ГЛАВА VIII. ЦЕЛИ НАКАЗАНИЯ В БУРЖУАЗНОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ И ЕГО НЕЭФФЕКТИВНОСТЬ

А. Вопрос о целях наказания в теории современного бур­жуазного уголовного права является одним из наиболее спор­ных, запутанных и неясных.

Литература и законодательство по этому вопросу ясно по­казывают, что, применяя тысячелетиями наказания, эксплуата­торское общество и сейчас не знает, какие же цели стоят перед наказанием, что от него практически можно получить, да и следует ли вообще от наказания требовать удовлетворения каких-либо полезных для общества целей или его смысл и цели находятся в нем самом.

За последнее время все больше авторов указывают на тог ' что уголовное право при применении его в отношении взрослых преступников в большинстве стран не имеет ясных целей. В ка­честве таковых указываются и возмездие, и искупление, и об­щая и специальная превенция, в различных нюансах связанные друг с другом.

Критически рассматривая один из вариантов проекта нового Уголовного кодекса ФРГ, Ф. Бауэр пишет: «Картина современ­ного законодательства во многих странах запутана. Она часто напоминает церкви, начатые в римском стиле, продолженные в стиле готики и законченные в духе барокко, или ландшафт с глубоким разрезом, который дает возможность увидеть раз­личные пласты геологического развития земли. Решения по одному принципу редки».1 Далее он пишет: «Понятие „наказа­ние" исторически и криминологически недостаточно; оно не охватывает все случаи и возможности человеческой реакции, его содержание не является также определенным, как ранее, так и сейчас. Оно может быть истолковано самым различным образом. Все зависит от того, что мы понимаем под наказа-

1 Bauer F. Das Verbrechen und die Gesellschaft. Munctien — Basel, 1955, S 155.

119

Нием. Наказание может включать в себя моральное осуждение, оценку, но оно не требует этого. Если понимать под наказанием только такие меры, которые также и морально выносят субъек­ту приговор, то из этого понятия выпадают многие реакции на преступление, так как в них нет никакого оценочного содержа­ния. Когда примитивные народы убивали субъекта преступле­ния или изгоняли его за то, что в нем поселился злой дух, то реакция была крепкой, но субъект ни в чем не упрекался. На­казание может также пониматься как причинение страдания, чтобы удовлетворить желание причинить страдание; реакция в этом случае содержит смысл в самой себе, она не преследует никакой другой цели, как причинение страдания. Сюда отно­сится месть. Понятие наказания может также распространять­ся и на такие меры, которые кроме причинения страдания пре­следуют и другие цели и задачи. Гневающиеся боги должны быть умилостивлены, преступник исправлен, другие устрашены или люди защищены от субъектов.

Остается также открытым вопрос — следует ли относить к наказанию только то, что социальная организация применяет из собственной власти в отношении субъекта. Тогда наказа­нием не будет то, что делает отдельное лицо или даже его род, а только то, что осуществляет государственная или квазигосу­дарственная организация».2

Ссылаясь на Лихтенберга, Бауэр спрашивает: «Является вопросом, не впадаем ли мы, когда мы колесуем убийцу, в ту же ошибку, что и ребенок, бьющий стул, об который он уда­рился». Все больше буржуазных авторов — теоретиков уголов­ного права, не видя ясных целей наказания и констатируя, что, несмотря на применение наказания, преступность растет, во­обще отрицают его значение или рассматривают его как со­циальное зло.

Так, Сетерленд, Барнз и Тичерз пишут, что «общество должно признать, что если мы хотим научного, философского-

защения с преступниками и хотим установить меры, которые

Находились бы в соответствии с достижениями социальных и :едицинских наук за последнюю четверть столетия, то концеп-ия наказания должна быть оставлена полностью»,3 а другие |вторы утверждают, что «-наказания принадлежат к теневой |тороне нашей культуры и являются еще и сейчас ее необходи­мым сопровождением».4 Однако Рихард Ланге полагает, что «значительный шаг вперед в развитии уголовной политики воз-

Ibid, S. 127.

В а г n e s   H.  and  Teeters   New   horizons   in   criminology    N     Y,

>52,  p.  812;   Satherland    E.    H.    Principles    of    criminology.    Chicago —

. Y, 1947, p. 377 ff.

4Mitterrneier Wolfgang. Gefangniskunde. 1954. Berlin — Frank­furt, S. XIII und § 25, IV, S. 167; Grunhut. Penal reform, p. 449 ff; Schweizerische Zeitschrift fur Strafrecht, 1954. H. 2, S. 204.

Ill

можен лишь в том случае, если мы откажемся от господствую­щего мнения, что наказание по своей сущности это зло, и со­знаем в его уродстве социально-этическое зерно».5

Многие позитивисты высказываются против переоценки пре­вентивного значения жестоких наказаний, они ссылаются на статистику (хотя наказания снижаются, преступность также •снижается), но и это, конечно, не доказательство, так как имеет место взаимодействие многих факторов. Большое значение, в частности, имеют культурные привычки, общественное мне­ние, пережитки прошлого.

Исходя из таких явно неправильных позиций, Бауэр пишет: «Ожидаемое устрашение (лишением свободы), как показывает высокий рецидив, проблематично, так как основные причины преступности лежат в биологических, психологических, социаль­ных и хозяйственных отношениях».6

Многие критики современного буржуазного уголовного за­конодательства среди буржуазных авторов-позитивистов рас­сматривают устрашение как архаический институт и все совре­менные формы буржуазного наказания квалифицируют как примитивные и ненаучные. Устрашение, обычно определяемое в современной буржуазной науке уголовного права как «пре­вентивное воздействие, которое оказывает прямо или косвенно влияние на самого преступника или на потенциальных преступ-неков», имеет еще немало сторонников среди современных бур­жуазных криминалистов, в частности, в Англии. Так, например, Джон Сальмон пишет: «Наказание, это прежде всего устраше­ние, и главный результат уголовного права это показать при­мер преступнику и предостеречь тех, кто настроен, как он».7

Напротив, американские криминологи, как правило, отри­цают устрашение, как не могущее быть оправданным в прак­тике, а отдельные авторы рассматривают устрашение и даже все формы наказания как признаки варварства.8 Так, напри­мер, Барнз полагает, что «история, таким образом, показывает, что суровые наказания никогда не достигают цели устрашения людей и не удерживают их от совершения преступления».9

Особенно остро этот вопрос дискутируется в отношении устрашающего характера смертной казни. Барнз и Тичерз в соответствии с их общими взглядами высказываются против смертной казни как неприемлемой в цивилизованном обществе и противоречащей науке.10 Тафт и Сетерленд считают, что

L a n g e   Richard.    Grundfragen    der    Deutschen    Strafrechtsreform. —

Schweizerische Zeitschnft fur Strafrecht, '1954, H. 4, S   380.

Bauer F.   Das  Verbrechen und  die Geseilschaft,  S    187—225.

7              Salmon John.   Jurisprudence. London, 1947, p. 11.

Barnes H. and Teeters. New horizons in criminology. N. Y.,  1945,

p. 951—952.

В a r n e s   H. Society in transition. N. Y., 1952, p. 744.

10            В a r n e s    H.     and     Teeters.     New     horizons     in    criminology,

p. 564—565

112

ссылки на статистику, как на доказательство устрашающего характера смертной казни, неубедительны. Джон Бэлл хотя и признает устрашающее значение смертной казни, но полагает, что «устрашающий эффект смертной казни зависит от нации и возможно даже местности, области... Смертная казнь может быть единственной мерой, оказывающей устрашающее дейст­вие».11

Между тем без понимания целей наказания, без научного познания его содержания и его общественных социальных воз­можностей нельзя построить правильную систему наказаний, нельзя рационально использовать наказание для б'орьбы с пре­ступностью.

На важность установления четких целей наказаний очень хорошо и ясно указал один из крупнейших современных мате­матиков и отец кибернетики Н. Винер: «В настоящее время менее всего удовлетворительна криминалистическая сторона права западных стран. Право, по-видимому, рассматривает на­казание то как угрозу для устрашения других возможных пре­ступников, то как обрядовый акт искупления виновным вины, то как способ изоляции его от общества и защиты последнего от опасностей повторного дурного поведения, то как средство социального и морального воспитания индивидуума. Эти четы­ре различные задачи можно выполнить четырьмя различными методами, и если мы не знаем точного способа их градации, то все наше отношение к преступнику будет основано на недо­понимании. В настоящее время уголовное право пользуется то одним языком, то другим. До тех пор, пока общество не уста­новит, чего же оно действительно хочет: искупления, изоляции, воспитания или устрашения потенциальных преступников, у нас не будет ни искупления, ни изоляции, ни воспитания, ни устрашения, а только путаница, где одно преступление порож­дает другие преступления. Любой кодекс, исходящий на одну четверть из британского предрассудка XVIII века о пользе виселицы, на вторую четверть из принципа изоляции преступ­ника от общества, на 'третью четверть из нерешительной поли­тики воспитания и на последнюю четверть из политики выстав­ления мертвой вороны для отпугивания остальных, — очевидно, ничего не способен нам дать».12

Б. В начале XIX в. буржуазия пыталась связать свое право с нравственностью. Поскольку буржуазия была з тот период передовым классом, она могла представлять свое право и при­меняемое ею наказание как «естественное право», как требова­ние разума, как категорический императив. В эту эпоху борьбы с феодальным правом буржуазия выражала еще требования народных масс, поскольку господствующая идеология естьндео-

П Ball John С. The difference concept in criminology and law. The Jour­nal of Criminal Law. Criminology and Police Science,  1955, v. 46, p. 353. 12 Винер Н.    Кибернетика и общество. М.,  1958, с.  116—117.

g  M   Д   Шаргородскнй   ИЗ

логия  господствующего   класса,   эта   придавало   нравственный авторитет буржуазному праву.

Нравственная цель наказания как восстановления справед­ливости, которую буржуазия утверждала в период своего прихо­да к власти, потерпела затем крушение. В конце XVIII и на­чале XIX в. буржуазия могла представлять применяемое бур­жуазным государством наказание как моральное, справедли­вое, ее идеологи могли и сами в это верить, так как буржуазия как класс была прогрессивна в борьбе с феодальными общест­венными отношениями и, в частности, с феодальной системой наказания, была объективно прогрессивна для всего общества в целом.

Во второй половине XIX в. буржуазия уже не может обосно­вывать наказание, применяемое судом капиталистического го­сударства, нравственными требованиями. Биндинг (1872 г.) еще принимал в основу своей теории наказания восстановление значимости абстрактной нормы, но это уже последние отзвуки отмирающего подхода к вопросу. Буржуазные криминалисты все больше утверждают, что задачей наказания является не охрана нравственных норм и требований и что наказание мож­но и должно применять и тогда, когда деяние не противоречит требованиям нравственности.

Так, например, И. Я- Фойницкий в конце XIX в. писал: «На­казание, как институт государственный, не должно быть сме­шиваемо ...с общественным порицанием, которое складывается из воззрений отдельных лиц, составляющих об­щежитие. . . Никакое правительство не в силах принудить об­щество порицать такие поступки, которые по нравственным убеждениям членов общежития того не заслуживают; лица, совершающие самые тяжкие нарушения закона положительно­го, продолжают иногда пользоваться доверием и даже уваже­нием со стороны общества».13

Некоторые авторы еще сохраняли для оправдания буржуаз­ной репрессии маску справедливости и прикрывали ее дейст­вительные цели флером нравственного воздаяния. Так, Дюрк-гейм исходил из того, что карательная реакция не является чисто утилитарной, в ней в то же время имеется и может быть даже больше чувства,14 однако в конце XIX и в XX вв. делать это буржуазии становится все труднее и труднее.

Прогрессирующее ухудшение положения широких слоев трудящегося населения в капиталистическом обществе на про­тяжении XIX в., с одной стороны, и некоторая гуманизация; лишения свободы по сравнению с феодальной тюрьмой, с дру­гой— приводили, как писал Ферри, к тому, что «места лишения: свободы представлялись чем-то желательным для их обитате-

13 Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведенпеы. Спб, 1889, с. 25.

!4 Durckheim. De la division du travail social. 2 ed.,  1902, p. 62—64.

114

лей, которые в настоящее время в суровую зиму, по очевидной и крайне опасной несправедливости, становятся предметом зависти для честного, бедного земледельца, прозябающего в своей хижине или даже для честного работника, еще укрываю­щегося от холода в бедном жилище».15

Буржуазные ученые именно этому смягчению наказания приписали вину в росте -преступности. Была объявлена война гуманности в области репрессии.

Преступность в капиталистических странах в XIX в. все время росла. Число арестов за уголовные преступления в Ан­глии и Уэльсе составляло:16

1805г.—   4605      1830г.— 18107

1810»—   5146      1835 » —20731

1815 » —   7898    1840 » —27187

1820 » —13710     1841 » —27760

1825 » — 14437    1842 » —31 309

Во Франции преступность с 1840 по 1886 г. росла следую­щим образом:17

1845 г.—  81 738 чел.           1868 г. — 139 172 чел.

1847»—107724    »               1874»—150426    »

1854»—137921    »               1886»—168073    »

Растет в эти годы и рецидив. Так, во Франции было случаев рецидива по десятилетиям:18

1840 по 1849 т. — 180894 1850 по 1869 » —369679 1860 по 1869 » —527313

В соответствии с этими фактами уже в 30-х годах XIX в, характер буржуазных исследований в области уголовного пра­ва резко меняется. К- Маркс писал, что «отныне дело шло уже не о том, правильна или неправильна та или другая теорема, а о том, полезна она для капитала или вредна, удобна или не­удобна, согласуется с полицейскими соображениями или нет. Бескорыстное исследование уступает место сражениям наем­ных писак, беспристрастные научные изыскания заменяются предвзятой, угодливой апологетикой».19

Реакционные круги буржуазного общества требовали воз­врата к целям устрашения, к старой системе наказания, в част­ности к телесным наказаниям. Представитель реакционных

15 Ф е р р и Э. Уголовная социология, т. 2. Спб , с. 373. '6 См.: Маркс К.   и   Энгельс Ф.   Соч., т.'2, с. 362.

17            Лафарг Поль.   Преступность   во   Франции  с  1840 по   1886 г..  ис­

следование ее причин  и  развития. — В  кн.:    Проблема  преступности.  Киев.

1924, с. 134.

18            Там же, с. 147.

!9 Маркс К.   и   Энгельс Ф.   Соч., т. 23, с. 17.

8*            115

групп прусского юнкерства Артур Шопенгауэр (1788—1860 гг ) писал: «Я должен даже высказываться против правительства и законодательных собраний, которые оказывают ему поддер; ,-ivy тем, что настойчиво стремятся к отмене всяких телесных наказаний в гражданском и военном обиходе. По их мнению, они действуют здесь в интересах гуманности: на деле же ока­зывается как раз противоположное, так как они способствуют этим утверждению рассматриваемого противоестественного и гибельного безумия, которому уже принесено столько жертг> При всех преступлениях, за исключением самых тяжких, удар и прежде всего приходят на ум человеку, являясь таким образом естественной карой, кто не слушает доводов, послушается па -ки; с другой стороны, и справедливо и естественно, чтобы то', на кого, в случае несостоятельности, нельзя наложить мате­риального штрафа, и кого, вследствие нужды в его услугах, нельзя без собственного ущерба наказать лишением свободы, подвергался в виде наказания умеренным побоям. И против отого не выставляют решительно никаких доводов, кроме пустых фраз о „человеческом достоинстве", которые опираются не на ясные понятия, а опять-таки лишь на то же пагубное суеверие».20

Резкое изменение взглядов буржуазии на цели и систелу наказаний и полный отказ от буржуазных либерально-гумани-tтических тенденций намечается во второй половине XIX в. и в особенности начиная с 70-х годов. Рост рабочего движения, действие закона неравномерного развития капитализма, перс-ход капиталистического общества в стадию империалистиче­ского развития и вызванное этим резкое ухудшение положения трудящихся, вытекающее из основного экономического закона современного капитализма, приводило к резкому росту всч, ендов преступности. Буржуазные криминалисты должны бы и в интересах господствующего класса обосновать 'необходимое^ >силения репрессии, которая при сохранении капиталистиче­ских общественных отношений представлялась единственным средством для борьбы со все возрастающей преступностью. Пенитенциарные конгрессы, систематически созываемые с 70-х годов, дали достаточно доказательств того, что система репрессии, применяемая в капиталистическом обществе, оказа­лась неэффективной для борьбы с преступностью. Стоя на по-шцнях охраны капиталистических общественных отношений, не понимая и не желая понимать, что никакая репрессия в ус­ловиях капитализма уничтожить или сократить преступность ае может, буржуазные авторы искали и ищут выхода в измсне-шш характера репрессии и в первую очередь в ее усилении.

Одним из первых и наиболее резких проявлений этой тен-

20 Шопенга\эр    Арт>р.     Афоризмы     житейской     мудрости.     Поли, собр. соч, т 3. М/1903, с  342—343.

денции явилась вышедшая в 1879 г. и скандально тогда наш\ мевшая работа члена германского верховного с>да Отто Ми i тельштедта,  который,  констатируя   безрезультатность  примене­ния наказания лишением свободы на протяжении XIX в., :рс бовал установить   безопасность   в   обществе   от   преступников путем  чистого устрашеьия  и  рекомендовал  возврат к  наказе) ниям XVIII в.   (оковы, телесные наказания и т. д.). Миттель-штедт писал: «Современная система наказаний не охраняет бо­лее существующее правовое состояние   от   растущей опасности ухудшения».21 В связи с этим он предлагал: «Чтобы наказание терроризировало, необходима  вера и введоше   в обиход  висе­лицы и колесования, поставлсние у позорного столба и клейме­ние,   голод  и    порка,    телесные    наказания    всякого    рода»,"' и утверждал,    что «восстановление   смертной казни стало по­пулярным лозунгом».23

Теоретическое «обоснование» этой тенденции дано было антропологической, а затем социологической школами в бур­жуазном уголовном праве. Политическое значение этих направ­лений заключалось в том, что они теоретически обосновывали изменение целей и системы и усиление репрессивного характе­ра наказания в капиталистическом обществе.

Сторонники антропологического направления в уголовном праве (Ломброзо,24 Гарофало, Ферри и др.), исходя из сущест­вующего якобы типа прирожденного преступника, являющегося результатом биологического атавизма, и утверждая, ч го пре­ступные свойства передаются по наследству, предлагали уста новление мер репрессии не в соответствии с содеянным, что уже не могло удовлетворять требования буржуазии в этой области, а в соответствии с типом преступника. Задача наказания — обезвредить преступника, «прирожденный преступник» должен подвергаться смертной казни, пожизненной изоляции, ссылке на необитаемые .острова, кастрации или стерилизации для того, чтобы лишить его физической возможности совершать npeciyn-ления и чтобы его отрицательные биологические свойства не перешли к потомству.

Открыто реакционный характер антропологического направ­ления, нашедший свое выражение в работах Ломброзо и его

2iMittelstadt  Otto.  Gegen  die  Freiheitsstrafe   Leipzig,   1870,  S    d?

Ibid, S. 19.

Ibid , S  75.

Антропологические идеи появились задолго до Ломброзо   Г   К. Лих-

тенберг,  умерший в   1799  г, писал'    «Если  физиогномика  станет  тем,  чего

ожидает от нее Лафатер, то детей станут вешать прежде, чем они совершат

преступления, заслуживающие   виселицы.   Каждый   год   будет   проводиться

„конфирмация"  нового  рода,   физиогномическое  аутодафе">   (см.:   Лихтеп-

берг Г. К.    Афоризмы. М., 1964, с. 92). И. К. Лафатер  (1741—1801), автор-

книги «Физиогномические фрагменты», утверждал  (за сто лет до Ломброзо'*,

что по рельефу лица и строению черепа можно опредешть черты характера

и интеллектуальные способности.

117

последователей, оказал значительное влияние на развитие уго­ловно-правовых взглядов в 80-х годах XIX в., а также и в бо­лее поздний период.

А. М. Горький писал: «Защищаясь от созданных им же „со­циально опасных" людей, мещанство в лице одного из своих ученых, итальянца Ло1мброзо, придумало учение о „преступном типе", учение это доказывало, что в буржуазном обществе су­ществуют люди с „врожденной" склонностью к преступлениям: вывод из этой теории совершенно ясен, с такими людьми цере­мониться нечего, их необходимо уничтожать. Можно было сде­лать и другой вывод: если среда создает уродов, значит сама она —• нездорова. Но, разумеется, такого вывода не было сде-лено, и теория Ломброзо была использовала для усиления наказаний „врагам общества"— мошенникам, ворам, грабите­лям— его детям по духу и плоти. В Америке возникла гуман­ная идея кастрации — „выхолащивания" — преступников; на­ходили, что это очень хорошая мера „предупреждения преступ­лений", которые, все более нарушают „благоденствие и мирное житие" мещан. Но невозможно вышвырнуть „дурную траву из поля вон", если засоренная почва не может родить ничего, кроме дурной травы».25

Выводы антропологического направления, в особенности его крайних представителей, требовавших создания специальных комиссий из врачей и юристов для проверки всего населения и изоляции лиц, у которых имеются признаки врожденной пре­ступности, шли слишком далеко и были неприемлемы еще для буржуазии в конце XIX в. Только в 30-е годы XX в. в расовой теории германского фашизма нашли свое практическое выра­жение тенденции антропологического направления в уголовном праве. Фашизм воспринял и широко применял их на практике.

Отрыв -наказания от деяния и обоснование репрессии «об­щественной опасностью» и «опасным состоянием» в соединении с расовыми теориями имели своим результатом массовые зло­деяния германского фашизма.

Ломброзо утверждал, что «мы должны отказаться от совре­менных сентиментальных отношений к преступнику, которыми заражены все наши криминалисты: высшая раса всегда утес­няет и истребляет низшую — таков закон человечества. Где дело идет о спасении высшей расы, там не может быть места жалости».26

Широкое развитие идеи антропологов получили в уголовно-правовых взглядах и законодательстве США, где, в частности, в качестве мер, направленных на борьбу с дальнейшим рас-

25 Горький М. Публицистические статьи. Трудовая коммуна ОГПУ. ГИХЛ, 1931, с. 23.

'2е Пит. по: Сергиевский Н. Д Русское уголовное право. Спб., 1911, с. 105.

J18

пространением    преступности   среди    населения    применяются кастрация и стерилизация.

Значительно более приемлемые для буржуазии обоснования усиления уголовной репрессии дало социологическое на­правление, вышедшее из недр антропологической школы. Вы­воды социологов приводили к тем же выгодным для буржуазии и более «наукообразным» теоретическим обоснованиям. Со­циологи (Лист, Гарофало, Привс, Тард, Ван Гамель, Фойниц-кий и другие) отрицали исключительное значение биологиче­ского фактора в числе причин преступности и ставили наряду с ним, а иногда и на первое место, фактор социальный. В тоже время оня обосновывали меры социальной защиты и примене­ние репрессии без вины, а также отсутствие соответствия меж­ду деянием и мерой наказания понятиями общественной опас­ности и «опасного состояния преступника».

Одной из основных задач, которая стояла перед буржуаз­ной наукой уголовного права в тот период, было обоснование изменения целей и системы наказаний, усиления репрессии, обоснование возможности применять наказание к лицам, не совершившим преступления, но опасным для буржуазии. Дей­ствовавшая система наказаний подвергалась ожесточенным на­падкам.

Ф. Лист писал: «Наши наказания не исправляют, не устра­шают и не оказывают предупредительного воздействия, т. е. не воздерживают от преступного посягательства; они напротив по большей части укрепляют побуждения к преступной дея­тельности». Ф. Лист требовал ,в 1882 г. «обезвреживания неис­правимого и исправления способного к исправлению».27 Он выдвигал положение, что «всякий опасный для общества чело­век должен быть поставлен в невозможность вредить так дол­го, пока то окажется нужным».28

Принс, анализируя статистику репрессии во Франции, при­ходил к выводу, что «репрессия уравнивает рецидивистов с первичными преступниками»,29 и что она «недостаточна для защиты общества».30

Принс видел только две возможности. Одна — это «пожерт­вовать вырождающимися и уничтожить их в интересах сверх­человека». Он утверждал, однако, что «современная цивилиза­ция справедливо возмутилась бы против окончательного уни­чтожения их» (на этот путь в дальнейшем стали фашисты). В этих условиях, по мнению Принса, ничего не остается, кроме •системы предохранения общества,31 т. е. борьбы с преступ-

27            Фон    Лист    Ф.     Преступление  как   патологическое   явление.    Спб.,

1900, с. 10.

28            Liszt Franz, von.    Задачи уголовной политики. Спб.,  1895, с.  127.

29            П р и н с  А.    Защита  общества  и  преобразование  уголовного  права.

М., 1912, с. 78.

30            Там же.

31            Там же, с. 143—144.

119

тюстью, исходя из опасного состояния, мер безопасности а неопределенных приговоров. Этот второй путь он и рекомен­довал.

Выдвинутое социологами положение, что «не деяние, но дея­тель должен быть наказан», на многие годы разделило бур­жуазных криминалистов на два враждующих лагеря. Однако как утверждали неоклассики (Наглер п др.), в действительно­сти дело было не в этом. «Всегда деятель, а не деяние наказы­валось». Спор был о том, должен ли субъект наказываться за деяние по так называемой общественной опасности деяния, или же деяние является только поводом для применения к субъек-п наказания в соответствии с его общей субъективной опасно­стью, т. е. речь шла о противопоставлении ответственности за вину ответственности за опасное состояние.

Новое направление, противопоставляющее наказанию-воз­мездию, построенному на теории свободной воли преступника, наказание как защиту общества или целевое наказание,32 офор­милось в буржуазной науке уголовного права уже в 80-е годы XIX в.

Спор о целях наказания резко отделил философов-идеали­стов и криминалистов (позже, в частности, значительную груп­пу авторов, примыкающих к финальной теории уголовного пра­ва) от механистических материалистов-позитивистов кримино­логов, требующих социально полезного целевого наказания.

Столкновение двух направлений в буржуазной уголовной политике выявилось уже в конце XIX и начале XX в. До и по­сле первой мировой войны при разработке проекта и контр­проекта уголовного кодекса Германии шла дискуссия между Ф. Листом, с одной стороны, и Биндингом и Биркмейером, с другой. Господствовавшие затем на протяжении многих ли идеи Ф. Листа о доминирующей роли специальной превенции в послевоенные (после 1945 г.) годы в буржуазной литературе все более уступают воздействию усиливающегося влияния идей возмездия.

В конце XIX в. Лист писал: «Законодательство будущего будет глубоко отличаться от настоящего. Может быть и буду! установлены в нем различные наказания в смысле их тяжести и определены то там, то тут максимумы их, но все прочие раз­личия отпадут».33

Выдвижение на первое или даже исключительное место цели специальной превенции наблюдалось тогда в работах Ломброзо, Гарофало, Листа, Густава Радбруха.

На идеях социологического направления законодательство капиталистических стран начало основываться уже в конце XIX и в начале XX в. Такие законодательные акты, как нор-

См.: Liszt F.    Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Berlin,  1902, § 16.

Liszt Franz, von. Задачи уголовной политики, с.  !38.

120

вежский Уголовный кодекс 1902 г., швейцарский Уголовный кодекс 1937 г., шведский Уголовный кодекс 1965 г. — это этапы развития позитивистских взглядов в уголовном законодатель­стве капиталистических стран. Эти взгляды наложили свой от­печаток и на примерный Уголовный кодекс США 1962 г.

Между тем рост преступности продолжался в конце XIX и начале XX в., вплоть до первой мировой войны во всех капи­талистических странах (в том числе в Германии и Италии).31*

Так, в Германии в среднем  было совершено преступлений:

1882—1886 гг.—405500 1887— 1891 » —452000 1892—1896» —525000 1897— 1901 » —558000 1902—1906» —583000 1907—1911 » —630000

В Италии прошло дел в уголовных судах:

Всего  на 100000 населения

1883— 1885 гг. — 330 558  1142,6

1866—1890»    —363510     1224,5

1891—1895»    —467249     1525,5

1896—1899 »    — 568 657  1811,9

В Швеции было осуждено (в среднем) за год:35

1866—1870 — 32 264 чел.  1896—1900 — 74 376 чел.

1871—1875 — 39875   »      1901 — 1905 — 79225   »

1875—1880 — 53199   »      1906—1910 — 89704   »

1881—1885 — 53963   »      1911 — 1912 — 97519   »

1886—1890 — 53857   »      1913—1915 — 98142   »

1891 — 1895 — 58183   »

Отдельные буржуазные авторы полагают сейчас, что в об­щей превенции нет необходимости только в отношении некото­рых преступлений, как убийство, кража и т. п., так как их «кри­минализация» (табу) глубоко проникла в общественное созна­ние, но общая превенция необходима в отношении таких деяний, как укрывательство от налогов, контрабанда, преступления против мира, военные преступления в тоталитарных государст­вах и т. д.

В. Фашистские главари считали применявшиеся наказания неудовлетворительными и объясняли рост преступности либе­рализмом судей. Выкинув из взглядов социологического на­правления все те остаточные элементы либерализма, которые в нем еще имелись и взяв его реакционное содержание в чи-

34            См.:  Гер нет М. Н.   Преступность за границей и в СССР. М., 1931;

Булатов С.  Я.   Уголовная политика эпохи  империализма. М.,  1933, с. 20.

35            s t a t i s t i k  Arsbok for Swerige, 1935.

121

стом виде, они выдвигали свое обоснование наказания, прини­мая в основу общее предупреждение.

Фашистская программа в области целей и задач наказания в уголовном праве нашла свое первое выражение в Италии. Министр юстиции фашистской Италии Рокко в 1927 г., переда­вая итальянской палате депутатов проект Уголовного кодекса, исходил из того, что «аказание в его основной функций — об­щего предупреждения остается главным средством борьбы с преступлением; вместе с тем в области специального преду­преждения используются и «меры безопасности», действен­ность которых не может быть поставлена под сомнение. Он предлагал усилить систему наказаний, в частности, в отноше­нии наиболее тяжких преступлений, которые, по его мнению, карались в недостаточной степени. При обсуждении проекта Уголовного кодекса Рокко заявил, что существенная функция наказания всегда заключается в устрашении или, другими сло­вами, в общем предупреждении. Наказание направлено не столько на отдельного преступника, сколько на всех граждан, как в момент угрозы, так и приведения ее в исполнение, созда­вая всегда в коллективе новый мотив, определяющий волю к послушанию законам.

Германские фашисты использовали положение — «Право есть то, что полезно народу» для того, чтобы во имя общей превенции установить террористический режим. Еще в 1932 г. Герланд писал: «Уголовное право это отличная только по своим средствам превентивная возможность»,36 а председатель ланд-герихта д-р Дитрих в июле 1934 г. говорил: «Внутренний враг у наших предков был объявлен вне закона, у него не было ни чести, ни прав, ни покоя; любой соплеменник мог безнаказан­но убить его, если только он не находился в священном месте. Полное уничтожение внутреннего врага необходимо для вос­становления немецкой чести и достоинства. Участие немецкого судьи может выразиться в том, что он будет умело толковать статьи Уголовного кодекса».37

Сторонник авторитарного уголовного права Гюнтер исхо­дил из того, что основание для наказания — это нарушение до­стоинства государства, неповиновение подчиненного нормам, а цель наказания — восстановление этого нарушенного до­стоинства. Асоциальная личность, по его мнению, наказывает­ся, чтобы для всех граждан вследствие осуждения деяния не­зависимо от личности стала очевидной ненарушимость право­порядка.

Другой сторонник авторитарного уголовного права, Наглер, в основу наказания принимает правовое возмездие. С его точ­ки зрения, мысль о вытеснении наказания воспитанием должна

36Qerland. Deutsches Reichsstrafrecht, 2 Aufl. Berlin — Leipzig, 1932, S. 14.

J7 CC в действии. Документы о преступлениях СС. М., 1960, с. 39.

122

быть отброшена вместе с прочими либеральными ошибками. Паглер требует восстановления энергии и жестокости в прове­дении наказания, он — за смертную казнь, которая должна проводиться со всей решимостью. Денежные наказания, по его мнению, следует сокращать, а лишение свободы должно быть сохранено, как причинение серьезного страдания. Попытки свести лишение свободы к простому средству перевоспитания должны быть отвергнуты. Рассматривая специальную превен-иию только как побочное действие наказания, Наглер считает в то же время, что авторитарная система наказаний должна быть восполнена системой профилактических, предупредитель­ных мер, исходящих из опасного состояния и имеющих своей целью исправление, лечение и обезвреживание, принудитель­ную стерилизацию и кастрацию.

Аналогичные взгляды высказывались и другими фашистски­ми криминалистами. Так, председатель союза немецких юрис­тов-фашистов пресловутый Франк заявлял в 1933 г.: «Преступ­ник должен снова дрожать»,38 а фашистский криминалист •Фрейслер в 1935 г. писал: «Из понимания уголовного права как боевого права (Kampfrecht) следует... что целью этого пра­ва является не только победить противника, но и уничтожить его».39

Фашистский криминалист фон Вебер в 1940 г., рассматри­вая вопрос о задачах смертной казни, утверждал, что единст­венная задача, которая сейчас в этой мере наказания сохрани­лась, это только запугивание. «Тот, кто так тяжко проявил себя против национального единства, что он сам себя своими дей­ствиями окончательно и бесповоротно из него исключил, тот подлежит смертной казни, как заслуженной судьбе». Он счи­тал, что «вообще мыслима такая постановка вопроса, что все ненужные обществу люди должны быть уничтожены», но этого не следует делать, так как это противоречило бы нравственно­му единству народа. По его мнению, «смертная казнь — это не целесообразная мера для искоренения негодных людей, а нака­зание, в котором величие права, абсолютная уверенность це­лого в индивидууме, находят свое окончательное выражение».40

Г. Сейчас в буржуазном уголовном праве старые споры классического и социологического направлений в какой-то мере находят свое выражение в различных взглядах на цели мер наказания, а в соответствии с этим на соотношение мер наказа­ния" и мер общественной безопасности и на систему мест лише­ния свободы. В этом отношении во второй половине XX в. в за­конодательстве, в буржуазной уголовно-правовой литературе

38Gemmingen.  Strafrecht im  Geiste Adolf  Hitler,   1933,  S.   11.

39            F r e i s 1 e r. Willensstrafrecht. Versuch und Vollendung.— Giirtner.  Das

kommende Deutsche Strafrecht. Allg Teil, 2. Aufl., 1935, S. 11.

40            Weber.   Vom  Sinn   der  Todesstrafe. — Zeitschrift   der   Academie  fur

Deutsches Recht, 1940, H. 23, S   156—157.

123

и на международных конгрессах и конференциях по вопросам уголовного права и пенитенциарии можно констатировать три тенденции: 1) наказание продолжает рассматриваться как месть и в основу наказания принимается общая превенция; '. 2) рекомендуется дуалистическая система наказаний и мер об­щественной безопасности и 3) рекомендуется монистическая система только мер общественной безопасности.

По вопросу о соотношении мер наказания и мер обществен­ной безопасности имеются две резко расходящиеся точки зре­ния.

Одни исходят из того, что наказание и меры общественной безопасности следует строго различать (Биндинг, Велцель, Кауфман и др.)- Другие полагают, что практически наказание и меры безопасности во всех случаях трудно различимы (Бауэр и др.).

В действительности меры социальной защиты (обществен­ной безопасности) буржуазного уголовного права в большин­стве своем ничем не отличаются от мер наказания.

По мнению значительной части социологов и антропологов, принципиальное различие этих мер должно заключаться в том, что при отрицании вины и тем самым стирании разницы между вменяемыми н невменяемыми субъектами полностью исключа­ется отрицательная оценка субъекта « деяния, и, таким обра­зом, полностью исключается та воспитательная еторона нака­зания, которая неизбежно связана с убеждением и отрицатель­ной оценкой общественно вредного поступка н его субъекта государством и обществом.

Поскольку полностью исключается воспитательная сторона применяемых мер и остается одно лишь принуждение как мер? безопасности, то значит для наказания вообще нет места.

Все попытки буржуазной теории и практики провести прин­ципиальную грань (по целям и содержанию) между наказания­ми  и  мерами  общественной  безопасности,  применяемыми  бур­жуазным судом к вменяемым лицам, терпят крах.

Когда в Италии вводили кодекс 1930 г., то фашистский министр юстиции Рокко утверждал, что существенная разница между этими мерами заключается в том, что наказанию долж­но быть присуще безусловное страдание, а меры безопасности должны рассматриваться единственно как необходимые меры перевоспитания «интернированных». Однако тогда же итальян­ский профессор Гриспини возражал, что «меры безопасности являются тем же, что и наказание, и, за исключением смертной казни, обладают даже более репрессивным характером».41

По мнению неоклассиков и финалистов, стоящих на дуали­стических позициях, эти меры резко различаются. Велцель р пи-

41 Osservazioni  sul Projecto  Roco  de cocLce penal.  Scuola  positiva,   1928, Ks 1.

124

сал в 1940 г.: «Наказание по своему существу возмездие за совершенное действие. Мера безопасности — это обеспечение правового порядка жизни против опасного человека в буду­щем»,42 а Зауэр утверждал в 1949 г., что «задачей современного наказания является возмездие за тяжкое нарушение права, возмездие за вину, достигаемое причинением страдания путем жестокого повышения обязанностей и ограничения правовых благ, а также охрана государственного единства от правонару­шений и исправление (воспитание) преступника и воздействие на окружающих „устрашение"». Что же касается мер общест­венной безопасности, то они имеют своей целью в первую оче­редь «безопасность и исправление, однако преследуют также и те цели, которые стоят перед наказанием, так как и'они тоже могут причинять страдание, свойственное наказанию».43

В современной буржуазной науке уголовного права, однако, имеются сильные группы, склоняющиеся к монистическим по­зициям. Предлагается отбросить дуалистическую систему мер «наказание — меры общественной безопасности» и -принять унитарную систему различных мер общественной безопасности, комбинируемых между собой и неопределенных по продолжи­тельности. Так, Гаагский международный конгресс уголовного п>рава и пенитенциарии в 1950 г. рекомендует вместо наказа­ния единые меры для неисправимых привычных преступников, а Римский VI международный конгресс в 1953 г. рассматривал по докладу Грисгшни вопрос о>б унификации наказания и мер общественной безопасности.44

Современное буржуазное уголовное законодательство знает и наказание и меры безопасности, которые по существу не раз­нятся между собой, так как значительная часть мер безопасно­сти применяется к взрослым вменяемым преступникам (а зна­чит оценочный момент не исключается) и заключается в лише­нии виновного каких-либо принадлежащих ему благ. Являясь мерами принуждения, применяемыми государством, эти меры в такой же степени, как наказание, а иногда даже в большей, преследуют и цели общей и цели специальной превенции.

В законодательстве и в практике идет процесс слияния на­казания и мер безопасности. О швейцарском Уголовном кодек­се швейцарские юристы пишут: «Мы должны иметь в виду, что лишение свободы, каторжные работы и тюрьма раньше всего должны рассматриваться не только как возмездие, но в соот­ветствии с Art. 37 должны иметь также воспитательные функ-

42 W е 1 z с 1 Hans. Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts in seinen Grundzeugen. Berlin, 1944, S. 156.

«Sauer  W.    Allgemeine  Strafrechtslehre.  Berlin,   1949,   S.  214.

44 Против тезисов Гриспини на докладе в Риме выступал ряд молодых итальянских криминалистов, а также отдельные представители Южной Аме­рики, Испании, Франции и Турции, стоявшие на позициях этически обосно­ванного возмездия.

125

ции и что, с другой стороны, интернирование привычных пре­ступников (Art. 42) более или менее сильно репрессивно воз­действует и поэтому содержит элемент возмездия».45

Еще в 1898 г. В. В. Есипов писал: «Между так называемым старым классическим направлением и новым, позитивным па-правлением в науке уголовного права не должно быть и не мо­жет быть никакой борьбы: это две ветви одного и того же дерева, два потока одного и того же источника».46

Проф. А. Н. Трайнин в 1914 г. правильно констатировал, что в борьбе социологического и классического направлений речь идет не «о крушении методов», а о «творчестве метода путем гармонического сочетания формально-юридического и со­циологического рассмотрения преступности».47 Действительно, при всей остроте борьбы речь шла о споре представителей того же самого класса по вопросу о наиболее целесообразных фор­мах борьбы с опасными для этого класса действиями и нет по­этому ничего удивительного в том, что в конечном итоге про­изошло «гармоническое сочетание» взглядов и была вырабо­тана общая позиция.

Д. Позитивистский подход к вопросу о целях наказания^ который был развит Ферри и Листом, а затем продолжен Га-рофало, в последнее время наиболее полное свое выражение находит во взглядах Филиппо Граматика.48 Этот подход за­ключается в отрицании -наказания, и утверждении опасности субъекта и в требовании целесообразных мер борьбы с пре­ступностью.

Созданная Филиппо Граматика (генуэзским адвокатом) международная организация «Societe Internationale de defense sociale» выступает против наказания-возмездия, против диффе­ренциации наказания и мер общественной безопасности, только за специальную превенцию. Ф. Граматика исходит из следую­щего:

1) в свете правовой и социальной действительности видно, что конкретизированное в уголовном праве право государства наказывать является пройденным этапом и проявило себя как неэффективное. Наказание не только не уничтожило общест­венно опасной деятельности, но может быть даже усилило ее. Уголовное право и уголовно-правовую ответственность следует поэтому вообще уничтожить;

45            Pfander Helene.    Inwiefern unterschieden  sich  Strafe und Mafinah-

rnen? — Schweizerische Zeitschrift fur  Strafrecht,  1945, U.   1, S.  63.

46            Есипов В.   Очерк русского уголовного права. Спб.,  1898, с. 265

47            Т р а и н и н А. Н.   Спор классической и социологической школ о це­

лях наказания. — В кн/ Новые идеи в правоведении. Спб., 1914, № 1, с 55.

48            Критика   взглядов   Филиппо   Граматика   была   дана   в   работах:    Р е-

шеткиков Ф. М.   Уголовное право буржуазных стран. Вып. 3. Современ­

ные   буржуазные  уголовно-правовые   теории.   М,   1967,   с.   29—30;   Шарго-

родский  М.  Д.    Современное  буржуазное уголовное  законодательство  и

право. М, 1961, с. 29 и ел.

126

уголовное право следует заменить системой превентивных

и воспитательных мер;

традиционное понятие   преступления    следует    заменить

понятием «антисоциальности»;

государство  не  должно  ограничиваться  охраной право­

вых благ, оно должно улучшать «человеческие качества» граж­

дан;

это требует радикальной реформы права и процесса. Тре­

буется не наказание за каждое преступление, а меры для каж­

дого лица. Эта теория получила широкое распространение сре­

ди теоретиков в ряде стран    Европы    (Франция,    Швейцария,

Италия, Испания, Турция, Греция и др.), в Южной и Централь­

ной  Америке   (Венесуэла, Колумбия,  Аргентина,    Коста-Рика,

Куба и др.), а также   в    Ливане, Южной   Африке    и    других

странах. Влияние этой позиции видно на ряде проектов уголов­

ных кодексов Южно-Американских Республик, где нет диффе­

ренциации наказания и мер общественной безопасности.49

Идеи Филиппе Граматика были приняты также междуна­родным конгрессом криминалистов в Париже в 1950 г. и кон­ференциями, которые были организованы ООН в Брюсселе (1951 г.) и в Лондоне (1952 г.).

Панамериканская конференция «Societe Internationale de defense sociale» в Каракасе (октябре 1952 г.) >в процессе под­готовки III международного конгресса этой ассоциации, кото­рый состоялся в Антверпене 19 апреля 1954 г., в частности, по­становила, что должно быть создано новое право, которое не основывалось бы более на идее уголовно-правовой ответствен­ности и возмездия за преступление, а только на типе субъекта и принимало бы в отношении него целесообразные меры. При этом какое бы деяние ни было совершено, оно не должно влечь за собой применения мер общественной безопасности, если только субъект не признается приговором общественно опас­ным. В этом случае должна иметь место только гражданская ответственность.50

В 1961 г. в Италии вышла в свет книга Филиппе Граматика, в которой он пытается дать общую систему своих взглядов по вопросу защиты общества.51 Основной тезис заключается в том, что традиционное уголовное право, построенное на возмез­дии и налагающее наказание как причинение страдания, долж­но уступить место общественной защите. Так как государство построено по воле людей, оно обязано содействовать личности, в том числе и правонарушителю, и по возможности предупре-

49 R e v u e international de criminologie, 8, p. 71—72; Schweize-rische Zeitschrift fur Strafrecht, 1954, Bd. 69, Sonderheft, S. 432.

SOSchweizerische Zeitschrift fur Strafrecht, 1954, Bd. 69, Sender-heft, S. 428.

SiGramatika P. Principi di difesa sociale. Padova, 1961. В 1965 г, в ФРГ вышел перевод этой книги на немецкий язык: Grundlagen der De­fense sociale. Bd. I, II. Hamburg.

127

ждать совершение преступлений. Вот почему противоправное поведение имеет, по его мнению, только значение симптомное как показатель враждебности к обществу, и лица, совершаю­щие такие действия, только тогда должны быть подвергнуты салкциям, если они требуют реооциализащаи, а принимаемые меры должны соответствовать отдельному субъекту. Поэтому Ф. Граматика отрицает всякую другую типологию (классифи­кацию преступлений), кроме той, которая соответствует необ­ходимости индивидуализации методов воздействия.52

В области учения о преступлении Ф. Граматика в соответ­ствии с его общей концепцией примыкает к крайнему субъек­тивистскому направлению, в соответствии с которым всякое проявление враждебности по отношению к обществу должно учитываться даже в том случае, когда речь идет о негодном покушении и ошибке. В соответствии с этими взглядами он высказывается против деликтов, квалифицированных по послед­ствиям, и значения последствий для преступной неосторож­ности.

Система мер, рекомендуемых Ф. Граматика, далеко выхо­дит за рамки современного уголовного права и охватывает мно­гие вопросы семейного права (в частности, права и обязанности родителей), социального обеспечения и хозяйственного права. Центральное место в его взглядах занимает «враждебность к обществу», которая устанавливается путем научной оценки личности в целом. Ф. Граматика категорически отвергает ут­верждение, что у него речь идет об опасности, так как опас­ность, по его мнению, должна опираться на что-то объектив­ное, т. е. это означало бы возврат к тому же совершению дея­ния. Но напрасно искать в его книге четкое определение «враж­дебности к обществу». Однако в то же время он утверждает, что «во всяком случае до тех пор, покуда научные методы не позволяют дать лучшее понятие антисоциальности», совершение противоправного действия является основанием, обеспечи­вающим точку опоры. Это не единственное темное и противо­речивое -место в работе Ф. Граматика, каким образом исходи ib из этих его положений и как «враждебность к обществу» мо­жет быть установлена, к тому же естественнонаучными метода­ми, остается неясным.

У Ф. Граматика имеется только одно неопределенное ука­зание «на несовершенное приспособление к общественным нор­мам». Неопределенность в этом отношении не становится мень­ше, когда он, ссылаясь на исследования в духе Элеоноры и Шельдона Глюк, направленные на обнаружение опасности ре­цидива, на сигнал о возможности совершения нового преступ­ления, вместе с тем уклоняется от понятия опасности, чтобы не говорить о потенциальной антисоциальности.

52  Ibid.

128

В этой своей работе Ф. Граматика находится под сильным впечатлением критики его концепции с позиции легальности, однако, неприемлемость его позиции в этом вопросе и сейчас не вызывает сомнений. Он поддерживает, в частности, ст. 16 Ку­бинского проекта Уголовного кодекса 1941 г., которая гласила: «Антисоциальность может быть признана в отношении лиц, ко­торые своим поведением возбуждают подозрение, что они анти­социальны, или открыто совокупностью своего поведения обна­руживают антисоциальную позицию». Опасность необоснован­ного или слишком далеко идущего применения мер обществен­ной безопасности при этом упускается из виду. Однако они остаются мерой государственного принуждения и являются да­же, если их цель в высшей степени гуманна, очень тяжелыми для отдельных лиц. При такой концепции преступное деяние и вина никак не ограничивают санкций, а «принцип законности рассматривается лишь как неизбежное зло».

Реакционный характер всей этой концепции не вызывает никаких сомнений. Теория Ф. Граматика является логическим продолжением ломброзианских и фашистских теорий уголовно­го права, дальнейшим этапом в разрушении буржуазной закон­ности и буржуазного уголовного права. На первое место вы­двигается субъект преступления, совершенно стирается значе­ние деяния и общей превенции, .наказание, назначенное за предусмотренное законом преступление, полностью заменяется произвольными мерами общественной безопасности, которые суд может применять или не применять вне зависимости от характера деяния (даже при убийстве!), если не признает, что данное лицо является антисоциальным. Какая прекрасная тео­рия для классовой буржуазной юстиции, для освобождения от наказания тягчайших преступников и для признания ни в чем не повинных людей «антисоциальными»!

Стоящий на крайних позитивистских позициях (притом с антропологическим уклоном) Шлегель исходит из того, что «нравственный закон должен будет всегда ориентироваться на биологическое познание», а «по вопросу о смысле наказания решающий ответ должен дать биолог, занимающийся конститу­цией человека. Во многих областях уголовного права законо­датель и судья должны разработать лишь правильные направ­ления, а разрешение конкретного случая поручать эксперту — врачу или биологу, занимающимся конституцией человека, себя же они должны ограничивать соблюдением единства су­дебной практики и судопроизводства».53

Позитивисты-социологи выступают вообще против общей превенции и отрицают ее устрашающее воздействие. Так, по мнению Франца Бауэра, «каждое совершенное преступление является доказательством того, что наказание, которым угро-

53 S ch I a ge 1. Korper und Seek, 1958, S. 159 ff.

9  M   Д. Шаргородский    129

жает закон и которое применяется в местах лишения свободы, и практика применения наказаний остались без устрашающего воздействия. Каждый случай рецидива доказывает, что ранее примененное наказание не удержало субъекта от совершения нового преступления».54

Однако ошибка лиц, отрицающих эффективность общего предупреждения, и лиц, отрицающих значение устрашения при применении наказания, заключается в том, что они приводят как довод в пользу их мнения те преступления, которые были совершены, и тех лиц, которые вновь совершили преступления, несмотря на то, что были применены наказания, но не учиты­вают и не анализируют те случаи, когда в результате устраше­ния преступление не было совершено.

Наиболее характерна для современного уголовного права США теория прагматизма (Джемс, Дьюи и др.). Ее сторонни­ки в значительной мере стоят на позициях утилитаризма (хотя Дьюи и выступает против старого английского утилитаризма).

Старые идеи антропологовг и социологов, понятие опаснога состояния лежат в основе так называемого «превентивного уго­ловного права», рекомендуемого в США реалистической шко­лой. Представители этого направления выбрасывают из уголов­ного права мешающую им вину и признают возможность при­менения наказания без вины, без наличия состава преступления в отношении лиц, которые «опасны для установленных поряд­ков». Профессор колумбийского университета Г. Векслер, на­пример, считает, что «наказание следует применять при нали­чии любых проявлений, свидетельствующих об опасности лица,, даже тогда, когда само по себе его поведение не дает основа­ний для применения воздействия».55

Один из крупнейших представителей современного позити­визма Марк Ансель в работе, вышедшей в 1954 г.56 и переиз­данной в 1966 г.,57 отрицает возмездие и общую превенцию и исключает всякое метафизическое, априорное обоснование уго­ловного права. Он исходит из того, что преступление — это че­ловеческое поведение, а ответ государства — это социальная мера, которая служит защите общества. Для применения судам ; предлагается перечень мер, не носящих характера наказания: нейтрализации преступника должны служить высылка, изоля­ция, лечение и воспитание. Марк Ансель признает необходи­мость и целесообразность традиционных мер (штрафа и лише-

54            В а и е г F.    Das  Verbrechen  und  die  Gesellschaft.  Munchen — Berlin,

1957.

55            W e с h s 1 e r. Herbert. The Challenge of a Model Penal Code. — Harward

Law Review, 1952, May, p. 1109 (цит. по: З и в с  Л. С. Реакционная сущность

уголовного права США. М, 1954, с. 30).

Е6 А п с e I   Marc.  La Defense sociale nouvelle. Paris, 1954.

57 An eel Marc. La Defense sociale nouvelle Paris, ed. Cujas, 1966. : Эта книга вышла в русском переводе: Ансель Марк. Новая социальная ' защита (гуманистическое движение в уголовной политике). М., 1970,

130

ния свободы) в отношении определенных категорий преступни­ков (он имеет при этом в виду » основном «привычных» преступников). Однако, с его точки з раня я, основной способ борь­бы — это лечение и педагогические учреждения.

Вопрос о свободе и несвободе человеческой воли существен лишь для сознания субъектом ответственности, а это уже имеет значение при выборе обществом методов педагогического и ле­чебного воздействия на индивида, и здесь это сознание может быть использовано. Оно, по мнению М. Анселя, практически имеет такое же значение и играет такую же роль, как желание быть здоровым у больного. Он считает, что уголовное право должно быть «хартией свободы» преступника и не соглашает­ся передавать эту функцию экспертам-психиатрам, педагогам и т. д., а только суду.

Организация «новой социальной защиты» (Defense Sociale nouvelle), основным руководителем которой М. Апсель являет­ся, приняла в 1954 г. следующую программу-минимум: !) при стремлении к цели охранять общество и его членов от преступ­ности необходимо ранее всего тщательно охранять персональ­ную значимость человека, учитывая, что от виновного только тогда можно добросовестно требовать хорошего поведения, когда ему противопоставляется поведение, соответствующее принципам (правилам) нашей цивилизации; уголовная полити­ка должна основываться на гуманистических традициях как на основе нашей культуры; 2) из цели уголовного права защищать общество и его членов от преступности следует, что толкование законов и их применение должно рассматриваться как задание главным образом практического характера, это задание, как все задания подобного рода, требует тщательного научного изу­чения действительности, уголовное право должно как по своему содержанию, так и в процессе применения, насколько возмож­но, основываться на научно разработанных данных; 3) вопрос о различии между различными мерами, которые должны при­меняться к преступнику, должен рассматриваться как практи­ческий, поэтому должны выбираться такие меры, которые со­ответствуют собственной цели уголовного права, избранные меры должны во всяком случае способствовать исправлению и ресоциализации осужденного.

Если сохраняется название наказания для некоторых мер, как, например, штрафа и некоторых видов лишения свободы с твердо установленным сроком, то следует признать, что эти меры наказания в то же время являются мерами социальной защиты.

В 1966 г. вышло новое издание книги Марка Анселя, в ко­тором многие положения подвергнуты изменениям и дополне­ниям.58

58 A ncel Marc.   La Defense Sociale nouvelle. Paris, ed. Cujas,  1966.

У             131

«Новая социальная защита» это не новый шаг в науке уго­ловного права, криминологии или пенитенциарной науке. Это лишь сознательное отношение к борьбе с преступностью, инте­рес к преступнику, к его личности и его возвращению в Обще­ство.59

Взгляды Марка Анселя отличаются от взглядов Граматика тем, что Ансель не уделяет такого внимания, как Граматика, мерам общественной безопасности и тем, что Граматика отме­тает принцип «нет преступления без наказания», чего Ансель не делает. Принципами Марка Анселя являются: а) деюриди-зация — термин не очень удачный, так как М. Ансель не отка­зывается от принципа «нет наказания без преступления», он предлагает только отказаться от «юридических фикций», в ча­стности, это относится к «дее восстановления нарушенного пра­ва, так как «restitutio in integrum» возможно только в граж­данском праве (р. 239); к положению о том, что нельзя отго­вариваться незнанием закона (ignora'tio juris neminem excusat), что ведет к ослаблению борьбы с преступностью; к отягощению вины всех соучастников преступления (р. 234), к порочности раздела об отличии приготовления от покушения во француз­ском законодательстве; к неудачным, по его мнению, стремле­ниям разрешить проблему негодного покушения. Однако он не дает способов ликвидации этих фикций. Марк Ансель полагает, что теоретики уголовного права должны руководствоваться ре­зультатами криминологических исследований, он хочет согла­совать уголовное право с криминологией; б) необходимость но­вого отношения к преступнику. По его мнению, преступление это «проекция личности на плоскость общества» (р. 240). В его теории имеется попытка соединения христианской концепции чувства моральной ответственности человека за свои поступки с позитивистской трактовкой «опасности» субъекта.

Суд, по мнению Марка Анселя, должен установить не толь­ко наличие состава преступления, но также физические особен­ности субъекта, его психическую реакцию, его общественную ситуацию. Поэтому необходима помощь психологов, врачей и социологов. Он ссылается при этом на Уголовно-процессуаль­ный кодекс Франции, который устанавливает, что «следствен­ный судья производит сам или поручает должностным лицам судебной полиции (в соответствии с абзацем 4 ст. 81), либо лю­бому лицу, управомоченному на это министром юстиции про­извести обследование личности, обследование его материаль-

59 Обсуждение проблем «новой социальной защиты» в Польше привело к выводу о полезности ряда ее положений и для социалистического уголов­ного права. Станислав Вальтос указывает на то, что многое из взглядов М. Анселя и движения «новой социальной защиты» может быть с пользой применено в социалистическом правосудии («Panstwo i Prawo», 1967, № 10, ь. 622), вопреки тому, что ранее писали Раппопорт и Савицкий в 1955 г. («Panstwo i Prawo», 1955, 1, s. 71—99)

132

ного и социального положения... Следственный судья может предписать проведение медицинского освидетельствования, по­ручить врачу произвести4 медико-психологическое обследование или распорядиться о других необходимых мерах. Если о про­ведении таких освидетельствований ходатайствует обвиняемый или его защитник, следственный судья может отказать им в Этом только мотивированным постановлением» (art. 81).

Марк Ансель считает, что в процессе следует разделить, как в англо-саксонской системе, две стадии: одну — рассматриваю­щую вопрос о вине, другую — о наказании.60 Вопрос о наилуч­ших методах ресоциализации, по его мнению, должен рассмат­риваться в процессе спора адвоката с прокурором в суде.

Следует применять такие санкции, которые наиболее эффек­тивны. Допустимо, по его мнению, применение мер безопасно­сти (ante delicto). Однако это должно быть специально огово­рено в законе следующими условиями: 1) специальным видом опасности, угрожающей со стороны субъекта; 2) границами применяемых средств; 3) кругом случаев, когда они могут быть применены; 4) специальными правовыми гарантиями прав лич­ности.

Таким образом, М. Ансель склоняется в этом вопросе не только на позиции Штосса, но приближается и к взглядам Фи-липпо Граматика. Эти его положения являются неприемлемы­ми, так как они нарушают принцип «нет наказания без нали­чия преступления».

В то же время указывают на то, что если хотят уголовное законодательство построить только на социальной целесообраз­ности и антисоциальном поведении и реализовать его исключи­тельно или в первую очередь мерами, направленными на воз­вращение правонарушителя в общество, как это имеет место сейчас в датском уголовном праве в законе для Гренландии (5 марта 1954 г.), то нарушаются границы правильно понимае­мого гуманизма, человек становится техническим объектом уго­ловного воспитания, место заключения превращается в санато­рий, судья — в диагноста и терапевта, а уголовное право — в средство исправления и охраны.61

Такие крайние выводы, однако, представляются тревожными умеренным представителям «Новой социальной защиты» и в первую очередь М. Анселю. Большое внимание он уделяет лич­ности преступника, изучению средств, содействующих ресоциа­лизации или устрашению преступника. Средства должны быть таковы, чтобы они не нейтрализовали преступника, а возвра­щали его в общество. Широко распространившийся в послед-

60            Такое  же предложение в Англии  вносил  Мангейм    (М a n h e i m  H.

The ddema of penal reform. London, 1930, p. 169 ff.).

61            Niggemeyer   Bernhard.   Gedanken und   Wiinsche    zur    Strafrechts-

reform. — «Knmmalistik», 1959, H. 3, S. 97.

133

ние годы термин «ireatement of offenders» (обращение с пре­ступниками) отражает новые тенденции в этой области и дол­жен в отличие от наказания, мер социальной защиты и мер безопасности подчеркивать как 'Основную задачу ресоциализа-ции преступников.

Моральные гуманистические концепции карательной полити­ки заключаются, по мнению М. Анселя, в том, что исходят из индетерминизма и учения о моральной ответственности чело­века.

Основная ошибка рассматриваемого направления заключа­ется в том, что авторы его исходят из механистического мате­риализма, позитивизма, а поэтому они отрицают общую пре­венцию, а она действует как одна из детерминант. Поэтому многие из них отрицают и устрашение. Поэтому они не прово­дят различия между вменяемыми и невменяемыми, а это раз­личие очень существенно, ибо только оно дает решение вопро­са о том, каким путем можно и должно детерминировать по­ведение ограниченно вменяемых, т. е. субъектов, чье поведение в результате их психического состояния должно быть детерми­нировано иными средствами, чем обычно.

Практически целесообразно, однако, решение всех этих во­просов только при условии, когда исследователи не становятся на позиции возмездия и не ставят перед собой целей кары.

Позитивисты выдвигают требование, чтобы цели наказания были установлены в законе на основе социологических и, в ча­стности, криминологических исследований и чтобы в соответст­вии с этими целями была построена система наказаний и их применение, но Рихард Ланге ставит общий вопрос, являются ли данные криминологии достаточно проверенными и могут ли они служить базой, на которой можно что-либо строить, или они сами весьма неопределенны.62

На развитие теории уголовного права в послевоенный (пос­ле 1945 г.) период большое влияние оказало возмущение, вы­званное фашистским уголовным законодательством.

Опыт применения в буржуазном праве мер общественной безопасности и введения в уголовное законодательство понятия «опасное состояние» убедил сейчас даже отдельных буржуаз­ных авторов-позитивистов в тех опасностях для законности и свободы, которые связаны с их взглядами. Нет ничего удиви­тельного в том, что многие из них сейчас, после использования фашистами в области уголовного права родственных концеп­ций, резко выступают против рассмотренных выше теорий. Так, крупнейший современный южноамериканский буржуазный кри­миналист Луис Химинец Де Асуа пишет: «В молодости я был

62 L а п g e Richard. Wandlungen in den kriminologischen Grundlagen der Strafrechtsreform — "Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1860—1960", Karlsruhe, 1960, S 354 ff.

134

сторонником мер общественной безопасности (peligrosidad). Сегодня, после многих лет, когда я убедился в необходимости сохранения принципов демократии, которые должны охранять свободу и независимость, я пришел к выводу, что понятие „опасного состояния" и мер против этой опасности, мер обще­ственной безопасности не должно применяться нигде, кроме стран высокой культуры и длительных демократических тради­ций».63 Естественно, что такого рода заявления следует привет­ствовать, однако, необходимо указать и на то, что наличие ин­ститута опасного состояния и мер общественной безопасности в законодательстве любой капиталистической страны есть от­каз от принципов буржуазной демократии в уголовном праве. Это вынужден признать и другой буржуазный автор', Эрвин Фрей, который исходит из того, что «замена наказания мерами общественной безопасности есть опасная утопия, ее примене­ние— это первый шаг к самоубийству правового государства».64 Он полагает, что уголовный закон должен в первую очередь обращаться ко всей совокупности лиц, объединенных правом, как к потенциальным нарушителям и к массе привычных пра­вонарушителей. Таким образом, основной задачей наказания он считает общую превенцию.

Позиция этих авторов является результатом тех наглядных разрушительных для законности и буржуазного правопорядка последствий, которые влечет за гобой отказ ог уголовного пра­ва, построенного на основе вины, и гереход к произволу фа­шистских судов. Фрей указывает на то, что переход к уголов­ному праву, построенному полностью на субъекте проступле'ния, должен привести к ликвидации всякого соотношения между деяиием <и санкцией, и что если дежние рассматривается только как симптом большей или меньшей общественной опасности субъекта, а этически оно является абсолютно индифферентным, тогда отпадает всякая необходимость в четком отграничении составов преступлений, а понятие социальной опасности таит в себе все опасности безграничного «этатизма». Он полагает, что эти концепции исходят из ложных предпосылок, так как они не учитывают общего предупреждения и открывают двери для самоубийства правового государства.65

Другой швейцарский автор, Макс Вайблингер, называет Ф. Граматика «экстремистом», а его теории считает государст­венно опасной утопией, которая оставляет гражданина безза­щитным перед злоупотреблениями государства, которым не-

63Yimenez de Asua Luis. L' «Etat dangereux» dans les legisla­tions ibero-americaines. — Schweizerische Zeitschrift fur Strafrecht, 1952, Bd. 67, H. 4, S 442—443.

64            Frey   Erwin K.  Strafrecht    oder   soziale   Verteidigung. — Schweizeri­

sche Zeitschrift fur Strafrecht, 1953, H  4, S. 422

65            Ibid., S. 405.

135

определенное понятие антисоциальности открывает окна и двери.66

Вайблингер, критикуя взгляды Граматика и его сторонни­ков, указывает на то, что «в современную эпоху имеет важней­шее значение вопрос об ответственности: ответственности пе­ред богом, государством, обществом, другим человеком, самим собой». Вайблингер считает, что Ф. Граматика вместо того, чтобы содействовать этому развитию, что является общим дол­гом, предлагает ликвидировать полностью ответственность че­ловека в одном из важнейших секторов. Вместо возмездия за совершенное преступление предлагается простая гражданская ответственность. Вайблингер пишет о том, что Граматика «за­бывает, что наряду с охраной общества необходима также ох­рана правовых благ личности, общества и государства, кото­рую 'нельзя оставить только гражданскому праву».67

Судья Шмидт на конференции Швейцарского криминали­стического общества указывал на то, что направление «Societe international de defense sociale исключает ответственность че­ловека и тем самым разрушает одну из основ культуры и с ней поэтому необходимо вести борьбу».68 Не вызывает сомне­ний, что борьба Фрея, Шмидта, Вайблингера и др. против Ф. Граматика и его последователей имеет в условиях совре­менного капиталистического государства прогрессивное значе­ние.

Против утилитаризма в вопросе о целях наказания высту­пает Лейе, М. Эрнст Майер,69 Велцель 70 и многие другие кри­миналисты. Именно они принимают в основу своих взглядов на цели наказания идею возмездия и обосновывают ее метафизи­ческими философскими теориями, а в уголовном праве часто финальной теорией действия.

Е. Идея, что целью наказания является возмездие, не канула в прошлое, наиболее реакционные элементы капиталистическо­го мира в новых уголовных кодексах, в проектах уголовных ко­дексов и в теоретической литературе рассматривают наказание как имеющее своей целью возмездие и восстановление причи­ненного вреда.

Не вызывает сомнения, что и ов настоящее время ib 'капитали­стических странах система уголовного законодательства, пост­роенная на задачах возмездия и общей превенции, еще значи-

66 Waiblinger Мах. 1st eine Revision der Bestimmungen schweize-rischen Strafgesetzbuchs in System und Vollzug der Straf und MaBnahmen wunschbar? — Schweizerische Zeitschrift fur Strafrecht, 1954, Bd. 69, Sonder-heft, S. 438.

6? Ibid, S. 430—431.

68            Schweizerische   Zeitschrift    fur   Strafrecht,   Bd.   69,  H.  I,   1954,

S. 118.

69            М а у e r M.  E.  Der Allgemeine Teil  des  Reutschen  Strafrecht,  [s.  a.],

1923, S. 435.

70            Welzel.  Das deutsche Strafrecht, S. 172.

136

тельно сильнее, чем система, построенная на задачах специаль­ной превенции.

Одна из статей португальского Уголовного кодекса гласит: «Наказание состоит в обязанности восстановления вреда, при­чиненного моральному порядку, господствующему в обществе, путем определения наказания, предусмотренного в законе, и применения его соответствующим судом».

В современной буржуазной литературе часто можно конста­тировать, что выдвижение цели общей превенции выступает как рациональное обоснование иррационального стремления к воз­мездию.

Энгиш в обзоре развития теории уголовного права , в ФРГ приходит к выводу, что «революционизирование» теории наказания (по'нимая под этим то, что утверждалось в господ­ствовавших ранее идеях Листа о специальной превенции и функциях наказания) все более уступает вновь усилившимся идеям возмездия.71 Такое же положение имеет место и в Швей­царии, где такие взгляды высказывает Фрей,72 а также в Бель­гии, где сейчас господствует неоклассическое направление.73 В Италии, однако, мнения по вопросам уголовной политики весьма различны. Итальянские криминалисты полагают, что реформа уголовного права еще не созрела.74

На позиции справедливого возмездия стоит большое число авторов в ФРГ—Ланге, Майер, Гюнтер Шпендель,75 Брунс,76 Велцель, Бауэр и др.

Основная цель наказания, по мнению Шпенделя, это воз­мездие, являющееся искуплением и местью. Он исходит из того, что принцип возмездия единственный, образующий обоснован­ное и справедливое основание для государственного правового-определения наказания.

Шпендель, кроме фактов, которые он называет реальным основанием, служащим для определения наказания, предлагает также учитывать финальные и логические его основания. Под финальными основаниями наказания он 'понимает его цели и в первую очередь — возмездие, под логическими основаниями — те соображения при определении наказания, благодаря кото­рым факты, служащие для определения наказания (реальные основания), становятся в правильное соотношение с целями на-

71            Е n g i s с h.    Die    Entwicklung    der    Dogmatischen  Strafrechtswissen-

schait. — ZStrRW, Bd. 66, S. 361.

72            Frey   Erwin  K.    Strafrecht   oder   soziale  Verteidigung. — Schweizeri-

sche Zeitschrift fur Strafrecht, 1953, Bd. 68, H. 4, S. 405.

73Dautrikourt  J.   Y.     Die   Strafrechtsentwicklung   Belgien   seit   dem zweiten Weltkrieg. — ZStrRW, Bd. 67, S. 127—136.

74            Pedrazzi    Cesare.   Problem    des    Strafrechtsreform    in    Italien.—

ZStrRW, Bd. 67, S. 3—104.

75            S p e n d e 1  Giinter.    Zur  Lehre  vom  Strafmass.  Verlag  Vittorio  Kro-

stermann. Frankfurt-am-Main, 1954.

™ В r u n s H. J.   Neue Juristische Wochenschrift. 1956, H. 7, SS. 241—246.

137

казания (финальными основаниями), т. е. в правильное соотно­шение первых двух оснований. Неправильное определение на­казания, по мнению Шпенделя, является результатом ошибки в одном из этих оснований.

Один из наиболее крупных современных представителей не­оклассического направления в уголовном праве Гельмут Майер исходит из того, что «преступление это сопротивление индиви­дуальной воли общественной воле, но и в этом случае индивид остается разумным человеческим существом... он не может, таким образом, рассматриваться как бешеное вредное живот­ное. Наказание это справедливое и искупающее возмездие, так как сущность преступности находится в мятежной воле, нака­зание как искупающее возмездие есть честь преступника, его право, в котором он познается как разумный человек».77

При разработке нового Уголовного кодекса ФРГ Гельмут Майер писал: «только в искупляющем возмездии за виновное деяние можно найти правовое оправдание государственному наказанию».

Зауэр считал, что «специфической задачей наказания совер­шенно не является борьба с преступностью; поэтому из его не­приспособленности для этой цели нельзя выводить его непрак­тичность вообще, его практичность доказывается в совершенно иной области: оно должно служить возмездием за вину и не­правду, а для этого оно вполне годится».78

Поэтому, по мнению Зауэра, «судья определяет наказание в соответствии со степенью уголовной противоправности и не­обходимостью наказания деяния и субъекта. Для этой цели и в этих рамках он устанавливает обстоятельства, необходимые для оценки действия и субъекта в процессе судебного рассмот­рения и на этой основе в приговоре стремится определить на­казание, соответствующее закону, справедливости и обществен­ному интересу. Справедливость определяется в первую очередь в соответствии с социально-этическим общественным интересом, в соответствии с социально-государственными соображениями». Он полагает, что «предмет уголовно-правового признания и оп­ределяемые размеры наказания — это не субъект, а только со­вершенное деяние. Предшествующие и последующие обстоя­тельства, в особенности столь важные для определения разме­ра вины „характера" следует устанавливать в приговоре лишь постольку, поскольку они показывают действие или субъекта в худшем или лучшем' свете. Таким образом только материальная вина (в широком смысле) „виновность" (упречность, „нравст­венная предосудительность") так, как она проявилась в совер­шенном действии — это предмет уголовно-правовой оценки для определения наказания. И, таким образом, задача приговора

М а у е г  Hellmut.  Strafrecht.   Stuttgart—Koln,   1953,  S.  32  ff.

S a u er W.   Grundlagen des Strafrechts, 1921.

13S

только возмездие за противоправное действие и кара за мате­риальную вину. В этой функции большей частью уже содержит­ся правильно понимаемая и ограниченная задача защиты и воспитания. Только при восприятии наказания (способности производить впечатление) может ставиться вопрос об искупле­нии вины и точно также только при действительной охране имеет место истинное возмездие неправомерного действия».79

Для современных сторонников наказания, имеющего своей целью возмездие, стремящихся обосновать задачи общей пре­венции, продолжает оставаться характерным отстаивание сво­боды человеческой воли и тем самым борьба с некоторыми антропологическими и биологическими теориями преступности. Отстаивая свободу воли, Рихард Ланге исходит из того, что «идея возмездия, от которой наказание по своему существу ни­как не может быть оторвано, должна, однако, основываться не на результате, а на вине».80 При этом, критикуя позитивистов, он спрашивает: где же остается при эмпирическом наблюдении свобода после того, как исследование поведения близнецов стремится представить преступление как биологический случай, после того, как предпринимаются попытки ножом хирурга про­извольно изменить мозг и характер человека, а психоанализ нас учит, что наше сознательное «я» — это только небольшая пленка на необъятном океане бессознательного, над устремле­ниями которого не властен никакой человек, понуждаемый по­ловым инстинктом, стремлением к власти, величию и агрессив­ным инстинктам?

Макс Пикар, описывая эти же взгляды позитивистов, пишет, что в соответствии с ними «человек более не причина какой-либо ситуации, а только результат, он сам ничего не причиня­ет, он только причинен. Лож'ное действие, ошибка то, что ра«ее называлось грехом, в результате психологического изучения — это уже более не действие человека, в результате психологиче­ского объяснения он стоит перед своим деянием как перед вещью, о которой о<н ничего не может сказать и за которую он" не отвечает, он противостоит своему деянию как чужой, его человеческая сущность, его свобода у него отнята в том, чего он в конце концов сам желал, его свобода, его человеческая сущность, как в воображаемом пространстве, отброшена». Не соглашаясь с этими взглядами, Макс Пикар утверждает, что «психоанализ принадлежит по своей духовной структуре к по­зитивистскому психологизму 90-х годов прошлого столетия... Человек имеет, конечно, психологическую структуру, однако этим он не характеризуется как человек, как человек он харак-

79            S a u е г  Wilhelm.    Problem   der   richterlichen   Strafzumessung. — Golt-

dammers Archiw fur Strafrecht, 1957, H. 5, S. 239.

80            L a n g e   Richard.    Grundfragen    der   Deutschen   Strafrechtsreform. —

Schweizerische Zeitschrift fur Strafrecht, 1955, H. 4, S. 377.

139

теризуется актом свободы, в результате чего он может возвы­ситься над этой структурой».81

Тенденцию возрождения классических взглядов по этому вопросу отражает и австрийский криминалист-биолог Фридрих Штумпфль, который пишет, что «после естественнонаучного исследования глубинной психологии, психиатрии, учения о на­следственности, изучения конституции и среды результаты по­лучились действительно разочаровывающие. Мы рассчитыва­ли,— говорит он, — обоими исследованиями познать человека в его ограниченности, в его связанности инстинктами, душев­ными состояниями, наследственностью, стремлениями тела и болезнями. И что же? После многих лет треволнений, золы и пепла второй мировой войны выступает картина его свободы».82

Венский невролог-экзистенциалист Франкль также исходит из того, что «человек не может быть познан как психофизиче­ский индивидуум и только при признании того, что существует персональный дух, который превосходит и определяет физико-душевный комплекс, он может быть разъяснен и понят».83

В обоснование критического отношения к позитивизму в уго­ловном праве сейчас широко распространены ссылки на опыт фашизма, показывающий, по мнению многих, к чему приводят позитивистские концепции.

Так, Лейе пишет: «Мы осознали результаты современных уголовно-правовых теорий на собственной шкуре. Печи Освен­цима были экстремистским, но логически правильным выводом из фальшивого -подхода к уголовному праву. Вина юристов в деморализации государственной жизни чудовищна и еще до сих пор не настолько оценена, чтобы с ней было можно по-настоя­щему бороться. Так заманчиво положение — „право — это то,, что полезно моей социальной группе"».84

Утилитарные теории обычно выдвигают на первый план три цели, которые должны быть достигнуты при помощи наказа­ния: 1) устрашение всех (общая превенция); 2) устрашение конкретного субъекта (специальная превенция) и 3) исправле­ние. Кроме того, наказание должно удалять преступника из об­щества для того, чтобы общество в дальнейшем было от него защищено.

Лейе считает, что эти задачи, выдвигаемые утилитарными теориями наказания, не могут объяснить наказание, так как все они могут быть достигнуты другими средствами, а чем более эти средства действенны, тем дальше они отходят от действи­тельного понимания наказания.85 Какое индивидуальное или

Р i k a r d  Max.     Einbruch    in   die    Kmderseele. — Shweizerische   Zeit-

schnft fur Strafrecht, 1955, H. 4, S. 388.

Stumpfl   Friedrich. Zeitschrift fur praktische Psychiatric, 1949, Bd. Ir

S. 25.

Frank 1 E.    Der unbedingte Mensch. Wien,  1949, S. 52—53.

L e у e     Vom Wesen  der Strafe   Bonn,   1959, S   139—140.

Ibid., S   138.

140

•социально-психологическое воздействие наказание фактически оказывает, по его мнению, совершенно безразлично, так как наказание — это нравственно-метафизический феномен, а не социологическое средство. Между тем наказание, имеющее об­щие превентивные цели, как он полагает, делает судью само­стоятельным, этически не связанным политиком со сверхмощ­ной силой.

Исходя из идей финальной теории уголовного права, О. Лейе пишет: «Установление того, что каждый человек можэт сам се­бя совершенствовать и способен свои причинные детерминации финально наддетерминировать делает обоснованным утвержде­ние, что, как правило, каждый индивидуум (субъект) способен быть виновным» и утверждает, что «привычный преступник так­же действует, как травило, несознательно зло, так как он имеет свою собственную мораль, которая позволяет ему оправдывать его злодеяния, но требует от него воздержания от других дея­ний».

Упрек, тамим образом, по его мнению, заключается в том, что субъект, смотря по обстоятельствам, свое подсознательное или свое бессознательное не поставил вообще под контроль своего сознания, или что он объективно ложно формировал свое этическое сознание. Вина в конце концов—это метафизический фаномен, и приговор о ней имеет неизбежно метафизический ха­рактер.86 Поэтому существо наказания заключается в справед­ливом возмездном искуплении,87 а какие-либо превентивные це­ли и возможности наказания Лейе категорически отрицает. Он пишет: «На тот факт, что превентивное наказание не достига­ет своей собственной цели, указывают достаточно часто. Почти каждый преступник рассчитывает на то, что он не будет рас­крыт, а преступник, действующий в состоянии аффекта, не имеет времени думать об угрозе наказания»,88 «от самого на­казания также нельзя ждать исправления»,89 и «единственная социологическая цель», которая, по мнению Лейе, может быть достигнута лишением свободы, «состоит в безопасности обще­ства». «Однако, — ставит он вопрос, — заслуживает ли общест­во того, чтобы быть охраняемым от преступника?». На этот во­прос с социологической точки зрения, по его мнению, ответить невозможно, ибо «банда преступников не требует никакой ох­раны от своих коллег, а коррупированное общество не следует защищать от реформаторов». «Самую верную и дешёвую за­щиту гарантирует смертная казнь. Поэтому она особенно охот­но требуется экономными фанатиками охраны безопасности. Здесь голый утилитаризм получает свое ужасное воплощение. Этих моралистов следовало бы за (покушение на подстрекатель-

Ibid., S    131—132.

Ibid, S.    148.

Ibid , S.   138—139.

Ibid., S    139.

141

ство к убийству подвергнуть наказанию в соответствии с их соб­ственными требованиями». «Уголовное право, построенное на основах „практической социологии", лишь мимоходом занима­ется феноменом индивидуальной вины и ведет, как это показа­ла недавно история, к произволу от имени права».90

По мнению, Лейе, Велцель справедливо пишет: «Правовая1 вина это часть широкой области нравспвен'ной вины, там, где нет никакой нравственной вины, там не должно и уголовное право предъявлять какого-либо упрека в виле».91

По мнению финалистов-социологов, наказание, направленное на определенные цели, ломает рамки уголовного права, постро­енного на вине (Schuldstrafrecht), от чего комиссия, разрабаты­вавшая проект StGB в 1958 г. (Е. 1958), правильно отказалась..

По мнению Лейе, это счастье, что Е. 1958 г. четко выразил принцип вины. Итогом этого является то, что идеям цели по­ставлены по крайней мере определенные границы.

Один из вождей современного финального направления, упо­мянутый выше Ганс Велцель, в годы фашизма исходил из того, что основой для применения наказания является вечно живущее сознание немецкого народа о правде и неправде, однако, только, постольку, поскольку оно «здоровое» и имеет, таким образом, реальную ценность. Пря этом народное .правосознание может признать деяние не только упречным, но и таким, которое тре­бует применения наказания, так как не всякое правонарушение требует применения наказания, а только такое, которое для об­щества непереносимо.92 Сейчас Велцель отвергает индетерми­низм с его классическим обоснованием ответственности, исходя из того, что если какой-либо волевой акт не находится в зави­симости от предыдущего, то тем самым разрушается идентич­ность субъекта. По его мнению, не принятие беспричинной сво­боды выбора, а финальная наддетерминированность причинной детерминации решает вопрос о свободе воли. «Свобода, — как пишет он, — это не состояние, а акт. Свобода воли состоит по­этому в том, что человек в принципе может охватить свои наме­рения, себя поправить, познаваемое вещественно логическое со­держание направить на себя, себя превратить в личное совер­шенствование и таким образом финально раздетерминировать вредные причинные детерминации».93

Энгиш указывает на то, что «учение о финальном уголовном праве возвращает науку уголовного права к объективному идеа­лизму после того, как она долго была подчинена натурализ-

90            Ibid.

91            Welz el.  Das deutsche Strafrecht. Berlin,  1956, S.   135.

92            W e 1 7 e 1   Hans.    Der    Allgemeine  Teil   des  Deutschen  Strafrechts  in

seinen  Grundlagen,  S.  23;   Mayer   Hellmut.   Das  Strafrecht  des  Deutschen

Volkes. S'uttgart, 1936, S. 124.

93Welzel Hans. 1) Das Deutsche Strafrecht 3(6) Auflage. Berlin. 1954 S. 109; 2) Das neue Bild des Stra.rechtssystem. Gottingen, 1952, S. 40 (2 Aufl.).

142

му»,94 а Велцель сам специально выступает -против натурализма (позитивизма, механического материализма) в уголовном праве.95

Из этих, как признают сами финалисты, объективно-идеали­стических теорий вытекают и их взгляды на наказание вообще и на задачи наказания, в частности. Ганс Велцель писал в 1944 г.: «Наказание поэтому по своей природе возмездие за совершен­ное деяние».96 Он и сейчас является одним из основных сторон­ников идеи «справедливого возмездного» уголовного права.

Принадлежащий к той же группе автор Армии Кауфман ха­рактеризует наказание как «материализацию виновного упрека» и, таким образом, как «количественное выражение закрепленной в законе оценки в соответствии с размером вины». Но Зтим, по его мнению, еще не все сказано о конечной природе наказания. «Уголовное наказание содержит в себе больше, чем справедли­вое возмездие за вину, его действительное содержание — это искупление».97

Вполне обоснованно голландский философ Лео Поляк спра­шивает: «Какова цель и что должна дать эта удивительная ком­пенсация? Восстановить нарушенное равновесие, к чему стре­мится так называемое справедливое возмездие? Каким образом? Одностороннее страдание здесь должно быть восстановлено двухсторонним удвоенным страданием и болью? Не является ли это видом симметрического фанатизма? Нет ли боли потерпев­шего, когда имеется два потерпевших? Снимается ли страдание, которое претерпели, или боль, которую чувствовали, когда к ним присоединяется новое страдание и боль? Каков смысл, какова функция, какие разумные цели оправдывают эти новые, умыш­ленно причиненные наказанием страдания?»98

Идея наказания, целью которого является возмездие, имеет сейчас сторонников главным образом в ФРГ и тех странах, где еще отмечается влияние немецкой идеалистической философии. Эта идея, однако, совершенно чужда англо-саксонскому уголов­ному праву и противоречит господствующему там прагматиче­скому мировоззрению. Так же обстоит дело и с искуплением — соответствующие английские понятия «expriation» и «atonement» применяются только в теологии и только в таком аспекте пони­маются.

Так, по мнению английского криминалиста К. Кении (1847— 1930), основной и обязательной, но не единственной целью на­казания является предупреждение преступлений. Кроме этой

94Engisch  К.    Probleme  des Strafrectsneurungen,   1944,  S.   149. 95Welzel Hans.    Der    Allgemeine    Teil    des  Deutschen  Strafrechts in semen Grundlagen S   156.

96Welzel  Hans.    Naturalismus und Wertphilosophie im  Strafrecht.

97            Kaufman   Armin     Lebendiges    und    Totes    in    Bindings  Normen

Theorie Gottingen, 1954, S. 228; L e у e, op cit., S. 141.

98            P о 1 a k  Leo.    Die    Sittliche    Rechtsfertigung  der  Strafe.  Kantstudien,

Beihn, 1930, H. 1, S. 62.

143

Кении указывает еще >на цели: а) удовлетворения чувств потер­певшего и б) улучшения нравственности общества ib целом. В подтверждение этого положения он ссылается на слова Гегеля: «Преступление отрицает право, то наказание отрицает отрица­ние». Цель предупреждения преступлений, <как полагает Кшни, может быть достигнута тремя путями: 1) лишение преступника возможности на а рем я или 'навсегда совершать преступления; 2) 'воздействие на создание преступника и 3) воздействие и а со­знание других, что он считает основной целью наказания. В то же время Кении утверждает, что «оценка наказания только как меры отвращения от преступления и перевоспитания покажется современному общественному мнению слишком утилитарной. Последнее, очевидно, склоняется к взгляду, что человек, кото­рый поступил дурно, должен в воздаяние за это претерпеть стра­дание, даже если от этого не будет никакой пользы ни ему, ни другим, и что этого требует справедливость...»."

Ж. Наиболее распространенной в настоящее время как в тео­рии буржуазного уголовного права, так и в буржуазном законо­дательстве является дуалистическая система, признающая, с од­ной стороны, наказание, основанное на принципе «без вины нет наказания», но, с другой стороны, рекомендующая и меры об­щественной безопасности. Так, например, Макс Вайблингер утверждает, что современное буржуазное уголовное право «по­кончило с мнением, что только наказание может быть средством борьбы с преступностью» и ставит в один ряд с наказанием систему мер безопасности.100

Сторонники дуалистической системы продолжают рассматри­вать наказание как возмездие, как месть, принимая в его основу задачу общей превенции. Так, авторитетные представители анг­лийской науки уголовного права исходят из того, что «наказа­ние имеет три основные цели — возмездие, устрашение и исправ­ление».101 А Эрвин Фрей пишет, что «уголовный закон должен в первую очередь обращаться ко всей совокупности лиц, объеди­ненных правом, как к потенциальным правонарушителям и к массе привычных правонарушителей».102

На таких же позициях стоит и другой швейцарский крими­налист Негели, который утверждает, что «безусловно каждое наказание должно по возможности служить для воспитания и исправления преступника, но раньше всего уголовное право служит общей цели охраны правового порядка». Как и Фрей, он указывает на то, что уголовный кодекс обращается своими

99 Кении К.    Основы уголовного права. М.,  1949, с. 31—34.

юо W a i b I i n g е г Мах. 1st eine Rewision der Bestimmtmgen des Schweizerischen Strafgesetzbuches in System und Voll/ug der Straf und Mafi-nahmen wunschbar? — Schweizerische Zeitschrift fur Strafrecht, 1954, Bd. 69, S. 405.

101          Royal commision on capital punishement.  1949—1953, London, p. 17.

102          F г е у Erwin.    Strafrecht oder soziale Verteidigung. — Schweizerische

Zeitschrift fur Strafrecht, 1953, H. 4, S. 422.

144

составами преступлений и угрозой наказания ко всем гражда­нам, жителям и пребывающим в государстве, и самим фактом своего существования, самой угрозой наказания за определен­ные действия и упущения, которые он содержит, оказывает очень сильное общепревентивное влияние. Исходя из этого, он утверждает, что если число лиц, осужденных за преступления и проступки, составляет только незначительную часть населения, то причиной является то, что эти лица не хотят подверг­нуться опасности уголовно-правового осуждения и связанным с этим поражением или потерей прав. Поэтому в основу уголов­ного права он принимает возмездие и вину и полагает, что «на­рушение правового порядка требует возмездия и мести за непра­вомерные действия». Он не возражает против воспитательных и исправительных задач наказания, но, по его мнению, должно быть твердо установлено, что наказание и его применение слу­жат также возмездию.

Негели утверждает, что и швейцарское уголовное законода­тельство также покоится на идее вины и мести, так как швей­царский кодекс определяет виды и рамки наказания в зависи­мости от ценности поставленных под угрозу благ. По тяжести отдельного преступления и проступка и в соответствии со ст. 63 Уголовного кодекса суды обязаны определить наказание, исходя из вины субъекта. Негели определяет наказание по швейцар­скому Уголовному кодексу как «принудительное, порицающее вторжение в свободу или имущество виновного, являющееся в первую очередь местью за учиненное правонарушение и таким образом показывающее не только преступнику, но и обществен­ности, что наказуемое правонарушение не имеет основания и будет виновному воздано».103

Вполне очевидно, что если борьба упоминавшихся выше бур­жуазных авторов против мер общественной безопасности, про­тив тенденций, обращающих все внимание на тип преступника, является в современном капиталистическом обществе прогрес­сивной, то отстаивание ими как задач наказания мести и возмез­дия является, конечно, теоретически необоснованным.

Современное буржуазное государство, как правило, исходит из того, что «неудача чисто репрессивной системы, традиционно основанной на исключительно абстрактных и юридических прин­ципах, является ныне неопровержимым фактом».104

Так, греческий Уголовный кодекс 17 августа 1950 г. построен на основе дуалистической системы, в нем предусматривается система основных и дополнительных наказаний и система мер безопасности. В систему мер наказания входят: смертная казнь, лишение свободы, которое известно в 4 видах: каторжные рабо-

103Nageli H. Straf und Strafvollzugsrechtliche Fragen.— Schweizeri-sche Zeitschrift fur Strafrecht, 1954, Bd. 69, Sonderheft, S. 466—468

104 Grawen J. Montesquieu et la droit penal. «Montesquieu, sa pensee politique et constitutionelle». Paris, 1952, p. 209 if.

10 М   Д   Шаргородский  145

ты пожизненно и на срок от 5 до 20 лет, тюрьма на срок or

10 дней до 5 лет; места лишения свободы для несовершенно­

летних на срок от 5 до 20 лет и арест на срок от 1 дня до-

1 года. Наказанием является также штраф от 2 до 100 тыс.

драхм.    '

В качестве дополнительных наказаний предусматривается потеря гражданских почетных прав, запрещение заниматься определенным ремеслом и опубликование приговора.

Наряду с этим предусмотрен значительный перечень мер без­опасности: заключение невменяемых без срока, заключение в специальные воспитательные учреждения и учреждения для ал­коголиков, рабочие дома на срок от 1 года до 5 лет, запреще­ние находиться в общественных местах, высылка иностранцев и конфискация отдельных предметов.

Контрпроект ФРГ (АЕ) при разработке вопроса о мерах безопасности исходил из государственно-правовых задач, тре­бующих, по мнению авторов, пропорциональности между мерой безопасности и опасностью субъекта и вынесения на первое место цели ресоциализации, которая должна иметь преиму­щество перед задачей изоляции и поэтому чисто изолирующие меры (заключение в целях безопасности) допустимы только в отношении лиц, о которых ранее твердо установлено, что интен­сивная и целенаправленная ресоциализация (в специальных те­рапевтических учреждениях) не приводит к результату. По мне­нию этих авторов, заключение в целях безопасности — это по­следнее исключительное средство, применимое только в борьбе против особо опасных рецидивистов, в отношении которых ре-социализация после принятых для нее интенсивных мер оказа­лась невозможной (§ 70, Abs. I. AE).

3. В 1926 г. был опубликован составленный Ферри проект общей части Уголовного кодекса Италии, построенный на пози­тивистских принципах и на основе только поставленных перед мерами социальной защиты задач специальной превенции. Ха­рактеризуя впечатление, которое тогда оказал этот первый по­следовательно позитивистский проект в области уголовного зако­нодательства, Симеон писал: «Юристы всего мира были близки к удару, когда они читали, что должно в Италии стать за­коном».105

Первым кодексом, построенным в какой-то мере на основе позитивистских теорий и новых взглядов буржуазии на цели наказания, был норвежский Уголовный кодекс 1902 г. (автор — норвежский социолог Гец). Наиболее полное развитие в законо­дательстве эти взгляды получили до второй мировой войны в швейцарском Кодексе 1937 г. (автор — социолог Штосе). Фак­тически на протяжении первой половины XX века ,все буржу­азное законодательство было построено в с о-

i°5 S i m s о п. Fiinf Kampfer fur Qerechtigkeit. Mflnchen, 1951, S. 15CL 146

ответствии с новы ми целям л, которые были по­ставлены перед наказанием. В отдельных 'случаях это были уголовные кодексы, построенные на основе «общест­венной опасности» и с применением мер общественной безопас­ности (большинство кодексов южноамериканских республик, Греческий кодекс 1951 г. и ряд других), в большинстве крупных капиталистических стран (Франция, Англия, Италия, США и т. д.)—это специальные законы и изменения, внесенные в старые уголовные кодексы, принципиально изменяющие задачи и систему мер наказания, как основная цель наказания в них выдвигается специальное предупреждение. В качестве задач на­казания выдвигались как основа общего предупреждения—уст­рашение, как основа специального предупреждения — обезвре­живание, а при возможности «исправление» (ресоциализация).

При этом законодательство в ряде стран и отдельные теоре­тики допускают в каждом конкретном случае применение или наказания или мер безопасности, а другие допускают примене­ние к тому же лицу и наказания и мер безопасности.

В действующем законодательстве принцип — «или наказание или меры безопасности» в отношении того же субъекта, а не соединение наказания и мер безопасности — лежит в основе за­конодательства Англии, Швейцарии и Скандинавских стран. Так решался этот вопрос во многих кодексах 'между 1918—1939 гг.

В законодательстве Италии и ФРГ меры общественной безопасности предусмотрены для применения их только после отбытия наказания (что, собственно говоря, называют дуалисти­ческой системой). Швейцария и ряд других государств пошли дальше и допускают также монистическое решение вопроса, при котором назначенное наказание может быть заменено мерами общественной безопасности, которые в этом случае восприни­мают репрессивные функции наказания (ст.ст. 43—44) —так на­зываемая викариарная система. Такая же система принята сей­час в Дании, Бельгии и в Англии в соответствии с уголовным законодательством 1948 г.

Позитивистские концепции нашли свое практическое выра­жение в последние десятилетия в новых уголовных кодексах и отдельных уголовных законах (Уголовный кодекс штата Кали­форния 1944 г., Гренландский кодекс 1954 г., новый шведский Уголовный кодекс 1965 г. и др.). В Уголовном кодексе штата Калифорния 1944 г. лицо, осужденное к лишению свободы бес­срочно (на неопределенный срок), передается для решения во­проса об окончательном сроке отбытия наказания специальной комиссии («Adult Authority») в составе юриста, социолога, пси­холога, полицейского чиновника и сотрудника мест лишения свободы. Они в свою очередь связаны с криминально-диагности-ческими центрами (Guidance Centers).106

106 Bferisch. Die Strafzumessung im Lichte der modernen amerika-nischen Schule. Bonn, 1956, S. 154 ff.

10*          147

На развитие уголовного права Швеции оказали большое влияние взгляды Карла Шлитерса, который был много лет ми­нистром юстиции Швеции, ранее — председателем суда провин­ции Шонен, а затем председателем Шведской комиссии по уго­ловному праву. На основе его взглядов была произведена пере­стройка шведского уголовного законодательства, которое пол­ностью освободилось от религиозных и этических влияний.

По мнению Шлитерса, преступление следует рассматривать как социальное явление, как социальную болезнь и реагировать на него без сентиментальности и ресентиментальности. Чувства должны быть заменены разумам, а теология и философия — наукой. Цель общественной реакции на преступление — это охрана общества без всякого различия тою, вменяем или невме­няем субъект. Проблема невменяемости в уголовном праве, имеющем своей задачей охрану общества, по его мнению, те­ряет свое значение.

«Проблема уголовного законодательства в Швеции, — пишет он, — показывает ослабление идеи наказания и проникновение идеи защиты. Сохранение слова „наказание" легко создает впе­чатление о том, что еще жива совершенно оставленная законо­дательством идея возмездия. Попытка разработать текст зако­на, где бы различные меры безопасности не назывались нака­занием, показывает, что понятие наказания с точки зрения пра­вовой техники может быть преодолено, но от лишения свободы и штрафа на известный промежуток времени отказаться невоз­можно. Почти все, кто этого желают, обозначают эти меры как наказание, как это представляется каждому в религиозной идео­логии, кто придерживается того мнения, что преступление искуп-ляется наказанием. Но ничего из этих положений не должно содержаться в законе».

Шлитерс выдвинул лозунг — «освободите места лишения сво­боды». Этому лозунгу и следует новое шведское уголовное за­конодательство.

На этих полностью позитивистских началах разработан но­вый шведский Уголовный кодекс 21 декабря 1962 г. Он опубли­кован в Шведском сборнике законов 21 января 1963 г. и вступил в силу с 1 января 1965 г. До этого действовал кодекс 1864 г. и ряд дополнительных уголовных законов.

Комиссия работала с 1937 г. В основу проекта были положе­ны работы известного шведского криминалиста Иоана С. В. Ти-рена. За время работы комиссии был внесен ряд изменений в действовавшее законодательство. В 1948 г. был принят закон о преступлениях против общественной безопасности, в 1945 г — новые законы об отбытии наказания лишением свободы и о по­нятии невменяемости, проект кодекса был опубликован в 1953 г.

В новый кодекс включен ряд ранее самостоятельно действую­щих уголовных законов — о лишении свободы в отношении не­совершеннолетних, об изоляции и изоляторах, об учреждении

148

для неисправимых, об осуждении с условным повторным испол­нением наказания, об условно-досрочном освобождении, о по­следствиях совершения преступления несовершеннолетними.

В кодексе имеются 3 раздела: общая часть, особенная часть и меры охраны общества от преступности. В последнем разделе предусматриваются вопросы возможности смягчения наказания, исключения уголовной ответственности, совокупности, замены уголовной репрессии, давности и конфискации имущества. Ранее действовавшие формы отбытия — лишение свободы и каторжные работы — объединены в одну форму, а изоляторы и учреждения для неисправимых также объединены в одно учреждение для неисправимых. Отставление от должности и увольнение рассмат­риваются как дополнительные наказания; включена новая фор­ма юридических последствий преступления; отделено осуждение с условно-повторным назначением наказания от охранительного надзора. Новыми являются также отдача под ответственный надзор, опека над ребенком, борьба с алкоголизмом, опека над душевнобольными и амбулаторное лечение психических боль­ных. Лишение свободы можно назначать на срок от одного ме­сяца до 10 лет и более. Лишение свободы назначается только в том случае, если нельзя достигнуть цели перевоспитания дру­гими средствами, в частности, назначением штрафа, который, как правило, предусматривается в санкции как альтернатива ли­шения свободы.

Это так называемая система регулирования, которая дает суду возможность выбора наиболее целесообразной формы ре­акции на совершенное преступление, ведущей к реинтеграции виновного.

Штраф в законе определяется лишь ib виде исключения в де­нежном выражении, обычно он дается в квотах, размер кото­рых в каждом отдельном случае устанавливается судом в зави­симости от оценки материального положения осужденного.

Суд может, но не обязан учитывать рецидив как отягчающее обстоятельство.

Нет нормы, которая содержала бы общий запрет применять лишение свободы к лицам моложе 18 лет, однако, установка законодательства направлена на то, чтобы наказание приме­нялось к несовершеннолетним значительно реже, чем по ста­рому кодексу. Отдача под ответственный надзор в отношении малолетних и несовершеннолетних ограничена и может быть соединена со штрафом. Новой является возможность назначе­ния в определенных случаях для лиц в возрасте до 18 лет ли­шения свободы в специальных учреждениях для несовершен­нолетних. Применение лишения свободы ограничено также в отношении лиц от 18 до 20 лет. Вместо этого применяются спе­циальные учреждения лишения свободы для несовершеннолет­них и охранительный надзор.

В отношении лиц психически недоразвитых    ранее действо-

149

вавшая система безнаказанности отменена. Лица, совершающие преступления под влиянием душевной болезни, умственной от­сталости или других ненормальных психических состояний, в ре­зультате чего виновного надлежит трактовать как психически больного, подлежат применению мер судебного регулирования. В число этих мер входит ранее всего отдача под ответственный надзор в порядке или опеки над душевнобольными, или направ­ления для амбулаторного психиатрического лечения, а также от­дача под ответственный надзор в порядке, предусмотренном законом об опеке над детьми или о борьбе с алкоголизмом. Из других средств возможно применение только штрафа и отдача под охранительный надзор.

Начальник управления мест лишения свободы в Швеции Гуннар Рустедт сообщил о новом пенитенциарном экспери­менте в отношении лиц, отбывающих долгосрочное лишение свободы. Последние пять лет назначенного срока проводятся вместе с семьей при образе жизни обычного гражданина. Един­ственным практическим ограничением является запрещение по­требления алкоголя. Соседи с места работы осужденного инфор­мируются о его положении. Половину стоимости квартиры опла­чивает администрация мест лишения свободы. В первую очередь эта форма лишения свободы распространяется на лиц, имеющих маленьких детей, так как практика показывает, что преступле­ния, 'совершенные родителями, вызывают преследование детей со стороны ровесников.

Уголовный кодекс Гренландии, принятый в 1954 г., вообще не знает наказания. В кодексе дается описание преступных дея­ний, соответствующее тому, что имеет место в уголовных ко­дексах других стран, за эти деяния, однако, суд не обязан при­менять какие-либо мер'ы, указанные в законе, но может их при­менять и за деяния, в законе «е указанные, ло которые им пол­ностью соответствуют (т. е. в этом отношении действуют те же положения об аналогии, которые приняты и б Дании). При со­вершении преступных деяний применяется не наказание, а «мероприятия». Закон не связывает совершение конкретных пре­ступлений с применением конкретных мероприятий. Закон про­сто перечисляет мероприятия — предостережение, штраф, уста­новление надзора, указывается, в частности, запрещение нахо­диться в определенном месте, принудительные работы обычно с оплатой, которая предназначается для содержания семьи преступника, возмещения потерпевшему, оплата штрафа и т. д. Применяются также принудительное обучение, врачебный над­зор и направление в лечебные учреждения, арест, ограничение овободы деятельности и конфискация отдельных предметов. Гражданских прав осужденный не лишается.

Решение о том, следует ли применять какую-либо из этих мер и какую именно, суд решает по каждому конкретному де­лу с особым учетом личности преступника и того, что должно

150

•быть сделано, чтобы он в дальнейшем не нарушал закона (та­ким образом, в основу берется только специальная превенция).

Закон учитывает как обстоятельства, освобождающие от при­менения мероприятий (наказаний): а) невиновное деяние или ошибку в праве; б) зависимость или угрозы; в) добровольный отказ от покушения и другие обстоятельства в конкретных .случаях.

В спорных случаях суд решает вопрос по совокупности всех

имеющихся в деле обстоятельств. Принятое решение может

•быть в дальнейшем изменено, если обстоятельства изменились,

и органы власти обязаны время от времени пересматривать при­

нятое решение.   -               ,

Суд обязан в конкретном случае выбрать то мероприятие, которое наилучшим образом может обеспечить такое положе­ние, при котором субъект в дальнейшем воздержится от нару­шения закона. Суд не должен устанавливать сроки конкретных мероприятий, так как это противоречит лежащему в основе за­кона принципу индивидуализации. В законе специально под­черкивается возможность замены одного мероприятия другим, полная отмена назначенной меры.

И. Однако любая система наказаний оказывается неэффек­тивной в условиях капиталистического общества, где сама при­рода капитализма такова, что преступность неизбежно возра­стает.

Еще в середине XIX в. К. Маркс на основе публиковавшейся в отдельных капиталистических странах статистики писал: «Должно быть, есть что-то гнилое в* самой сердцевине такой со­циальной системы, которая увеличивает свое богатство, но при этом не уменьшает нищету, и в которой преступность растет да­же быстрее, чем численность населения».107

Прошло более ста лет с того времени, когда это было напи­сано, но процесс, который был констатирован К. Марксом, не только не приостановился, а, напротив, продолжается все бо­лее и более убыстряющимися темпами. То, что имеет место во второй половине XX в. в отношении роста преступности в капи­талистическом обществе, не может быть даже сравниваемо с тем, что имело место ранее. Темпы роста преступности таковы и ею захвачены столь широкие круги населения в капиталисти­ческом обществе, что проблема преступности для многих капи­талистических стран становится проблемой номер один внутрен­ней политической жизни.

В официальном докладе министра внутренних дел Англии парламенту в феврале 1960 г. указывалось, что «беспокоя­щим явлением в нашем обществе является то, что рост со вре­мени войны уровня материального благополучия, образования

Map кс К.   и   Энгельс Ф.   Соч., т. 13, с. 515.

151

и социального обеспечения не сопровождался снижением того высокого уровня преступности, который имел место во время войны, напротив, преступность росла и продолжает еще расти».108 Статистика преступности во всех капиталистических странах подтверждает эти факты. Так, в Англии и Уэльсе бы­ло осуждено (табл. 5):109

Таблица   5 Рост преступности в Англии и Уэльсе с 1938 по 1969 г.