громоздким и сложным, нежели прежде (в частности, из-за введения судебного порядка выдачи разрешений на проведение ряда следственных действий и возможности обжалования практически любого решения органов предварительного расследования прокурору или в суд), остро стоит вопрос о поиске выхода из сложившейся ситуации. Еще И.Я. Фойницкий отмечал, что "главнейший недостаток нашего предварительного следствия, - его медленность, а важнейшей причиной медленности представляется у нас чрезмерное обременение следователей"1.

Действительно, действующий уголовно-процессуальный закон буквально "не дает передохнуть" следователю, настолько оперативно, быстро и четко он должен работать, чтобы выполнить все предписания закона. Все это приводит к плохому качеству расследования и рассмотрения уголовных дел, что, естественно, не может положительно сказаться на защите прав личности. Сложившееся положение привело к тому, что для "хорошей отчетности" и избежания возможного оправдательного приговора следователи стали прекращать производство уголовного преследования по отдельным, "ненадежным", эпизодам либо производство по уголовному делу полностью. Данное обстоятельство повлекло за собой резкий рост жалоб потерпевших на незаконность постановления следователя о прекращении уголовного дела или уголовного преследования обвиняемого.

О существовании так называемого "параллельного правосудия" говорится уже давно. И хотя М.С. Строгович еще в 1957

1 Цит по: Макаркин А.И. Указ. соч.

124

г. писал, что: "Предварительное следствие есть функция юстиции, а не милиции"1, практика прекращения уголовных дел на стадии предварительного расследования продолжала существовать, более того, стала укреплять свои позиции (лучше прекратить дело, чем довести до постановления оправдательного приговора). Так, С.И. Гусев отмечал: "Я же полагаю, что право прекращения уголовных дел по так называемым нереабилити-рующим основаниям должно принадлежать исключительно суду... уже приводилась цифра прекращенных дел по нереаби-литирующим основаниям... (в 1988 году - на 400 тысяч лиц, а осуждено за год - 600 тысяч). Выходит, существует параллельный суд в лице органов следствия и прокуратуры"2. Поэтому решение данной проблемы является актуальной задачей современной науки уголовного процесса.

Необходимо отметить, что разработчики Уголовно-процессуального кодекса, ориентируясь, по их словам (Е.Б. Мизулина), на уголовный процесс образца Уставов 1864 г., почему-то "забыли" устранить данный рудимент советского правосудия. Так, И.Л. Петрухин отмечает: "В дореволюционной России следователь мог возбудить уголовное дело, но не имел права его прекратить. Прекращение уголовных дел только судом ограничивало возможность злоупотреблений. Не мешало бы и нам ввести нечто подобное. Усмотрение дознавателя и следователя при прекращении дел ныне поистине безгранично... Вот почему я считаю, что законность прекращения дел следовало бы поставить под контроль суда, особенно в случаях, когда следователь признает лицо виновным, но освобождает его от уголовной ответственности. Ведь признание лица виновным в совершении преступления, хотя бы с освобождением от уголовного наказания, - прерогатива суда"3.

1 Строгович М.С. О дознании, предварительном следствии и о едином след ственно аппарате // Социалистическая законность. 1957. № 5. С. 23.

2 Истина... И только истина! Пять бесед о судебно-правовой реформе. М.: Юрид. лит., 1990. С. 301.

3 Там же. С. 299 - 300. Отметим также тот факт, что и до принятия и введения в действие Уставов уголовного судопроизводства 1864 г. прекратить уголов ное дело мог только суд. См.: Баршев Я.И. Основания уголовного судопроиз водства с применением к российскому уголовному судопроизводству. М.: "ЛексЭст", 2001. С. 132.

125

Работники прокуратуры в настоящее время также считают, что в целях защиты прав и законных интересов потерпевшего следует изменить процедуру прекращения уголовного дела (преследования) на досудебных стадиях. Так, прокурор Московского района г. Нижнего Новгорода Н.Говорков полагает, что уголовное дело (преследование) в отношении конкретного лица не может быть прекращено на стадии предварительного расследования без согласия потерпевшего1.

Полагаем, надлежит принимать более кардинальные меры в решении поставленной проблемы, в связи с чем следует присоединиться к мнению ученых, считающих, что необходимо лишить органы предварительного расследования права прекращения возбужденного производства по делу по любому из оснований. Так, А. Шамардин, исследуя проблему примирения сторон в рамках диспозитивных начал отправления правосудия по уголовным делам, отмечал: "Чтобы защитить интересы потерпевшего от незаконного воздействия на него со стороны подсудимого, необходима судебная проверка того, не нарушает ли примирение или отказ от обвинения прав и законных интересов сторон. Примирение и отказ от поддержания обвинения должны утверждаться судом"2. Еще более категоричен Председатель Верховного Суда В.М. Лебедев, который считает, что "принимать решение по любому делу должен суд, открыто, гласно, в зале судебных заседаний... что вероятно, резко снизило бы уровень коррумпированности самих правоохранительных органов и уменьшило количество слухов о продажности милиции, следователей, прокуроров..."3.

Думается, предлагаемые В.М. Лебедевым меры судебного контроля по прекращению уголовных дел более полно будут способствовать защите прав, свобод и законных интересов по-

1 Говорков Н. Дважды потерпевший // Законность. 2004. № 9. С. 39.

2 Шамардин А. Примирение сторон и отказ от поддержания обвинения долж ны утверждаться судом // Российская юстиция. 2001. № 2. С. 61.

3 Цит. по: Руднев В.И. Освобождение обвиняемого от уголовной ответствен ности в связи с примирением его с потерпевшим: уголовно-процессуаль ный аспект // Журнал Российского права. 1999. № 10. С. 59. Следует отметить, что, например, в Германии прокуратура может отказаться от уголовного пре следования, однако прекращение дела возможно только с согласия суда. См. Нимеллер М. Уголовное судопроизводство и роль прокуратуры в Германии // Российская юстиция. 1994. № 10. С. 29-30.

126

терпевших. Полагаем, необходимо абсолютно все уголовные дела доводить до суда, прекращать их по любому основанию только судебным решением и ни в коем случае решением должностных лиц органов предварительного расследования. Даже в гражданском процессе суд не принимает отказ истца от иска, признание иска ответчиком и не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц (ч. 2 ст. 39 ГПК РФ).

Возвращаясь к вопросу "параллельного расследования" и "защитительного заключения", нельзя не затронуть проблему еще одной формы окончания предварительного расследования - направления дела в суд с обвинительным заключением (актом).

Обвинительное заключение (обвинительный акт) - итоговый процессуальный документ, завершающий производство предварительного расследования практически по каждому уголовному делу и определяющий предмет и пределы дальнейшего рассмотрения дела в судебном заседании. В этой связи составление обвинительного заключения (акта) является наиболее ответственным следственным действием. В обвинительном заключении (акте) следователь (дознаватель) выражает свое, основанное на совокупности всех собранных по делу доказательств, убеждение в виновности обвиняемого по предъявленному ему обвинению. Но составление обвинительного заключения (акта) еще ни в коей мере не предопределяет виновность лица, т.к. данный вопрос решается исключительно судом в рамках судебного разбирательства и отражается в приговоре. "...преступное деяние, которое вменяется подсудимому, должно быть указано в обвинительном акте лишь в родовых, а не видовых чертах; например, достаточно указать статью, под которую оно подводится, а не пункт статьи" - указывал И.Я. Фойницкий1. Следовательно, обвинительное заключение (обвинительный акт) - это тот обвинительный тезис, та фабула обвинения, которые обвинитель должен доказать в суде на основе принципов состязательности и равенства сторон, презумпции невиновности, непосредственности, устности и гласности судебного разбирательства и т.д.

1 Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. II. С. 410.

127

Многие авторы иногда совершенно справедливо отмечают, что для наших судей характерен так называемый обвинительный уклон, что порождается самой процедурой рассмотрения уголовного дела. Не секрет, что судьи, получив уголовное дело, начинают его изучение с обвинительного заключения (акта). Поэтому, отмечает Е.Б. Мизулина, соблюдая процессуальные правила, предусмотренные законом, судьи уже незаметно для себя как бы втягиваются в идейную позицию обвинителя, попадая при этом в своеобразную "ловушку"1.

В этой связи, с целью преодоления указанного "обвинительного уклона" в деятельности суда, некоторые ученые предлагают составлять наряду с обвинительным заключением "защитительное заключение"2 или, как верно отмечает Л.М. Володина, "заключение защиты"3.

Данная позиция, несомненно, имеет под собой реальную практическую и теоретическую основу. Наличие в российском уголовном процессе института "обвинительного заключения" без "заключения защиты" находится в противоречии с принципом состязательности и равноправия сторон, явно указывая на обвинительный уклон уголовного процесса. Статья 15 УПК РФ, конкретизируя ст. 123 Конституции РФ, гласит, что функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Следователь (дознаватель), единолично составляя обвинительное заключение или обвинитель-

1 Цит. по: Шамардин А.А. Проблемы развития частных начал обвинения в рос сийском уголовном процессе. Оренбург: Изд. центр ОГАУ, 2002. С. 72.

2 Трунов И.Л. Новый УПК: нормы о праве на защиту нуждаются в уточнении // Журнал Российского права. 2001. № 11. С. 31 - 32; Он же: Расширение со стязательности уголовного процесса на стадии предварительного расследо вания в свете судебной реформы // Российский судья. 2002. № 3. С. 6 - 7; Трунов И.Л., Трунова Л.К. Предложения по совершенствованию некоторых норм УПК РФ // Российский следователь. 2002. № 12. С. 6 - 7; Кречетова Л.В. Защитник в уголовном процессе. Оренбург, 2000. С. 88 - 90; Карякин Е.А. Про блемы процессуального доказывания в российском уголовном судопроизвод стве на основе принципа состязательности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Оренбург, 2002. С. 9 и др.

3 Володина Л.М. Проблемы доказывания в условиях состязательности в рос сийском уголовном процессе // Новый Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и практика его применения / Под ред. А.П. Гусько- вой. Оренбург: ИПК ОГУ, 2002. С. 27.

128

ный акт (поскольку ни обвиняемый, ни его защитник не имеют права на участие в данном следственном действии), по смыслу закона должен частично встать на сторону защиты, изложив доказательства, на которые последняя ссылается (ст.ст. 73, 220, 225 УПК). В результате получается ситуация, при которой обвинение в лице следователя (дознавателя) вынуждено "расщеплять" целостность доказательственной базы1. Поэтому данная часть обвинительного заключения (акта) на практике остается либо не заполненной, либо приводятся не все доказательства, либо они не раскрываются следователем (дознавателем). С одной стороны, это в полной мере отвечает требованиям ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ, т.к. именно на стороне обвинения лежит бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого. Направляя уголовное дело в суд, следователь должен быть убежден в виновности обвиняемого, правильном объеме обвинения, квалификации преступления. С другой стороны, подобная практика противоречит положениям ст.ст. 73, 220, 225 УПК.

Отметим, что в случае введения в уголовный процесс института "заключения защиты" следует закрепить предоставление данного заключения как право, но не обязанность. Кроме того, следует установить жесткие временные рамки, в течение которых сторона защиты может представить свои суждения в заключении защиты - не позднее 5 суток с момента получения прокурором уголовного дела с обвинительным заключением (ч. 1 ст. 221 УПК) и не позднее 2-х суток с момента получения прокурором уголовного дела с обвинительным актом (ч. 1 ст. 226 УПК). В противном случае могут возникнуть злоупотребления со стороны защиты, выражающиеся в волоките, а то и фактическом уклонении от составления рассматриваемого документа, что в итоге повлечет затягивание сроков направления дела в суд и, следовательно, нарушение прав потерпевших. Аналогичная ситуация сегодня уже наблюдается при вручении копии обвини-

1 Ко всему прочему, с уверенностью говорить о том, что то или иное доказательство является доказательством обвинения или доказательством защиты, можно только после вступления приговора суда в законную силу. Подробнее см.: Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. Научно-практическое пособие. М.: "Проспект", 2000. С. 68 - 69.

129

тельного заключения (акта), когда обвиняемые, в отношении которых избрана мера пресечения не в виде заключения под стражу, "исчезают" на длительное время (ч. 4 ст. 222, ч. 3 ст. 226 УПК). В конечном итоге это приводит к длительному рассмотрению дел судами, т.к. не всегда суд признает законным и обоснованным решение прокурора, принятое им в порядке ч. 4 ст. 222 или ч. 3 ст. 226 УПК (п. 2 ч. 1 ст. 237 УПК). Соответственно и потерпевшим приходится дожидаться восстановления нарушенных преступлением прав гораздо дольше.

Тем не менее, несмотря на несомненно положительные моменты составления заключения защиты, представляется, что такие преобразования будут "половинчатыми". Во-первых, введение в практику составления заключения защиты приведет к еще большему усложнению процессуальной формы. Во-вторых, это не снимет таких проблем, как улучшение культуры и качества обвинения и защиты. В-третьих, увеличит сроки прохождения уголовных дел через процедуру утверждения обвинительного заключения (акта) прокурором и в судебных стадиях. В-четвертых, весьма сомнительно, что наличие в деле заключения защиты приведет к улучшению качества рассмотрения уголовных дел судами, т.к. деятельность судей в данном случае, вполне вероятно, ограничится лишь изучением обвинительного заключения (акта) и заключения защиты.

К прокурору как олицетворению государственной власти предъявляется множество требований различного характера1. От прокурора и адвоката как участников-профессионалов, противоборствующих в судебном заседании, требуется строгая логичность, глубокая аргументация доводов; тонкий психологический анализ ситуации; объективный и обстоятельный разбор доказательств, собранных в ходе предварительного расследования. Поэтому вполне логичным и верным являлось возложение в дореволюционной России обязанности составления обвинительного акта не на судебного следователя, ведущего предварительное следствие, а на прокурора2. Непосредственно изучая все материалы дела, от постановления о возбуждении уголовного

1 См.: Яковлев Н.М. Права человека и государственное обвинение // Российс кий судья. 2004. № 9. С. 39-43.

2 Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. II. С. 408-409,413.

130

дела до протокола ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела, прокурор, тем самым, более ответственно подойдет к выполнению своих обязанностей, т.к. именно прокурору в дальнейшем предстоит поддерживать государственное обвинение1. Сложившаяся на сегодняшний день практика участия государственных обвинителей в судебном разбирательстве показывает, что обвинитель зачастую не владеет материалами дела, иногда путая свидетелей, листы дела, имеющиеся в деле доказательства и т.д., что, естественно, к улучшению качества обвинения не приводит. Часто такие выступления прокурора приводят к отказу от предъявленного подсудимому обвинения полностью или в части, либо к переквалификации обвинения на более мягкое. Естественно, отказ прокурора от обвинения по делам частного и частно-публичного обвинения не улучшает процессуальной защищенности потерпевшего2. Но у медали существует и оборотная сторона. Та же практика свидетельствует, что подобное нередко встречается и в выступлениях защитников. Об обвинительном уклоне судей мы уже упоминали, и уже никого не удивишь повторением в приговоре суда (с небольшими изменениями) текста обвинительного заключения (акта).

Поэтому единственно верным выходом в сложившейся ситуации, как представляется, будет полный отказ от составления обвинительного заключения (акта) и соответственно - заключения защиты. Предварительное расследование должно заканчиваться следующим образом. При ознакомлении потерпевшего с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования дознаватель, следователь, прокурор отбирает у него подписку о желании или нежелании участия в судебном разбирательстве дела. В таком случае показания потерпевшего (при отсутствии возражений со стороны защиты) зачитывают-

1 Интересен следующий факт, указанный в работе Н.П. Кирилловой. В ходе проведенного ею анкетирования государственных обвинителей выяснилось, что 64 % (!) из них считают себя недостаточно подготовленными для работы в суде в условиях состязательного процесса. См.: Кириллова Н.П. Указ. рабо та. С. 141.

2 О проблемах, связанных с отказом государственного обвинителя в суде пер вой инстанции и проблемой защиты прав личности потерпевшего в таких ситуациях см. следующий параграф монографии.

131

ся, а согласие на рассмотрение дела в порядке гл. 40 УПК пре-зюмируется. Это в полной мере согласуется и с принципом состязательности и с реализацией частных и диспозитивных начал в уголовном процессе, т.к. в случае отказа потерпевшего от участия в судебном разбирательстве фактически происходит и его отказ от дальнейшего уголовного преследования и обвинения. Поэтому реализация приведенного выше суждения позволит сократить сроки прохождения дел в судах и сэкономить силы и средства органов правосудия.

Далее дознаватель (следователь, прокурор) составляет постановление об окончании предварительного следствия (дознания), в котором указывается фамилия, имя, отчество обвиняемого и предъявленное ему обвинение (пункт, часть статьи, статья УК РФ), без фабулы обвинения, перечня доказательств и списка лиц, подлежащих вызову в суд. Возможным представляется оставить лишь указания ч. 5 ст. 220 УПК, т.к. их несоблюдение может повлечь направление дела прокурором для производства дополнительного следствия по формальным основаниям. Указанное постановление должно направляться следователем всем заинтересованным участникам уголовного судопроизводства, а также прокурору. Прокурор, в свою очередь, тщательно исследовав материалы дела, может составить лично для себя и список свидетелей (соблюдая требования п. 3 ч. 2 ст. 221 УПК в части свидетелей защиты), которые, на его взгляд, стоит допросить в суде как свидетелей обвинения. Прокурор также может выстроить для себя порядок представления иных имеющихся в деле доказательств и т.д., что позволит повысить в суде как культуру обвинения, так и его качество; вправе прокурор выполнять и иные требования ст.ст. 221, 222 и 226 УПК. Придя к выводу, что собранных по делу доказательств достаточно для поддержания обвинения перед судом, прокурор направляет дело в суд с постановлением, в котором также указывает лишь пункт, часть статьи, статью УК РФ, фамилию, имя отчество обвиняемого, без фабулы обвинения и перечня доказательств.

Опасения по поводу того, что в данном случае прокурор, не желая знакомиться со всеми материалами уголовного дела, желая ограничиться лишь изучением обвинительного заключения (акта), постоянно будет направлять дело для производства дополнительного расследования, беспочвенны и не основаны на тре-

132

бованиях закона. Ч. 1 ст. 221 и ч. 1 ст. 226 УПК недвусмысленно говорят о рассмотрении прокурором именно уголовного дела, а не только обвинительного заключения (акта). В свою очередь, п. 3 ч. 1 ст. 221 и п. 2 ч. 1 ст. 226 УПК обязывают прокурора при направлении дела для производства дополнительного расследования давать свои письменные указания, что, несомненно, ограничивает прокурора в произвольном принятии данного решения.

Отметим, что в случае отказа от составления обвинительного заключения (акта) ни в коей мере не будет нарушено право обвиняемого на защиту, как это могло бы показаться на первый взгляд. В ходе предварительного расследования, в соответствии с действующим УПК РФ, обвиняемый имеет право на участие во всех следственных действиях, производимых с его участием, право знакомиться со всеми материалами дела по окончании предварительного расследования (как и его защитник, представитель и законный представитель)1. При ознакомлении с материалами дела и сам обвиняемый, и его защитник (представитель, законный представитель) будут более скрупулезно их изучать, соответственно, будут более ответственно подходить к выполнению возложенных на них задач по оказанию юридической помощи.

Несомненно, предлагаемые нами изменения значительно увеличат нагрузку на прокуроров и судей, но, во-первых, с 1 января 2004 г. нагрузка на прокуратуру значительно снизилась за счет передачи судам полномочий по санкционированию производства ряда следственных действий (п.п. 4, 5, 7 ч. 2 ст. 29 УПК). Во-вторых, по данной причине (и по причине возможности рассмотрения с 1 января 2004 г. дел по тяжким и особо тяжким преступлениям коллегией из трех профессиональных судей)

1 Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в совокупности положений, закрепленных в Постановлении от 18.02.2000 г. № 3-П, Постановлении от 27.06.2000 г. № 11 -П, Определении от 12.05.2003 г. № 173 - О, любой участник уголовного судопроизводства имеет право на ознакомление в ходе следствия по уголовному делу со всеми материалами и документами, затрагивающие его права, свободы и законные интересы, за исключением случае, прямо указанных в законе (содержащие государственную, коммерческую или иную тайну, сведения о частной жизни лица и т.д.).

133

расширяется штат судей в районных судах. В-третьих, в случае необходимости штат судей и работников прокуратуры государством может быть увеличен. В-четвертых, уголовный процесс должен существовать как охранительный механизм для гарантии прав, свобод и законных интересов личности, вовлеченной в производство по уголовному делу, а не как средство достижения каких-либо ведомственных интересов. Итак, предлагаемые нами изменения: 1)

намного упростят для следователей, дознавателей про цедуру направления уголовного дела в суд, поскольку составле ние обвинительного заключения (акта) - весьма трудоемкий процесс, отнимающий много времени, сил и средств; 2)

повлекут возрастание ответственности прокурора, про веряющего оконченное производством уголовное дело перед на правлением его в суд, что повысит культуру и качество государственного обвинения, следовательно, повлечет лучшую защищенность прав личности потерпевшего; 3)

приведут к возрастанию ответственности защитника, что, в свою очередь, приведет к улучшению качества защиты в уго ловном судопроизводстве; 4)

в полной мере позволят соблюсти принципы состязатель ности и равноправия сторон, устности, непосредственности и гласности судебного разбирательства, т.к. обвинительное зак лючение (обвинительный акт) - письменный документ, харак терный для тайного инквизиционного процесса; 5)

следовательно, улучшат качество рассмотрения дел су дами; как результат - повысится правовая защищенность об виняемого, потерпевшего и иных участников уголовного судопроизводства.

М.С. Строгович в 1927 г. писал: "Упростить уголовный процесс означает упростить реальные стадии, которые проходит уголовное дело, и те формы, в которые облекаются действия следствия и суда при производстве по этому делу..."1. Думается, сегодня, спустя почти восемьдесят лет, все же следует прислушаться к словам великого ученого.

1 Строгович М.С. Рационализация уголовного процесса // Вестн. Верхов. Суда СССР и Прокуратуры Верхсуда СССР. 1927, № 3. (Приводится по: Строгович М.С. Избранные труды: В 3 т. Т. 2. Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. М.: Наука, 1992. С. 16-17.).

134

2.3 Защита прав и законных интересов потерпевшего при разбирательстве дела судом первой инстанции

Вопрос о процессуальном положении потерпевшего при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, по действующему в настоящее время уголовно-процессуальному законодательству РФ, требует отдельного монографического исследования. В этой связи в рамках настоящей работы нами будут затронуты лишь наиболее актуальные на сегодняшний день вопросы участия потерпевшего в рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции1. К таковым, думается, следует отнести следующие институты уголовного судопроизводства: возвращение судом уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения (ст. 237 УПК); отказ прокурора от обвинения (ст. 246 УПК); особый порядок судебного разбирательства (гл. 40 УПК).

Один из актуальных и наиболее спорных на сегодняшний день моментов - возможность направления судом уголовного дела для производства дополнительного расследования. Данный институт является традиционным для отечественного уголовного судопроизводства2. Первые шаги к отказу от возможности направления судом уголовного дела для производства дополнительного расследования были сделаны авторами Концепции судебной реформы, считавшими обязанность направления уголовных дел на доследование при неполноте

1 Из-за существенной специфики дел частного обвинения, в рамках настоя щей работы не будут рассматриваться вопросы процессуального положения частного обвинителя. По аналогичной причине не рассматривается нами и специфика процессуально-правового положения личности потерпевшего при рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей.

2 См., например: Баршев Я.И. Указ. соч. С. 132; Гальперин И.М. Направление судом уголовного дела на доследование. М., Госюриздат, 1960; Уголовный про цесс / Под ред. проф. М.А. Чельцова. М.: Юридическая литература, 1969. С. 274 - 276, 330 - 332, 366 - 367; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. II. С. 190, 208-215, 403-404; Каретников А.С. Процессуальные основания возвращения уголовного дела к доследованию. Саратов, 1978; Уго ловный процесс: Учебник для вузов / Под ред. В.П. Божьева. 2-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2000. С. 348-350, 362-364, 420-421 и др.

135

расследования рудиментом обвинительной роли суда1. С этого момента мы наблюдаем постепенный отказ от направления судом уголовного дела на доследование. И если ранее действовавший УПК РСФСР допускал широкие возможности направления судом дела для производства дополнительного расследования: со стадии распорядительного заседания суда (затем, после изменения наименования данной стадии в 1992 г., - со стадии принятия судом дела к производству и назначения судебного заседания - ст. 232 УПК РСФСР), со стадии судебного разбирательства (ст. 258 УПК РСФСР), из кассационной и надзорной инстанций (п. 2 ч. 1 ст. 349, п. 2 ч. 1 ст. 378 УПК РСФСР), а также при возобновлении дел по вновь открывшимся обстоятельстве (п. 1 ч. 1 ст. 389 УПК РСФСР), то принятый УПК РФ существенно ограничивает возможности возвращения судом уголовного дела прокурору. Так, согласно положениям УПК РФ, суд вправе вынести постановление о возвращении уголовного дела прокурору для устранений препятствий его рассмотрения судом только на стадиях предварительного слушания (ст. 237 УПК РФ) и судебного заседания (ст. 256 УПК РФ) и только в случаях, оговоренных в ст. 237 УПК РФ. Каких-либо иных возможностей для возвращения уголовного дела прокурору уголовно-процессуальный закон не предусматривает, что еще до введения его в действие послужило предметом критики, основные моменты которой сводились к расширению оснований для возращения судом уголовного дела прокурору2.

Что же послужило причинами отказа от столь широкого применения рассматриваемого института? В качестве аргументов отказа от института дополнительного расследования послужили, в частности, следующие утверждения:

1) суд обязан вынести оправдательный приговор при недоказанности вины подсудимого, а не возвращать дело на доследование, т.к. органы предварительного расследования в

1 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М.: Республика, 1992. С. 84-85.

2 См., например: Моисеева Т.В. Проект УПК РФ и принцип всестороннего, пол ного и объективного исследования обстоятельств дела // Журнал российс кого права. 2001. № 12. С. 108; Балакшин В. Состязательность или оптико-акустический обман? // Законность. 2001. № 12. С. 24 и др.

136

последующем могут прекратить производство по делу по нереа-билитирующим основаниям;

2) институт направления уголовного дела на доследование затягивает процесс осуществления правосудия и откладывает вынесение приговора;

3) существование института направления уголовного дела на доследование противоречит принципу состязательности и равноправия сторон;

4) институт направления уголовного дела на доследование "унизителен для судебной власти";

5) существование института дополнительного расследования ведет к тому, что судьи подвержены вертикальному и горизон тальному давлению, поскольку не могут вынести оправдатель ный приговор и т.д.1

Большую роль в ограничении права суда направлять уголовные дела для производства дополнительного расследования сыграл Конституционный Суд РФ. В Постановлении 20.04.1999 г. № 7 - П Суд признал не соответствующими Конституции РФ положения пп. 1 и 3 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР, возлагающие на суд обязанность возвращать уголовное дело прокурору для производства дополнительного расследования в случае невозможности восполнить в судебном заседании пробелы предварительного расследования, а также при наличии оснований для предъявления обвиняемому другого обвинения - более тяжкого или существенно отличающегося от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении2. Подтверждая выводы Конституционного Суда, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 08.12.1999 г. № 84 ограничил право суда по собственной инициативе направлять уголовные дела для производства дополнительного расследования только в следующих случаях:

1 См., например: Замятин В. Институт дополнительного расследования унизи телен для судебной власти // Российская юстиция. 2001. № 7. С. 3; Коммента рий к УПК РФ / Под ред. Д. Козака и Е. Мизулиной. М., 2002. С. 464; Вицин С. Указ. работа. С. 55 и др.

2 Постановление Конституционного Суда РФ от 20.04.1999 г. № 7 - П "По делу о проверке конституционности положений пп. 1 и 3 ч. 1 ст. 232, ч. 4 ст. 248 и ч. 1 ст. 258 УПК РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда Ир кутской области и Советского районного суда г. Нижний Новгород" // ВКС РФ. 1999. № 4. С. 41-49.

137

1) имеются существенные нарушения уголовно-процессу ального закона органами дознания или предварительного след ствия;

2) неправильно соединены или разъединены уголовные дела.

Во всех остальных случаях, предусмотренных ст.ст. 232, 248, 258 УПК РСФСР, уголовное дело могло быть направлено судом для производства дополнительного расследования только при наличии ходатайства об этом какой-либо из сторон1.

Действующий УПК РФ, как уже было показано ранее, вообще упразднил рассматриваемый институт отечественного уго-ловного судопроизводства, предусмотрев возвращение уголовного дела для производства дополнительного расследования только прокурором (п. 3 ч. 1 ст. 221, пп. 2 и 4 ч. 1 ст. 226 УПК РФ). Упразднение института направления судом уголовного дела на доследование стало рассматриваться как прогрессивное достижение российского уголовного судопроизводства2. Тем не менее, как показала практика, рассматриваемый институт оказался более живучим. Нечеткость предписаний закона позволила работникам прокуратуры "реанимировать" институт доследования3, аргументируя это тем, что суд лишь возвращает уголовное дело прокурору для устранения недостатков, указанных в ч. 1 ст. 237, а направляет дело для производства дополнительного следствия или дознания уже прокурор собственным постановлением.

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 08.12.1999 г. № 84 "О прак тике применения судами законодательства, регламентирующего направле ние уголовных дел для дополнительного расследования" // БВС. 2000. № 2.

2 Михайловская И.Б. Трансформация нормативной модели уголовного судопро изводства в новом УПК РФ // Материалы международной научно-практичес кой конференции, посвященной принятию нового Уголовно-процессуального кодекса РФ. М., 2002. С. 11; Гаврилов Б.Я. Актуальные вопросы предваритель ного следствия по УПК РФ // Там же. С. 135; Мизулина Е.Б. Новый УПК га рантия процессуальной независимости судьи // Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в России. Материалы научной кон ференции 22-23 января 2002 г. М.: Проспект, 2002. С. 26; Москалькова Т.Н. Проблемы реформирования досудебного производства по уголовным делам //Там же. С. ПО и др.

3 Подробнее об этом см.: Корнуков В., Сотсков С. Допускает ли статья 237 УПК РФ возможность дополнительного расследования по уголовному делу? // Уго ловное право. 2003. № 1. С. 71 -72.

138

Данной возможности прокуратуру лишили изменения и дополнения, внесенные в УПК Законом РФ от 04.07.2003 г. № 92 -ФЗ1. Дополнив ст. 237 УПК новыми частями 4 и 5, законодатель прямо указал, что производство каких-либо следственных или иных процессуальных действий, не предусмотренных ч. 1 ст. 237 УПК, по уголовному делу, возвращенному прокурору, не допускается. Доказательства, полученные по истечении пяти суток, которые даются прокурору для устранения недостатков, указанных в ч. 1 ст. 237 УПК, либо при производстве процессуальных действий, не предусмотренных ст. 237 УПК, признаются недопустимыми.

Однако, отсутствие в положениях УПК РФ указаний на возможность направления уголовного дела судом для производства дополнительного расследования, а равно дополнения, введенные указанным Законом РФ от 04.07.2003 г. № 92 -ФЗ, противоречат, как представляется, правовой позиции, выраженной в уже упоминавшемся нами Постановлении Конституционного Суда РФ от 20.04.1999 г. № 7 - П, а также в Постановлении Конституционного Суда РФ от 04.03.2003 г. № 2 - П2.

Согласно п. 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда от 04.03.2003 г. № 2 - П, конституционные принципы правосудия предполагают неукоснительное следование процедуре уголовного преследования, что гарантирует соблюдение процессуальных прав участников уголовного судопроизводства. Поэтому в случае выявления допущенных органами дознания или предварительного следствия процессуальных нарушений суд, самостоятельно осуществляя правосудие в соответствии с положениями ст. 120 Конституции РФ, вправе принимать в соответствии с уголовно-процессуальным законом меры по их устранению с целью восстановления нарушенных прав.

Существенное процессуальное нарушение является препятствием для рассмотрения дела, которое суд не может устранить самостоятельно и которое, как повлекшее лишение или

1 Собрание законодательства РФ. 07.07.2003. № 27 (ч. 1). Ст. 2706.

2 Постановление Конституционного Суда РФ от 04.03.2003 г. № 2 -П "По делу о проверке конституционности положений п. 2 ч. 1 и ч. 3 ст. 232 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Л.И. Батищева, Ю.А. Евграфова, О.В. Фролова и А.В. Шмелева" // ВКС РФ. 2003. № 3.

139

стеснение гарантируемых законом прав участников уголовного судопроизводства, исключает возможность постановления законного и обоснованного приговора и фактически не позволяет суду реализовать возложенную на него Конституцией РФ функцию осуществления правосудия. Такие процессуальные нарушения не касаются ни фактических обстоятельств, ни вопросов квалификации действий и доказанности вины обвиняемых, а их устранение не предполагает дополнение ранее предъявленного обвинения. Направляя в этих случаях уголовное дело прокурору, суд не подменяет сторону обвинения, - он лишь указывает на выявленные нарушения, ущемляющие процессуальные права участников уголовного судопроизводства, требуя их восстановления. Таким образом, делает вывод Конституционный Суд, возвращение судом уголовного дела прокурору для устранения существенных нарушений уголовно-процессуального закона, если это не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, не противоречит Конституции РФ.

Несмотря на то, что решение Конституционного Суда, в соответствии с Федеральным конституционным законом "О Конституционном Суде РФ" (чч. 1 и 2 ст. 79) вступает в силу немедленно после провозглашения, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами, законодатель по какой-то причине проигнорировал в Законе РФ от 04.07.2003 г. № 92 - ФЗ выраженную Судом правовую позицию. Кроме того, законодатель проигнорировал и Постановление Совета судей РФ от 14.04.2003 г. № 100 "О некоторых вопросах совершенствования уголовно-процессуального закона"1. В данном Постановлении выражена просьба к Верховному Суду как субъекту законодательной инициативы, внести в Государственную Думу РФ проект федерального закона "О внесении изменений и дополнения в УПК РФ". Указанным проектом федерального закона и пояснительной запиской к нему Советом судей предлагалось дополнить ч. 1 ст. 237 новым пунктом 4, в котором было бы воспроизведено приведенное нами несколько ранее решение Конституционного Суда РФ.

1 Постановление Совета судей РФ от 14.04.2003 г. № 100 "О некоторых вопросах совершенствования уголовно-процессуального закона" // СПС "Кодекс"

140

Тем не менее, судопроизводство по уголовным делам в РФ продолжало осуществляться в соответствии с нормами УПК РФ, запрещающими направление уголовного дела судом прокурору для производства по нему дополнительного расследования1. Правоприменительная практика в этой связи сразу же столкнулась с массой нарушений прав, свобод и законных интересов лиц, потерпевших от преступления2. Подобные нарушения прав, свобод и законных интересов потерпевших, заключающиеся в воспрепятствовании доступа к правосудию по причине отсутствия института направления судом уголовного дела для производства дополнительного расследования, встречаются и в правоприменительной практики судов Оренбургской области.

Судом Сакмарского района Оренбургской области рассматривалось уголовное дело по обвинению С. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 109 УК РФ. В ходе судебного следствия было выяснено, что фактически было совершено деяние, предусмотренное ст. 105 УК РФ. По причине того, что суд не может изменить квалификацию обвинения на более тяжкую или направить дело для производства дополнительного расследования, суд признал С. виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 109 УК РФ, т.е. в рамках предъявленного обвинения. Определением Судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда данный приговор был отменен по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 380 УПК РФ, т.к. выводы суда о наличии в деяниях С. состава преступления,

1 Отметим, что Верховный Суд РФ рядом своих кассационных определений (Определение СК ВС РФ № 53-003-47с; Определение СК ВС РФ № 50- 003-49; Определение СК ВС РФ № 53-002-139 и др.) выработал следую щую правовую позицию относительно применения судами и прокуратурой положений ст. 237 УПК РФ. Согласно данной позиции, действующее уго ловно-процессуальное законодательство допускает возможность устране ния нарушений закона, имеющих место только при составлении обвинительного заключения (акта). (См.: Судебная практика по уголовным делам / Сост. Е.П. Кудрявцева, О.В. Науменко, С.А. Разумов. М.: АНО "Юри дические программы", 2004. С. 109-110,113.)

2 См. об этом: Яненко Е. Размышления у парадного фасада УПК // Российская юстиция. 2002. № 12. С. 66 - 67; Баранов А. Обеспечение законности и спра ведливости судебных решений // Уголовное право. 2003. № 1. С. 8-10; Софронов Г.В. Указ. работа. С. 17-18; Кудрявцева А.В. О концептуальных противоречиях нового УПК РФ // Вестник Южно-Уральского государствен ного университета. Серия "Право", выпуск 4. 2003. № 12. С. 28 -29 и др.

141

предусмотренного ч. 1 ст. 109 УК РФ, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Дело было направлено на новое судебное рассмотрение в ином составе судей.

После повторного рассмотрения был вынесен приговор, которым С. была оправдана, т.к. в ее деяниях не предусматривалось вмененного ей состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 109 УК РФ, а осудить по какой-либо иной статье УК РФ суд не имеет права, т.к. ч. 1 ст. 253 допускает проведение судебного разбирательства только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Определением Судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда данный приговор был отставлен без изменения. Согласно положениям ст. 405 УПК РФ, пересмотр оправдательного приговора в порядке надзора не допускается, следовательно, потерпевшие - родственники убитого - не могут добиться справедливости и осуществить свое право на доступ к правосудию1.

Таким образом, действующий УПК РФ, запрещая направление судом уголовного дела на доследование2, лишает потерпевших от преступления эффективной судебной защиты их прав. В этой связи абсолютно верными являются слова И.И. Кар-пеца: "...есть что-то ненормальное в позиции законодателя, видящего за проблемой защиты прав человека только того, кто

1 Уголовное дело по обвинению С. в совершении преступления, предусмот ренного ст. 109 УК РФ. Архив суда Сакмарского района Оренбургской обла сти. 2003 г.

2 Здесь мы не совсем согласны с мнением некоторых ученых о том, что в на стоящее время, с учетом правовой позиции Конституционного Суда и сло жившейся правоприменительной практики, произошло восстановление института возвращения уголовного дела на дополнительное расследование, но в новом варианте. (См.: Азаров В., Баранов А., Супрун С. Возвращение уголовного дела для производства дополнительного расследования: право сознание и закон, толкование и применение // Уголовное право. 2004. № 2. С. 86.) Несмотря на то, что данная позиция имеет под собой весьма веские обоснования, в то же время она достаточно спорная. Так, она не совсем соот ветствует положениям ст. 237 УПК, правовой позиции Конституционного Суда, а также сложившемуся в науке традиционному представлению о на правлении уголовного дела для производства дополнительного расследова ния (подробнее об этом несколько ниже). Не совсем соответствует данная позиция и современной доктрине уголовно-процессуального права.

142

преступил закон, кто бросил вызов обществу и государству, а не те миллионы судеб, которые попираются преступниками..."1.

Совершенно естественно, что существовавшее положение вещей не могло быть приемлемым. Поэтому Конституционный Суд РФ вновь возложил на себя функции законодателя. В Постановлении от 08.12.2003 г. № 18 -П Суд в очередной раз подтвердил свою правовую позицию относительно возможности направления судом уголовного дела для производства дополнительного расследования в случае существенного нарушения органами дознания и предварительного следствия норм уголовно-процессуального права2.

Но значимость данного Постановления заключается в ином. Пункт 4 рассматриваемого Постановления, в частности, указывает, что из статей 215, 220, 221, 225 и 226 УПК РФ, в соответствии с которыми обвинительное заключение (обвинительный акт) как итоговые документы следствия или дознания, выносимые по их окончании, составляются, когда следственные действия по уголовному делу произведены, а собранные доказательства достаточны для составления указанных документов, вытекает, что если на досудебных стадиях производства по уголовному делу имели место нарушения норм уголовно-процессуального закона, то ни обвинительное заключение, ни обвинительный акт не могут считаться составленными в соответствии с требованиями УПК РФ.

Далее, указывая на не противоречие Конституции РФ положений ч. 1 ст. 237 Уголовно-процессуального кодекса РФ в части правомочия суда по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвратить дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, Конституционный Суд отмечает следующее. Положение ч. 4 ст. 237 УПК РФ, не позволяющее осуществлять необходимые для устранения обнаруженных нарушений следственные и иные процессуальные действия, ис-

1 Письмо Института проблем укрепления законности и правопорядка Проку ратуры РФ в Верховный Совет от 03.11.1992 г. № 23/13/322. (Приводится по: Зайцев О.А. Государственная защита участников уголовного процесса. М.: Экзамен, 2001. С. 45.).

2 Постановление Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 г. № 18 - П "По делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 УПК РФ в связи с запро сами судов общей юрисдикции и жалобами граждан" // СПС "Кодекс".

143

ключает какое бы то ни было эффективное восстановление нарушенных прав участников судопроизводства не только допустившими эти нарушения органами расследования, но и при последующем разбирательстве дела судом, что не согласуется с требованиями независимого, беспристрастного и справедливого осуществления правосудия. Исходя из указанных положений, Конституционный Суд РФ приходит к выводу о несоответствии нормы ч. 4 ст. 237 УПК РФ ст.ст. 45 (часть 1), 46 (части 1 и 2) и 52 Конституции РФ.

Тем не менее, какой-либо ясности относительно возможности направления судом уголовного дела на доследование с целью восполнения пробелов предварительного расследования, Конституционный Суд своим Постановлением от 08.12.2003 г. не внес. С одной стороны, признав положение ч.4 ст. 237 неконституционным, данная возможность вроде бы существует. С другой - Конституционный Суд прямо указывает во всех трех Постановлениях (от 20.04.1999 г. № 7 - П, от 04.03.2003 г. № 2 - П, от 08.12.2003 г. № 18 - П) на возможность возвращения судом уголовного дела прокурору, в случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, не устранимые в судебном производстве, если возвращение дела не связано с восполнением неполноты проведенного дознания или предварительного следствия.

Думается, что в высказанной правовой позиции имеется очень существенное противоречие, не позволяющее в принципе что-либо изменить посредством подобного возвращения уголовного дела прокурору. Как, спрашивается, можно устранить такие нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные на предварительном расследовании, как, например: отсутствие в деле постановления о возбуждении уголовного дела или о принятии его к производству; отсутствие в деле постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого; дело, по которому участие защитника обязательно, расследовано без его участия; обвиняемому во время предварительного расследования не был предоставлен переводчик и т.д. (перечень может быть очень обширным), без проведения следственных действий (пусть и разрешенных Конституционным судом) и без восполнения пробелов предварительного расследования (что Конституционным Судом категорически запрещается) ?

144

Полагаем, что выход из сложившейся ситуации все же есть. Во-первых, предоставить суду возможность по собственной инициативе направлять дело для производства дополнительного расследования в случаях существенного нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, допущенных органами дознания и предварительного следствия, что и предусматривается позицией Конституционного Суда РФ. Во-вторых, представляется возможным восстановить право сторон (защиты и обвинения) на заявление суду ходатайства о направлении дела на доследование с возможностью восполнения данных предварительного расследования1. Кроме того, следует согласиться с мнением А. Баранова, который считает возможным предусмотреть изменение обвинения на более тяжкое непосредственно в судебном разбирательстве: "У стороны защиты в судебном заседании есть право ходатайствовать об изменении обвинения на менее тяжкое, следовательно, у стороны обвинения должно быть право ходатайствовать перед судом на изменение обвинения на более тяжкое, если таковое будет установлено в ходе судебного заседания"2. В этом случае, отмечает А. Баранов, потребуется внести ряд изменений и дополнений в норму ст. 252 УПК и ряд иных статей Кодекса.

Согласно принципу презумпции невиновности, подозреваемый и обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения (ст. 49 Конституции РФ, ч. 2 ст. 14 УПК РФ). В соответствии с этими положениями, обязанность доказывания вины обвиняемого в обоих рассмотренных нами случаях, должна возлагаться в том числе и на потерпевшего. Не оспаривая аксиоматичности данного утверждения, отметим лишь, что потерпевший, будучи не в состоянии собрать необходимую ему доказательственную базу (УПК не предоставляет ему такой возможности), вынужден будет прибегать к помощи органов предварительного расследования. Как представляется, данная помощь

1 Отметим, что подобная точка зрения стала появляться и на страницах перио дической печати. Подробнее см., например: Петуховский А. Восстановить институт возвращения судом уголовных дел на дополнительное расследова ние // Российская юстиция. 2004. № 2. С. 47 - 49.

2 Баранов А. Указ. работа. С. 10.

145

должна заключаться, например, в разрешении ходатайств потерпевшего о получении дополнительных доказательств посредством проведения следственных и иных процессуальных действий. Как отмечает И.Я. Фойницкий: "Процесс гражданский все досудебные стадии сосредотачивает в руках сторон. В делах уголовных здесь оказывается необходимым участие общественной власти, как потому, что силы частных лиц могут быть недостаточны для надлежащей подготовки дела, так и потому, что в основании уголовных дел лежит интерес общественный, с которым интересы частные не всегда солидарны"1.

Думается, высказанные положения, находясь в соответствии с принципом состязательности и равноправия сторон, не возлагая на суд инициативы уголовного преследования и осуществления обвинения, тем не менее, в значительной мере помогут потерпевшим от преступления в должной мере защищать свои права, свободы и законные интересы. Следовательно, будут выполнены предписания п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ о назначении уголовного судопроизводства.

Принцип состязательности наиболее полно проявляется в стадии судебного разбирательства, где функцию обвинения осуществляют прокурор и потерпевший, однако потерпевший в этой связке занимает не только неравное, но даже подчинённое положение. Потерпевший по существу бесправен перед прокурором и, соответственно, перед судом и государством. Относится данное утверждение к закрепленному в положениях чч. 7 и 8 ст. 246 УПК РФ праву государственного обвинителя отказаться от предъявленного подсудимому обвинения или изменить его в сторону смягчения. В случае отказа государственного обвинителя от обвинения (полностью или в части) суд обязан прекратить уголовное дело или уголовное преследование.

Отметим, что институт отказа государственного обвинителя традиционно присущ отечественному уголовному судопроизводству2 (например, ст. 248 УПК РСФСР), поэтому, на первый

1 Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. II. С. 353.

2 Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. II. С. 447; Уголовный процесс / Под ред. проф. М.А. Чельцова. М.: Юридическая литература, 1969. С. 325; Уголовный про цесс: Учебник для вузов / Под ред. В.П. Божьева. 2-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2000. С. 359; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.II. С. 235 и др.

146

взгляд, УПК РФ ничего нового не закрепил. На самом деле, лишая суд проверить отказ прокурора, а потерпевшего - высказать на этот счет свою позицию, УПК РФ существенно нарушает права потерпевшего на доступ к правосудию. Данная позиция законодателя понятна: ранее действовавший уголовно-процессуальный закон в случае отказа прокурора от обвинения обязывал суд продолжить судебное разбирательство дела и разрешить вопрос о виновности или невиновности лица (ч. 4 ст. 248 УПК РСФСР), что противоречило принципу состязательности сторон.

В этой связи упомянутым нами Постановлением Конституционного Суда РФ от 20.04.1999 г. № 7 -П была признана не соответствующей Конституции РФ обязанность суда постановить оправдательный или обвинительный приговор, констатирующий виновность подсудимого в совершении менее тяжкого преступления, связанная с отказом от обвинения как прокурора, так и потерпевшего. Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 08.12.1999 г. № 84 также указывает на ходатайство именно стороны, а не только государственного обвинителя, в случаях направления уголовного дела на доследование по определенным основаниям. Таким образом, хорошо видны различия между выраженной правовой позицией Конституционного Суда и положениями, закрепленными чч. 7 и 8 ст. 246 УПК РФ: если в Постановлении Суда говориться об отказе от обвинения в том числе потерпевшего, то УПК РФ об этом скромно умалчивает.

По данной причине новшество УПК РФ относительно обязанности суда при отказе государственного обвинителя от обвинения прекратить уголовное дело или преследование было подвергнуто справедливой критике с момента его введения в действие, продолжается она и до настоящего времени1. В частности, А.Д. Бойков отмечал, что даже англосаксонская доктрина (откуда пошла концепция отказа прокурора от обвинения, что

1 Петухов Ю.Е. К вопросу о реализации назначения уголовного судопроизводства в отношении жертв преступных посягательств // Материалы международной научно-практической конференции, посвященной принятию нового Уголовно-процессуального кодекса РФ. М., 2002. С. 65 - 66; Кузнецова Н.В. Проблема защиты прав потерпевшего в новом УПК РФ // Там же. С. 67 - 68; Зеленин С.Р. Проблемы допуска потерпевшего к правосудию // Там же. С. 73 - 74; Макарова З.В. Уголовно-процессуальный кодекс РФ: информация к размышлению // Правоведение. 2003. № 1. С. 137- 138; Голосова С.А. Про-

147

автоматически вело к прекращению производства по уголовному делу) сегодня уже отходит от данного правила1. Комплексное исследование природы противоречий в интересах государственного обвинителя и потерпевшего сравнительно недавно было проведено Ф.М. Ягофаровым, справедливо отметившим, что разработка механизма, позволяющего без ущерба как для частных, так и для публичных интересов разрешить сложившиеся противоречия, в ближайшем будущем станет одним из важнейших направлений науки уголовного процесса2.

Тем не менее, многие процессуалисты положительно рассматривают данное новшество3. В частности, И.Л. Петрухин отмечает: "При отказе прокурора от обвинения суд больше не связан позицией потерпевшего и это правильно"4. В этом случае суд обязан прекратить уголовное дело, т.е., по сути, вынести решение, противоречащее интересам потерпевшего. "Так как обязанность доказывания обвинения лежит на стороне обвинения, суд не может брать на себя осуществление функции уго-

блема соблюдения прав потерпевшего в случае отказа прокурора от обвинения // Российский судья. 2003. № 9. С. 7 - 9; Балакшин В. Состязательность или оптико-акустический обман? // Законность. 2001. № 12. С. 23 - 27; Тете-рина Т. Отказ прокурора от обвинения "преступает" права потерпевшего на доступ к правосудию // Российская юстиция. 2003. № 10. С. 37 - 38; Курячая И.И. Некоторые проблемы защиты прав потерпевших // Роль университетской науки в региональном сообществе: Материалы международной научно-практической конференции (Москва-Оренбург, 1 - 3 сентября 2003 г.). В 2-х частях. Ч.2. Москва-Оренбург: РИК ГОУ ОГУ, 2003. С. 345-348: Говорков Н. Указ. работа. С. 39 и др.

1 Бойков А. Суд. Скорый, да не очень. Правый, но не совсем. Милостивый, рав ный для всех?.. // Российский судья. 2002. № 9. С. 10.

2 Ягофаров Ф.М. Механизм реализации функции обвинения при рассмотре нии дела судом первой инстанции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челя бинск, 2003.

3 Петрухин И.Л. Концептуальные основы реформы уголовного судопроизвод ства в России // Государство и право. 2002. № 5. С. 17 - 29; Демидов И., Тушев А. Отказ прокурора от обвинения // Российская юстиция. 2002. № 8. С. 25 - 27; Кальницкий В. Высказанная обвинителем позиция предопределяет пре делы судебного разбирательства // Российская юстиция. 2002. № 12. С. 34 - 35; Бережко Е.В. Этические аспекты государственного обвинения на стадии разбирательства уголовного дела судом первой инстанции // Новый УПК РФ и практика его применения / Под ред. А.П. Гуськовой. Оренбург: ИПК ОГУ, 2002. С. 256-258 и др.

4 Петрухин И.Л. Концептуальные основы реформы уголовного судопроизвод ства в России // Государство и право. 2002. № 5. С. 17 - 29.

148

ловного преследования ни под каким предлогом... (выделено нами - И.Ж.)" - отмечают И.Демидов и А. Тушев1.

Стало быть, позиция государственного обвинителя, отказывающегося от обвинения, для суда является непреложной, в то время как позиция потерпевшего судом даже не учитывается, хотя потерпевший рассматривается как полноправный участник уголовного судопроизводства со стороны обвинения. И хотя еще И.Я. Фойницкий отмечал, что на публичного обвинителя возлагается обязанность быть беспристрастным, с категорическим запретом представлять дело в одностороннем виде и с возможностью отказаться от обвинения и заявить о том суду по совести, если он находит, что обвинительный акт опровергнут судебным следствием; но такой отказ не освобождает суд от рассмотрения дела и постановления приговора по существу (выделено нами - И.Ж.)2, современный суд, который обязан обеспечивать возможность осуществления потерпевшему его процессуальных прав (ч. 1 ст. 11 УПК), вынужден отказывать потерпевшему в их судебной защите.

Следовательно, в нормах чч. 7 и 8 ст. 246 УПК РФ отчетливо заметно возвращение процессуального положения потерпевшего к состоянию периода действия первых советских Уголовно-процессуальных кодексов 1922 и 1923 гг. В частности, процессуальное неравенство потерпевшего и обвиняемого доходило до того, что потерпевший мог быть допрошен подсудимым, но сам не был вправе задать последнему вопросы. Если на предварительном следствии потерпевший мог возбудить перед следователем различные ходатайства о собирании доказательств, то в суде он такой возможности был лишен. Если действия следователя потерпевший еще мог обжаловать, то в отношении действий и решений суда такое право ему не было предоставлено3.

1 Демидов И., Тушев А. Указ. работа. С. 25.

2 Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. II. С. 447. Интересен тот факт, что французское уголовно-процессуальное право (во многом, как известно, являющееся ро доначальником отечественного) и в настоящее время не снимает с суда обя занности рассмотреть дело по существу и вынести приговор, даже если прокурор считает, что обвинение предъявлено ошибочно. См.: Кириллова Н.П. Указ. работа. С. 143.

3 Юношев С.В. Указ. соч. С. 41.

149

Данная проблема, как нам представляется, кроется все же не только в несовершенстве правовых регламентаций. Ее корни в нашей правовой идеологии. В потерпевшем не желают видеть процессуального субъекта, способного самостоятельно в судебном заседании отстоять свои права. Происходит это, как отмечает Н.А. Колоколов, по двум причинам. Во-первых, интересы потерпевшего не всегда совпадают с общественными, поэтому апологеты господствующей у нас правовой школы воспринимают в штыки наделение последнего правом определения объема обвинения. Во-вторых, существует мнение, что интересы обвиняемого - забота защитника, а интересы потерпевшего - дело прокурора1. Естественно, это не так. Говоря о необходимости свободного доступа личности к уголовному правосудию, И.Я. Фойницкий пишет: "Право обращаться к уголовному суду присвоено ею (прокуратурой - И.Ж.) себе как исключительное, а между тем оно весьма важно и для всех граждан, для которых доступ к уголовному суду должен быть настолько же и даже еще более свободен, как и доступ к суду гражданскому. Монополия прокуратуры, устраняя его, является величайшим злом... Необходимо кроме прокуратуры предоставить доступ к суду и частным лицам"2.

В этой связи, вновь опередив законодателя в решении рассматриваемой проблемы, Конституционный Суд РФ в Постановлении от 08.12.2003 г. № 18 - П указывает следующее.

Согласно п.3 резолютивной части Постановления, взаимосвязанные положения чч. 7 и 8 ст. 246 и п. 2 ст. 254 УПК РФ признаны не противоречащими Конституции РФ. Тем не менее, Конституционный Суд делает существенную оговорку: полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения, влекущий прекращение уголовного дела, равно как и изменение государственным обвинителем обвинения в сторону смягчения должны быть мотивированы со ссылкой на предусмотренные законом основания, а вынесение судом решения,

1 Колоколов Н.А. Защита жертв преступлений: возможные пути совершен ствования процессуального закона / Проблемы защиты жертв преступле ний (материалы расширенного заседания Ученого совета НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ). М., 1999. С. 15.

2 Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. II. С. 26.

150

обусловленного соответствующей позицией государственного обвинителя, допустимо лишь по завершении исследования значимых для этого материалов дела и заслушивания мнений участников судебного заседания со стороны обвинения и защиты; что законность, обоснованность и справедливость такого решения возможно проверить в вышестоящем суде.

В связи с этим Суд признал не соответствующими ч. 2 ст. 19, ч. 1 ст. 45, чч. 1 и 2 ст. 46 и ст. 129 Конституции РФ положения ч. 9 ст. 246 УПК РФ, допускающие возможность обжалования решения суда о прекращении уголовного дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения только ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

Тем не менее, как представляется, принятие Конституционным Судом Постановления от 08.12.2003 г. № 18 -П не снимает многих проблем, касающихся защиты процессуальных прав потерпевших в случае отказа прокурора от обвинения1. Во-первых, Конституционный Суд, указывая, что в случае отказа государственного обвинителя полностью или в части от предъявленного подсудимому обвинения, суд теперь не обязан придерживаться данного отказа при вынесении решения, не дает, тем не менее, ответа, каким образом поступать суду в случае несогласия потерпевшего с изменением государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения в сторону его смягчения. Возникает вопрос: обязательно ли такое изменение для суда или все-таки нет? Думается, что на этот вопрос следует дать отрицательный ответ, т.к. в ином случае потерпевший будет лишен возможности обвинять подсудимого в совершении того преступления, которое, по его мнению, совершил подсудимый. Кроме того, право потерпевшего представлять суду предлагаемую им формулировку решений по вопросам, указанным в пп. 1 - 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, превратится не более чем в простую декларацию.

1 В этой связи в научной литературе стали появляться работы, в которых анализируются возможные варианты решения ряда проблем, возникающих в судебном разбирательстве дела при отказе государственного обвинителя от обвинения. См., например: Амирбеков К. Проблемы реализации обвинительной функции прокуратуры России в условиях реформированного судопроизводства // Уголовное право. 2004. № 2. С. 89 - 91.

151

Во-вторых, предоставляя право обжалования решения, принятого судом в соответствии с чч. 7 и 8 УПК РФ, Конституционный Суд не указывает на какой-либо процессуальный механизм такого обжалования. Не ясны, в частности, субъекты обжалования, сроки обжалования, вышестоящие суды, в которые может быть обжаловано решение. Думается, что правом обжалования должны обладать все участники уголовного судопроизводства (как со стороны обвинения, так и со стороны защиты), ведь принятым судом решением может быть недовольна любая сторона. Правом обжалования должен, в том числе, обладать и прокурор в случае, когда судом по каким-либо причинам не были приняты его отказ от обвинения или изменение обвинения в сторону смягчения.

Что касается срока обжалования, представляется возможным установить его в пределах 3 - 5 суток, дабы не повлечь волокиту при рассмотрении дела1. Относительно судов, в которые может быть обжаловано принятое решение, то, как думается, следует примкнуть к мнению Ю.Е. Петухова, считающего, что обжаловать принятое решение возможно не только по новым и вновь открывшимся обстоятельствам, но и в апелляционном и кассационном порядке2.

В-третьих, исследуя, в соответствии с Постановлением Конституционного Суда, значимые материалы дела и заслушивая мнения участников судебного заседания со стороны обвинения и защиты, суд фактически проводит полное судебное разбирательство. По этой причине следует согласиться с мнением Ф.М. Ягофарова, считающего, что в тех случаях, когда отказ государственного обвинителя и потерпевшего от поддержания обвинения был заявлен после начала судебного разбирательства, следует выносить оправдательный приговор, а не постановление о прекращении уголовного дела или уголовного преследования, как того требует ч. 7 ст. 246 УПК3. Иное решение, как

1 Подробнее об обжаловании "промежуточных" решений суда см.: Жеребя- тьев И., Шамардин А. Некоторые вопросы реализации правосудия в уголов ном судопроизводстве // Уголовное право. 2004. № 3. С. 82 - 84.

2 Петухов Ю.Е. К вопросу о реализации назначения уголовного судопроизвод ства в отношении жертв преступных посягательств // Материалы междуна родной научно-практической конференции, посвященной принятию нового Уголовно-процессуального кодекса РФ. М., 2002. С. 66.

3 Ягофаров Ф.М. Указ. соч. С. 7,14.

152

справедливо отмечает Ф.М. Ягофаров, не повлечет полной реабилитации подсудимого в глазах общества.

Наконец, в-четвертых, следует поддержать мнение ученых, предлагающих создать механизм ведомственного контроля за законностью и обоснованностью принятия государственным обвинителем процессуальных решений в стадии судебного разбирательства1.

Таким образом, только комплексное решение указанных вопросов сможет привести к реальной возможности осуществления потерпевшим предоставленного ему права поддержания обвинения в суде первой инстанции по делам частно-публичного и публичного обвинения.

С диспозитивными началами уголовного процесса самым непосредственным образом связан институт "сделок о признании вины", нашедший свое законодательное закрепление в положениях гл. 40 раздела X действующего УПК РФ2. Сравнительно новый для отечественного уголовного судопроизводства порядок судебного разрешения дел (который, похоже, прочно обосновался в уголовном процессе России) ставит перед нами задачу осмыслить моменты, связанные с обеспечением процессуальных прав личности, в частности, личности потерпевшего, в процессе применения данного института на практике. Актуальность данного исследования обусловливается тем, что ввиду новизны

1 Кузнецова Н.В. Проблема защиты прав потерпевшего в новом УПК РФ // Материалы международной научно-практической конференции, посвя щенной принятию нового Уголовно-процессуального кодекса РФ. М., 2002. С. 69 и др.

2 В дальнейшем, если не будет оговорено иное, применительно к рассматри ваемому институту, мы будем использовать понятия "особый порядок су дебного разбирательства" и "особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением" наравне друг с другом, т.к. проблема их соотношения уже в достаточной мере затрагива лась в научной литературе. (См., например: Лазарева В. Новый УПК: осо бый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением // Уголовное право. 2002. № 2. С. 67; Хали- ков А. Вопросы, возникающие при особом порядке судебного разбиратель ства // Российская юстиция. 2003. № 1. С. 63; Демидов В. Некоторые вопросы применения особого порядка судебного разбирательства // Российская юс тиция. 2003. № 4. С. 25; Капинус О.С., Рыбалов К.А. Процессуальные осо бенности реализации института особого порядка судебного разбирательства // Право и политика. 2003. № 5. С. 75 -76 и др.).

153

для нашего уголовно-процессуального законодательства института "сделок о признании вины" его комплексное исследование до настоящего времени не проведено, а существующие в настоящий момент публикации, освещающие процессуальное положение личности при производстве в порядке гл. 40 УПК, в основном направлены на раскрытие положения личности обвиняемого1.

Говоря о рассматриваемом институте как о сравнительно новом для отечественного уголовного процесса, следует отметить, что данная новизна относится к советскому периоду развития уголовного судопроизводства. Дореволюционному процессу также были известны упрощенные формы судебного разбирательства по уголовным делам. "Необходимость ускорения производства по маловажным делам в законодательствах прежнего времени вызывала выделение их в разбирательство несудебное, административно-полицейское. Однако ввиду несовместимости последнего с началами правового государства современные законодательства, сохраняя для всех уголовных дел порядок судебный, в пределах его принимают различные меры для ускорения производства" - отмечает И.Я. Фойниц-кий2.

Принятые в процессе проведения судебной реформы 1864 г. судебные уставы предусматривали два вида ускоренного производства по уголовным делам: немедленный привод обвиняемого к суду и карательный приказ. Несколько позже были введены еще два вида ускоренного производства - порядок неотложности и судебные приказы. Положительным моментом признавалось упрощение судебного разбирательства по делам о преступлениях несовершеннолетних3. Стало быть, можно говорить о существовании в дореволюционной России довольно развитой по сравнению с современным состоянием системой упрощенных производств по уголовным делам.

1 Маткина Д.В. Права обвиняемого в особом порядке судебного разбиратель ства // Роль университетской науки в региональном сообществе: Материа лы международной научно-практической конференции (Москва-Оренбург, 1-3 сентября 2003 г.). В 2-х частях. Ч. 2. Москва-Оренбург: РИК ГОУ ОГУ, 2003. С. 339-341.

2 Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. II. С. 496.

3 Там же. С. 500-502, 507-508.

154

Советскому периоду упрощенные виды судопроизводств (имеются ввиду только судебные стадии процесса) по уголовным делам были неизвестны (если не считать таковыми рассмотрение дел Особыми совещаниями, "двойками" и "тройками" НКВД)1. Лишь так называемая протокольная форма (введена впервые в 1966 г. по делам о хулиганстве без квалифицирующих признаков2) предусматривала несколько ускоренный порядок дознания по определенной категории несложных уголовных дел, а также ограничивала срок рассмотрения таких дел в суде четырнадцатью днями (раздел 9 УПК РСФСР).

Толчок к развитию упрощенных видов судопроизводств в постсоветской России дала в 1992 г. Концепция судебной реформы в РФ, предусматривающая, по аналогии с англосаксонской системой права, суммарное производство, осуществляемое в мировых судах3. Реализуя положения Концепции, Федеральным законом от 07.08.2000 г. № 119 -ФЗ "О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР" было предусмотрено проведение сокращенного судебного следствия по делам, подсудным мировым судьям (ст. 475 УПК РСФСР в редакции Федерального закона от 07.08.2000 г. № 119 - ФЗ). Несколько ранее Федеральным законом от 16.07.1993 г. № 5451 - 1 в УПК РСФСР был введен раздел X, регламентировавший производство в суде присяжных. В соответствии с положениями ст. 446 УПК РСФСР, введенной данным законом, при производстве в суде присяжных допускалось проведение сокращенного судебного следствия в случае добровольного признания подсудимым своей вины.

1 Справедливости ради следует упомянуть о ст. 282 УПК РСФСР 1923 г., кото рая содержала норму, сообразно которой в случае согласия подсудимого с изложенными в обвинительном заключении обстоятельствами и дачи им со ответствующих показаний, суд имел право не производить дальнейшее су дебное следствие. Данная норма фактически не применялась и, в конечном итоге, была подвержена суровой критике, в частности, со стороны М.С. Стро- говича. (См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М.: Изд- во АН СССР, 1958. С. 424.). Результат подобной критики очевиден отсутствие подобной нормы в текстах Основ Уголовного судопроизводства СССР 1958 г. и УПК РСФСР 1960 г.

2 Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 24.08.1966 г. "О внесении до полнений и изменений в УПК РСФСР" // ВВС РСФСР. 1966. № 35. Ст. 946.

3 Концепция судебной реформы в РФ. М.: Республика, 1992. С. 50, 51, 96.

155

Вопрос о том, каким должен быть "упрощенный" и "ускоренный" порядок судопроизводства в отечественном уголовном процессе, широко обсуждался (как сторонниками его введения, так и противниками) в научной литературе последних лет1. Актуальность и необходимость введения сокращенных процедур в отечественное уголовное судопроизводство было подчеркнуто и Президентом РФ В.В. Путиным: "Недостатки и ошибки нашей судебной системы способствуют росту правового нигилизма. По данным социологических опросов, люди все чаще стремятся уйти от сложных судебных процедур... И что самое опасное - теряют уважение к закону (выделено нами - И.Ж.)"2.

Причины введения особого порядка судебного разбирательства, приводимые сторонниками данного института, весьма многообразны: дает возможность избежать судебного разбирательства по несложным уголовным делам, что приведет к разгрузке судов (особенно первой инстанции), сокращению сроков рассмотрения остальных уголовных дел, поможет сберечь средства и т.д. Но вместе с тем в адрес рассматриваемого института высказывались и отрицательные, порой на грани истерики, мнения, сводившиеся, в основном, к тому, что внедрение "сделок о признании" приведет к возврату "царицы

1 Макарова З.В. Защита потерпевшего в уголовном процессе - обязанность государства / http://uvest.garant-ural.ru/Uuv3(6)99/03.htm; Дубинин А. Упро стить судебный процесс // Российская юстиция. 1994. № 10. С. 15- 16; Совет судей голосует за сделки о признании вины // Российская юстиция. 1998. № 6. С. 4 - 5; Махов В., Пешков М. Сделка о признании вины // Российская юстиция. 1998. № 7. С. 17- 19; Тейман Стивен. Сделки о признании вины или сокращенные формы судопроизводства: по какому пути пойдет Россия? // Российская юстиция. 1998. № 10-11; Лазарева В. Легализация сделок о признании вины // Российская юстиция. 1999. № 5. С. 40 - 41; Милицын С. Сделки о признании вины: возможен ли российский вариант? // Российская юстиция. 1999. № 12. С. 41 - 42; Петрухин И. Сделки о признании вины чуж ды российскому менталитету // Российская юстиция. 2001. № 5. С. 35 - 37; Михайлов П. Сделки о признании вины - не в интересах потерпевших // Российская юстиция. 2001. № 5. С. 37 - 38; Пономаренко С.С. Сделки о при знании вины в российском уголовном процессе // Правоведение. 2001. № 5. С 131-135 и др.

2 Путин В.В. "Мы все хотим, чтобы наш суд был "скорым, правым и справедли вым". Выступление Президента РФ на V Всероссийском съезде судей // Жур нал российского права. 2001. № 1. С. 6.

156

доказательств", распространению пыток и возможному осуждению невиновного1. Негативное отношение продолжает существовать и сейчас, когда новый процессуальный институт относительно благополучно начал применяться судами Российской Федерации2.

При этом многие приводили в обоснование опасности введения института "сделок о признании вины" то, что в самих США далеко не все ученые и юристы-практики поддерживают институт "сделок о признании вины". Так, по мнению Л. Фридмэна, "все увеличивающаяся масса людей полагает, что договорное признание вины является позором... оно проявляет слишком большую мягкость к обвиняемым. Опасные преступники договариваются о признании вины и проскальзывают сквозь сети. Другие утверждают, что этот процесс несправедлив к невиновным"3. Дж. Флетчер, характеризуя различия в принципах правосудия в англо-американском и континентальном праве, образно замечает, что "Кант перевернулся бы в своем гробу в Кенингсберге, если бы узнал о современной американской практике... использования так называемых сделок о признании"4.

УПК РФ, все же принятый с данной формой упрощенного судопроизводства, закрепил некий "гибрид" классических сделок о признании вины, присущий американской системе пра-

1 Подробнее о введение в текст УПК РФ гл. 40, обсуждении и принятии данной поправки Государственной Думой см.: Левинсон Л. Еще раз о новом УПК / http: // www. hrights.ru /text/b15/Chapter1.htm

2 См., например: Тертышник В.М. Компромиссы в уголовном процессе Украи ны, России и США // Право и политика. 2003. № 8. С. 62 - 67; Быков В., Гро мов Н. Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением // Уголовное право. 2004. № 2. С. 92-93 и др.

3 Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 140- 141. (Цит. по: Кулыгин В.В. Справедливость правосудия и договорное признание вины в новом УПК РФ // Материалы международной научно-практической конфе ренции, посвященной принятию нового Уголовно-процессуального кодекса РФ. М., 2002. С. 187.).

4 Флетчер Дж., Наумов А.В. Основные концепции современного уголовного права. М.: Юристъ, 1998. С. 116. (Цит. по: Кулыгин В.В. Справедливость пра восудия и договорное признание вины в новом УПК РФ // Материалы меж дународной научно-практической конференции, посвященной принятию нового Уголовно-процессуального кодекса РФ. М., 2002. С. 187).

157

восудия, и ускоренного производства по делам небольшой и средней тяжести (т.н. "уголовные приказы"). Тем не менее, данная позиция, принятая законодателем и нашедшая свое отражение в положениях гл. 40 УПК, уже сейчас вызывает много вопросов как в теории уголовного процесса, так и в применении данных положений на практике1.

Два с половиной года применения гл. 40 УПК показали несостоятельность позиции тех авторов, которые с опаской воспринимают данный институт, считая, что обвиняемые пойдут на все ради того, чтобы поскорее закончились тяготы и лишения, связанные с применением в отношении них мер уголовно-процессуального принуждения, возможными пытками и т.д.

Так, за период с 01.01.2003 г. по 31.05.2003 г. в кассационном порядке осужденными было обжаловано лишь 6 приговоров из 213 рассмотренных в порядке гл. 40 УПК дел (2,8 %). В 4-х жалобах вопрос ставился о снижении меры наказания, в одной - о смягчении вида исправительного учреждения, в одной - об отмене приговора в связи с нарушением норм УПК. Кассационная инстанция оставила все приговоры без изменения2. Для сравнения, приговоры районных судов, вынесенных в общем порядке, обжалуются в кассационную инстанцию примерно в 25 -

1 Более подробно о спорных моментах главы 40 УПК РФ: Лазарева В. Новый УПК: особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняе мого с предъявленным ему обвинением // Уголовное право. 2002. № 2. С. 67 - 69; Халиков А. Вопросы, возникающие при особом порядке судебного разбирательства // Российская юстиция. 2003. № 1. С. 63 - 65; Трубникова Т.В. Упрощенные судебные производства в УПК РФ // Материалы междуна родной научно-практической конференции, посвященной принятию нового УПК РФ. М., 2002. С. 191 - 192; Жеребятьев И.В. Некоторые проблемные воп росы рассмотрения уголовных дел в порядке гл. 40 УПК РФ // Право: теория и практика. 2003, № 9 (август). С. 60 - 64; Гричаниченко А. Особый порядок судебного разбирательства нуждается в совершенствовании // Уголовное право. 2004. № 3. С. 75 - 76; Татьянина Л.Г. Некоторые вопросы уголовно- процессуального доказывания по уголовным делам, рассматриваемым в осо бом порядке судебного разбирательства // Вестник Оренбургского государственного университета. 2004. № 3. С. 38 - 40; Рябинина Т.К. Особый порядок судебного разбирательства как одна из сокращенных форм уголов ного судопроизводства // Российский судья. 2004. № 9. С. 20 - 23; Хаматова Е. Особый порядок судебного разбирательства по уголовному делу претер пел изменения // Уголовное право. 2004. № 1. С. 94 -95 и др.

2 Информационный бюллетень Оренбургского областного суда и управления Судебного департамента в Оренбургской области. 2003, № 6 (июль). С. 42.

158

30% случаях, из которых отменяются или изменяются около 3 - 4% (данные по Оренбургской области за 2002 г.)1.

Конечно, сложившееся положение можно объяснить запретом, выраженном в норме ст. 317 УПК, согласно которой приговор, поставленный в соответствии со ст. 316 Кодекса, не может быть обжалован2 по основанию, предусмотренному п. 1 ст. 379 (несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела). Так, Э.М. Мурадь-ян считает, что ограничения на обжалование приговора, указанные в положениях ст. 317 введены специально для того, чтобы лишить возможности осужденного лица обжаловать приговор в тех случаях, когда признание вины получено незаконными или насильственными методами. Кроме того, человек может взять на себя неизвестно чью вину потому, что ему "докажут", что вина его, а не другого. В этой связи Э.М. Мурадьян приходит к выводу о необходимости отмены содержащегося в норме ст. 317 УПК ограничения обжалования приговора, в целях возможности его обжалования по основаниям п. 1 ст. 379 УПК, если вдруг окажется, что согласие обвиняемого было все же недобровольным3.

Позволим себе не согласиться с данной позицией. Механизм применения особого порядка судебного разбирательства предусматривает, как надо полагать, достаточно гарантий прав обвиняемого, что в первую очередь касается обязательного участия защитника при рассмотрении дела. Что же касается возможности обжалования приговора, постановленного в соответствии с положениями ст. 316 УПК, если осужденный "вдруг" опомнится и пожелает заявить о применении к нему недозволенных методов расследования или о каких-либо иных обстоятельствах, подвигнувших осужденного на этот шаг, то почему бы ему не обжаловать приговор по иным основаниям? Так, положения ч. 1 ст. 381 УПК предусматривают в качестве отмены приговора такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантирован-

1 Информационный бюллетень Оренбургского областного суда и управления Судебного департамента в Оренбургской области. 2003, № 2 (февраль). С. 37.

2 Почему, кстати, только "обжалован" ? По какой причине прокурор лишен пра ва подачи апелляционного или кассационного представления?

3 Мурадьян Э.М. Указ. соч. С. 261-262.

159

ных прав участников судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Глава 2 УПК к числу принципов уголовного судопроизводства относит уважение чести и достоинства личности (ст. 9), поэтому нарушение в процессе производства по уголовному делу данного принципа, как представляется, должно служить основанием к отмене приговора в связи с нарушением уголовно-процессуального закона. Кроме того, мы не можем забывать и о возможности возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств (гл. 49 УПК). Положения ст. 418 УПК указывают на возможность отмены приговора в случаях, указанных в ч. 3 ст. 413 Кодекса, в том числе если будут установлены факты преступных действий или решений лиц, участвовавших в производстве по делу.

Более того, Э.М. Мурадьян сама указывает: "Известно, что никто не знает истины и тонкостей дела лучше самих сторон - как строить позицию, чего и с помощью каких доказательств добиваться, с чем спорить, с чем соглашаться, - стороны определяют самостоятельно или с помощью своих представителей. Судья не ищет и не представляет доказательств вместо сторон, не дублирует и не замещает представителя. Иначе активный в розыске доказательств судья рискует вызвать недоверие сторон, их сомнения в объективности подходов, оценок, решений"1.

И действительно, Уголовно-процессуальный кодекс Росси демонстрирует расширение начал диспозитивности в отечественном уголовном процессе, что не может не свидетельствовать о разумном и необходимом сочетании в уголовно-процессуальной деятельности частных и публичных начал.

Уголовно-процессуальный кодекс России, указывая на то, что одним из назначений уголовного судопроизводства является защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений (пдп. 1 ч. 1 ст. 6 УПК), тем не менее, ущемляет права потерпевших при особом порядке судебного разбирательства. Еще в 1999 г. З.В. Макарова, критикуя в ходе обсуждения проектов УПК РФ институт "сделок о признании

1 Мурадьян Э.М. Указ. соч. С. 47.

160

вины", писала: "...обвиняемый признал себя виновным в трех эпизодах обвинения из пяти, а потерпевшие имеются по всем эпизодам. Как будет обеспечено восстановление нарушенных прав по тем эпизодам, по которым обвиняемый не признал себя виновным?"1.

Безусловно, признание обвиняемым своей вины имеет особое процессуальное и правовое значение. Для особой судебной процедуры в порядке гл. 40 УПК важнейшим является именно факт согласия обвиняемого с предъявленным ему обвинением. Без этого основного факта не имеет значения согласие ни государственного или частного обвинителя, ни потерпевшего на постановление приговора без слушания дела в судебном заседании. Тем не менее, как справедливо отмечают некоторые процессуалисты, судебные процедуры должны быть благоприятны для обвиняемого, но не за счет безразличия к потерпевшему2.

Существующая практика применения положений гл. 40 УПК показала правдивость приведенного выше предположения З.В. Макаровой. Суды и мировые судьи Оренбургской области уже сталкиваются с подобной проблемой и, несмотря на конкретные указания закона, на то, что особый порядок должен назначаться только при признании обвиняемым вины в полном объеме, рассматривают подобные уголовные дела. Так, по изученным 134 уголовным делам, рассмотренным районными судами и мировыми судьями Оренбургской области в порядке гл. 40 УПК в период с 01.07.2002 г. по 31.12.2003 г., установлено, что по 14 (10,4 %) из них обвиняемые признали вину частично, в связи с чем возможность постановления приговора в особом порядке судебного разбирательства должна быть исключена. Тем не менее, все 14 дел были рассмотрены в особом порядке3.

1 Макарова З.В. Защита потерпевшего в уголовном процессе - обязанность государства / http://uvest.garant-ural.ru/Uuv3(6)99/03.htm

2 Мурадьян Э.М. Указ. соч. С. 19.

3 Например, уголовное дело по обвинению Поснова А.Е. в совершении пре ступлений, предусмотренных пп. "г,д" ч.2 ст. 112, пп. "а,б" ч.2 ст. 213 УК РФ. Архив суда Советского района г. Орска. 2002 г.; уголовное дело по обвине нию Плакунова В.И., Ищейкина С.Н. в совершении преступления, предус мотренного ч.2 ст. 330 УК РФ. Архив суда Центрального района г. Оренбурга. 2002 г. и др.

161

Более того, в процессе изучения дел было выявлено, что по подавляющему большинству дел (81 дело, или 60,5 %) мнение потерпевших о возможности рассмотрения дела в особом порядке судебного разбирательства не выяснялось1. В судебное заседание потерпевшие не являлись, причины их неявки судом не выяснялись, вопрос о возможности рассмотрения дела в их отсутствие, в соответствии с положениями ст. 272 УПК РФ, не разрешался. В материалах дела какой-либо информации о согласии потерпевших на проведение особого порядка судебного разбирательства, заявленного на досудебном производстве, также не имелось. По остальным 53 делам выявлено, что лишь по 29 из них (21,6 % от общего количества изученных дел) в ходе судебного разбирательства судом выяснялось мнение потерпевших о мере наказания, о степени вины подсудимого и т.д. Разбирательство по этим делам сводилось в основном к выяснению вопроса о добровольности подачи подсудимым заявления о рассмотрения дела в порядке гл. 40 УПК2.

В связи с этим нельзя согласиться с точкой зрения О.Г. Дьяконовой о том, что если от государственного или частного обвинителя, потерпевшего получено согласие на рассмотрение дела в особом порядке, это положение самодостаточно для того, чтобы не признавать нарушение прав потерпевших. "Таким образом, это уже не проблемный вопрос" - отмечает она3. Более того, крайне опасна позиция тех ученых, которые считают неправильным и не соответствующим назначению рассматриваемого института указание закона об обязательном согласии потерпевшего на рассмотрение дела в порядке гл. 40 УПК4. Если обвиняемый получает юридическую консультацию по последствиям особого порядка судебного разбирательства и от адво-

1 Озабоченность подобным отношением к процессуальным правам потерпев ших мы встречаем и на страницах периодической печати. См., например: Гричаниченко А. Указ. работа. С. 75; Сердюков С. Все ли вопросы примене ния особого порядка устранены? // Уголовное право. 2004. № 2. С. 101 - 102.

2 Например, уголовное дело по обвинению Граб Г.И. в совершении преступле ния, предусмотренного ч.1 ст. 213 УК РФ. Архив мирового судьи Тоцкого рай она Оренбургской области. 2002 г. и др.

3 Дьяконова О.Г. "Сделки о признании вины" в уголовном процессе России // Сб. Новый уголовно-процессуальный кодекс РФ и практика его приме нения / Под ред. А.П. Гуськовой. Оренбург: ИПК ОГУ, 2002. С.376.

4 Капинус О.С., Рыбалов К.А. Указ. работа. С. 74 - 75,78.

162

ката (участие которого обязательно), и от должностных лиц органов предварительного расследования (заинтересованных в скорейшем продвижении дела, не опасаясь его "развала" в суде), то потерпевший и частный обвинитель лишены этой привилегии.

Более того, юридически неграмотному человеку трудно осознать тонкости уголовного процесса, у него может сложиться мнение о том, что справедливый суд над человеком, который в его глазах - уже преступник, попросту не состоится. Обыватель не всегда сможет понять то, что отсутствие судебного разбирательства - не отсутствие правосудия, не отсутствие приговора и назначения наказания виновному. Представляется, что нельзя в этой связи согласиться с мнением ряда авторов в части того, что в случае явки в судебное заседание подсудимого и его защитника участие потерпевшего (гражданского истца) в судебном заседании не обязательно и при признании лицом вины в предъявленном ему обвинении суд вправе в ходе судебного заседания огласить показания указанных лиц, данные ими на предварительном следствии1. Наоборот, необходимо внести изменения в ст. 316 УПК, суть которых должна сводиться к тому, что провести судебное разбирательство в порядке гл. 40 УПК без участия потерпевшего (частного обвинителя) возможно только при наличии письменного отказа от такого участия, заявленного до начала судебного разбирательства. Во всех остальных случаях судом должно быть обеспечено их участие в рассмотрении дела. Принимая непосредственное участие в разбирательстве дела, потерпевший имеет реальную возможность повлиять на ход процесса (например, высказаться об обстоятельствах, характеризующих личность подсудимого) и на вынесение приговора, а также убедиться в неотвратимости наказания. Более того, мы всецело поддерживаем мнение С. Сердюкова, считающего, что в законе необходимо отразить положение, согласно которому при направлении уголовного дела в суд, a priori подлежащего рассмотрению в особом порядке судебного разбирательства, следователь (прокурор) должен разъяснить потерпевшему о

1 Моисеева Т.В. Указ. работа. С. 110; Дорошков В.В. Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением // Российский судья. 2004. № 9. С. 35.

163

последствиях подобного рассмотрения и получить от него соответствующее согласие. Прокурор при направлении уголовного дела в суд, кроме того, также должен отразить свое мнение по данному вопросу1.

Вместе с тем следует признать, что Правило 11 (е) Правил уголовного процесса в федеральных окружных судах, откуда частично берет свои истоки отечественный институт "сделок о принятии вины", подробно описывает правила и порядок принятия судом решения в случае согласия обвиняемого с предъявленным ему обвинением. Между тем, данное Правило вообще не предусматривает какого-либо участия потерпевшего в принятии решения о заключении сделки между обвиняемым и его адвокатом и прокурором2. Но связано это не с тем, что уголовный процесс США не считает нужным участие потерпевшего в таких сделках, а с тем, что собственно процессуальный институт потерпевшего в Штатах существенно отстает в развитии от российского. Лишь в последние два десятилетия процессуальная наука США обратилась к развитию прав потерпевшего и их процессуальных гарантий при производстве по уголовному делу3.

Следующий немаловажный вопрос, возникающий при разбирательстве дела в особом порядке - как в таком случае поступать с рассмотрением гражданского иска? Каких-либо ответов в положениях гл. 40 УПК не имеется, гражданский истец даже не назван в числе участников разбирательства дела в особом порядке. Гражданский истец, следовательно, лишен:

1) права поддержания гражданского иска;

2) права заявлять ходатайства и отводы;

3) права отказа от поддержания гражданского иска;

4) права на участие в судебном разбирательстве уголовно го дела в судах первой и апелляционной инстанциях;

5) права на ознакомление с протоколом судебного заседа ния и подачи на него замечания;

1 Сердюков С. Указ. работа. С. 101.

2 Уголовная юстиция. Пособие для занятий с российскими судьями (сравни тельно-правовые материалы) на совместном российско-американском семи наре. Челябинск, май 2001 г. С. 97- 114.

3 Махов В., Кухта К. Становление института потерпевшего в уголовном про цессе США // Уголовное право. 2003. № 3. С. 94-96.

164

6) права принесения жалобы на действия и бездействия суда;

7) права обжалования приговора, определения и постанов ления суда в части, касающейся гражданского иска (ч. 4 ст. 44 УПК).

Мы думаем, что такое дискриминационное отношение к гражданскому истцу - полноправному участнику уголовного судопроизводства - не допустимо. На практике, естественно, гражданский иск рассматривается и удовлетворяется (либо не удовлетворяется) на основании приложения № 106 к УПК (регламентирующего бланк приговора, постановленного в особом порядке судебного разбирательства) упоминается о гражданском иске, но, как думается, целесообразно ввести процессуальную фигуру гражданского истца и в нормы гл. 40 УПК.

Но и при удовлетворении гражданского иска потерпевшие часто сталкиваются с рядом проблем. Практике уже известны случаи, когда обвиняемый, полностью признавая свою вину, соглашается на проведение особого порядка судебного разбирательства. Однако в ходе выполнения судом предписаний ч.4 ст. 316 УПК о том, понятно ли подсудимому обвинение, согласен ли он с обвинением и т.д., подсудимый заявляет о своем несогласии с суммой предъявленного гражданского иска.

Так, в деле по обвинению К. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 264 УК РФ, обвиняемый в ходе предварительного слушания заявил ходатайство о рассмотрении его дела в особом порядке судебного разбирательства. Суд, проверив все условия добровольности заявленного ходатайства, удовлетворил его. Несмотря на это, в процессе рассмотрения дела, подсудимый заявил, что он не согласен с суммой иска по возмещению потерпевшему материального ущерба, причиненного преступлением (ранее данного ходатайства он не заявлял, сумма иска потерпевшим не увеличивалась). Разрешить возникшую проблему в порядке особого разбирательства суд не имеет законных возможностей, т.к. для этого требуется проведение судебного следствия1.

1 Архив суда Центрального района г. Оренбурга. 2003 г. дело по обвинению К в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 264 УК РФ.

165

В приведенном выше примере судья, вынеся постановления о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке, думается, поступил абсолютно верно, хотя каких-либо установленных законом оснований для вынесения данного постановления не было. Насущность решения данного вопроса привела к тому, что Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 05 марта 2004 г. № 1 "О применении судами норм УПК РФ"1 отразил в положениях п.п. 27 - 28, в числе прочего, следующий момент. Суд в подготовительной части судебного заседания, в частности, выясняет у подсудимого, полностью ли он согласен с гражданским иском и, в случае несогласия подсудимого с основаниями или объемом предъявленного гражданского иска, дело должно рассматриваться на общих основаниях2.

Таким образом, безусловно ценная для судей гл. 40 УПК РФ, позволяющая сократить сроки рассмотрения дел по целому ряду преступлений, требует своей существенной доработки законодателем. Кроме того, с каждым днем все более востребованным является принятие Пленумом Верховного Суда РФ Постановления, способного разъяснить и упорядочить практику применения данной главы УПК РФ. Более того, в уголовно-процессуальной науке уже появляются точки зрения о необходимости введения новых форм упрощенных судопроиз-водств. Так, О. Волколуп считает, что, несмотря на наличие широкого круга форм судебного разбирательства, в том числе

1 БВС РФ. 2004. № 5.

2 Подобное решение данной проблемы нами ранее уже предлагалось. В ряде работ мы указывали, что обвиняемый, выражая желание о проведении осо бого порядка судебного разбирательства, должен не только полностью при знать свою вину в инкриминируемом ему преступлении, но и полностью загладить причиненный данным преступлением вред либо полностью при знать основания и объем предъявленного ему гражданского иска. В против ном случае дело подлежит рассмотрению на общих основаниях. Это послужит не только дополнительной гарантией прав потерпевшего, но и дополнитель ной гарантией добровольности заявленного обвиняемым ходатайства о рас смотрении дела в порядке гл. 40 УПК РФ. См.: Жеребятьев И.В. Некоторые проблемные вопросы рассмотрения уголовных дел в порядке гл. 40 УПК РФ // Право: теория и практика. 2003, № 9 (август). С. 63 - 64; Жеребятьев И.В. Процессуально-правовое положение личности потерпевшего в современном уголовном судопроизводстве России: Автореф... канд. юрид. наук. Челябинск, 2004 С. 9, 23-24.

166

упрощенных (производство у мировых судей, производство в порядке гл. 40 УПК), требуется внедрение еще одной процедуры, т.н. "сокращенного порядка судебного разбирательства"1.

Следовательно, наличие в России новых упрощенных и ускоренных форм уголовного судопроизводства (в том числе и на досудебных стадиях) востребовано практикой. В этой связи мы не можем согласиться с суждением Н.П. Кирилловой, согласно которому "Наличие большого количества процессуальных условий для применения особого порядка принятия решений оставило практически неизменными существующие формы уголовного судопроизводства. Подавляющее большинство дел рассматривается в обычном порядке (т.е. проводится судебное следствие), поэтому экономии времени и средств суда и органов, осуществляющих уголовное преследование, не происходит"2. Проведенное нами выборочное обобщение уголовных дел, рассмотренных мировыми судьями и районными судами Оренбургской области в порядке гл. 40 УПК за период с 01.01.2003 г. по 01.09.2004 г., показывает, что число таких дел составляет от 35 до 50 % от общего количества поступивших в суды (мировым судьям) дел. Причем данный показатель постоянно увеличивается (во многом здесь сыграли изменения, внесенные в УПК Законом от 04.07.2003 г. № 92 - ФЗ3, в соответствии с которыми судебное разбирательство в соответствии с нормами гл. 40 УПК возможно проводить по делам о преступлениях, за которые максимальный размер наказания, установленный УК РФ, не превышает 10 лет лишения свободы). Примерно такие же сведения приводят и другие исследователи4.

Стало быть, данное обстоятельство ставит перед наукой уголовного процесса задачу как можно быстрее подвести теоретическое обоснование под каждую такую форму, которая могла бы быть успешно внедрена в деятельность правоприменительных органов.

1 Волколуп О. Формы судебного разбирательства в уголовном судопроизвод стве // Уголовное право. 2003. № 1. С. 64 - 65.

2 Кириллова Н.П. Указ. работа. С. 150.

3 Собрание законодательства РФ. 07.07.2003. № 27 (ч.1). Ст. 2706.

4 Гричаниченко А. Указ. работа. С. 75 - 76.

167