Подраздел 1 РАЗВИТИЕ ПОНЯТИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

Проблемы единичного преступления прежде всего исходят из понимания преступления вообще На первый взгляд здесь все ясно и просто преступлением является асоциальное, наносящее вред с\ шествующим общественным отношениям поведение лица с его соответствующим социально-негативным внутренним миром И тем не менее вокруг понятия и определения преступления возникает масса фикций, условностей и спекуляций, которые довольно часто сводят на нет указанн>ю ясность и простоту Попытаемся в кратком историческом экскурсе рассмотреть предлагаемые определения преступления с тем, чтобы понять, чего мы достигли в познании данного явления социальной жизни

Однако прежде необходимо обратить внимание на то, чего ваш покорный слуга ждет от анализа понятия преступления В теорий \ головного права уже была предпринята попытка рассмотреть двои' ственный характер преступления с одной стороны — естественно'

 Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      153

фактический, с другой — социальный1 Мы готовы с этим согла-ся, но с более точной позиции, ведь любое явление имеет свою

структуру и сущность

Как и всякое явление природы или социума, преступление так-же имеет свою структуру и сущность Структура подразумевает его содержание, объем элементов, достаточный дтя возникновения и существования конкретного явления (преступления), именно поэто-jjy при анализе структуры преступления нужно выделять и использовать только элементы В отличие от структуры сущность преступления представляет собой совокупность признаков, на основе которой преступление выступает как самостоятельное социальное явление Точно и полно понять явление мы можем только тогда когда выявим его сущность Отсюда идеальное определение любого явления должно исходить из совокупности признаков, которые привносят в определение достаточную ясность в понимание его сущности, поэтому важно установить, насколько полно отражали и отражают сущность преступления имеющие место ранее и существующие определения преступления и что они отражают — структуру или сущность

Мы не будем глубоко в историческом аспекте исследовать данный вопрос, поскольку им достаточно полно занимается история государства и права2, начнем анализ с того периода, когда в России стала развиваться теория уголовного права

В ст 1 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г в редакции 1885 г давалось следующее определение преступления «Преступлением или проступком признается как самое противозаконное деяние, так и неисполнение того, что под страхом наказания законом предписано» Буквальное толкование данного законодательного определения, при условии, что под деянием понимается действие (это очевидно из законодательного противопоставления деяния неисполнению, т е действия бездействию), показыва-^ что преступлением признается противозаконное действие или "ездействие Именно так понимали закон и теоретики «Сущность

орбузз А Д Сухарев Е А Структура преступления // Вопросы совершенствования {ОЛовно-правовых норм на современном этапе Свердловск 1986 С 12-13 ^°св   М Преступление и наказание в догосударственном обществе М Л 1925

154      Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, признаки

преступления есть нарушение права...»1, деяние может быть положительным (действием) и отрицательным (бездействием) при непременном наличии свободной воли лица, совершившего преступления3. По мнению Спасовича, «преступление есть противозаконное посягательство на чье-либо право, столь существенное, что государство, считая это право одним из необходимых условий общежития, при недостаточности других средств охранительных, ограждает не-нарушимость его наказанием» . А. Орлов критикует его: «И самая наказуемость преступления обусловливается собственно не наруще-нием чьего-либо частного права, а определяется государственным интересом»5 и предлагает свое определение преступления, которое «есть нарушение закона, угрожающее неисполнению известного предписания или запрета публичным... наказанием»6. Похоже, что определение преступления ограничивалось указанием на деяние, нарушение закона, это напоминало поиски синонима термину «преступление» либо указание на один из элементов преступления — деяние. Однако при таком толковании оставались за пределами преступления последствия (вред), его объективная связь с деянием, другие объективные и субъективные элементы. Несколько забегая вперед, поскольку это касается объекта преступления, скажем, что и уголовный закон нарушить нельзя. И в более поздних работах уже почти не встречаются попытки определить преступление как нарушение закона. Тем не менее они как редкие явления периодически возникают.

Так, по мнению С. Пашина. «преступление может быть определено как признанное судом (курсив мой. — А. К.) в соответствии с материальным или процессуальным правом нарушение уголовного закона (курсив мой. — А. К.), когда суд находит целесообразным возложить на нарушителя специфические меры ответственности,

1                      Власьев Н О вменении по началам теории и древнего русского права М , С 76

2          Будзинский С Начала уголовного права Варшава, 1870 С 55

3               Богдановский А Развитие понятий о преступлении и наказании в русском праве Д° Петра Великого. М , 1857 С. 94, Будзинский С Указ соч С 52, и др.

4               Цит по Орлов А К понятию преступления // Московские университетские известия 1869 №6 С 355

5          Там же С 355-356

6           Там же С 369-370

раздел J- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        155

дозволительные лишь при условии признания лица преступником»'. Позиция, мягко говоря, малоприемлема. Во-первых, в ней сквозит постоянное стремление судей (уважаемый автор — судья Московского городского суда) к максимальной самостоятельности, в том числе и по установлению того, что такое преступление. Может ли общество позволить суду определять преступность? Думается, нет. Це задумывался ли автор над тем, зачем вообще создают законы, определял бы каждый судья на основе своего правосознания наличие и характер преступления. Однако общество понимает, что только законы (плохие или хорошие — другой вопрос) способны в какой-то степени удержать от произвола. Не задумывался ли автор о том, зачем в некоторых странах, которые сегодня принято считать демократическими, существует судебный прецедент; а ведь подобное имеется только для того, чтобы в определенной степени унифицировать судебную практику, уменьшить судебный произвол. Не задумывался ли автор о том, зачем Верховный Суд РФ создает обязательные для суда постановления Пленума; и опять-таки только для унификации судебной практики и уменьшения судебного усмотрения. Да, автор прав, «недоверие верховной власти к правоприменителям заставляет держать их "на коротком поводке"»2, но судьям очень хочется стать над государством, как это предлагал П. И. Люблинский3, отсюда стремление к максимальной свободе судопроизводства. Готов согласиться, что контроль над государством должен быть, однако не готов предоставить эти функции суду, разве что при одном условии — жестком, абсолютно справедливом и равном отношении судьи ко всем членам общества и к себе, любимому. Способен ли сегодня судья одинаково подойти в судопроизводстве к своим родственникам, друзьям, знакомым, друзьям друзей, знакомым знакомых (я уж не говорю о «правосудии» за плату), способен ли он абстрагироваться от «телефонного права». Скорее ^го, ответ однозначен — нет. Думаю, он однозначен и тождествен и Для С. Пашина, разумеется, не для печати. Будет ли судья на это ^особен когда-нибудь? Думается, нет, поскольку он всего лишь че-°век со всеми его достоинствами и недостатками. Похоже, в дан-

1

1 *ШинС Понимание преступления//Уголовное право 2000 № 3 С 87

156      Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, признаки

ной ситуации трудно даже ставить вопрос, может ли такой с\,дЬя находиться над государством. Нам известен один случай, да и то литературный, когда судьба развела двух друзей — судью и преступника, и судья решил жестко вопрос в пользу закона: «...и в то самое мгновение, когда голова Говэна скатилась в корзину, Симур. дэн выстрелил себе в сердце» . Писатель очень наглядно показал тяжесть выбора в такой ситуации. Вот такому судье можно доверить и контроль над государством, но есть ли такие судьи в жизни и как часто они встречаются? Во-вторых, автор понимает под преступлением нарушение закона, что в принципе неприемлемо.

В других странах, похоже, также не было надлежащего определения преступления. Так, по мнению А. Ф. Бернера, «преступлением называются те роды безнравственных поступков, которыми отдельное лицо становится вразрез с волей всеобщей, совершая посягательство на публичное или частное право, на религию или нравы, поскольку государство охраняет оба последние»2. Возможно, суть преступления здесь изложена достаточно верно, однако точным и полным данное определение назвать нельзя. Критикуя А. Ф. Бернера, его переводчик Н. Неклюдов пытается ввести в определение объект преступления: «Преступление есть заведомо бесправое посягательство на самый объект людских отношений in corpore»3

Естественно, такое размытое положение вещей не устраивало теорию уголовного права и в ней с необходимостью возникли сомнения по поводу возможности определить преступление. Так, Фер-ри в конце XIX в. писал по вопросу об определении преступления «Я думаю, что придет время, когда можно будет дать определение, потому что определения могут быть только синтезом из данных новейших наук, как уголовная антропология и социология, — данных, система которых еще не завершена»4. Эти сомнения подтверждает и К. В. Шавров, который на собственный вопрос: «Возможно ли определение преступного деяния по существу для всех времен и народов?» отвечает отрицательно, поскольку все попытки подобного

1 Гюго В Собр соч Т 10 М , 1972 С 378

2БернерА Ф Учебник уголовного права Т 1. Часть Общая СПб, 1865 С 308

3           Там же С 315-320

4             Цит по Шавров К В Понятие преступления Киев, 1901 С 2

г

I Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       157

и др.) ни к чему не привели1. Подобные сомнения высказаны позже2. Разумеется, высказывать сомнения в науке по тем или вопросам можно и должно, поскольку благодаря им развива-

наука и окружающий мир. Однако вся проблема в том, что су-ежеминутно, ежечасно, постоянно наказывали за прест> пление,

крайне смутное представление о том, с чем они сталкиваются. Могут сказать, что в реальном мире нет преступления, а есть кражи. убийства, изнасилования, взятки и т. д., нет даже и последних, поскольку это лишь понятия, определяющие группы реальных посягательств, и судье нет необходимости оперировать обобщенными категориями. На самом деле это не так. Уже давно замечено, что преступления бывают безусловно и относительно безнравственными; «деяния последнего рода становятся безнравственными, по большей части, только с той поры, когда правительство найдет необходимым запретить их в интересе общественного порядка»3. А вот здесь-то и возникают проблемы применения закона, созданного в политических, а не в нравственных целях. Понимаемый государством общественный порядок (как и общественная опасность) — каучуковая вещь, каждое государство понимает его по-разному, исходя из своего интереса. Например, не понравились цыгане, следовательно, нужно их уничтожать, что имело место в Германии XVII в. и повторилось в Германии XX в. Не понравились евреи — уничтожать. И не только в Германии. По некоторым данным, в начале XX в. в ангиеврейских погромах только в Южной России (Украина и Предкавказье) пострадало: семейств — 14 288, лиц в них — 125 572, убитых — 740, раненых — 908 человек; убытков — 23 499 402 рубля (и это не наши сегодняшние р\бли). При этом было помиловано 39,5% всех осужденных за погромы, что составляет 54,6% всех судебных Дел по погромам . Но это невинные шалости по сравнению с гено-ЧЧДОм евреев в Германии 30-40-х гг. XX в., в основу которого был Положен Закон от 15 сентября 1935 г «О защите немецкой крови и немецкой чести». Здесь мы вторглись в сложнейший вопрос о соци-и уголовной политике, о праве государства создавать услов-

П Учение об объекте преступления М , 2001 С 125

 Указ со4 С 309 . Закон и милость СПб ,1908 С 48-50

158      Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, признаКи

но безнравственную преступность, о пределах использования этог права. И пока оставляем эту тему за рамками нашего исследования

Мы остановились на данном вопросе не столько для того, чтобы показать сложности криминализации, но лишь потому, что прав0, применитель, действуя в рамках закона (особенно в демократу, ском государстве или хотя бы претендующем на таковое), додже}) видеть социальную сущность того или иного «преступления», его властью заказанный характер, а не только само действие или бездей. ствие, оформленное в законе, и в пределах для себя безопасных уменьшать груз социального давления за такие преступления с пониманием того, что данная преступность (все эти «сухие» законы законы о запрещении спекуляции, занятии частнопредпринимательской деятельностью и т. п) с необходимостью исчезнет. А подобное невозможно без четкого представления об обобщенном понимании преступления и в итоге — без определения преступления. Совершенно верным в связи с этим представляется мнение М. И. Ковалева: «Однако в отличие от "слепого исполнителя", каким представляется солдат в некоторых уставах, юрист обязан вдумываться в содержание закона, а ученый-юрист не может восторгаться законом, не анализируя критически правоотношения, которые он регулирует, и то, как он это делает»1. Собственно, об этом писал еще С. В. Познышев: «Отношение науки к законодательству — критическое. Она не может ограничиться отвлечением от положительного права общих понятий. Она пользуется положительным правом лишь как материалом, который свободно ею оценивается и проверяется»'

Тот же самый К. В. Шавров. высказывая сомнения в возможности дать определение преступления, в конце концов говорит: «Одно несомненно с социальной точки зрения: оно (преступление. — A. R ) есть или вредное по существу деяние для общества или индивидуума или считающееся вредным по общему убеждению», если таковые признаны законодателем3, определяя тем самым преступление. Здесь мы наблюдаем, что, по-видимому, неожиданно для себя (следует помнить, что автор считал невозможным дать определение преступления) он приближается к истинному определению преступления,

1                  Ковалев М И Понятие и признаки преступления и их значение для квалификации Свердловск, 1977 С 17

2          Познышев С В Основные начала науки уголовного права М.1912 С 7

3            Шавров К В Указ соч С 13

^оп 1. Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      159

дующемуся на признаках, — вредоносность деяния для общест-т е. предлагает определение, не соответствующее \казанному в Российском законодательстве XIX — начала XX в

Ведь и Уголовное Уложение 1903 г. в какой-то степени закреп-яет определение преступления, предлагаемое Уложением о наказала и в ст. 1 признает преступлением «деяние, воспрещенное, во нпемя его учинения, законом под страхом наказания». Комментируя данную норму, Н. С. Таганцев утверждает, что, во-первых, Уложение говорит о запрещенности законом вообще, а не только уголовным законом, поскольку уголовно-правовая запрещенность содер-ясится и в других отраслях права, во-вторых, ««деяние» обнимает собою не только непосредственное проявление воли преступника, его действие, но и последствия, поскольку они требуются для законного состава преступления...»1 Однако в это же время было высказано и несколько иное представление о структуре «деяния»: «В учение о преступном деянии входят следующие разделы: 1) о формах виновности... 2) о необходимой объективной связи между действием и результатом, 3) о бездействии, 4) о покушении, 5) о соучастии» . Тем самым Колоколов расширяет содержание «деяния» за счет вины, да и включение соучастия в деяние не столь уж и очевидно, по крайней мере, без рассмотрения «деяния» на двух уровнях.

Таким образом, в уголовном праве России конца XIX — начала XX в. определение преступления столкнулось с трудностями установления структуры и социальной сущности данного явления, структуры деяния и места иных объективно-субъективных элементов (способа действия или бездействия, влияния места или времени совершения преступления, виновности, мотивационной сферы) в структуре преступления.

Советское уголовное право восприняло некоторые положения социологической теории и социальную сущность преступления определило через социальную вредность, общественную опасность, которые становятся одними из определяющих признаков преступле-*Ия. По существу, общественная опасность в ее государственной °Ценке столь же странная категория, поскольку государство свою

Тзганцев Н С Уголовное Уложение 22 марта 1903 г СПб , 1904 С 3, см также •ровное Уложение с изложением рассуждений, на коих оно основано СПб., 1910

Колоколов Г Уголовное право Общая часть М , 1905 С 245

] 60       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, призндКи

политическую суть и политические устремления скрывает за об[це ственными интересами, отождествляя тем самым государство и о§ щество, что противоречит истине (история развития советского го сударства это неопровержимо доказала), сколь и всеобщая, так ка^ во всех государствах с той или иной долей условности происходи одно и то же — отождествление интересов государства с интересам^ общества и выступление государства от имени общества Именно поэтому признак общественной опасности характеризует прсстуц. ление во всех странах мира

Внедрение общественной опасности в канву преступления произошло с первых лет советской власти Так. в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. по этому поводу сказано «5 Преступление есть нарушение порядка общественных отношений. охраняемого уголовным правом. 6. Преступление как действие или бездействие, опасное для данной системы общественных отношений, вызывает необходимость борьбы государственной власти с совершающими такие действия или допускающими такое бездействие лицами (преступниками)». Здесь мы уже видим, во-первых, внедрение в законодательный оборот фразы «общественные отношения» вместо не очень точных интересов государства, религии, нравов и т д, что следует признать достижением в науке и законодательной практике; во-вторых, лукавое отождествление государства и общества и выступление от имени последнего, что позже было сформулировано во фразе «общество, выступающее в форме государства»1, при этом упускается сущность указанного соотношения — либо го-С}дарство подминает под себя общество и тогда возникает тоталитарное в той или иной степени государство, либо государство живет в согласии с обществом и тогда возникает относительно демократическое общество, в-третьих, введение категории общественной опасности, в-четвертых, очень точное понимание общественной опасности как явления, свойственного каждой конкретной системе общественных отношений (в данном сл\"чае — социалистической я советской), в-пятых, законодатель не использует термин «деяние»-вместо него применяет термин «нарушение», но прямо указывает на действие или бездействие, в-шестых, закон пока ничего не говорит о субъективном элементе преступления, в-седьмых, в определении

1ГорбузэА Д, Сухарев Е А Структура преступления С 18

деЛ i преступление и его структура___________________\6\_

нают смешивать элементы (действие или бездействие) и при-На ки (общественная опасность) преступления. ЗН Согласно ст 6 Уголовного кодекса РСФСР 1922 г.. «преступле-признается всякое общественно опасное действие или бездей-вие угрожающее основам советского строя и правопорядку, уста-пвленному рабоче-крестьянской властью на переходный к оммунистическому строю период времени». Из данного определения следует, во-первых, что законодатель решил не связываться с категорией общественных отношений и перешел к менее определенным понятиям строя и правопорядка; во-вторых, в законе сохраняется категория общественной опасности, которая связывается с действием или бездействием; в-третьих, отсутствует термин «деяние», законодатель обходится без родового понятия, обозначающего действие и бездействие; в-четвертых, много внимания законодатель уделяет политическим клише (выступление от имени рабочих и крестьян — и это на фоне кровавого подавления многочисленных крестьянских восстаний, восстания кронштадтских моряков и т. д., указание на светлое будущее — коммунизм), похоже, за прошедшее с 1919 г. время советская власть настолько потеряла себя в глазах рабочих и крестьян — единственной своей массовой опоре, что вынуждена была «креститься» их именем, доказывать в законодательных актах, что она защищает все-таки их интересы; в-пятых, субъективный элемент преступления по-прежнему в законодательном определении отсутствует. Некоторые ученые, толкуя понятие преступления, отраженное в данном УК, применяют термин «деяние», признавая таковым только действие (действие-операцию и действие-поступок)1. В УК РСФСР 1926 г. ситуация в Целом остается прежней с повторением определения преступления, даваемого УК 1922 г. (ст 6).

В УК РСФСР 1960 г «преступлением признается предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние (действие или бездействие), посягающее на общественный строй СССР, его Политическую и экономическую системы, социалистическую собст-еНность, личность, политические, трудовые, имущественные и дру-

,                                                                                                                                                                                                             -----------

и °зельцее £ А Понятие преступного деяния (по УК РСФСР 1922 г) и его дальней-^^РШенствование // Становление и развитие советского уголовного эаконода-

ва Волгоград, 1973 С 54-56  3261

162       Часть вторая Пресппп lemie, его понятие, структура, признаки

гие права и свободы граждан, а равно иное, посягающее на социалистический правопорядок общественно опасное деяние, пред\смот-ренное > головным законом» (ст 7 УК) Здесь мы сталкиваемся с несколько иной ситуацией 1) законодатель возвращается к термину «деяние», которое в свое время отражалось в законах досоветской России, 2) жестко очерчен круг деяния — им признано только действие или бездействие, что исключало споры о его структуре, 3) общественная опасность деяния как категория остается в законе, 4) законодатель перечисляет основные общественные отношения, на которые деяние посягает, ставя во главу угла их политический строй, государство и социалистическую собственность, 5) деяние признается предусмотренным уголовным законом, при этом законодатель не заметил, что «скатился» в сторону позиции Бин-динга и других, рассматривающих уголовный кодекс как совокупность видов преступлений и делающих из этого вывод о том. что преступник не нарушает уголовный кодекс, а выполняет его предписания, данная позиция традиционно подвергалась критике как лишенная жизненного начала1 и никогда не была господствующей, тем не менее, как видим, законодатель отразил именно то, что преступление предусмотрено законом, 6) по-прежнему в законодательном определении преступления отс>тствует упоминание о его субъективном элементе, 7) по-прежнему законодатель смешивает элементы и признаки преступления

Однако и после принятия УК РСФСР 1960 г диск>ссии по поводу понимания преступления, его структуры и сущности не прекращаются Н И Коржанский, критикуя понятие преступления, отраженное в ст 7 УК РСФСР 1960 г, предлагает свое определение преступления «Общественно опасное, виновное и противоправное посягательство на общественные отношения, причиняющее в их сфере социально опасный вред или создающее угроз} причинения такого вреда»2 Достоинством его является то, что определение для начала базируется на признаках общественной опасности, виновности, противоправности, хотя под большим вопросом остается признание виновности именно признаком, поскольку традиционно вину включают в структуру (состав) преступления Остальное можно от-

1              Шавров К В Указ соч С 7-8, и др

2            Коржанский Н И Очерки теории уголовного права Волгоград 1992 С 44

дел I- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       163

^«си к недостаткам Во-первых, здесь остается проблема соотно-ения виновности с общественной опасностью и противоправно-ьЮ Во-вторых, автор и другие ученые1 используют термин «пося-тельство» вместо «деяния»   Естественно, необходимо искать «ноним термина «преступление», к которому можно было бы шоивязать» признаки, устанавливающие преступление Однако тео-пия уголовного права еще полностью не определилась с понятием деяния — традиционно существующим, общепризнанным, отражен- в законе, как поступило предложение заменить его абсолютно

неопределенным термином «посягательство», ведь достаточно вспомнить необходимую оборону, связанную с посягательством, и понимание последнего при этом как поведения-преступления, непреступного поведения и поведения после преступления, как сразу станет очевидным непригодность анализируемого термина для определения преступления В-третьих, Н И Коржанский пытается разделить в определении общественную опасность и причиненный вред (угрозу такового), тогда как последний является признаком первой, по крайней мере, это традиционное, достаточно аргументированное и приемлемое положение В-четвертых, автор смешивает в определении сущность и структуру преступления, это выглядит малоприемлемым из-за неполного отражения структуры Оригинальным в определении, предложенном Н И Коржанским и другими авторами до и после него2, является то, что они вводят в определение преступления субъективный элемент — виновность, чего не делали ученые-криминалисты и законодатель царской России и советского периода развития уголовного права Можно привести и другие позиции, сложившиеся в теории уголовного права по вопросу об определении преступления и деяния, однако и так достаточно ясно, что многие авторы понимают их различным образом

Разнобой в понимании преступления усиливается тем, что законодатель сам. похоже, не знает, что признавать деянием В законодательных предположениях по новому уголовному закону не было

Р   • Напр Карпушин М П, Курпяндский В И Уголовная ответственность и состав *^Уп         М , 1974 С 89, Марцев А И Законодательное закрепление понятия  ьные проблемы правовой науки Омск, 1995 С 97, и др

^                                                                                                                                                                                                                                  у                                                                                                                                                   р                                                                                                                                                        р                                                                                                                                                            у                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        р

«а Н НаП'3 Дурманов Н Д Понятие преступления М , Л , 1948 С 256, Кузнецо-пы. Ф Преступление и преступность С 110, Пионтковский А А Учение о преступ-ЛенииМ1      С29,идр

1

164       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки

однообразия в этом вопросе. Так, в теоретической модели Осной 1987 г. «прест> плением признается предусмотренное уголовных, законом виновно совершенное деяние (действие или бездействие) посягающее на... (те или иные общественные отношения), представ! ляющее общественную опасность по своему характеру, направлен-ности и последствиям». В Проекте УК Министерства юстиции Рф 1994 г. сказано: «Преступлением признается запрещенное уголовным законом деяние (действие или бездействие), причиняющее вред или создающее угрозу причинения вреда личности, обществу или государству». В Проекте УК 1995 г. «преступлением признается совершенное виновно общественно опасное деяние (действие или бездействие), запрещенное уголовным законом под страхом наказания» Общим для всех этих определений является следующее 1) деяние отождествляется с действием или бездействием; 2) так или иначе отражена общественная опасность. Во всем остальном определения расходятся: меняются местами термины в определении, что не всегда носит безобидный характер; вносится то предусмотренность законом, то запрещенность им; вводится или не вводится угроза наказания; вводится или нет субъективный элемент преступления.

Не меньшим разнообразием характеризуются и принятые законы. Так, в Основах уголовного законодательства 1991 г. «преступлением признается совершенное виновно общественно опасное деяние (действие или бездействие), запрещенное уголовным законом под угрозой наказания». В ч. 1 ст. 14 УК РФ 1996 г. «преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания». Как видим, законодатель в определенной степени (применительно к за-прещенности) привел новую формулировку преступления в соответствие с определением, бытовавшим еще в русском праве, заменив ею «предусмотренность». Очень похоже на то, что, вопреки имеющимся в теории сомнениям по поводу целесообразности такой замены и ее практической значимости1, на наш взгляд, указанная замена терминологии имеет важное значение, поскольку запрещенность не исключает предусмотренности (чтобы что-то запретить, необходимо указать на запрещаемое), но вносит в закон недостающий элемент — наличие нарушения прав и свобод. Именно поэтом} правы сторонники внесения запрещенности в закон.

1 Новоселов Г П Учение об объекте преступления М , 2001 С 127-128

^д i

 Преступление и его структура

Ла первый взгляд, достоинством законов последнего периода vY я является закрепление в них субъективного элемента преступле-_. виновности, на чем так долго настаивала теория }толовного права.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              „ »гт,

Тем не менее, как видим, новый УК в определенной части разил даже то единственно устоявшееся, что характеризовало зако-^ дательные предположения предыдущего периода — признание яния действием или бездействием. Автора могут упрекнуть, что он привел не все проекты, существовавшие до принятия нового УК. Разумеется, но у него на полке несколько проектов, в том числе официальные   —   Министерства   юстиции   и   государственно-правового управления Президента Российской Федерации, и все они именно так трактуют деяние.

На этом фоне, естественно, не следовало ожидать стабильности в научном толковании преступления и деяния, что сразу же с необходимостью и проявилось. Так, по мнению Г. П. Новоселова «в оптимальном варианте: Преступление есть предусмотренное УК РФ в таком качестве отношение лица, выразившееся в виновном совершении им опасного для личности, общества или государства запрещенного деяния»1 На наш взгляд, автор несколько «перегнул». Прежде всего, он сознательно обходится в определении без «деяния», поскольку «преступление есть не само по себе деяние, проявление виновности, причинение вреда или правонарушение (нарушение запрета), а отношение, характеризующееся определенной взаимосвязью внешнего (деяния) и внутреннего (виновностью), субъективного (отдельное, физическое, вменяемое, достигшее необходимого возраста лицо) и объективного (направленностью про-мив личности, общества или государства), материального (общественной опасностью) и идеального (запрещенноетъю не в Условно-правовом, а в широком смысле слова)»2; «преступление са-Мо есггь определенный вид отношений между людьми»3. Вообще-то автор пишет о банальных аксиоматичных вещах преступление есть ^имосвязь объективного и субъективного, о чем писали и в XIX. и ** вв. Но в этом ли суть преступления?

гТв?ЛОВНоепРаво Общая часть М.1998 С 102

3Нов   '

°селовГ. П Учение об объекте преступления С 76

166      Часть вторая Преступление, его понятие, структура признаКи

Предположим, мы согласились с указанным положением и при знали преступлением определенный вид отношений межд> людь\1и Что дала нам эта обобщающая фраза? Что скрывается за этим опре деленным видом отношений? Почему они приобретают \головц0 правовое значение? Ответ на вопросы однозначен и давно выверен и теорией, и практикой даже если это и отношения, то они связаны с причинением определенного вреда — в этом их специфика как со-циальных отношений, в этом их особое уголовно-правовое значение Без причинения вреда или возможности такового любые отношения для уголовного права безразличны Отсюда отрывать уголовно-правовые отношения между людьми от вреда реального или возможного и придавать им нечто особенное за пределами таковых признавать превалирующими отношения, а не вред — по меньшей мере несерьезно

Разумеется, социальная сущность преступления заключается во вредоносном для общества поведении Все остальное от лукавого можно писать о чем угодно, можно раскрывать преступление с его различных сторон, тем не менее суть его при этом не изменится и соответственно, именно она, а не научные изыски, должна быть отражена в определении преступления Г П Новоселов же сущность преступления видит в отношении лица, что сразу превращает преступление в субъективную категорию и, естественно, не выдерживает никакой критики Автор в свое оправдание может сказать, что в итоге он включает в определение преступления совершение общественно опасного деяния И это действительно так. да вот только сказанное о деянии располагается на втором плане как производное от отношения лица, как форма его выражения («отношение лица, выразившееся ») Но главное даже не в сказанном выше, с которым можно примириться как с оригинальной авторской позицией Позиция Г П Новоселова неприемлема потому, что она, во-первыч, изложена в учебнике, а не в монографии или статье, что абсолютно недопустимо, а во-вторых, автор подменил понятия, ведь на сам°м деле он пишет о соотношении в преступлении объективного и с\ биективного, внешнего и внутреннего, материального и идеального, о° их взаимосвязанности, тогда как в определение вводит отношен^ лица, что, очевидно, не одно и то же

Ничуть не л}чше и ситуация с толкованием «деяния» и еГ структуры остается неясным, что же скрывается за термином «Д1*'

j jjpecmynnenue и его структура

Как мы видели, традиционно под деянием понимается дейст-

и бездействие действие — активное поведение, оездеиствие — В ливное Тем не менее предпринимаются попытки расширить со-° жание деяния за счет иных элементов, в том числе с>бъектив-Jx Таким образом, и во второй половине XX в не было ясности в tfoocax. о том, что такое «преступление», какова структура его. что „педставляет собой деяние, какова его структура, где место субъектному элементу

Так, Н Ф Кузнецова пишет «Деяние, то есть поведение или покупок человека в форме действия или бездействия, причиняющего воед социалистическим общественным отношениям» , тем самым она с необходимостью включает в структуру деяния не только собственно действие или бездействие, как того требовал закон, но и последствия его («вред»), и причинную связь между действием и вредом. Эту же позицию автор поддерживает и позже2

Несколько иначе трактует человеческое поведение М И Ковалев. «Под поведением следует понимать только внешнее проявление человеческой воли, то есть активн\ ю деятельность или воздержание от выполнения какой-то обязанности, выраженной в активных действиях»3 Правда, при этом остается непонятным, является ли деяние поведением или они не тождественны друг другу По его мнению, «термин "деяние" не является научным в строгом смысле этого слова, ибо он не употребляется как какое-то социально-психологическое или филологическое понятие Это сугубо криминальный термин»4, однако здесь же приводится именно филологическое определение деяния, предлагаемое С И Ожеговым5

Абсолютно безразличную позицию по толкованию «деяния» высказал А Э Жалинский «В буквальном смысле этот термин (Деяние — А К) употребляется для обозначения действия или бездействия — внешних форм преступного поведения Вместе с тем те      "деяние"' в юридической литературе используется и для обо-

а^^вЦоваН Ф Преступление и преступность С 46

1<ГиУГ°ЛОВНОе право России м ■ 1996 с 39

(Ч- вЛев М И Понятие и признаки преступления и их значение для квалификации ♦ J4WOBCK, 1977 с 13

|,   алее М и Проблемы учения об объективной стороне состава преступления «!£=ноярок, 1991 С 22 Гам*е С 23

168      Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки

значения преступления в целом»1. И все Оказывается, и то xopoiuQ и это годится. Действительно, что спорить о терминах. И вовсе jJ имеет значения тот факт, что мы перестаем понимать друг друга гтрь неоднозначности терминологии, что дискуссии на этом фоне часто напоминают известную фразу: «В огороде бузина, а в Киеве ддць, ка». Не трудно представить себе ситуацию, когда в уголовном про, цессе выступает прокурор, понимающий деяние как преступление g целом и на этой основе строящий свои доказательства, и адвокат понимающий деяние как действие или бездействие и аргументи-рующий свои выводы именно на таком фундаменте. О такой ситуации А. С. Пушкин сказал: «Все спорим, спорим — ни о чем».

А. В. Наумов признает преступлением «запрещенное уголовным законом общественно опасное, виновное и наказуемое деяние (действие или бездействие)»2. Во-первых, автор в целом дублирует законодательное определение преступления с перестановкой слагаемых и попыткой акцентировать внимание на запрещенности деяния; во-вторых, признает деянием действие или бездействие, что несколько противоречит закону.

Можно продолжать исследование мнений тех или иных авторов по вопросу о понятии преступления и деяния, но и из приведенного видно, что Уголовный кодекс РФ принят и вступил в силу, а в теории продолжается брожение по поводу одного из основных предметов уголовного права — понятия и определения преступления Возникает вопрос, кто же стоял у истоков УК РФ? Ответ на него едва ли удастся найти, это как у А Райкина: «Кто шил костюм? Мы'»

Плохо то, что и действующий уголовный закон не снимает проблемы понимания деяния, его структуры. Из предыдущего анализа теоретических позиций следует, что единства мнений по данному вопросу нет, авторы придают деянию различный объем с различным набором элементов. Указанному разнобою мнений способств>ет и законодатель. Так, в ст. 8 УК РФ 1996 г признано основанием уголовной ответственности «совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом», т. е. в термине «деяние» законодатель объединил объект-

1               Уголовное право России Т 1 Общая часть М , 1999 С 54, см также Ковалев М И Проблемы учения об объективной стороне состава преступления С 30

2             Российское уголовное право Общая часть М , 1997 С 75

айея 1- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     169

^Льективную сторону, с\ бъекта и субъективную сторону преступле-я —■ все то, что сегодня входит в содержание состава.

Здесь мы столкнулись с одной из самых устойчивых фикций -горой половины XX в , базу которой заложило еще дореволюцион-ое русское право, несколько конкретизировал А. Н. Трайнин1 и поямо указал на состав преступления как основание уголовной от-~гственности А А Пионтковский2 Мы считаем это фикцией, поскольку кто бы что ни говорил, а основанием уголовной ответственности является совершение преступления1\ ведь именно преступление (не состав преступления, не что-то еще) является одним из предметов уголовного права4 (есть преступление — возникает уголовная ответственность, нет преступления — не может быть и разговора об уголовной ответственности), все остальное — желание сторонников состава преступления придать ему вселенское значение. Можно было бы согласиться с указанным мнением теоретиков, проведенном в закон, если бы «деяние, содержащее все признаки состава преступления» было по своим свойствам и структуре более понятным и точным, нежели преступление. Однако это не так. Как мы показали, даже в понятии и структуре деяния трудно разобраться до сих пор, а уж состав преступления — абсолютно неопределенная теоретически надуманная категория. Неясно, почему законодатель не закрепил в ст. 8 УК абсолютно понятную и точную формулу: «Основанием уголовной ответственности является совершение преступления», базирующуюся на опять-таки имеющемся в законе определении последнего (ч. 1 ст. 14 УК), вместо существующей сегодня неуклюжей фразы, опирающейся на пустоту, на условность.

Трвйнин А Н Состав преступления по советскому уголовному праву М, 1951

1П"онтковский А А Учение о преступлении М , 1961 С 107

'йрцензон А А Понятие преступления в советском уголовном праве М , 1955 ^.46-47, Гонтарь И Я Преступление и состав преступления как явления и понятия в Условном праве (логико-методологические аспекты) Автореф дис     канд юрид УаУ*. Владивосток, 1997 С 10, и др Пва1 °ВНОе пРаво России Т1 Общая часть М , 1999 С1, Российское уголовное

Равс Курс лекций Т 1  Владивосток, 1999 С 6, Курс уголовного права Общая

астЬ-Т 1 М.1999 С 4, идр

170       Часть вторая Лреступпение, его понятие, структура признаки

Поддержанный нами подход оправдан уже тем, что почти по всем нормам Общей части УК законодатель обращается именно ^ категории «преступление» (множественность преступлений ^_ ст 16-18 УК, неоконченное и оконченное преступление — ст 29-31 УК, соучастие в преступлении — ст 32-36 УК и т д) и только в крайне редких случаях связывает институты уголовного права с понятием деяния как синонима преступления (при малозначительном деянии — ч 2 ст 14 УК, при невменяемости — ст 21 УК. при невиновном причинении вреда — ст 28 УК), как правило, тогда, когда поведение лица не признается преступным Тем не менее законодатель в ст 8 УК понимает под деянием совокупность всех объективных и субъективных признаков состава преступления

Однако и эта условность до конца законодателем не выдержана Так, в ч 1 ст 14 УК сказано, что преступлением признается виновное совершение общественно опасного деяния При этом сраз\ же возникает естественный вопрос — входит ли в структуру деяния виновность Данный вопрос тем более актуален, что в официальном Проекте УК РФ терминологически все это было оформлено несколько иначе преступлением признавалось совершение виновного общественно опасного деяния Сравнение указанных двух формул показывает, что разница между ними заключается в месте нахождения виновности — до «совершения деяния» или внутри него При анализе становится понятным, что во втором варианте (в Проекте) виновность была объявлена признаком деяния («совершение виновного деяния»), тогда как в действующем законе виновность вынесена за пределы «совершения деяния» («виновное совершение деяния»), тем самым она объявлена самостоятельным признаком преступления наряду с совершением деяния На наш взгляд, симптоматичным является тот факт, что законодатель не поддержал в указанном плане Проект УК РФ и, соответственно, Основы 1991 г он не включил в структур) деяния виновность, что позволяет сказать, что законодатель признает деяние только объективной категорией, поскольку субъективный фаь-тор в виде виновности вынес за его пределы

Но в таком случае возникает противоречие межд\ положениями ст 8 и ч 1 ст 14 УК по стр>ктуре деяния — первое требует включения в деяние виновности как элемента состава прест\ пления, второе столь же настоятельно исключает виновность из признаков деяния Данное противоречие не столь и безобидно, поскольку не

 НрестУпцение и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        171

остаточно ясно понять структуру деяния и его сущность, правильно ^ толковать

Очень похоже на то. что единственный выход из создавшегося ереплетения фикций заключается в возврате к русскому языку, в понимании деяния как действия1 или в крайнем случае допустимо-^_бездействия, в возврате к ранее существовавшему в уголовном законе определению деяния как действия или бездействия Разумеется, все это при условии, что мы хотим достичь максимальной ясности и точности в понимании законодательных терминов и не хотим до бесконечности спорить об одном и том же без какой-либо видимой перспективы Итак, имея жесткую баз> в виде русского языка и традиционного \головно-правового представления о деянии, можно определить его как действие ичи бездействие, как категорию только объективной стороны преступления

На этой основе становится понятным соотношение виновности и деяния, урегулированное ч 1 ст 14 УК РФ. и традиционное разделение субъективной и объективной сторон преступления

Подводя промежуточный итог изложенному, можно констатировать а) приемлемо определение преступления в ч 1 ст 14 УК, поскольку здесь в основном отражена его сущность и структура представлена лишь частично, б) ни в законе, ни в теории нет ясного представления о деянии, в качестве такового признают и синоним преступления, и только объективную категорию (действие или бездействие), хотя более точным было бы последнее понимание его Отсюда следует 1) преступление необходимо определять только с позиций его сущности 2) в определение нужно ввести синоним термина «преступление» и 3) деяние представляет собой элемент преступления, а не его признак Но в таком случае деяние не может выступать в качестве синонима преступления, поскольку данный синоним по объему должен соответствовать последнему, а деяние лишь один из элементов преступления Если мы признаем деяние синонимом преступления (что теоретически возможно), то тогда мы вынуждены будем искать обобщенное отражение в теории, законе и Практике совокупного понятия, включающего в себя действие и бездействие, сегодня эту роль выполняет узко понимаемое деяние, то-

ргов с И Словарь русского языка С 133

172       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, npujnOh.

гда как широко понимаемое деяние предлагают признать синоним преступления                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 '

Питая определенную неприязнь к широкому и узкому толков нию терминов, особенно в уголовном праве с его чрезвычайно жес кими правовыми последствиями социального нарушения, тем не ме нее понимаю, что очень сложно найти синоним, адекватный термину «преступление». Все >казанные в теории термины — ПОс гатсльство, нарушение, правонарушение, проступок, поведение —. носят весьма условный характер в качестве синонима О причинах неприемлемости посягательства выше уже было сказано Поведение в русском языке связано с образом жизни или действия1, в первом варианте данный термин носит слишком обобщенный характер (образ жизни — это нечто), во втором — слишком узкий и касается только действия, что тоже особого удовлетворения не вызывает Ближе к нашей цели стоят термины «нарушение», «правонарушение», «проступок», поскольку в них заложена изначально суть и преступления как чего-то, противостоящего заложенным в данном конкретном обществе правилам, установлениям. При этом менее совершенен термин «правонарушение» из-за того, что нельзя нарушить право, но об этом несколько позже. Так же малоприемлем и термин «проступок», с которым очень часто теория связывает нарушения, менее опасные, чем преступления (административные проступки, проступки как нечто противостоящее преступлению в уголовном праве). Похоже, что самым приемлемым остается термин «нарушение» как явление, мешающее нормальному состоянию, развитию чего-то, прерывающее что-то, не выполняющее, не соблюдающее что-то . Но поскольку нарушение носит тоже широкий характер в силу его соотнесения со многими отраслями права в определении преступления следует отразить признаки, которые бы характеризовали только преступление и уточняли характер нарушения.

Но прежде чем говорить о сущности преступления, необходимо дать анализ структуре преступления. Отдаем себе отчет в том. что исследование структуры явления до изучения его сути можно признать крайним невежеством, поскольку в принципе нельзя

1             Там же С 427

2            Там же С 313

j Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      173

жание чего-то без установления того, с чем мы все-таки ;ь. Однако применительно к преступлению мы не очень против истины, поступив наоборот, к этому нас подтал-

 лаКУТ Два обстоятельства. Во-первых, преет} пление с позиций его уктУРы не пРеДставляет ничего особенного, оно  человеческое

ведение со всей его структурой, отраженное в многочисленных „-Аутах философов, социологов, психологов, юристов, т. е. состоит «Гопределенных действия или бездействия, причинения последст-ия или возможности его наступления, способа действия, времени и места поведения. Специфика данного поведения как преступления возникает только потому, что оно асоциально, нарушает принятые в социуме правила' но эт0 Уже особенности тех или иных элементов нарушения, отражаемые в сущности преступления. Во-вторых, сущность преступления, его признаки слишком тесно связаны с элементами преступления, зависят от них, и эту зависимость можно понять только тогда, когда структура преступления и, соответственно, его элементы будут исследованы до анализа сущности преступления. Именно поэтому мы сначала и обращаемся к структуре преступления с тем, чтобы более полно исследовать его суть.

Структура преступления достаточно полно изложена в учении о составе преступления. Мы не готовы следовать этим путем и вот почему.

Последние 200 лет уголовное право все плотнее использует состав преступления, придавая ему все большее криминальное значение вплоть до признания его основанием уголовной ответственности. Ему посвящена масса работ огромного количества авторов, среди которых одним из первых был А. Фейербах1, его дело по исследованию состава преступления продолжили многие другие, Молочая настоящее время2. Так, И. С Ной писал: «Предложенная еЩе Н. С. Таганцевым теоретическая концепция состава преступления... представляет несомненную ценность тем, что своей простотой

\                                                                                                                                                                              '-------------

,фвОнцнд Н Состав преступления по советскому уголовному праву М , 1951 С 21 1874' НаП^ ^аганЧев W С Курс русского уголовного права Часть Общая Кн 1 СПб , С ip7C' ^~6' Познышев С В Основные начала науки уголовного права М, 1912 1^'~134, Трапнин А Н Указ соч , ПионтковскиО А А Учение о преступлении М , • С. 105-131, Карпушин М П, КурляндскиО В И Уголовная ответственность и «преступления С 163-200, Гонтарь И Я Преступление и состав преступления i и понятия в уголовном праве   , и др

174       Часть вторая flpecmvn leuue, его понятие, структура, признак

и наглядностью облегчает познание юридической структуры сто сложного явления, каким является преступление, по довольно rmn стой схеме: объект, субъект, объективная сторона, субъективна сторона преступления»1. Однако не все так просто, поскольку са же И С Ной совсем иначе понимает сущность и структуру состава то есть вопросы по поводу того, что собой представляет анализи руемая категория, как соотносится состав преступления со смежными категориями, какова его структура, насколько он криминально значим, не исчезают и требуют своего радикального решения Интересно то, что многие иные институты уголовного права (соучастие неоконченное преступление, множественность преступлений, вина и т.д ) благополучно существуют в уголовном праве и в целом сомнения не вызывают. В отношении же состава преступления сомнения и взаимоисключающие решения вопросов остаются. Попробуем сак-кумулировать основные сомнения по поводу целесообразности существования анализируемого института уголовного права

1) Первоначально и примерно до середины XIX в. под составом преступления понимали совокупность материальных следов преступления, таких «как, например, труп при убийстве»2. Однако, начиная с А Фейербаха, часть криминалистов признавали составом совокупность признаков преступления Другие же анализировали просто структуру преступления, выделяя в ней различные элементы Например. Ратовский писал о двух его элементах — объективном и субъективном, злой воле и проявлении ее во внешнем мире" К середине ХГХ в. данная позиция стала господствующей4 и закрепилась на столетия в уголовном праве, хотя Н. С Таганцев утверждает, что и к моменту написания им его Курса (1874 г.) в учебниках уголовного процесса еще высказывалось старое понимание состава преступления5 Отсюда можно сделать первых два вывода, а) до первых теоретических разработок состава преступления не существовав и б) состав преступ чения — искусственно созданная научная кагпе-

1 Ной И С Новое в трактовке основных уголовно-правовых понятий // Советское госу дарство и право 1982 № 7 С 99 Таганцев И С Указ соч С 1

3           Ратовский О покушении на преступление Казань, 1842 С 18                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         0.

4              Орлов А Н О покушении на преступление по началам науки и современным 3alW дательствам М , 1868 С 3, Колоколов Г К учению о покушении М.1884 С 55, и Д

5              Таганцев Н С Указ соч С 4

 Преступление и его структура

 175

гори»

которая в зависимости от желания того или иного исследова-

иожет быть признана то ли криминалистическим, то ли уголов-Те\тооцессуальным, то ли уголовно-правовым институтом Только в [ плане мы полностью согласны с теми авторами, которые при-состав научной абстракцией1 или абстракцией2 С этих пози-"""а мнение о том, что все авторы единодушно соглашаются с при-яенным понятием состава преступления как совокупностью ппйзнаков преступления^, свидетельствует о живучести условно-jlg о приверженности теории уголовного права к фикциям. По-добное следует признавать положительным лишь при условии, что анализируемая категория имеет обязательное уголовно-правовое значение и без него означенная отрасль права обойтись не может Посмотрим, так ли это.

2) Серьезные сомнения в целесообразности состава преступление вызывает его структура, по поводу которой дискуссии не прекращаются до сих пор Так, А Фейербах ограничивал состав только объективными признаками преступления, оставляя субъективные за пределами его и вводя их только в некоторые преступления, безус-ловно требующие умысла4. Сам Н. С. Таганцев структуру состава представлял из трех элементов: а) виновник преступления, б) объект преступления, в) преступное действие, рассматриваемое с его внутренней и внешней сторон5. Этой же точки зрения придерживаются Отдельные авторы до сегодняшнего дня6, хотя надо признать, что цдение некоторых из них весьма неоднозначно, поскольку, поддер-Щ» позицию Н С Таганцева без ссылки на него, они тут же прида-Щ составу преступления традиционную четырехзвенную структуру ^объяснения возникшего рассогласования7 СВ. Познышев при-ЗЩрал составом «деяние' 1) известного субъекта, 2) посягающее на

«тарий к Уголовному кодексу Российской Федерации Ростов н/Д, 1996 С 46 напр Игнатов А Н, Костарева Т А Уголовная ответственность и состав лре-

1ИЯ М , 1996 С 27

>рь И Я Преступления и состав преступления как явления и понятия в уголов-Праве.  С 17

по Таганцев Н С Указ соч С 4

Там же, 2) Русское уголовное право Лекции Часть Общая Т 1 (СПб , 1902) М , С 142

Напр Карпушин М П, Курляндский В И Указ соч С 169, Мальков В П Со-'Реступления а теории и в законе//Государство и право 1996 №7 С 111 >УШин М П , Курляндский В И Указ соч С 165

176       Часть вторая Преступление, его понятие, структура,

определенный объект, 3) противозаконное и 4) вменяемое»1 rj этом нужно отметить, что автор понимал состав не как нечто от дельное от преступления, а лишь в качестве структуры престоле ния. тех составных частей, которые создают преступление («в ка^ дом преступлении можно различать четыре существенных признака образующих в совокупности так называемый общий состав преступ ления»2) И С. Ной пошел еще дальше и предложил структуру со. става из двух элементов — общественной опасности и противоправ. ности3. А. А. Герцензон предложил двухзвенную структуру состава, включив в него объективную и субъективную сторону Эт\ же по-зицию поддерживают и другие специалисты в области права5 По мнению Н. Ф. Кузнецовой, в состав преступления входят объективная сторона, субъективная сторона и субъект6, правда, позже автор похоже, отказалась от данной позиции и присоединилась к традиционному пониманию структуры состава7. Не буду далее утомлять читателя, поскольку уже приведенное показывает, что отношение теории уголовного права к составу похоже на поиски черной кошки в темной комнате при условии, что ее там нет. Не стану и анализировать каждую из позиций в связи с тем, что не считаю необходимым сохранение состава преступления как уголовно значимой категории, поскольку и из указанного вывод один: структура состава столь же искусственна, сколь искусствен сам состав.

Но даже если согласиться со сторонниками состава, то и в этом случае в него нельзя ни при каких условиях включать объект и с\бъ-екта преступления Во-первых, потому, что объект как нормальные реально существующие общественные отношения (для приверженцев фикций — блага, интересы, права), являющиеся кровеносными сосудами общественного бытия, просто не могут быть составной частью преступления — социально негативного поведения. Да. общественным отношениям причиняют вред; да, вред является составной частью преступления, однако это не означает, что и обществен-

1             ПознышевС В Указ соч С 127

2          Там же

3            Ной И С Новое в трактовке основных уголовно-правовых понятий С 98

4           Герцензон А А Уголовное право Часть Общая М, 1948 С 285

5              См , напр Алексеев С С Проблемы теории права Свердловск, 1972 Т 1 С 35 Фефелов П А Механизм уголовно-правовой охраны М,1992 С 152

е Кузнецова Н Ф Преступление и преступность М.1969 С 114 7 Курс уголовного права Общая часть Т 1 М.1999 С 176

 - Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     111

е отношения входят в преступление. Они лишь связаны с престу-еяием через вред и не более того; они представляют собой потер-вшую сторону, и, похоже, пока никто потерпевшего в структуру есГупления не включает, что абсолютно оправданно. Исключение непонятным причинам сделано для общественных отношений. Во-вторых, абсолютно неприемлемо введение субъекта преступле-дил со всеми его признаками (вменяемостью, достижением определенного возраста, наличием специальных свойств) как социально орМальных характеристик основной массы населения в структуру преступления. Думается, традиционный подход оскорбителен для большинства населения, поскольку каждый человек с указанными признаками становится субъектом преступления. Чтобы смягчить подобное, традиционалисты в этом вопросе пытаются говорить, что не всякий человек с такими признаками становится субъектом преступления, а лишь лицо, совершившее преступление; в результате они логически выводят лицо, обладающее указанными признаками, за пределы преступления (отдельно существуют субъект с его признаками и преступление). Применительно к субъекту это является верным и точным. В качестве одной такой позиции можно привести мнение В. Г. Павлова, который считает субъекта элементом состава преступления1, отсутствие субъекта исключает состав и преступное деяние2, но в то же время признает, что «.преступные деяния (курсив мой. — А. К.) совершают подростки в возрасте до 14 лет»3, и согласен с В, Д Ермаковым по поводу того, что «несовершеннолетние, не достигшие возраста 14 лет, совершают значительно больше (в 4— 5 раз) преступлений (курив мой. — А. К.)»4, т. е. существует преступное деяние, преступление и при отсутствии субъекта. В-третьих, традиционное представление о составе преступления пытается разделить субъекта и субъективную сторону преступления, словно можно действительно разделить человека и его мысли, его психику, Мало того, разделить психику на две части' относящуюся к вменяемости (что очевидно как психический процесс и состояние) и к возрасту (что менее очевидно в качестве психического процесса и со-Сг°яния) и характеризующую собственно психическое отношение

,квелое 8 Г Субъект преступления СПб , 2001 С 68, идр >|амже с 69 4^ же Гам Же. с 69-70

178       Часть вторая Преступпение, его понятие, структура, признаки

(вину, мотив, цель) Подобное разделение с точки зрения логики ц здравой мысли в принципе неприемлемо, особенно на фоне того, что признаки субъекта объявлены в теории уголовного права предпосылками субъективной стороны1. С такой позицией в ее определенной части можно согласиться, поскольку она приближает нас к истинному разрешению проблемы, заключающемуся в том, что структурным элементом преступления выступает объективная сторона преступления как негативное психическое отношение лица к существующим в обществе отношениям, а не субъект преступления Последний является лишь носителем субъективной стороны, а его признаки — предпосылками се. Отсюда логичнее всего было бы включать субъективную сторону в структуру субъекта преступления как ее составную часть, но в связи с тем, что для уголовного права важнейшим признаком выступает именно субъективная сторона, без которой нет субъекта преступления, мы можем условно, фиктивно анализировать субъекта в структуре субъективной стороны именно как носителя ее. В результате мы получим точную картину структуры преступления, состоящей из двух элементов: объективной и субъективной сторон его.

3) В результате обособления состава преступления и преступления в качестве самостоятельных категорий (именно это следует из всех теоретических попыток разграничить их, найти их отличительные признаки путем сопоставления и т. д.) теория и практика получили отдельные учения о преступлении и составе преступления1 сначала речь идет о преступлении, рассматриваются его признаки, но затем производится анализ состава преступления с его элементами и именно он становится главной конструкцией уголовного права На этом фоне преступление с его признаками — ненужная категория; не случайно ведутся бесконечные споры о том. входит или не входит общественная опасность в состав преступления, входят или не входят в него соучастие и неоконченное преступление. Все-таки мы по-прежнему будем спорить о соотношении состава и преступления или признаем состав преступления фикцией?

Мало того, в уголовном праве господствует мнение о том. что состав преступления — это законодательная абстракция, хотя су-

1 Михеев Р И Проблемы вменяемости и невменяемости в советском уголовном пра ве Владивосток, 1983 С 76-82, и др

г>пЭ()ел !• Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           179

еСТВует и несколько иное мнение, пытающееся разграничивать аб-^/гракцию и реальность и относящее состав и к той. и к другой1. Тем

я менее все работы, направленные на его исследование, вне зависимости от позиции автора в итоге прямо отправляют читателя к закону, который якобы описывает состав преступления, и определяла состав как законодательную конструкцию. Однако здесь же все авторы пишут о диспозиции как одной из двух или трех составных частей уголовно-правовой нормы и, соответственно, пытаются развести друг с другом состав и диспозицию, словно за пределами диспозиции в уголовном праве есть еще элементы, которые могут создавать состав. Попробуем разобраться в соотношении диспозиции, состава преступления и преступления.

Применительно к соотношению первых двух А. Н. Трайнин считал, что диспозиция в отдельных случаях может быть шире, а иногда уже состава преступления2. При этом он признавал диспозицией лишь описание вида преступления в статье Особенной части УК. Н. Ф. Кузнецова не согласилась с таким подходом, верно объяснила, что диспозицию нужно понимать более широко, что в определенном объеме Общая часть представляет собой выведенные из Особенной части те или иные общие признаки всех или значительного числа видов преступлений3, резюмируя: «таким образом, диспозиция уголовно-правовой нормы описывает все признаки состава»4. Тем не менее она делает вывод, что «содержание диспозиции несколько шире описания только состава преступления»5, лишь на том основании, что «в ней (диспозиции. — А. К.) названы часто объект, предмет, место, время, обстановка. Их словесное описание является, следовательно, признаками не состава, а диспозиции уголовно-правовой нормы»6, выводя тем самым объект, предмет, место, время, обстановку за пределы состава. Некоторые авторы, понимая, что законодатель по тем или иным причинам выводит определенные признаки преступления из диспозиции Особенной части в Общую часть, что, следовательно, диспозицию нужно понимать гораздо ши-

Ламже. с. 112-114 3Ч>айнинА Н Указ соч С 274-276 , Кузнецова Н Ф Указ соч С. 116 8Тамже С 117. „гамже. с 118-119. Гам же. С. 119

180       Часть вторая Преступление, еро понятие, структура, npuJllaK

ре, чем признаки, предусмотренные Особенной частью1, тем не и нее пишут, что «состав преступления нельзя сводить к признака указанным лишь в диспозиции статьи Особенной части, а сам соста преступления к диспозиции»2, «состав преступления по своему сп держанию, как правило, богаче, чем диспозиция статьи Особенной части УК»3, ничего не говоря о соотношении состава преступления г реальной диспозицией как совокупностью признаков, отраженных в Особенной и Общей частях. По мнению И Я. Гонтарь, под составом преступления следует понимать «описание признаков общественно опасного деяния, содержащихся в \ головном законе» , коль скоро в уголовном законе общественно опасное деяние описано в диспозиции, то. следовательно, он предложил составом преступления признать описание диспозиции или саму диспозицию Очень похоже на то, что И. Я. Козаченко и Т. Ю Погосян также отождествляют с диспозицией состав преступления: «Состав преступления — всего лишь логическая модель, нормативная категория (курсив мой — А. К.), закрепляющая типичные признаки какого-либо деяния»5

Приведенные позиции ничего, кроме недоумения, не вызывают Остается до сих пор неясным соотношение состава преступления и диспозиции нормы уголовного закона' если диспозиция закона шире состава, то состав преступления нужно признать ущербной категорией (разумеется, мы не говорим об альтернативных или составных диспозициях, в которых просто предусмотрено несколько видов преступления, имеющих нечто общее), противоречащей закощ. если состав шире диспозиции, то в таком случае основания состава преступления располагаются за пределами закона, что ставит под сомнение его (состава) существование или делает возможным признание неприемлемости закона, если состав преступления равен диспозиции, то зачем он нужен, вполне достаточно дать точный анализ диспозиции как законодательной категории, не прибегая к сомнительным научным абстракциям.

1                   См , напр Карпушин М П, Курляндский В И Указ соч С 171—172, Уголовное право России Т 1 Общая часть М , 1999 С 84-87

2           Карпушин М П , Курляндский В И Указ соч С 171

3            Уголовное право России С 87

4            Гонтарь И Я Указ соч С 21

5            Уголовное право Общая часть М , 1998 С 114

vtiefl 1- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    181

Столь же непонятно и соотношение состава преступления с преодолением так д ц Трайнин не разделял указанные категории и. первый взгляд, понимал состав как структуру преступления, од-\ко то определение, которое он предложил в своей работе («состав „„вступления есть совокупность всех объективных и субъективных

изнаков (элементов), которые, согласно советскому уголовному чакону (курсив мой. — А. К), определяют конкретное общественно опасное для социалистического государства действие (бездействие)

качестве преступления»1), показывает, что он свел анализируемую категорию к законодательной абстракции. А. Н. Игнатов вроде бы низводит состав преступления до структуры преступления и признает его скелетом реального преступления, но вместе с тем считает, чю при установлении состава преступления «происходит как бы наложение законодательной модели преступления на конкретный социальный факт (преступление)»2, т. е. также сводит соотношение анализируемых категорий к соотношению реального явления и законодательной абстракции. По мнению некоторых авторов, «понятия преступления и состава преступления тесно связаны. Понятие преступления раскрывает, почему то или иное деяние является опасным для нашего социалистического общества и для установленного в нем правопорядка; состав преступления определяет совокупность тех признаков, которые согласно закону характеризуют данное деяние как определенное конкретное преступление»3, т е. противопоставляют преступлению как реальности состав — законодательную абстракцию. Это же мы находим и в других работах4. Н. Ф. Кузнецова поддерживает высказанную ранее другими авторами позицию о том, что состав преступления уже всего преступления, поскольку «в преступлении оказываются, помимо обязательных Цементов состава преступления, некоторые элементы, которые не-°№одимы для всякого преступления, но, однако, не настолько суще- для его общественной опасности, чтобы иметь свойство

Jp*0huhA H Указ соч С 75 р       право России С 87

 В А , Кириченко В Ф , Ляпунов Ю И Советское уголовное право Об- Состав преступления М.1968 С 6

 М П, Курляндский В И Указ соч С 163-164, Уголовное право Общая  С 114, Мальков В П Указ соч С 108, идр

182       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки

признака обязательного элемента именно состава преступления»1 По мнению И С Ноя, преступление отличается от состава тем, Чт преступлению свойственна виновность, которая в составе otcjtcj, вует2 Правда, при этом следует помнить о том, чем вызвана статья И С. Ноя. Дело в том. что Указом от 13 августа 1981 г бй внесены изменения в Уголовный кодекс РСФСР, согласно которые вместо малозначительного деяния, являющегося основанием дд^ освобождения от уголовной ответственности, в соответствующце нормы уголовного закона вводилось деяние, содержащее признаки преступления. Здесь же был исключен термин «виновным» и заме-нен термином «им», который логично соотносился с термином «лицом», что позволило И. С. Ною на возникшей законодательной основе вполне логично и обоснованно заявить о том, что законодатель исключил признак виновности из сущности деяния, оставив его только для преступления, тогда как состав преступления оставался и в деянии, содержащем признаки преступления, иначе невозможно было бы освобождение от уголовной ответственности''. Кстати, это один из примеров, когда непродуманное законодательное положение вызывает к жизни абсолютно неприемлемые теоретические выводы

Итог также неутешителен, поскольку ясности в соотношении анализируемых категорий нет. Если данное соотношение есть сравнение законодательной абстракции и реальности, то для этого достаточно диспозиции уголовно-правовой нормы как описания вида преступления и реального поведения человека в качестве преступления Здесь, по существу, нет проблемы: давайте рассмотрим диспозицию (вид преступления) более глубоко с точки зрения ее (его) структ\ры Все остальное от лукавого, все остальное — нагромождение лишних понятий. Если соотношение исследуемых категорий представляет собой сопоставление двух реальностей, разных по объему, то и в этом случае основными институтами уголовного права остаются преступление и наказание, последнее при назначении должно соответствовать своей тяжестью общественной опасности преступления-а не составу престу пления, в результате состав преступления остается лишней категорией Правда, есть позиция в теории уголовного

1             Кузнецова Н Ф Указ соч С 114

2          Ной И С Указ соч С 99

3          Там же С 91 -93

i Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        183

согласно которой «с помощью состава, наконец, определяют-___.ьг наказуемости преступления»1. Во-первых, здесь намети-подмена аргументов, поскольку пределы наказуемости престу-еиия    определяются    характером    и    степенью    опасности Г\есГпупления (ч. 3 ст. 60 УК), и состав здесь абсолютно ни при чем. (^■вторых, даже если авторы учебника имели в виду пределы типового наказания, которое якобы базируется на составе, то и здесь со--дв не имеет никакого значения, так как типовое наказание основывается на том, как отражены признаки преступления в законе (читай, в диспозиции уголовно-правовой нормы), какие типичные признаки вида преступления указаны в нем.

Таким образом, анализ и понятия, и структуры состава преступления, и его соотношения со смежными понятиями диспозиции уголовно-правовой нормы и преступления свидетельствует о том, что состав преступления — пятое колесо в телеге, абсолютно ненужная категория. Это уже понимают некоторые ученые. Так, по мнению И. Я. Гонтарь, понятие преступления и понятие состава совершенно одинаковы по содержанию и объему, отражают одну и ту же реальность2, и сохранение состава в качестве криминально значимой категории зависит от обновления представления о нем3; то, в чем заключается обновление, выше уже было отражено. В. П. Мальков считает, что, «состав преступления в том смысле, в каком его понимает теория, не имеет права на существование»4, он приобретет криминальное значение только тогда, когда под составом преступления будут понимать лишь диспозицию статей Особенной части УК. Полностью соглашаясь с критикой состава преступления, мы ВД готовы искать лазейки для его сохранения. Изложенные попытки сохранить состав преступления в уголовном праве крайне ничтож-**•> поскольку ничего нового в теорию уголовного права они не вно-0*r> а традиционные представления о составе преступления не способны убедить в его необходимости

4) Разумеется, такое отношение к составу преступления вызыва-** негативную реакцию его сторонников по трем причинам: а) на

,'головное право Общая часть С 116 1°Нп>арьИ Я Указ соч С 18 <Г«Мже С 20

 П Указ соч С 108

184       Часть вторая. Преступление, его понятие, структура,

основе состава преступления осуществляется квалификация у пления; б) состав преступления является основанием уголовной от ветственности; в) состав преступления необходим для разграниче-ния различных видов преет} плений, а также преступлений и иных правонарушений. Попробуем разобраться во всем этом.

Действительно, в теории уголовного права господствует мнение о том. что состав преступления необходим для квалификации преступлений. Но возникает естественный вопрос: как квалифицировали совершенные преступления в те предшествующие внедрению состава преступления в теорию и практику уголовного права столетия и тысячелетия реального существования права, ведь составу преступления насчитывается лишь около двухсот лет, а что было с квалификацией до того? Очень похоже на то, что наши предки, не задумываясь о составе, ничего не зная о нем, квалифицировали общественно опасные поступки путем сопоставления реального поведения лица с тем описанием преступления, которое было закреплено в законе. Все это происходило на протяжении десятилетий, столетий и тысячелетий. Могут возразить, что было очень много ошибок, поскольку часто имела место аналогия, которая недопустима в уголовном праве. Не знаю, не видел ни одного сопоставительного анализа ошибок, допускаемых при квалификации, например, в X в. и сегодня Но зато точно знаю, что свою работу, посвященную составу преступления, А. Н. Трайнин писал в условиях официально разрешенной аналогии (ст. 16 УК 1926 г.) и поэтому вынужден был анализировать состав применительно к аналогии1, опираясь, в частности, на мнение М. Д Шаргородского о необходимости сохранения аналогии в уголовном праве2 и доказывая, что отс>тствие какого-либо одного элемента, характеризующего объективную сторон}' преступления, является вполне допустимым, так как «аналогия может применяться для восполнения пробелов, касающихся элементов, характеризующих объективную сторону преступления»3. Как видим, аналогия не признавалась ошибкой в XX в. и не являлась препятствием для рассмотрения состава в его неполном объеме; что уж говорить в таком случае о квалификации тысячелетней давности.

1                 Трайнин А Н Указ соч С 277-289

2          Там же С 277

3           Там же С 288

 1- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       185

Очень похоже на то, что признание состава преступления необ-лимым орудием квалификации является очередной фикцией, при-аяием основанием квалификации того, чего в реальной жизни не шествует. На самом деле с квалификацией преступления все обстоит максимально просто с одной стороны, в законе (диспозиции) меется описание вида преступления (кражи вообще, оскорбления -ообше, изнасилования вообще и т. д.), с другой — существует реальное поведение, по своим признакам соответствующее признакам, /«раженным в диспозиции. И здесь квалификация представляет собой не что иное, как сопоставление реального события по его определенным характеристикам с описанием вида преступления в законе. На первый взгляд, признаки вида преступления и есть состав преступления («диспозиция с точки зрения уголовного права есть состав преступления»1), однако нам непонятна необходимость существования двух категорий (диспозиции как описания вида преступления и состава преступления), дублирующих друг друга, ведь в диспозиции всегда описаны обязательные признаки вида преступления и именно они вполне достаточны для квалификации преступления. В то же время эти же самые признаки должны иметь место и в реально совершенном событии, только тогда возникает преступление как факт реальной жизни.

Сторонники состава преступления в ответ на это говорят, что состав шире диспозиции. В. Н. Кудрявцев анализирует ситуацию на примере кражи и утверждает, что в диспозиции речь идет только о тайном хищении и чужом имуществе; другие элементы там не предусмотрены; поэтому нужно говорить о составе кражи, в которую должны быть включены субъект преступления (ст. 19, 20 УК) и субъективная сторона, устанавливаемая путем толкования. При этом автор понимает, что диспозиция — достаточно широкое понятие, охватываемое Особенной и Общей частями УК, но остается на своих позициях, поскольку некоторые признаки устанавливаются путем ■Толкования2. Странная позиция: сначала законодатель не без участия *»■ Н. Кудрявцева создает не совсем приемлемую для толкования норму5 поскольку вводит в диспозицию ст. 158 УК термин «хище-

Палячек Ф. Состав преступления по чехословацкому уголовному праву М , 1960.

2 * * '0.

"ирявцев В Н Общая теория квалификации преступлений 2-е изд М , 1999 С 66-

186       Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, признаки

ние», треб>ющий дополнительного толкования, вместо такого oriu сания кражи, при котором определение ясно представляло бы вил преступления (например, кража — это тайное изъятие чужого им\>. щества или тайное завладение чужим имуществом) Всем было бы понятно, что совершением кражи имущество выводится из владения собственника или другого лица, что в законе указан способ завладе-ния. что этим самым потерпевшему причиняется вред, что мы столкнулись с преступлением с материальной диспозицией; что коль скоро в диспозиции не указана возможность неосторожного причинения вреда, то на основании ч. 2 ст. 24 УК это преступление следует признать умышленным; что на основании ст. 19 и 20 УК мы имеем дело с определенным субъектом, что ст. 30 и 32-35 УК позволяют нам определиться с оконченным или неоконченным преступлением и наличием или отсутствием соучастия. И все это базируется на диспозиции статьи. Единственное, чего здесь нет, так это конкретного вида умысла; что ж, давайте введем его в диспозицию и отразим в Особенной части совершение кражи с прямым умыслом (тайное завладение чужим имуществом, совершенное с прямым умыслом), в результате закон станет более точным и нам при квалификации будет вполне достаточно диспозиции без какого-либо обращения к эфемерному составу.

Мы готовы согласиться с тем, что «состав сам есть структура преступления»1; однако из этого следуют два решения: либо состав преступления является лишь техническим термином, не имеющим самостоятельной отдельной от преступления сущности, либо состав преступления — лишняя категория, существование которой фиктивно, условно и в целом неприемлемо, поскольку засоряет теорию и практику, использующих непонятную научную абстракцию На наш взгляд, наиболее истинно второе решение. Для того чтобы исключить состав преступления из категорий научно и практически значимых, достаточно правильно анализировать само преступление (точнее, его вид и реальное воплощение) с двух позиций — сущности преступления (его понятия и признаков) и структуры преступления (его объективной и субъективной сторон) На последней и базируется квалификация преступления; не на составе преступления как

1 Мальков В П Указ соч С 110

often 1- Преступчение и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       187

то эфемерном,  а именно  на конкретной структуре вида ления. как она отражена в диспозиции > головного закона

 же неприемлемо и признание состава преступления основанием уголовной ответственности. По данному вопросу также нет лнозначного решения ни в теории уголовного права, ни в уголовном законе. Криминалисты XIX — начала XX в. не придавали во-ппосу оснований уголовной ответственности особого значения, исходя, по-видимому, из той аксиомы, что за преступлением должно следовать наказание. И только к середине XX в. теория советского уголовного права начала разрабатывать основания уголовной ответственности1. Однако на этом фоне все еще часто специалисты использовали термин «условия» уголовной ответственности, понимая под таковыми вменяемость и возраст2, состав преступления^, умысел и неосторожность и т. д. В УК РСФСР 1960 г. была введена категория оснований уголовной ответственности, под которыми понимались умышленное или неосторожное совершение предусмотренного уголовным законом общественно опасного деяния (ст. 3 УК). Теория уголовного права преимущественно начала писать о множестве оснований уголовной ответственности: вместе с тем появилась точка зрения, согласно которой основанием уголовной ответственности признавалось деяние, содержащее признаки состава преступления5. Постепенно последняя позиция стала господствующей и была закреплена в ст 8 УК РФ 1996 г.

В результате возникла странная ситуация Во-первых, уголовное право ушло от аксиоматичного соотношения между уголовной ответственностью или наказанием и преступлением в сторону фиктивного соотношения между уголовной ответственностью и составом преступления. Во-вторых, все это произошло на фоне невнятного Представления о самом составе преступления и его структуре В-тре-тъих, основанием уголовной ответственности признано деяние, содержащее признаки состава преступления, при том, что в таком слу-

^Трайнин А Н Указ соч С 160

а Уголовное право Часть Общая М.1948 С 301, и др

Невский В С Новые методы борьбы с преступностью и некоторые вопросы уголовной ответственности // Правоведение 1961 №2 С 63,65

"шшфорое Б С Объект преступления по советскому уголовному праву М , 1960

 А, Кириченко В Ф , Ляпунов Ю И Указ соч С 9-10

188       Часть вторая Преступчение, его понятие, структура, признаки

чае понятие деяния становится противоречивым (в ч 1 ст 14 VR виновность выведена за пределы деяния, в ст 8 УК деяние включает в себя и виновность) В-четвертых, законодатель соотносит с основанием у головной ответственности состав преступления — категорию, не определенную им самим, тогда как и аксиоматично, и логично уголовная ответственность должна быть связана с совершенным преступлением, определение которого присутствует в законе (ч 1 ст 14 УК), и гораздо проще было бы признать основанием уголовной ответственности только преступление, опираясь на сам закон

Таким образом, гораздо продуктивнее признавать основанием уголовной ответственности совершение преступления Критикуя Н В Лясс за такой подход, М Д Шаргородский приводит весьма странные аргументы в обоснование господствующей точки зрения Прошу читателя простить меня, но приведу эту аргументацию в полном объеме Автор пишет «Верно, конечно, что нельзя отождествлять преступление и состав преступления и это необходимо читывать при толковании ст 3 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, предусматривающей основания уголовной ответственности Верно, что закон установил, что основанием ответственности является совершение преступления, но ведь закон установил и то. что прссту плением признается только общественно опасное деяние предусмотренное уголовным законом (ст 7 Основ), а это и приводит к выводу, что состав преступления явчя-ется единственным основанием (курсив мой — А К) уголовной ответственности»1 Любопытно здесь стремление автора признать желаемое за действительное Он согласен с тем, что в законе (ст 3 Основ) основанием уголовной ответственности было признано преступление, но уж больно жалко расставаться с составом — этой закрепившейся в сознании юристов фикцией, и тогда М Д Шаргородский вводит понятие состава туда, где его просто нет с одной стороны, он верно пишет о деянии, предусмотренном уголовным законом, а с другой — что в этом проявляется состав преступления Нет в законе состава преступления, там есть только диспозиция нормы, описывающая признаки вида преступления Очень похоже на то, что лишь при подобной манипуляции термино-

1 Курс советского уголовного права Л 1968 Т 1 С 233

1 Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      189

лгЦбй и становится возможным признание состава преступления -, деяния, содержащего состав преступления, основанием >головой ответственности

Ц последнее Нет никаких оснований разграничивать смежные «ды преступлении и преступления от иных социальных проступков по составу преступления, поскольку признаки вида преступления закреплены в уголовном законе, и по признак) противоправности, который базируется на признаках отдельных видов преступления, всегда нужно разграничивать и виды преступления между собой, и преступления от остальных проступков

Таким образом, на наш взгляд, нет необходимости сохранять в «головном праве условную категорию состава преступления Исключение данной фикции максимально >простит и теорию уголовного права, и практику, поскольку ограничит уголовно-правовую терминологию необходимыми предметами уголовного права — преступлением и ответственностью Отсюда и при установлении структуры преступления мы вполне можем обойтись без промежуточной категории, обращаясь непосредственно к самому виду преступления При этом, как видели, структура преступления на видовом уровне представляет собой два элемента — объективную и субъективную его стороны

Элементы преступления традиционно делят на основные и факультативные Но понимание их не однозначно Так, обязательными признают «элементы, которые образуют в своей целостности (системе) ту минимально достаточную и необходимую общественную опасность деяния, которая является криминальной — это действие (бездействие) вредные последствия, связанные с действием (бездействием) причинной связью вина в форме умысла и неосторожности Факультативными являются по своей природе, ибо они могут быть указаны в диспозиции % готовно-правовои нормы или нет»1 С Этим можно было бы согласиться, если бы с самого начала здесь не были заложены противоречия Во-первых, факультативные признаки могут быть указаны в диспозиции, но могут быть и не указаны, 110 если они указаны, то мы сталкиваемся с обязательными призна-^, а не факультативными Во-вторых, бездействие признано обя- признаком, однако оно имеет место не во всех видах пре-

головного права Т 1 М 1999 С 177-178

190      Часть вторая Преступление, его понятие, структура,

ступлений (например, невозможно бездействие при краже, бо изнасиловании и т. п.) и, поскольку оно не указано в диспозицй ' соответствующих статей, должно быть признано факультативны То же касается и вреда, отсутствующего в преступлениях с фОс мальной или усеченной диспозициями, и умысла или неосторожл0 сти, отсутствующих соответственно в неосторожных или умыщден ных преступлениях и т. д.

Иногда несколько иначе определяют те и другие. Под основны-ми понимают те, которые свойственны всем без исключения кон-кретным преступлениям (объект, деяние, вина, вменяемость и воз-раст)1. Факультативными признают те признаки, которые свойственны отдельным преступлениям или их группам2. На первый взгляд, все это соответствует действительности: существует обобщенное выражение тех или иных элементов преступления (деяние вина и т. п.), которое так или иначе входит во все преступления и они, соответственно, являются основными. Однако правоприменителя главным образом интересуют вид преступления (диспозиция) и конкретное преступление данного вида, а на этом уровне уже не может быть деления на основные и факультативные признаки или элементы, все присущие виду преступления элементы или признаки являются обязательными. Представляется, что абсолютно прав В. С. Прохоров, говоря о том, что «в конкретном составе преступления нет основных и факультативных признаков — здесь все признаки необходимы»3. Иное отношение к указанному приводит к фиктивному выводу: «Обязательными являются лишь признаки действия (бездействия), прочие факультативны»4, что на практике означает факультативность имущественного ущерба при краже, факультативность способа (проникновение в жилище) при краже и т д. Думается, уважаемый автор понимает, что это не так, но ради сохранения состава преступления он готов на любые условности, готов признать факультативными все иные элементы или признаки, находящиеся за пределами необходимых для данного вида преступления5. Разумеется, на абстрактном уровне можно рассуждать и так.

1               Курс советского уголовного права Т 1 С 265

2          Там же

3           Там же С 265

4         Кудрявцев В Н Общая теория квалификации преступления С 77

s Кудрявцев В Н Теоретические основы квалификации преступлений М., 1963 С 95-98

i Преступление и его структура

191

пустыня во всеобщем представлении связана с безбрежным песка, все понимают, что в пустынях есть и вода, и

вья (в оазисах), тем не менее это никак не влияет на понимание ди и ее отличия от полупустыни, степи, лесостепи и тайги.

ленительно к виду преступления мы имеем то же самое' есть его 'Хчбходимые признаки, и что лежит за их пределами, никакого знания ни для закона, ни для практики, ни для теории не имеет. На-ямер, деяние условно признаем основным элементом, но его ви-

_. действие или бездействие — относятся к различным группам

ядов преступления и должны быть отнесены к факультативным, тогда как В. Н. Кудрявцев признает их обязательными Вина — обязательный элемент вида преступления, без нее не бывает преступления вообще, но виды вины относятся к различным группам видов преступления (умышленным и неосторожным) и именно поэтому они должны быть признаны факультативными, хотя и являются обязательными для каждой из этих групп. Как разобраться во всем этом? Можно, конечно, встать на позицию Н. Ф. Кузнецовой и признать, что факультативные по природе становятся обязательными при указании о них в диспозиции . Однако это не исключает смешения анализируемых понятий и не делает более ясным причины выделения обязательных и факультативных элементов или признаков. Функции обязательных элементов понятны: они создают вид преступления и определяют квалификацию. Факультативные, по мнению Н. Ф. Кузнецовой, нужны в качестве смягчающих или отягчающих обстоятельств2. Но ведь и обязательные элементы или признаки могут выступать в качестве таковых (например, крупный размер ущерба при краже), т. е. и здесь нет специфики факультативности. Очень похоже на то. что неотражение в законе какого-либо признака преступления вовсе не свидетельствует о его факультативности. Просто законодатель тем самым говорит правоприменителю 0 том, что каждое конкретное явление, относящееся к данному признаку, имеет равное обязательное значение в качестве данного признака. Ведь уголовно-процессуальный закон не делит доказательства на обязательные и факультативные, а регламентирует то, что подлежит Доказыванию в процессе (ст. 73-84 УПК РФ), т. е. подлежат до-

2 *УРс уголовного права Общая часть 1 1 С 178 Та**е.с.179

192      Часть вторая Престутение, его понятие, структура,

называнию и пройд>т как доказательства по делу и веревка, котоп *■ был задушен потерпевший, и обломок кирпича, которым был \Q И потерпевший, и т д, хотя уголовный закон и не выделяет способ убийства в ч 1 ст 105 УК Учитывая все сказанное, можно констя' тировать, что деление элементов или признаков на основные и 4а культативные особого уголовно-правового значения не имеет, по. скольку в основе своей фиктивно Главное — вид преступления и его элементы и признаки

. fjpecmynпение и его структура

193