Розділ І ПРИРОДА ПРАВА І ЙОГО РОЛЬ У ФУНКЦІОНУВАННІ ДЕРЖАВИ

1. Світоглядні основи праворозуміння (історичний огляд)

Плюралізм праворозуміння як відображення плюралізму сві­тоглядних ідей. Розуміння права завжди спиралось на загальне світорозуміння, уявлення про закономірності існування природи і суспільства. Зміни у підходах до філософського осмислення дійсності безпосередньо впливали на поняття права, визначення його джерел і сутності, на оцінку самої можливості його пізнання, ролі і призначення у суспільстві. Філософські питання про співвідношення матерії і свідомості, шляхи розвитку суспільства і творчу роль людини у його перетворенні юридична наука не тільки акумулювала, а й застосовува­ла у поясненні правових систем.

Метафізика і діалектика, раціоналізм і емпіризм, натуралізм і ан­тропологізм, історизм і реалізм, ідеалізм і матеріалізм відбивалися у правових вченнях, відтворювалися у відповідних моделях права. Абсо­лютне природне право діставало свої ідеї з метафізичного сприйняття світового життя, атомізму Демократа, абсолютної справедливості Арістотєля, раціоналізму Декарта, Спінози, Лейбніца, Локка, Руссо. Утилітаризм Сократа, Бентама, Мілля, доповнений еволюційною мо­деллю розвитку суспільства Спенсера, законом природного відбору Дарвіна, і навіть відхилення від загальної філософської лінії Вейсмана і Ніцше (про необхідність удосконалення людства як виду) знаходять відгук у філософії права, зокрема в її історичній доктрині.

Протягом усього періоду існування цивілізації простежується су­перництво, протистояння і навіть боротьба двох течій, шкіл у філософії права — природно-правової та історичної. В основі такого дуалізму права лежать різні підходи до розуміння джерел права, його походження, які, в свою чергу, спирались на загальні філософські вчення.

Ідея природного права, яка довгий час розвивалась у формі абсо­лютного природного права, грунтувалася на переконаності в існуванні загальних і незмінних законів світового життя і людських відносин. Вважалося, що кожна жива істота має природні властивості, які неми­нуче виявляються у її поведінці, а природний закон є незмінною та універсальною етичною або правовою нормою людської поведінки.

Однак, якщо в античному світі джерело природного права — у вічному природному законі (натуралістична концепція), який не може бути встановлений людьми, а має у своїй основі божественний розум і

його силу, у середні віки — у Розумі і Волі Бога, то на початку нового часу раціоналістичне вчення про природне право на основі прогресив­ної на той час філософії Декарта вбачає таким джерелом са­мосвідомість і мислення людини, її розум як силу, здатну не тільки встановити нові істини, а й перебудувати світ і суспільний порядок. Натура і властивості людини (у Г. Гроція — устремління до спільності, Т. Гоббса — страх і егоїзм, Б. Спінози — природна сила і самозбере­ження, X. Томазія — потяг до добробуту, Дж. Локка — природна сво­бода індивіда, Г. Лейбніца — любов, у Ж. Ж. Руссо — моральна і політична рівність та свобода) визначають абсолютні принципи та державний лад. Норми, вироблені на основі цих властивостей, мають загальнообов'язковий характер, їх слід додержувати у повсякденному житті, вони — орієнтир та імператив для держави.

Природно-правове вчення цього періоду має індивідуалістичний, атомістичний і механістичний характер. За визначенням професора М Палієнка, людина у такій природно-правовій філософії «розгляда­ється сама по собі, як абстрактний індивід, ізольована особа, поза вся­ким впливом середовища та історичних умов»1. Так само уявлялась і держава — як механічне з'єднання індивідів, а індивід та його розум, природні властивості та права розглядались як основа держави.

Ідея природного права з новою силою постає у XVII столітті (саме на цей час припадає розробка власне доктрини природного пра­ва), її відродження слід розглядати у контексті взаємозв'язку гео-політичних, соціально-екоиомічних зрушень і еволюції нормативно-правових регуляторів у Європі після падіння Римської імперії, згодом — розпаду Франкської держави та утворення на її терені ряду незалеж­них держав.

Досконале римське право було сприйняте спочатку не як «практичне», діюче право (після падіння Римської гмперії на території Європи досить тривалий час використовувалось «варварське право», зокрема, «Салічна правда» (Lex Salica) у Німеччині, кутюми Франції тощо), а через університетську освіту — як ідеальна модель, право на­лежного. Таке право, як зауважує Р. Давід, зосереджувалось не на су­довому розгляді, судових процедурах, засобах виконання, а на моделю­ванні норм, що відповідають справедливості та моралі2.

Норми «варварського права», на думку університетських вчених, не відповідали критеріям моралі і справедливості, тому й не користу­валися їх прихильністю. Гостра критика недоліків цих норм, з одного боку, і можливості, що відкривалися із систематизацією і подальшим пристосуванням норм римського права до потреб практики — з іншого, сприяли розумінню права, яке не збігалося з фактично існуючими нормами, а було творінням людського розуму.

Правом, що відповідало б вимогам саме людського розуму, було визнане римське право. Воно було перероблене, оновлене, систематизо­ване і у такому вигляді сприйняте як «писаний розум» в Італії та Німеччині, Франції та Іспанії, Португалії, швейцарських кантонах, у Скандинавських країнах та ін. Тобто відродження ідеї природного пра­ва значною мірою залежало від способу створення «нового» позитив­ного права, а також впливу на цей процес університетів як осередків правової науки.

Найвище втілення ідея раціоналізму знайшла у вченні І. Канта. Загальний правовий закон, за Кантом, проголошує: вчиняй так, щоб вільний прояв твоєї сваволі сполучався б зі свободою кожного, згідно із загальним законом1. Відповідно й право виводиться не з об'єктивної природи речей та відносин, а із законів розуму, виражених у волі. Ос­новою права визнається автономна воля, а природне право, що нале­жить людині з огляду саме на її людяність, — свободою (тобто здатністю хотіти і діяти згідно з розумом), суміщеною за цим загаль­ним законом зі свободою інших людей. А оскільки право передбачає зовнішнє користування свободою (внутрішнє залишається у віданні моралі2), то гарантованість такого користування Кант вбачає у держав­ному примусі. Держава стає зовнішньою силою щодо права, санкціонуючи у позитивному праві норми чистого розуму (крім при­родного і позитивного права Кант розрізняє ще й правову категорію справедливості як соціального домагання, не забезпеченого державним примусом3). Природне право виступає моральною основою позитивно­го права і його кінцевою метою (ідеальною моделлю). Спроба Канта поєднати природне право з позитивним виявилася невдалою. Визнання ним неможливості будь-якого опору державі і державній владі призве­ло до висновку щодо практичного верховенства позитивного права і повного безсилля права природного. Відтоді природне право стає не безпосереднім регулятором поведінки людини, а еталоном, критерієм, вищою моральною метою.

Зазначимо, що незважаючи на недоліки природно-правової докт­рини, вона в усі часи була рушійною силою перетворень і революцій: коли відживали історичні форми права, за допомогою природного пра­ва обґрунтовувався повий суспільний порядок. Під гаслами природно­го права тривали північно-американські визвольні війни, французькі революції, знищувалось рабстйо і зруйновувався кріпосний лад. Проте ним послуговувались і для захисту абсолютизму, примусового впрова­дження казарменого соціалізму і комунізму. Через хибне розуміння сутності людини і потреб людства руйнувалися цивілізації і встанов­лювалася жорстока тиранія, плюндрувалися здобутки людського розу­му і людських рук.

1              Палиенко Н, И. Учение о существе права и правовой связанности государства. -

X., 1908. - С. 32.

2              Давид Р. Основные правовые системы современности. - М., 1988. - С.55 - 57.

1              Див.: Кант И, Метафизика нравов : В 6 т.

2              Там само. - С 139.

3              Там само. - С. 143.

М., 1965.   - Т. 4, ч. 2. - С 140.

Паралельно з природно-правовими ідеями, майже з древності (згадаймо софістів з їх практикою абсолютної справедливості та відносності правди і неправди) існує та набуває сили історичний пог­ляд на право, розквіт якого припадає на XIX століття. Саме він на дов­гий період витісняє із науки ідеї абсолютного природного права (щоправда, відбулось це досить поступово).

Філософською основою історичного вчення про право є вчення Й. Гердера, Ф. Шеллінга, Г. Гегеля про прогресивний процес історич­ного розвитку. Саме народна свідомість, народне переконання є дже­релом права. Вони визначають зміст і обов'язковість права. Воля ж законодавця, за цим вченням, не має ніякого значення, оскільки не впливає на формування права.

Однак така точка зору виявилася досить вразливою. З одного бо­ку, простежувався певний збіг такого підходу з поглядами прихиль­ників природно-правової доктрини. І тут, і там право визнавалося не­залежним від особи та законодавця, розрізнялися лише джерела права (воля Бога, розум, народний дух). Тут і там право постає як ідеальні правові норми, законодавець повинен тільки викласти їх належним чином на папері. Розбіжності виявляються лише у методі пізнання права: природно-правове вчення виводить його шляхом умовиводів, а історичне — емпіричним шляхом. З іншого боку, початкові погляди представників історичної школи відповідали потребам реальності — життя відкидало сліпе уявлення про право, що сформувалося у над­рах абстрактного народного духу, народної свідомості.

З часом недоліки історичної школи права частково нівелюються. Це знаходить, зокрема, свій вияв у поглядах видатного німецького вченого Р. Ієрінга, який піддає критиці закономірну теорію правотво-рення, визнає свідомі зусилля особи і боротьбу інтересів факторами правотворення, а державну владу — формальним джерелом права. Ієрінг, на противагу народному звичаю, віддає пріоритет закону, ви­значаючи законодавство як свідому і закономірну форму правотвор-чості і визнаючи активну роль законодавця. Ієрінг писав у знаменито­му творі «Мета в праві», що у суспільстві в усі часи і на всіх ступенях розвитку існують відношення влади і підкорення. Такими є рабство, кріпосне право, суспільна влада. Влада в суспільстві поступово вироб­ляє правила поведінки для підвладних і для себе самої. Ці правила називаються правом. Сила створює право. Право є політика сили. Во­но не може вважатися чимось вищим, що служить самому собі за мету; право є лише засіб, а мета його — організація, підтримання і збережен­ня суспільства. Право, не підкріплене силою, є фантомом, оскільки тільки влада, що здійснює норми права, робить право тим, чим воно й повинно бути. Суспільство потребує встановлення і підтримання пев­ного порядку. Розрізнених сил окремих осіб для цього недостатньо; люди об'єднуються у союзи, що мають приватний характер, але й цього замало — потрібна міцна вища влада, а саме — державна влада1. Держава і право, таким чином, є нічим іншим, як соціальною організацією при-

1 Иеринг Р. Цель в праве. - СПб., 1881. - С, 216 - 228.

мусу1, держава й суспільство — носієм дисциплінованої примусової влади; дисципліна примусу є право. Іншими словами, держава є суспільство, яке примушує2.

Вперше Ієрінг впроваджує поняття мети в праві, обґрунтовує ви­сновок про визнання боротьби інтересів рушійною силою правотвор-чості,   визначає законодавство як форму свідомої правотворчості3.

Заперечуючи усяке інше право, крім позитивного (тобто такого, що створене законодавцем, державою), Ієрінг наполягає на конкретно-історичному характері права, його обумовленості матеріальними або егоїстичними інтересами людей, умовами їхнього життя, а також си­лою державної влади4. У той же час він не відмовляється від ідеї справедливості та моральності у праві, більше того, досягнення ма­теріальної справедливості визнає вищою метою права5.

На базі Ієрінгівського вчення про право, філософії позитивізму, започаткованої О. Контом, зростає юридичний позитивізм, позитивне вчення про право, яке відкидає природно-правове вчення і визначає своїм завданням вивчення єдино існуючого права — права позитивно­го. Це вчення рішуче змінило уявлення про позитивне право як таке, що довільно твориться законодавцем, і визнало його як право, вироб­лене самою історією. Не догма і не вищий розум, а конкретні правила, що відображають потреби і устремління людей, з цього часу визнають­ся єдиним об'єктом вивчення. Вчення про природне право як таке ого­лошується застарілим, навіть примітивним.

Досить характерно з цього приводу висловився наприкінці минулого століття В. Ф. Залєсський у ґрунтовній праці з дослідження історичної школи права. «Розпочинаючи короткий історичний огляд поступової заміни однієї великої доктрини у сфері права (історична доктрина) ін­шою, — писав він, — яка не поступається їй у величі (ієрінгівський на­прям), я повинен попередити читача, що вміщую свої дослідження в тіс­ні рамки цих двох напрямів у науці права. Усі інші теорії права, як-от теорію природного права та інші метафізичні теорії, які мають і в даний час своїх представників у середовищі вчених-юристів, я залишаю без розгляду, оскільки помилковість і застарілість (виділено мною. — А. 3.) усіх цих поглядів достатньо в науці установлено»6.

Спочатку в Германії, а згодом і в багатьох інших європейських країнах юридичний позитивізм перемагає. Велика плеяда вчених почи­нає досліджувати національне право за допомогою формально-догматичних методів. У Германії та Англії, Франції, Італії та Росії, в інших країнах узагальнюються результати дії позитивного права в ре­альному    житті,    відбувається    логічна    обробка    усього    комплексу

1              Иеринг Р. Цель в праве. - С. 228.

2              Там само, - С. 229.

3              Там само. - С. 238.

4              Там само. - С 316 - 338.

5              Там само, - С 188, 189.

6              Залесский В. Ф. Власть и право : Философия объективного права.  -  Казань,

1897. - С. 61.

10

11

існуючих у суспільстві юридичних норм і відносин, вивчаються взає­мозв'язки права і держави, розвиваються і доповнюються ієрінгівські погляди на сутність права, значення казуальної творчості у його стано­вленні. Особливу увагу вчені приділяють вивченню закону, який ви­знають вищою, переважного формою права.

Таким чином, історичне вчення про право було суттєво мо­дифіковане. На зміну поглядам на право як загальну волю, як явище, що непомітно розвивається у надрах народного духу, приходить раціоналістичне вчення Р. Ієрінга і його послідовників, які вважають боротьбу інтересів фактором формування права, визнають еволюційний характер права, тобто поступовість його історичного розвитку.

Утилітарно-еволюційна теорія у період відносної стабілізації суспільно-політичного життя європейських народів у другій половині XIX сторіччя була ідеальним фундаментом для укріплення буржуазних монархій та існуючих порядків, освячувала їх, проте залишала місце і для певної реформаторської діяльності, особливо у сфері вдосконален­ня правопорядку. Розширилось розуміння правового минулого, існуючого права, був пояснений причинний зв'язок правових явищ і виведена послідовна картина зміни правових інститутів, поєдналося теоретичне і практичне осмислення правового буття, зародилась юри­дична соціологія (спочатку у формі гіорівняльно-етнографічного методу).

Світоглядна основа правових вчень у кінці XIX - XX столітті. Історична школа і раціоналістичне вчення про право підготували бага­тий грунт для правових теорій, що розвиваються наприкінці XIX — по­чатку XX століття, у тому числі для марксистської теорії. З історичним розпитком зростала і сьідомість народів, зазнавали змін уявлення про право. Посилення класової боротьби в останній чверті XIX сторіччя з новою силою відроджує ідею природного права. Це зу­мовлюється незадовільним охопленням питань соціального життя по­зитивним правом, його нездатністю визначити шлях розвитку права і перетворення правового життя у відповідності із соціальними ідеалами і устремліннями людей.

Ідея природного права у тому вигляді, в якому вона відрод­жується наприкінці XIX століття, частково позбувається своїх давніх помилок. її представники (Г. Спенсер, Р. Штаммлер, Є. Трубецькой та ін.) визнають змінюваність правових норм, розрізняють норми ідеальні і необхідно існуючі у житті. Наголошується на практичних вимогах природного права: вдосконаленні існуючого права у порівнянні з ідеальними нормами, необхідності покладення останніх в основу пра­вопорядку.

Тільки перехід на позиції природного права (так вважав П. І. Новгородцев) дає змогу вірмо визначити проблему зв'язаності пра­вом держави, оскільки природне право спрямовує діяльність держави.

Висновки природно-правової доктрини про зв'язок права з влас­тивостями людей, наділених свідомістю, інтерпретуються позитивною доктриною як визнання важливої ролі свідомості, ідеального, психо­логічного фактора у правотворенні й розвитку права. Вважається, що

вивчення цієї ролі має величезне значення і для вивчення самого пра­ва, пізнання його первісних джерел, його природи (як фактора психіки людини), внутрішніх основ і генезису. Заперечення ж самими представ­никами природно-правової доктрини принципів і норм природного права як безпосередньо діючого права, а також визнання змінюваності норм природного права дозволило зробити висновок, що природне право не є особливим видом права відносно позитивного права, а лише ідеальною його моделлю, бажаним правом, без атрибутів позитивного права.

Таке уявлення про природу права призвело на початку XX століття до спроби синтетичного погляду на право, який охоплював би існуючі протилежні уявлення про нього.

Намагання синтезувати й узгодити різноманітні теоретичні погля­ди на право спостерігалися і раніше. Переконливий приклад — філософія Гегеля, де усі моменти буття є моментами діалектичного розвитку духу, який проходить три ступені розвитку: суб'єктивний, об'єктивний, абсолютний. Об'єктивний дух і становить право у влас­ному розумінні. Право, у свою чергу, проходить три етапи розвитку: як відсторонене, формальне (абстрактне) право, свобода волі у зовніш­ньому світі; як внутрішнє самовизначення волі, моральна вимога; як мо­раль у поєднанні з абстрактним правом, що здійснюються у людських союзах (сім'ї, суспільстві, державі)1.

З нашої точки зору, Гегель геніально визначив співвідношення суб'єктивного й об'єктивного у праві як належного та існуючого і за-і<-їтчч основи для сучасного розуміння процесу формування права. Од­нак заключний етап розвитку права у Гегеля хибує на ідеалізм.

Некритичне та ідеалістичне ставлення до реалізації правової ідеї (як царства здійсненої свободи, міри духу, другої природи) привело Гегеля до виправдання позитивного правопорядку і позитивного права. Тому його спроба усунути дуалізм права у кінцевому підсумку вияви­лася невдалою.

Після 1917 року шляхи західної і російської правової науки розійшлися. В Росії сформувалося нове вчення про право, теоретичною і методологічною базою якого стали історичний матеріалізм і ма­теріалістична діалектика, зокрема: уявлення про розвиток як єдність і боротьбу протилежностей, положення про суперечність як причину саморуху й саморозвитку, про суспільно-історичну практику як основу людського буття, пізнання й мислення, про матеріальну зумовленість суспільно-історичного процесу, про систему виробничих відносин як базис кожного суспільства, про суспільно-економічні формації та їх послідовні зміни в результаті соціальних революцій, про класову боро­тьбу, що веде до соціалістичної революції та диктатури пролетаріату, а також вчення про безкласове суспільство.

1 Див.: Гегель Г. В. Ф. Философия права. - М, 1990. - С 59, 60, 67, 96 - 100, 153,

4, 200, 208.

12

13

У структурі марксистсько-ленінського вчення право є надбудовою над економічним базисом. Воно має слугувати інтересам пануючого класу, бути засобом класової боротьби, примусу. Виникнення права безпосередньо пов'язується з виникненням держави. Відповідно й зник­нення права зумовлює відмирання держави. Особливістю марксистсь­ко-ленінського вчення є його директивний характер щодо всіх сфер суспільної науки, у тому числі й стосовно права. Це означає, що ви­сновки марксизму-ленінізму не могли ігноруватись при розробці будь-яких суспільних теорій, мали бути керівництвом до дії. Все це призве­ло до гіпертрофованого розуміння права як крайнього виразу пози­тивістського бачення права. Лише у 70-ті роки деякі вчені намагаються розширити філософську базу поняття права. Та пройде ще значний час, поки зміняться погляди на право і воно стане розглядатися не як ви­ключно засіб державного примусу, а як справжній соціальний регулятор.

На Заході на стан політико-правової думки (кінець XIX - XX сто­ліття) значною мірою впливають активізація філософських досліджень і плюралізм філософських ідей. Вкажемо лише на кілька найголовніших1.

Особливого значення набула соціально-політична концепція солідаризму (Л. Буржуа), яка прийшовши на зміну теорії індивідуа­лізму, оголосила первинним фактором життя й діяльності солідарність членів суспільства, зорієнтувавшись тим самим на створення суспільства гармонійного. Ідеї солідаризму були покладені в основу державно-правового вчення (Л. Дюгі). Відповідно й норми оголошува­лись значущими настільки, наскільки відповідали соціальній солідар­ності, вихованню нової людини. Держава мала додержувати як припи­сів закону, так і постулатів моральності.

Формується також так звана наукова (аналітична) філософія, яка прагне усунути «метафізику» та лише описувати явища суспільного життя, а не пояснювати їх (Е. Мах, Е. Майерсон та ін.). Цей підхід започаткований О. Контом, який прагнув позбутися гіпотетичного знання.

У Британії продовжує панувати ідеалізм (Ф. Бредлі, Б. Кроче). У Франції та Німеччині активно розвиваються екзистенціалістські вчен­ня. Побудований на зневірі у здатності раціоналізму обгрунтувати сенс людського життя за допомогою спостереження світу з зовнішнього бо­ку, екзистенціалізм прагне це зробити з внутрішнього боку людського буття, використовуючи діалектику (К. Ясперс), метафізику (М. Хайдег-гер), мотиви свободи (Ж. Сартр), віру в Бога (Г. Марсель). Позитивіст­ські вчення у формі неопозитивізму знаходять вияв у логічному пози­тивізмі (Р. Карнап, Ф. Вейсман, М. Шлик) та його відгалуженнях, зокрема лінгвістичному аналізі (Л. Вітгенштейн), біхевіоризмі. В Аме­риканській філософії з кінця XIX століття переважає прагматизм (Д. Дьюї, А. Уайтхед).

Правознавці активно сприймають новітні філософські моделі (аналітичну, екзистенціалістську тощо), що призводить до виникнен­ня нових моделей праворозуміння, уточнення природи права, нової інтерпретації цілого ряду правових категорій. У результаті в правовій думці формуються нові теорії, поглиблюється обгрунтування вже існуючих.

З використанням відповідних філософських доктрин розвивають­ся головні течії, правові школи: нормативна» соціологічна, природно-правова.

На базі позитивізму, модифікованого відповідно до нових умов, активно розвивається започатковане Г. Кельзеном неопозитивістське вчення (X. Харт, Г, Вільямс, К. Роде, Р. Ціппеліус), яке зорієнтоване на техніко-юридичне, лінгвістичне, нормативне вивчення норм закону.

На противагу неопозитивізму соціологічна юриспруденція, грун­туючись на феноменології (Е. Ерлїх, Г. Кантарович, Р. Паунд, К. Ле-веллін, Б. Кардозо), продовжує вивчати питання закону, правопорядку, правовідносин, функціонування права як соціологічні, а не юридичні явища. Право визначається як «живий порядок», а не система юридич­них норм. Соціологічна юриспруденція взяла під сумнів «чисте вчення про право» Кельзена та його ідейних наступників, всю неокантіанську методологію, яка абсолютизувала закон, виправдовувала судову і адміністративну правотворчість1.

Природно-правове вчення, на розвиток якого активно вплинули такі філософсько-правові течії, як екзистенціалізм (М. Хайдеггер, ^ Фехнер, Г. Котг), феноменологізм, неокантіанство (В. Науке, А, Ол-леро), неотомізм (Й. Месснер), і на сьогодні має чимало послідовників на Заході. Воно наголошує на правах людини, ідеалах і цінностях суспільства, критикуючи існуючі норми законодавства з точки зору правових ідеалів.

Спроби наблизити право до потреб суспільства в умовах усклад­нення суспільних відносин спричинили розповсюдження раціона­лістичних поглядів на право, посилення інструменталістського бачення права, його соціального змісту, що дозволяло б гнучко враховувати потреби і устремління суспільства, які динамічно змінюються2.

Відновлення розколотої вісім десятиріч тому європейської єдності, утворення суверенних держав на терені колишнього Союзу РСР дає підстави для сподівань, що й у вітчизняній науці буде активізований пошук такого розуміння права, яке, базуючись на сучасних філософсь­ких доктринах, сприятиме посиленню його гуманістичного звучання, орієнтації на потреби суспільства, на захист прав особи, пошук шляхів побудови правової соціальної держави, в якій добре житиметься усім її громадянам.

1 Про стан західної філософії див.: Рассел Б. Мудрость Запада: историческое ис­следование западной философии в связи с общественными и политическими обстоятель­ствами. - М, 1998. - 477 с; Сучасна політична філософія : Антологія. - К., 1998. - 576 с.

1              Кленнер Г. От права природы к природе права. - М., 1988. - С. 200-204.

2              Докладніше про новітні філософсько-правові теорії див.: Нерсесянц В. С. Фило­

софия права. - М.,   1997. - С. 553 - 643; Тихомиров Ю. В. Основы философии права. -

М., 1997. - С 271 - 583; Четверний В. А. Современные концепции естественного права.

- М, 1988. - 143 с.

14

15

2. Біосоціальні передумови

правової регуляції у суспільстві

та формальні соціальні атрибути права

(історико-гносеологічний аспект)

Закономірності природи і суспільства як основа теоретичних уявлень про причини існування права. Визначення суті правової ре­гуляції у суспільстві, поняття самого права можливе лише за умови визначення чинників людського і соціального факторів, що створюють можливості для правової регуляції у суспільстві, а також соціальних атрибутів права. Це дозволить зрозуміти сутність процесу правотво-реиия та уточнити поняття самого права — інакше важко вирватися з кола спекулятивної теорії, яка черпатиме аргументи із самої себе, із попередньо обумовленої ознаками держави чи класового суспільства сутності права.

В основі теоретичних уявлень про причини існування права ле­жить розуміння закономірностей природи і суспільства, шляхів розви­тку суспільства, умов існування людини, формування її потреб, реалі­зації інтересів, особливостей мислення, прояву людини в соціальних спільнотах.

Усі ці явища опосередковані, по суті, трьома обставинами: біологі­чною сутністю людини, її усвідомленим буттям (наявністю свідомості і здатністю мислити), умовами соціального співіснування (соціальною дійсністю). Саме вони у сукупності і спричиняють виникнення потреб і можливостей соціальної регуляції, упорядкування суспільних відно­син. Причому не лише у процесі історичного розвитку суспільства, по­чинаючи з найбільш ранніх стадій, а й суспільства сучасного.

Механізм виникнення правової регуляції у суспільстві. Певний порядок характерний для всіх форм руху матерії. Для неживої приро­ди — це лише послідовність процесів (хімічних і фізичних). Для живої природи (біологічних організмів), згідно з вченням Дарвіна, цей поря­док не що інше, як саморегуляція, тобто наявність процесу обміну ре­човин, розвитку і розмноження на основі природного добору, елемен­тами якого є мінливість у результаті впливу природного середовища, спадковість та виживання найпристосовуваніших організмів у процесі боротьби за існування.

Ця саморегуляція передбачає також зворотний зв'язок у біологіч­них системах на різних рівнях (субклітинному, клітинному, організмо-вому, популяційному, біосферному), запам'ятовування інформації та її передачу. Упорядкування у тваринному світі здійснюється під впливом не тільки саморегуляції на основі природного добору, а й наявних еле­ментів психіки, здатності безпосередньо відображати світ. Накопичення досвіду, набуття здатності об'єднання інформації різних сенсорних модальностей та оцінки складних факторів соціального буття, вдос­коналення реакцій, вивчення взаємовідносин у спільноті призводять

до коригування поведінки тварин як на видовому, так і міжвидовому рівнях1.

Людина наділена свідомістю, здатністю мислити, тобто опосеред­ковано й узагальнено відображати предмети і явища об'єктивної дійс­ності в їх історичних властивостях, зв'язках і відношеннях. Завдяки свідомості і мисленню людина виділяє себе з оточення, визначає своє місце і роль в цьому оточенні, виробляє ставлення до світу. На основі свідомості людина створює програми діяльності, вирішує практичні завдання, керує своєю поведінкою.

Прояв людини у суспільстві є результатом низки усвідомлених спонукань. Жодна дія людини неможлива без імпульсу свідомості, на­віть на найпримітивніших ступенях її розвитку. Продуктом цієї свідо­мості є ідеї. Частина ідей не керована чи не викликає бажання їх реа­лізувати через відсутність стимулів, інтересів чи потреб відповідної поведінки людини. Вони є для людини індиферентними, отже, не ви­кликають соціально значущих дій. Інша частина цих ідей пробуджує активну поведінку. На здатності людини оцінювати світ, суспільні від­носини і процеси, тобто усвідомлювати своє буття, його умови, вироб­ляти програми своїх дій, грунтується спроможність змінювати цей світ, умови свого буття відповідно до власних ідей, уяви, теорій тощо. На цьому і грунтується процес суспільного регулювання.

Ця філософська теза лежить в основі подальших міркувань щодо поняття права. Доцільно з цього приводу згадати міркування Гегеля, який вважав, що воля є істинною, вільною волею тільки як мислячий інтелект. Раб не знає своєї сутності, своєї нескінченності, свободи, не знає себе як сутність; а те, що він не знає себе таким, означає, що він не мислить себе. Ця самосвідомість, що осягає себе за допомогою мис­лення як сутність і тим самим звільняється від усього випадкового і неістинного, складає принцип права, моралі і всієї моральності. Ті, хто у філософському розумінні говорять про право, моральність, мораль і при цьому хочуть виключити мислення, відсилаючи до почуття, серця та душі, до натхнення, виражають той вартий найбільшої зневаги стан думки і науки, коли навіть сама наука, вкрай занурена у відчай і вто­му, встановлює своїм принципом варварство і відсутність думки і тією мірою, якою це залежало б від неї, позбавила б людину всякої істини, цінності і гідності2.

Свідомість — це виключно суспільний продукт, вона виникає ли­ше в «олюдненому» бутті. Людина, наділена свідомістю, є суспільною людиною, яка через оволодіння матеріальною культурою формує влас­ну систему цінностей та ідеалів, власний світогляд. У процесі спільної життєдіяльності людей виробляється суспільна свідомість як сукуп­ність поглядів, ідей, уявлень про світ і місце людини у цьому світі, про мету і зміст життя, систему життєвих цінностей та ідеалів. Значне міс­це у суспільному світогляді посідають уявлення про активне ставлення

16

1              Гудолл Д. Шимпанзе в природе. - М., 1992. -j

2              Гегель Г. В. Ф. Философия права. - С. 84-8.

2 - 91308

У \< n a I

bit.

і   о а  юридична

а а а їх о Мі

людини до соціальної і природної діяльності, яке формує вихідні орієн­тири і програму соціальної поведінки людини.

Оцінний момент людської свідомості дозволяє розглядати дійс­ність не лише як існуюче, а й належне з огляду на її цілі і буття у майбутньому.

З філософської точки зору йдеться про нормативну свідомість, су­тність якої, за визначенням В. Віндельбанда, полягає у тому, що вона «повинна бути (виділено мною — А. 3.) в дійсності повністю незалеж­ною від ЇЇ реального існування в природно необхідному розвитку емпі­ричної свідомості»1.

В основі нормативності свідомості лежить здатність її до логічних, етичних і естетичних оцінок, створення на цій основі правил поведінки людей і визнання їх необхідними і загальнозначущими.

Завдяки свідомості відбувається визначення потреб людини. По­треби людини є біосоціальними. Це і фізіологічні потреби у їжі, житлі, одязі, фізичному русі. Це й духовні потреби: спілкування, піклування про інших, оволодіння знаннями, самовдосконалення, передача здобу­того соціального досвіду, естетичне освоєння світу, реалізація розумо­вих можливостей тощо. З розвитком людства потреби змінюються, стають численнішими.

У суспільному середовищі потреби та інтереси людей відбивають­ся крізь призму взаємності, взаємоіснування. Фізіологічний фактор з'єднується з соціальним фактором, утворюючи безліч можливих на­прямів поведінки людини. Людина стає людиною лише у суспільному середовищі, хоча й проживає свою власну долю, і ця доля за законами сиівіспуиаїшя людей поділяється з долею інших. Вже самим фактом існування серед інших людей кожна людина визначає свою залежність від них. Така залежність особливо гостро виявляється при викорис­танні засобів реалізації потреб людини, яка вступає у взаємини з ін­шими людьми. З цих відносин і виникає організоване співжиття членів суспільства.

Такі відносини характеризуються постійним зіткненням людських потреб та інтересів через складність їх задоволення, обмеженість, різну якість і рівень доступності природних ресурсів, зрештою, різне бачення допустимої поведінки людей.

Ось чому виникає потреба упорядкування діяльності та поведінки людини. Ця потреба існує у будь-якому суспільстві — не лише класо­вому, не лише такому, яке політично зорганізувалось, сформувало державу.

Правова регуляція у первісному суспільстві. Регулювати пове­дінку людей, впливати на неї здатні традиції і звички, етичні норми і постулати розуму, конформізм, релігійні ідеї братерства, милосердя, мода тощо. Спираючись на досвід позаправового існування сучасних суспільств, можна зробити висновок про недостатність таких регулято­рів для будь-якого суспільства, в тому числі й для первісного. Оскіль­ки  екстраполяція  умов  існування  сучасного  суспільства  на  первісні

суспільства потребує певного коригування, спробуємо довести  це за допомогою відомих історичних даних.

На первісних стадіях розвитку людства, коли людина ще не виді­лилась із тваринного стану, одним з найвагоміших факторів розв'язання зіткнення людських інтересів була, очевидно, сила.

Розвиток теоретичних знань про світ, практичних навичок і соці­ального досвіду, а також етичних уявлень допомагають коригувати по­ведінку людини, обирати їй такий шлях досягання мети, який грунтує­ться на розумі та етичних категоріях, уявленнях про допустиме у суспільстві. Категорії добра і зла, розумного і нерозумного, належного і допустимого (можливого) стають для людини методами й засобами перетворення оточуючої дійсності.

Відтак відбувається формування звичаїв і традицій як усталених і розповсюджуваних у суспільстві форм дій, повторюваних при певних обставинах. Сюди, очевидно, потрібно віднести і моду — як стандарти­зовану форму масової поведінки, що формується під впливом устоїв, смаків, уподобань щодо стилю життя та поведінки (міміки, манер, одя­гу, мови тощо). Традиції, звичаї, мода здобувають силу, тобто можли­вості впливу на поведінку, об'єктивуючись у певній спільноті чи соці­альній групі або ж у суспільстві в цілому. Вони стають правилами належного і підтримуються та забезпечуються силою громадської думки.

О. Лукашева вважає, що виникнення соціальних норм та їх розви­ток виражають тенденцію суспільства до самопідтримання, що прояв­ляється у процесі обміну матеріальними й духовними благами. Об'єкти обміну виступають як цінності, які людина прагне отримати, освоїти, і тому обмінні відносини набувають нормативно-ціннісного характеру, а повторювані, усталені зв'язки, які виникають у процесі обміну діяльні­стю, благами матеріального і духовного характеру, стають звичними еталонами соціальної поведінки1.

Але, на наш погляд, традиції, звичаї, мода ніколи не були самодо­статніми для того, щоб вирішувати проблеми поєднання, врегулюван­ня, примирення людських інтересів (досить часто протилежних). Вони не могли примусити людину додержувати певного порядку, встановле­ного людською спільнотою в усіх випадках. Це стосується і первісно­общинного ладу, на самих ранніх стадіях якого, на погляд багатьох вчених, вже виникає право.

Можна, звичайно, припустити, вслід за Ф. Енгельсом, що племін­ний устрій не потребує панування та підкорення і всі конфлікти пола-годжуються самим племенем за допомогою звичаю. Однак чи вірне таке припущення? Спробуємо розібратися за допомогою самого Ф. Енгельса.

Він пише: «Велич родового ладу, але разом з тим і його обмеже­ність, проявляються в тому, що тут немає місця для панування і поне­волення. Всередині родового ладу не існує ще ніякої різниці між пра­вами і обов'язками; для індійця не існує питання, чи є участь у громадських справах, кровна помста або сплата викупу за неї правом

1 Виндельбанд В. Избранное : Дух и история : Пер. с нем. - М, 1995. - С. 51.

Лукашева Е. А. Право, мораль, личность. - М., 1986. - С. 14.

18

2*

19

чи обов'язком; таке питання здалося б йому настільки ж безглуздим, як і питання, чи є їжа, сон, полювання — право чи обов'язок?»1.

В «Анти-Дюрінзі» Ф. Енгельс зазначає, що в основі політичного панування всюди було виконання якої-небудь суспільної службової функції і що політичне панування було тривалим лише в тому разі, коли воно цю суспільну службову функцію виконувало2. Право, як і держава, виникає, за твердженням Енгельса, з виникненням класів у результаті розподілу праці, виникненням публічної влади. Первісне суспільство, оскільки не має цих ознак (щоправда, влада, існуюча у ньому, характеризується як зачаток державної влади), вирішує всі пи­тання спільно, переважно на основі звичаю. Немає різниці і між пра­вом та обов'язком людини.

Тут впадає у вічі певна ідеалізація первісного суспільства: відсут­ність протиріч, гармонія суспільних стосунків, улагоджування всіх справ спільно і т. ін. У той же час сам Енгельс говорить про наявність на наипочатковіших стадіях розвитку племінного способу життя суспі­льних інститутів влади, органів розсуджування: сахемів (вождів), ради племені в ірокезькому роді, яка приймає рішення і розсуджує спори, системи покарань, у тому числі вигнання3, тобто системи влади, хоча і первісної громади4.

Те ж саме спостерігаємо і в грецькому роді: рада, народні збори, яким належить верховна влада, басилей, що має жрецькі й суддівські повноваження5. У кельтів і германців існує вирок6, народні збори зосе­реджують дійсну владу і разом з тим є судом7. Таких прикладів безліч.

З іншого боку, саме Ф. Енгельс, який не визнає наявності права у первісному суспільстві, дуже широко використовує для характеристики первісного суспільства правові категорії там, де, за його логікою, їм немає місця. Це і «батьківське право із спадкуванням майна дітьми»8, «право усиновлення родом», «право взаємного спадкування», «право обирати і усувати старійшин»9. Навіть більше того. «Важко сказати, — пише Ф. Енгельс, — чи був для автора так званої Першої книги Мой-сея патріарх Авраам власником своїх стад в силу свого права як глава сімейної общини чи може в силу свого становища фактично спадкового старійшини роду»10. Тому здаються принаймні дивними спроби окремих науковців не помічати широкого застосування таких визначень. А. Пер-шіць, зокрема, вважає, що Енгельс згадує право стосовно докласового суспільства тільки в запозичених у І. Бахофена таких словосполученнях, як «материнське право» чи «батьківське право», і що це не означає ви-

1              Енгельс Ф. Походження сім'ї, приватної власності і держави //    Маркс К., Ен­

гельс Ф. Твори. - Т. 20. -   С. 152.

2              Енгельс Ф. Анти-Дюрінг // Маркс К., Енгельс Ф. Твори. - Т. 21. - С. 174.

3              Енгельс Ф. Походження сім'ї, приватної власності І держави. - С. 103- 105.

4              Там само. - С. 107.

5              Там само. - С. 116.

6              Там само. - С. 160.

7              Там само.

8              Там само. - С. 103.

9              Там само. - С 97.

10            Там само. - С. 55.

знання наявності права у древньому суспільстві1. І що цілком очевидно, «норми поведінки в докласовому і додержавному суспільстві не можуть бути віднесені до категорії правових: права ще не було»2.

Але Енгельс виявився настільки «переконливим» у своїй терміно­логії, що багатьох (наприклад, Д. Валєєва) «переконав» у тому, що са­ме він, Енгельс, визнав існування права у первісних народів3. Наведені вище приклади підтверджують це, нехай навіть несвідоме, визнання.

Однією з обставин, яка ускладнює визнання права в первісному суспільстві, є синкретичність (злиття, нерозчленованість) права і мо­ралі на початкових стадіях розвитку первісного суспільства. Багато хто з дослідників називають їх мононормами. Аналізуючи соціальні норми аборигенів Австралії, О. Артемова виділяє групу норм, які сформува­лись у суспільній свідомості в готові правила поведінки, мають харак­тер певним чином сформульованих загальнообов'язкових приписів; вони навіюються дітям, молодим людям у вигляді повчань і настав­лянь. Часто такі норми суто конкретні, деталізовані. Багато з них ма­ють релігійно-міфологічне обгрунтування і досить жорстко санкціоно­вані: порушення їх веде до суворого покарання, яке здійснюється окремими особами, що виконують рішення або волю колективу в ціло­му4. О. Артемова вважає, що хоча такі норми й жорстко санкціоновані, однак не можуть називатись правом5.

На наш погляд, це і є норми права. А релігійио-міфологічна осно­ва не перетворює їх на норми моралі, зважаючи на те, що мораль ви­ступає тут як обгрунтування спрямованості правової регуляції.

Протягом багатьох століть право існувало у формі звичаєвого права, в основі якого лежав звичай як така норма поведінки, яка скла­лася у результаті багаторазової повторюваності. Д. Валєєв досить до­кладно аналізує ще висловлену Арістотелем і обгрунтовану Гегелем думку про те, що звичаєве право — це неписане право, воно незалежне від держави, а також «не охоплюється повністю рамками діючого і не може бути зведене тільки до нього. Поряд з тим, що частина норм зви­чаєвого права санкціонується державою і стає нормами діючого права, залишаються норми, які не отримують санкції держави»6.

Характеристика моделі права та соціальних атрибутів права. Проблема визнання права у первісному суспільстві, як ми переконали­ся вище, в значній мірі залежить від розуміння сутності права і його ознак, інтерпретації цих ознак,

На нашу думку, про наявність у суспільстві права можна говорити за умови наявності таких правил поведінки, які об'єктивовані і легіти-

1              Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей

этнографии : Сб. статей - М., 1979. - С. 211.

2              Там само. - С. 213.

3              Валеев Д. Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса // Правоведение. -

1974. - № 6. - С. 73.

л Артемова О. Ю. Личность и социальные нормы в раннепервобытной общине.-М., 1987. - С. 16.

5              Там само. - С. 17.

6              Валеев Д. Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса - С. 72.

20

21

мовані у суспільстві як правові норми. Соціальними атрибутами права обов'язково мають бути інститути розсуджування (осуду) поведінки членів суспільства.

Йдеться, власне, про ідею, модель права, яка існує в кожному сус­пільстві і яка в звичайній свідомості ототожнюється з правдою, спра­ведливістю. Таке ототожнення обумовлене розумінням справедливості як основи правопорядку.

Ідеальна модель поведінки як уявлення про належну поведінку, сформовуючись на рівні особи, правового характеру набуває внаслідок об'єктивації і легітимації, тобто отримання незалежного характеру в результаті сприйняття і схвалення суспільством як загальнообов'язко­вого правила поведінки (процес об'єктивації і легітимації буде розгля­нутий нижче).

Нормативність права, як належність, необхідність правових норм, відрізняється від нормативності інших соціальних регуляторів лише способами їх реалізації, гарантування, забезпечення. Тобто, якщо необ­хідність, загальнозначимість будь-яких інших соціальних регуляторів має вияв їх значимості через внутрішню переконаність членів суспіль­ства у їх цінності, то необхідність і загальнозначимість правових норм, окрім цього, має ще й вияв загальнообов'язковості як такої, що грунту­ється на неможливості та недозволеності іншого, і забезпечується за допомогою спеціальних суспільних правових інститутів: суду, адвока- тури, нотаріату тощо (повторюваність і закони повторюваності, з яки­ми часто в юридичній літературі пов'язується нормативність, є лише побічним «продуктом» загальнообов'язковості). Причому модель права не мас пов'язуватись лише із примусовим велінням, примусовою влад­ністю, тим більше — з каральністю приписів (хоча ця ознака ніколи не може бути остаточно відкинута). Владність є похідною від розуміння належного в праві і від уявлень про механізм здійснення права. Влад­ність, веління, примус характерні для тоталітарної влади, проте перекон­ливих підстав для ототожнення приписів такої влади з правом немає.

Згадане розуміння владності права дозволяє дещо інакше розгля­дати співвідношення владності, примусу в праві, з одного боку, й мо­ралі — з іншого. Досить часто ці явища зіставляються й аналізуються як однопорядкові, хоча така однопорядковість є спірною.

Якщо владність і примус є невід'ємною характеристикою права, то мораль — це обгрунтування належного в праві, скерованості людської поведінки правом, іншими словами — обгрунтування змісту правових норм, ціннісний критерій права.

Продемонструємо це на конкретному прикладі. Правові системи усіх країн передбачають норми щодо захисту життя і здоров'я особи, включаючи суворі санкції за вбивство чи спричинення тілесних ушко­джень. Ці норми сформувались як правові (набули зовнішньої обов'язковості і нормативності) в результаті моральних уявлень про недопустимість вчинення зазначених дій. В основу цих норм покладені етико-моральні категорії, уявлення щодо цінності людського життя, неприпустимості посягання на нього. Таким чином право стало лише формою, у якій реалізувалися моральні уявлення.

З огляду на викладене можна зробити висновок про наявність права у первісному суспільстві, тобто висновок, протилежний висновку Енгельса.

Така інтерпретація спирається не лише на історичні та етнографі­чні джерела1, а й на численні дослідження первісного суспільства пра­вознавцями2, зрештою, на теоретичні уявлення про право. І правила поведінки, і інститути розсуджування (осуду) наявні вже на початко­вих стадіях суспільного співжиття. І це цілком природно, тому що зви­чай, у тому розумінні, в якому він дійшов до нас і в якому існує, не давав змоги розв'язати всі соціальні колізії, примирити різні інтереси.

Норми обов'язкової (належної) поведінки в докласовій формації найрізноманітніші і стосуються умов залучення особи до виконання суспільних робіт, поведінки в сім'ї (роді), інших суспільних відносин. Підтримуються вони силою влади старійшин, громади, роду, які мають достатньо засобів для примушення додержувати вимог. Ці засоби до­сить жорсткі (наприклад, вигнання з племені, що прирікало караного на неминучу смерть). Стаття перша «Правди Ярослава», яку історики визнають першим збірником руського феодального права (за Б. Греко-вим, Л. Черепніним, А. Зиміним, її складення датують 1016 p.), закріп­лює право кровної помсти, що сягає своїм корінням у далеку давнину, і навіть, за обережним висновком А. Зиміна, існує ще у період розпаду первісно-общинного ладу3. Звичаєвими нормами права переповнені перші світові пам'ятки права. Це стосується і «Законів XII таблиць» Хамурапі, і «Салічної Правди», і «Саксонського Зерцала», і багатьох інших джерел.

Історія древніх общин свідчить і про різноманітність форм сус­пільних інститутів розсуджування як засобів гарантування, реалізації правових норм. Нерідко суду як такого не існувало, а здійсненню пока­рання, яке досить часто покладалось на потерпілу сторону4, передував процес громадського врегулювання конфлікту (через розсуджування, примирення, поєдинок). М. Тесленко, вказуючи на малорозвиненість судів звичаєвого права в Білорусі у XIX столітті, зазначав, що в бага­тьох місцевостях про них не знають і що вони застосовуються лише у деяких справах і тільки у формі примирення супротивних сторін5.

На більш високому рівні суспільного розвитку сформовується суд як окремий орган. Про наявність судової влади в древніх общинах можна робити висновок по тому традиційному судовому устрою, який

1              Див.: Государство и право на Древнем Востоке // Народы Азии и Африки. -

1984. - № 2. - С. 62-87; Jvfe 3. - С. 88-110. История первобытного общества : Эпоха

первобытной родовой общины. - М., 1986. - С. 223; Кабо В. Р. Первобытная доземле-

дельческая община. - M.f 1986. - С. 148, 154; Токарев С. А. Проблемы общественного

сознания доклассовой эпохи. - М., 1972; та ін.

2              Загоскин Н, П. История права русского народа. - Казань, 1899. - Т.1. - 512 с.

3              Памятники Русского права   - М., 1952. - Вып. 1. - С. 74.

4              Кордзая-Самадашвили Н. С. Вопросы ответственности в обычаях и средневеко­

вом праве Грузии. - Тбилиси, 1964. - С. 3.

5              Тесленко Н. В. О судоустройстве по обычному праву белорусов // Этнографиче­

ское обозрение. - 1893. - № 3. - С, 37.

22

23

зберігся в умовах формування державності (про це свідчать ті ж пер­винні джерела).

Звернімося знову до «Правди Ярослава» і руської общини («громади», «купи», «копи»). Згідно з цілим рядом ЇЇ статей, нарівні з князівським судом діє старовинний общинний суд («свод»). Він скла­дається з дванадцяти «мужей» і вирішує значну кількість справ. Рі­шення по розшуку злочинця, розкриттю злочину, пошуку вкраденого виконувались спочатку будь-якою особою — «ємцем» (Договір Русі з Візантією 944 року1), а згодом — спеціальною особою: «мечником», князівським слугою, князівським «отроком», судовим агентом. Пізніше общинний суд поступово витискається князівським судом, хоча про­довжує існувати, правда, у дещо зміненому вигляді, ще протягом бага­тьох віків. Перехід від общинного суду до суду володарського (князівського) відбувався у XI — XVI сторіччях. У південно-західній Русі періоду Литовсько-Руської держави вирішальним моментом стало видання 1457 року шляхетської грамоти Казиміра, за якою у сфері су­ду сходки або ж зовсім виключалися з участі у судовій діяльності, або ж набували значення засобів, що знаходились у розпорядженні загаль­ної (земської) влади та землевласницьких класів2.

Щодо давньої Росії то, за спостереженням М. Ф. Владимирського-Буданова, в цей період община вже давно не мала повного суду3. В той же час на території України судові віча громадян при розслідуванні злочинів та розгляді кримінальних справ, узагальнені через статути, ще довго прагнули користуватись копним правом у повному обсязі, що свідчило про живучість давньоруських традицій4.

Цей невеличкий екскурс в історію підтверджує, що з точки зору історичної дійсності і самої сутності суспільної регуляції визначення суб'єктом творення права будь-кого іншого, крім самого суспільства, є неправомірним (для спрощення викладу ми не торкаємося тут питання про існування права в частині суспільства, окремих стабільних соці­альних спільнотах, що буде розглянуто в подальшому). Це пов'язано із розумінням правильності, справедливості суспільного устрою, розумін­ням народного суверенітету. З огляду на народний суверенітет як вияв самостійності, верховенства, повноти влади народу суспільство здатне до самоуправління, регуляції його життєдіяльності.

Зі становленням цивілізації і формуванням держави суспільство набуває ознак суспільства громадянського, де верховна влада діє в ін­тересах загального блага і громадяни можуть брати рівну участь в усіх вигодах суспільного життя (Арістотель). Ця верховна влада вва­жається законною до тих пір, доки існує згода тих, ким ця влада упра­вляє. А народ, як зауважує Хеллоуелл, не дає такої згоди раз і назавжди,

оскільки дарування згоди є безперервний процес. Більше того, згода задумана не як пасивна поступливість, а як активне схвалення1.

Слушною є, на наш погляд, думка Дж. Локка про те, що суспільст­во передує державі, оскільки воно існує «по природі», і тільки з форму­ванням держави суверенітет народу добровільно відчужується останнім державі, але ніколи не поглинається державою2. Ця позиція знаходить все більше прихильників у сучасній філософсько-правовій літературі3.

Якщо держава і зникає, суверенітет народу разом з нею не зникає. Саме з суверенітету народу походить його право на самовизначення і створення нової держави, а також, відповідно, здатність і суверенна повноважність народу на формування держави, її органів, на контроль за діяльністю держави, відповідальність її перед суспільством за свою діяльність. Так вважає і 3. Черниловський: «Суспільство може і по­винно взаємодіяти з державою і впливати на її політику, зберігаючи за собою верховний суверенітет у відношенні до держави, ЇЇ установ, її відповідальності, призначення на державну службу і усунення з неї»*.

Оскільки суспільство складається з окремих індивідів, то цілком очевидно, що такі їх характеристики, як природний суверенітет, віль-нолюбність, незалежність, також мають враховуватися при визначенні глибинної суті суспільства5.

Ось чому ототожнювати правові норми можливо лише з приписа­ми самого суспільства. Ми можемо визнати правовими тільки такі норми поведінки, які формуються чи схвалюються суспільством (оскільки лише суспільство є єдиним творцем права) і які суспільство «споживає», тобто коли є збіг носія цих приписів з суб'єктом сприй­няття цих велінь. Діяльність держави по створенню правових норм має додатковий, субсидіарний характер (докладніше нитання правотворен-ня і ролі держави у цьому процесі розглянемо далі).

Зазначені норми і соціальні атрибути права можна виділити в будь-якому сучасному суспільстві, щоправда, в кожному з них правові системи набувають своєрідної конкретизації через відмінності у їх формуванні і функціонуванні. Це простежується в багатьох площинах: у відмінностях джерел права, особливостях взаємозв'язків права з мо­раллю і релігією, способах об'єктивації правил поведінки, особливостях прийняття законодавчих норм і легітимації влади, яка їх приймає, зрештою, у відмінностях, пов'язаних з функціонуванням правозасто-совчих і правоохоронних органів.

Звернімося до мусульманського права — шаріату, яке є лише од­нією із сторін ісламу. Воно засноване не на ідеї прав людини, а на ідеї обов'язків, які на неї покладаються. Але й у мусульманському праві

1              Памятники русского права. - С. 31.

2              Хрестоматия по истории русского права /  Составитель  М. Ф.   Владимирский-

Буданов. - Киев; СПб., 1901. - Вып. 2.   - С. 29.

3              Там само.   - С. 29-30.

4              Гурбик Л. О.  Вічові традиції й самоуправління міст середньовічної України //

Актуальні проблеми розвитку міст та міського самоврядування (історія і сучасність) :

Тези міжнар. наук.-практ. конф. (Рівне, 7-9 квітня 1993р.) - Рівне, 1993. - С. 15.

1              Хэллоуэлл Д. X, Моральные основы демократии : Пер. с англ. - М., 1993. - С. 54.

2              Локк Д Сочинения : В 3 т. - М., 1988. - Т. 3 - С. 365.

3              Див.: Гадэ*сиев К. С. Концепция гражданского общества; идейные истоки и ос­

новные вехи формирования // Вопр. философии. - 1991. - № 7. - С. 19-34.

4              Черниловский 3. М. Гражданское общество: опыт исследования // Государство и

право. - 1992. - № 6. ~ С. 150.

5              Див.: Мацюк А. Р. Громадянське суспільство - соціальна основа держави, влади і

Демократії // Українське право. - 1995. - С. 25.

24

25

існують правові норми, які містяться в Корані (священній книзі), сунні (збірнику адатів, тобто традицій), іджмі (поєднанні традиції, звичаю і практики), а також у кийасах (судженнях по аналогії). Ці норми теж об'єктивуються (легітимуються) у суспільстві. Відмінними є лише спо­соби їх об'єктивації (легітимації), які витікають із суспільної ваги та призначення джерел, в яких вони містяться. Якщо, наприклад, Коран визнаний суспільством через те, що є священною книгою всієї релігії ісламу, то іджма легітимована як угода мусульманського суспільства, складена докторами ісламу1. Функціонує також система органів охоро­ни права з властивими їй особливостями, щоправда, досить незвични­ми для сучасних європейців, хоча в історії європейських общин можна знайти аналоги. Так, виконання судового вироку родичем потерпілого, що часто застосовується в ісламському праві2, характерне для багатьох древніх общин, про що вже згадувалося.

Те ж можна сказати й про індуське право, яке є правом індуської общини. Його норми містяться у книгах — шастрах (законодавство і прецеденти не є джерелами права). Усі книги легітимовані суспільст­вом, але авторитет норм, які в них містяться, грунтується не на звичаї, а на повазі до творців — мудреців давніх часів, яким відкрилося ба­чення суспільного порядку3. Хоча при цьому не відкидається й необ­хідність підтримки (легітимації) норм індуського права суспільством. Згідно із законами Ману і Яджнавалк'я потрібно відмовитися від до­держування правила поведінки, якщо суспільство його не сприймає4.

Особливі відмінності характерні для права Китаю, єврейського права, права Японії та деяких інших правових систем. Але у кожній правовій системі, в праві кожного суспільства можна вичленити власне норми права і соціальні атрибути права (інститути розсуджування, осуду), які відрізняють право від інших соціальних регуляторів пове­дінки людей.

Існує певне непорозуміння, пов'язане з уявленням про формальну визначеність права. На думку прихильників нормативістського розу­міння права, така риса притаманна лише нормам, що містяться у нор­мативно-правових актах. Скажімо, критиці піддаються норми звичаєво­го права з огляду на їх формальну невизначеність, письмову нефіксованість, неоднакове тлумачення тощо. Вони справді не позбав­лені таких недоліків. Але робити висновок про їх неправовий характер лише на цій підставі не можна. Арістотель у своїй «Політиці» зазначав, що закони, які грунтуються на звичаї, мають більше значення і стосу­ються більш важливих справ, ніж закони писані, тож якщо якась прав­ляча особа і здається більш надійною, ніж писані закони, то вона ні в якому випадку не є такою у порівнянні з законами, заснованими на зви­чаї3.  Розвиваючи цю думку,  Гегель писав:  «Навіть звичаєве  право  —

оскільки лише звірі мають закон у вигляді інстинкту і лише люди воло­діють ним за звичкою — містить момент, який полягає в тому, що воно існує як думка і що його знають. Відмінність норм звичаєвого права від законів полягає лише у тому, що знання цих законів права суб'єктивне і випадкове, тому вони для себе менше визначені і всезагальність думки в них помутнена, до того ж знання права в тому чи іншому його аспекті, та й взагалі, є лише випадкове надбання небагатьох»*.

Право існувало в неписьмових формах досить довгий період. Ли­ше зі створенням писемності правові норми продовжили життя в пи­сьмових актах (правдах, закогіах, зерцалах тощо), хоча досить часто письмова й неписьмова форми права йдуть паралельно й донині.

Цікаво простежити цей процес на прикладі кодифікації звичаєвого права в країнах Африки — і з точки зору ЇЇ, як більш пізньої, і такої, на якій позначились вплив традиційних принципів суспільного регулю­вання та рівень писемності народів Африки. Більшість кодексів та ін­ших кодифікованих актів африканських країн створені шляхом запису традиційних правових звичаїв, що склалися у глибокій древності та існували до кодифікації в усній формі. З метою їх встановлення нерід­ко створювались правові комісії, які складалися із знавців традиційно­го права та суддів, проводились опитування інформаторів — знавців місцевих звичаїв, використовувалися судова практика, опис правових норм в етнографічних працях, записки місіонерів, мандрівників. Подібні свідоцтва — інколи єдині письмові документи доколоніального мину­лого, і тому вони набувають особливої цінності. В епоху європейської колонізації у багатьох районах Африки руйнувались царства, гинули міста і центри торгівлі, занепадала попередня структура суспільства. Записки мандрівників зберігають безцінні дані про життя зниклих ци­вілізацій і, зокрема, про створені ними правові системи2.

Доцільно наголосити, що в основі розуміння соціальної регу­ляції у суспільстві лежить буття людей, усвідомлене, детерміноване умовами співжиття (зіткненням їх інтересів і потреб, необхідністю упорядкування цих інтересів і потреб). Тим самим соціальна регуляція кардинально відрізняється від простої причинності руху матерії нежи­вої природи, саморегуляції та наявності лише первинних елементів психіки у тваринному світі. Зіткнення інтересів і потреб людей ще на самих ранніх стадіях розвитку суспільства викликали потребу правової регуляції, упорядкування поведінки людей, оскільки інші соціальні регулятори не могли виконати функцію належного регулювання.

Логіка формування права, правових норм з точки зору впливу свідомості на цей процес полягає у тому, що ідеї поведінки людей у суспільстві виникають на рівні індивідуальної свідомості, здобуваючи згодом поширення у суспільстві і визнання як загальнообов'язкових (нормативних).    Таким    чином    вони    об'єктивуються    (визнаються,

1              Див; Давид Р. Основные правовые системы современности. - С, 382-389.

2              Всеукраинские ведомости, - 1996. - 13 февраля.

3              Давид Р. Основные правовые системы современности. - С. 408-409.

4              Там само. - С. 410.

5              Аристотель. Сочинения : В 4 т. - М, 1983. - Т. 4. - С. 482.

1              Гегель Г. В. Ф. Философия права. - С. 63.

2              Синицына И. Е. Обычай и обычное право, в современной Африке : История изу­

чения. Кодексы обычного права. - М., 1978. - С. 108.

26

27

сприймаються) суспільством вже як правові норми, тобто норми, яким мають слідувати всі члени суспільства. Сили і дієвості таким нормам надають наявні у суспільстві інститути розсуджування поведінки людей.

Таке уявлення про право, правові норми призводить до висновку про можливість додержавного і позадержавного існування права, плю­ралізму правових систем у суспільстві, визнання суспільства рушійною силою права, суб'єктом його творення.

Проведений розгляд соціальних атрибутів права дає можливість перейти до аналізу процесу творення правових норм, їх об'єктивації і легітимації.

3. Об'єктивація в праві

як складова частина правотворення

Суб'єктивне та об'єктивне в праві. Проблема суб'єктивного та об'єктивного в праві, хоч і перебуває предметом уважного вивчення правознавцями протягом кількох останніх десятиріч, ще далеко не ви­черпана. Більше того, зміна акцептів у визначенні права дає досить підстав для повернення до цієї теми.

У юридичній літературі при вивченні співвідношення суб'єктив­ного і об'єктивного в праві увага традиційно зосереджувалась на з'ясуванні питання щодо ступеню залежності права від людей (або конкретної особи).

Фундаментом для цих узагальнень було одне з ключових вислов­лювань марксизму щодо природи законодавчої діяльності. К. Маркс стверджував, що законодавець «повинен дивитись на себе як на дослі­дника природи. Він не робить законів, він не винаходить їх, а тільки формулює, він виражає в свідомих позитивних законах внутрішні за­кони духовних відносин. Ми повинні були б кинути докір законодав­цеві в безмежному свавіллі, якби він підмінив сутність справи своїми вигадками»1.

Наведена думка, при досить чіткій визначеності, дала, однак, під­стави для численних дискусій. Вони стали, по суті, продовженням у новій площині одвічного спору щодо первинності чи вторинності буття і свідомості (реальних відносин та їх відображення свідомістю). К. Марксом цей спір, як випливає з наведеної цитати, вирішується на користь реальних суспільних відносин. Люди ці відносини заднім чис­лом конструюють, уявляють, зміцнюють і справджують людські зв'язки, які вже склалися2.

У юридичній літературі радянського періоду на цій основі сфор­мувалися дві позиції.

Прихильники першої, досить категоричної, вважали, що право іс-нує незалежно від людини, виникає з фактичної взаємодії людей, по­вторюваність якої і утворює загальноприйняту «норму», «правило»1. Другої — що правова норма є елементом суспільної свідомості, продук­том спеціалізованої ідеологічної діяльності2.

Перша точка зору є буквальним тлумаченням тези «Маніфесту Комуністичної партії» К. Маркса і Ф. Енгельса, вона відмовляє зако­нодавцеві у будь-якій творчості.

Думка про самостійне існування права виникла у суспільній сві­домості ще у давнину та існувала на перших етапах людської цивіліза­ції. Вона, по суті, відтворює позицію історичної школи права до часів Р. Ієрінга, який перший обгрунтував активну роль держави у право-творениі. Прийнятне пояснення такому розумінню права, на наш по­гляд, полягає не лише в глибокій повазі до норм, вироблених попере­дніми поколіннями, до «звичаїв предків», а в тому, що на первісних етапах виникнення держави переважала стійка уява про незалежність права як соціального феномена відносно держави, про необумовле-ність права державою, визнання додержавного періоду його існування. І тому, навіть з появою держави, довгий час жодному суверену не до­зволялося створювати власні правові норми або ж взагалі втручатися у процес правозастосування. Ми бачимо це на прикладах функціонуван­ня римської правової системи, діяльності преторів (перегрінського і цивільного), спостерігаємо на межі середньовіччя, коли влада не брала на себе функції щодо розвитку правової системи, а право не ототож­нювалось із наказами суверена3. Однак зі зміцненням держави, поси­ленням впливу державних органів на правотворчість та судочинство таке розуміння права втратило реальне підґрунтя.

Послідовнішими, з огляду на сучасний процес правотворення, є представники другої точки зору. Право, зазначає М. ї. Козюбра, об'єк­тивне в каузально-генетичному розумінні (як закономірний результат об'єктивних соціальних процесів), об'єктивне за своєю основою (як таке, що виникло на базі суспільно-історичної практики), об'єктивне у розумінні об'єктивності змісту, який віддзеркалюється в правових нормах. Право суб'єктивне в гносеологічному плані (як продукт усві­домленого суспільного буття). Разом з тим, підкреслює той же автор, характеристика правових норм як продукту суспільної свідомості не означає їх ототожнення з цією свідомістю. Втілюючись у нормативних актах, ідеальні зразки поведінки набувають нових властивостей, відно­сної самостійності щодо ідеальної свідомості, особливої форми буття, а разом з цим — регулятивних властивостей4. Цієї точки зору дотриму­ється більшість правознавців, оскільки вона сприяє поясненню свідо-

28

1              Маркс К, Енгельс Ф. Твори : В ЗО т.- Т. 1. - С. 154

2              Там само. - Т. 3. - С. 211.

1              Дробницкий О. Г. Понятие морали. - М, 1974. - С. 237.

2              Козюбра Н. И. Социалистическое право и общественное сознание. — К., 1979. -

С. 36-37.

:J Див.: Давид Р. Основные правовые системы современности. - С. 63.

4 Козюбра Н. И, Социалистическое право и общественное сознание. — С. 34—37.

29

мого характеру правотворчого процесу, впливу законодавця на процес формування норм людської поведінки.

Викладене можна розглянути більш конкретизовано таким чином. Дії законодавця визнаються детермінованими величезним спектром обставин; він повинен враховувати те, що закон має виражати загальні інтереси і потреби суспільства, які є породженням даного матеріально­го способу виробництва1. З іншого боку, оскільки закон має закріплю­вати волю та інтереси людей, то правотворчість, таким чином, є формою державного керівництва суспільством, що завершує процес формуван­ня права і відображає соціальні фактори цього процесу у вигляді під­несення волі класів, які стоять при владі, в загальнообов'язкові прави­ла поведінки — правові норми2.

Що ж означає для законодавця така детермінованість його дій і як ця детермінованість виявляється у конкретній діяльності?

Досить характерною щодо цього є позиція Л. С Явича, який на­голошує, що мова йде не просто про те, що позитивний (юридичний) закон не може себе утверджувати замість об'єктивної закономірності, а й про те, що сама законодавча функція неодмінно включає в себе теоретичне освоєння дійсності, волю в її «теоретичній енергії». Теоре­тичний компонент включає тут відкриття і формулювання «дійсного закону»3.

Для того, щоб норма стала правовою, вона має бути матеріально детермінованою, не протиставлятись об'єктивним закономірностям, відображати не просто типову поведінку, а саме таку, яка становить зміст особливих відносин, а їх сторони повинні мати відповідні права і обов'язки, які об'єктивно вимагають офіційного визнання4.

Правотворення, таким чином, завершується державними настано­вами. А об'єктивне право стає нічим іншим, як сукупністю загальних норм, сферою рішень і дій у межах закону, який передбачає юридичні обов'язки та відповідальність за їх невиконання5. Л. Явич говорить з цього приводу, що термін об'єктивне щодо права означає, що юридичні норми здобувають свою об'єктивацію в державних актах і тому стають незалежними від розсуду окремого індивіда; термін суб'єктивне вказує, що мова йде про право, яке належить суб'єкту — учаснику суспільних відносин, про його наявні юридично визнані можливості, якими він може користуватися за своїм розсудом6. І, нарешті, формулює остаточ­ний висновок: законодавець не творить право, а займається нормо-творчою діяльністю, творить закони7.

Така точка зору Л. С Явича, який був одним з небагатьох, хто спробував модифікувати нормативістське поняття права, повернула його на ті ж нормативістські позиції. Проте його аргументація існу-

1              Маркс К., Енгельс Ф. Твори. - Т. 6.   - С 259.

2              Научные основы советского правотворчества. - М., 1981. - С. 7.

3              Явич Л. С. Сущность права. - Л., 1985. - С. 117.

А Там само. - С. 117-118.

5              Там само. - С. 119.

6              Там само. - С. 95,

7              Там само. - С. 121.

вання правовідносин, які фактично склалися до їх офіційного визнан­ня1, міркування про зв'язок права з правопорядком, правосвідомістю, справедливістю, правами та обов'язками суб'єктів правовідносин, про детермінованість права реальними суспільними відносинами виявилися досить ґрунтовними і просунули праворозуміння значно вперед.

Гегель зазначає, що позитивність права полягає у його наявності^ в об'єктивному бутті, тобто визначене для усвідомлення думкою і ві­доме як те, що є і що визнане правом, як закон2. З гегелевим розумін­ням позитивності можна погодитись лише частково, оскільки в кінце- вому підсумку позитивність права ототожнюється з данністю закону. Але данність права існує поза данністю закону. І нехай ця данність Тууде менш формально визначеною, менш очевидно всезагальною, але від цього соціальна цінність права не зникне. І навпаки, данність зако­ну, який не відображає волі широкого загалу, не надасть йому регуля­тивної сили. Це буде формальна данність, абстрактна загально­обов'язковість і удавана позитивність.

Нормативістське трактування процесу правотворення є водночас v істинним і викривленим, вінцем правової думки — і однією з найвели-чезиіших містифікацій у розумінні права. І ось чому. Те, що законода­вець творить закони, не потребує підтвердження. Але який його вплив на право, на правові норми? Якщо він не творить право, то як воно створюється? Відповіді на ці питання дає аналіз складових права і умов його формування, про які йшлося вище, тобто наявність право­вих норм — моделей поведінки, що об'єктивовані (легітимовані) у сус­пільстві як правові, та його соціальних атрибутів — суспільних (чи державних) інститутів розсуджування, інших механізмів їх реалізації.

Ключовим, фундаментальним критерієм істинного процесу право­творення, а відповідно і правового характеру закону, є те, що закон має відповідати волі та інтересам народу. Але дана теза не декларатив­на. Ця воля, ці інтереси є детермінантами правового характеру закону через детермінованість волею народу суспільної і державної влади. Та­ке твердження не суперечить нормативістській школі права, представ­ники якої визнають, як зазначалося, вслід за К. Марксом і Ф. Енгель­сом, детермінованість закону цією волею та інтересами. Але при цьому вони впадають в серйозне протиріччя, визнаючи, з. одного боку, таку детермінованість, з іншого — припускаючи можливість неправового закону, а з третього — ототожнюючи закон із правом.

Ця суперечність не усувається визнанням неправовими лише тих положень закону, які не виконуються на практиці через явну застарі­лість, декларативність, тому що ознаки неправового вишукуються ли­ше у сфері технічного викладу закону, технології законотворчості, а не у сфері обумовленості закону народною волею. Останнє ніколи не під­лягало сумніву, але було лише ідеологічним прикриттям сутності дер­жави (декларованої як загальнонародної, як держави трудящих і т. ін.).

1              Явич Л. С. Сущность права.- С. 116.

2              Гегель Г. Я. Ф, Философия права. - С. 247,

30

31

Конкретні аспекти детермінованості закону волею народу не піддава­лись спеціалізованому аналізу.

Поєднання народної волі і владних державно-правових велінь призводить, безумовно, до визнання цих велінь правовими. Мною по­діляється така точка зору. Але потрібно враховувати, що такий збіг в історії цивілізації є дуже рідкісним. Він є моментом у діалектичному співіснуванні, взаємодії цієї дійсної волі з приписами закону і досягає­ться в умовах розвинутої демократії за наявності ефективних механіз­мів врахування громадської думки, інтересів і потреб усіх суспільних прошарків. Однак досить часто відбувається викривлення інтересу ши­рокого народного загалу в праві. Свідченням тому є найближча історія людства, історія нашого власного народу. На «дійсному законі», «об'єктивній обумовленості» базувалися величезні спекуляції і підміни. Усі жорстокості диктатури, геноцид власного народу, практичне уярм­лення селянства, придушення будь-якої ініціативи в економічній сфері і жорстке адміністрування, розширення впливу держави на майже всі соціальні відносини — все це пояснювалося магічними соціальними закономірностями, які могли відкритися лише вибраним.

Фупкціопув'лния правових регуляторів у суспільстві доводить, що найчастіше до рівня закону піднімалась не воля народних мас, а воля бюрократичної верхівки держави, яка шляхом узурпування влади здо­бувала можливість нав'язувати суспільству свою модель соціальної регуляції.

Нормативістське розуміння правотворення розглядає його як суто державну, законодавчу діяльність, як процес закріплення у законі волі народу і цим, власне, обмежуючи процес иравотворення. Воно перед­бачає лише висхідний зв'язок — сприйняття цієї волі державою, але не передбачає зворотного зв'язку — сприйняття народом закріпленої у законі волі як саме правових норм, визнання їх такими, що мають реа­лізовуватись за допомогою властивих праву механізмів (юридичної процедури, юридичних засобів та ін.). І як наслідок, народ в усіх тлу­маченнях процесу об'єктивації правових норм не виступає суб'єктом такої об'єктивації, тому що за таким підходом об'єктивація завершує­ться прийняттям законодавчого акту загальнообов'язкового характеру. Звідси й помилкове, на наш погляд, враження про незалежність «об'єктивованих» таким чином законодавчих актів від окремої особи, суспільних груп тощо. Насправді у цьому випадку можна говорити не про незалежність процесу правотворення, а про його відірваність від народу, здійснення його бюрократизованою нелегітимною владою, яка не узгоджує свої рішення з виборцями, коли парод в цілому і кожен виборець зокрема не має можливості висловитися з приводу цих рі­шень, а самих демократичних механізмів і процедур апробації держав­них рішень не існує. Та у цьому випадку, як вже підкреслювалось, го­ворити про право немає сенсу.

Для того, щоб чіткіше простежити вплив на формування права народного волевиявлення і держави, спробуємо розглянути це питання через призму процесу правотворення.

Процес правотворення: від ідеї до правової норми. Вихідним елементом права є правова ідея. Владні веління не виникають нізвідки. Уявлення про належне, про напрями людської поведінки, про бажану спрямованість людських діянь можуть іти з різних боків: суспільних спільнот, владних суспільних інститутів, окремої особи.

У початковому вигляді вони є лише правовими ідеями, судження­ми про належне, що існують на рівні окремих індивідуумів, ще не схваленими суспільною думкою. Це те явище, яке визначається у тео­рії права як індивідуальна чи групова правосвідомість, що може ніколи й не здобути загального визнання та існуватиме як індивідуальне ро­зуміння належного або соціальні вимоги окремої особи чи спільноти. Однак ті ідеї, які є прийнятними (або визнаними як такі, що потребу­ють обов'язкового додержування) для всього суспільства, набувають суспільної ваги, суспільного визнання, тим самим об'єктивуючись у цьому суспільстві.

Сформування правил належного, норм поведінки у суспільстві означає створення ключового елементу права. Вже самі по собі такі правила містять можливості для втілення, оскільки грунтуються на узгодженій автономній волі. Але для визнання права недостатньо лише гіпотетичної можливості реалізації належного, яке міститься в нормі.

Правова ідея стає правилом належного в суспільстві завдяки його здатності забезпечити через відповідні механізми реалізацію цієї ідеї (тобто має існувати відповідна система органів охорони права, у тому числі й примусової реалізації). Поза цими механізмами реалізації пра­во немислиме. Саме цим і відрізняється правова ідея від будь-яких інших суспільних ідей. Норми поведінки, які виробляються у суспільс­тві і підтримуються ним, реалізуються за допомогою суспільних влад­них інститутів, які створюються й функціонують для цієї мети.

Особливості процесу правотворення в значній мірі залежать від того, хто є носієм правових ідей і які суб'єкти здійснюють їх опосеред­кування. Якщо правові ідеї здобувають визнання на суспільному рівні, поза державно-владними інституціями і забезпечуються відповідними правовими механізмами реалізації, процес творення права завершуєть­ся визнанням їх правилами належного, правовими нормами, реальними засобами регуляції поведінки. Такий процес творення права є най­більш органічним, оскільки повно й точно відображає волевиявлення суспільства, але й найменш поширеним, тому що суспільство поза по­літично організованою формою співжиття, якою є держава, насилу справляється з регулюванням поведінки його членів. Зрештою, воно обов'язково продукує більш організовану форму свого співжитття, тобто державу. З точки зору процесу правотворення, держава є в ньо­му проміжною ланкою, яка значно ускладнює процес правотворення.

З виникненням держави, створенням її атрибутів з'являються пе­редумови для реалізації волі тих, хто здійснює владу. Держава набуває спроможності втілювати такий суспільний та державний устрій, яким його бачать її представники. Потреба у відстоюванні їх інтересів при­зводить до виникнення відповідного ідеологічного підґрунтя, яким не­рідко стає ідея про те, що суверен, чи та ж держава, є провідниками

32

З - 91308

33

«вищих сил», наділеними здатністю визначати уклад суспільного жит­тя, людську поведінку, а то й саме мислення. Відбуваються спроби мо­нополізації процесу творення права. Правові ідеї однієї особи або окремих спільнот визнаються, закріплюються у державних норматив­них приписах і реалізуються у державній практиці в тій мірі, в якій відповідають інтересам «власть імущих», а також в якій носії цих ідей спроможні вплинути на процес регламентації і впровадження їх у жит­тя. Це досить часто призводить до викривлення справжньої волі гро­мадян. Цілком зрозуміло, що невідповідність ідей меншості ідеям, по­требам і інтересам переважної більшості не перетворює їх у правові норми і вони залишаються лише приписами держави, ідеологічними чинниками державної політики, позбавленими правового характеру. Ось чому державна влада, яка претендує на вираження в правовій сис­темі загальносуспільного інтересу, не повинна стверджувати остаточ­ний характер своїх правових приписів. Така остаточність може надава­тись цим приписам лише самим суспільством через їх визнання, свідоме додержання, підтримку. Тим самим, і громадяни, і суспільство в цілому, і держава, і суди (в процесі правозастосування і вирішення спорів) — усі беруть посильну участь у процесі правотворення. Але останнє слово залишається за суспільством, народом як джерелом вла­ди, джерелом права і фундатором держави.

Сьогодні в результаті ускладнення соціальних взаємозв'язків від­бувається посилення впливу держави на процеси соціальної регуляції. Таке посилення здійснюється і за допомогою правових регуляторів. Надмірна регламентація суспільних відносин призводить до ускладнення реалізації прав громадян, зниженая соціальних можливостей самореа-лізації особи.

На Заході протягом останніх десятиліть посилився опір етатизації права, розширенню державно-владної регламентації суспільних відно­син, відбувається пошук нової моделі соціального регулювання, побудо­ваного на саморегулюванні суспільства1. Наріжним каменем такої нової моделі саморегулювання може стати, на наш погляд, нове бачення процесу правотворення, яке, не відкидаючи активної ролі держави, го­ловну роль в ньому відводить особі та суспільству. Не випадково західна традиція права грунтується на похідному характері права від суспільст­ва. Це відбивається на відповідній переакцентації в понятті права, ро­зумінні його не як корпусу правил, що походять від статутів і рішень судів і відображають волю законодавця, а як процесу, в якому правила мають зміст в контексті інститутів і процедур, цінностей і способу ми­слення. Таким чином, до джерел права відноситься не тільки воля за­конодавця, а й розум і совість суспільства, його звичаї та звички2.

Квазіправо і паралельні правові системи. Правомірність розу­міння правотворення як процесу об'єктивації у суспільстві правових

ідей підтверджується плюралізмом (множинністю) правових систем та існуванням квазіправа у суспільстві.

Визнавши об'єктивацію правових ідей у запропонованому нами розумінні, ми повинні сказати, що на рівні суспільства в цілому здобу­вають визнання ідеї, які відповідають інтересам більшості членів сус­пільства, а не певного класу.

Такі загальнонаціональні ідеї існують у багатьох суспільствах. Більшість з них грунтується на загальнолюдських цінностях, тому во­ни складають серцевину усіх правових систем (на цьому тримається й міжнародне право). Але багато ідей не сприймаються усім суспільст­вом, а стають здобутком окремих його груп, класів, прошарків, спіль­нот тощо1, отримуючи визнання і підтримку у відповідному суспільно­му середовищі. Якою може бути оцінка таких норм? З точки зору марксистсько-ленінського (читай — і нормативістського) розуміння права така оцінка є негативною — це не є правові норми, оскільки не виходять від держави, не санкціоновані нею, не опираються на публіч­ну (державну) владу. Такі норми можуть бути визнані лише корпора­тивними, але аж ніяк не правовими.

Проте з такою відповіддю можна не погодитися. Вона грунтуєть­ся, з одного боку, на спотвореному розумінні сутності держави не як суспільного договору між людьми, що передбачає врахування думки кожного учасника цього договору, а як політико-територіальної органі­зації класового суспільства і відповідної диктатури пануючого класу, як засобу підтримання свого панування над іншими класами (ми не будемо вдаватися до деталізації, оскільки це питання вимагає окремого розгляду). А з іншого — на абсолютизації і нав'язуванні волі, ідей, уст­ремлінь одного класу — усім іншим членам суспільства, або ж на спе­куляції удаваною волею всього народу. Оскільки з усіх питань, врегу­льованих правом, загальнонародної волі просто не існує (як і загальнонародного переконання), то ми знову повертаємося до волі класу чи якоїсь групи суспільства.

Задовільна відповідь вбачається такою: об'єктивація правил нале­жного, норм поведінки може бути здійснена безпосередньо (поза дер­жавою) у суспільстві в цілому чи в його окремій частині.

Це означає, що теоретично у суспільстві можливе існування не однієї, а багатьох правових систем. Такий висновок, досить звичний для західного правознавця, який визначає, що у суспільстві можлива одночасна наявність багатьох юрисдикцій, для марксизму — «вартий жалю», оскільки він заперечує існування в одному й тому ж суспільст­ві навіть двох, тим більше — кількох нормативних систем права2.

Паралельними правовими системами, які діють в позадержавних формах та є самодостатніми регуляторами для багатьох видів суспіль­них відносин, можна вважати сакральне право, яке існувало та існує в багатьох суспільствах, а також звичаєве право. Можна вдатися й до

'Див.: Эволюция современного буржуазного государства и права. - К.,  1991, -С. 6-194.

2 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. - М., 1994. - С. 28,

1              Аналіз формування права у найпростіших людських спільнотах див.: Хорт X. Л. А.

Концепція права. - К., 1998. - С. 94-101.

2              Див.: Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология,- М., 1971. - С 343.

34

35

прикладу функціонування права в єврейських общинах на територіях багатьох країн1.

Відсутність тих чи інших складових права перетворює відповідні нормативні регулятори у квазіправо, неповноцінне право з точки зору не його ідейного змісту, прогресивності чи реакційності, а його компо­нентів.

Таке квазіправо ми спостерігаємо не тільки і не стільки у злочин­ному середовищі (хоча такі приклади в юридичній літературі найбільш поширені)2, воно може сформуватися й серед окремих національних меншин, діяти в межах того чи іншого класу тощо, І не зважати на нього неможливо. Чим більше спотворюються і не відповідають ін­тересам і потребам її громадян сутність і характер держави, тим біль­шого поширення набувають паралельні та квазіправові системи і тим більше вони витісняють юридичне «право», яке перестає бути правом через втрату легітимації, тобто визнання і підтримки у суспільстві. Це право відбиває волю тих спільнот, у яких воно існує. Більше того, до­сить часто офіційні уявлення про право (які походять від держави, її органів та носіїв державної влади) неспроможні ані ідейно, ані силою замінити подібне право. Історії відомі випадки, коли право усувалося лише шляхом знищення його носіїв. Так сталося і в результаті Великої Жовтневої соціалістичної революції, коли право буржуазії було знище­не разом з самим класом буржуазії.

Звичайно, найбільш могутньою є правова система тих соціальних груп чи класів, які здійснюють владу і в інтересах яких ця влада здій­снюється. Усі інші правові системи знаходяться в такому співвідно­шенні з правовою системою, підтримуваною державою, в якому (це вже підкреслювалося) її носії здатні захистити свої права і реалізувати свій інтерес при існуючій державній владі.

Об'єктивація і легітимація права. Об'єктивація права, правових норм у суспільстві, як випливає з вищезазначеного, розглядається як процес формування волі більшості населення, набуття правовими іде­ями незалежного від конкретної особи характеру. З цієї точки зору об'єктивація розкриває зв'язок права з особою і суспільством.

Якщо процес правотворення розглядати з аксеологічної точки зору і способів такої об'єктивації, то він може бути визначений як легітима­ція права. Цим політологічним терміном традиційно позначається про­цедура суспільного визнання певної дії, діючої особи факту, а у полі­тиці — його визнання і виправдання3. Є всі підстави застосовувати цей термін лпя позначення завершального етапу процесу правотворення.

В процесі легітимації відображаються найбільш глобальні розбіж­ності між правом і свавіллям. Якщо уявлення про належне не будуть визнані, підтримані суспільством, його членами, це означає, що вони не є правовими, оскільки суперечать волі носія права — народу. Доне­давна в юридичній літературі питання про об'єктивацію, а тим більше

1              Див.; Менахем Э. Еврейское право. - Иерусалим, 1989. - Ч. 1. - С 3.

2              Правова система України: теорія і практика. - Км 1993. - С 65-67,

3              Политология : Энциклопедический словарь. - M.t 1993. - С. 151.

про легітимацію правових норм не порушувалось. Лише останнім часом з'явилися роботи, в яких висвітлюється проблема визнання суспільст­вом державних приписів, самого закону. Цікавою є позиція у цьому питанні Р. Лівшиця, який позитивне сприйняття закону членами сус­пільства називає наданням йому легітимності, яка, в свою чергу, має дві сторони: формальну і змістовну1.

Формальна легітимність означає прийняття закону відповідним органом і в установленому порядку. Змістовної легітимності закон на­буває у випадку підтримки його вимог народом і реалізації цих вимог у реальному житті. Змістовна легітимність визначається як легаль­ність2. Якщо досягається збіг формальної легітимності і легальності закону, то проблема легітимності не виникає. Розбіжність між фор-^ мальною легітимністю і легальністю закону базується на розрізненні права і закону. Легальним має бути визнаний лише правовий закон, тобто закон, який фіксує правову ідею — справедливості, свободи, прав людини. З професійної, юридичної точки зору змістовна легітимність полягає у відповідності закону ідеї права3.

В цілому можна підтримати спробу Р. Лівшиця пояснити залеж­ність законності державних приписів від їх позитивного сприйняття громадською думкою. Але у цьому контексті виникає кілька питань. Легітимація є політичним явищем, а не юридичим процесом набуття юридичних ознак тим чи іншим політичним явищем, владою, політич­ним рішенням. У процесі легітимації відбувається ствердження, пояс­нення, виправдовування чи спеціальне обгрунтування державних при­писів (закону) шляхом звернення апеляції до вищих і абсолютних цінностей, почуттів, історії народу тощо. Легітимність зовсім не озна­чає юридично оформленої законності. Вона не нав'язується за допомо­гою примусу, а виникає з певної однорідності моральних установок, традицій, уявлень тощо4.

На жаль, Р. Лівшиць не устоює на цій позиції і, визначаючи умо­вою легітимності закону відповідність його ідеї права, за точку відліку бере відповідність його конституції.

І відповідність ідеї права, і відповідність конституції, на наш no-v гляд, можуть бути лише окремими складовими процесу легітимації закону. Важлива роль у цьому процесі належить, як зазначалося, легі­тимності самої влади, загальній правовій культурі населення, його цін­нісній орієнтації, традиціям тощо. Тут змішуються також поняття легі­тимності і легальності закону, І це не лише термінологічна неточність; легальність у перекладі з латинської (Legalis) означає законність, отже, є певне тавтологічне тлумачення — «законність закону». Легітимація може і не відбутися у випадку, якщо закон формально не суперечить

1              Лившиц Р. З, О легитимности закона // Теория права : новые идеи : Сб. статей. -

М, 1995.- Вып. 4. - С. 18-19.

2              Там само. - С. 19-20.

3              Власть : Очерки современной политической философии Запада / В. В. Мшве-

ниернадзе, И. И. Кравченко, Е. В. Осипова и др .- М., 1989. - С. 49.

4              Политология : Энциклопедический словарь. - С. 151-153.

36

37

конституції, але й бути визнаним населенням і при такому протиріччі за наявності інших факторів, що легітимують цей закон.

 Конституція не може бути, як стверджує Р. Лівшиць, свідомо пра­вовою, не може свідомо містити правові ідеї, які поділяються суспільс­твом на певному рівні політичної і правової культури1. Іншими слова­ми, додає Лівшиць, суспільство має таку конституцію, якої заслуговує2. І теоретично, і практично конституція може бути неправовою, фіктив­ною, такою, що не відповідає народному волевиявленню, суспільним уявленням про належний правопорядок, навіть якщо вона й закріплю­ватиме пануючі у суспільстві відносини, але це будуть відносини наси­льства, несправедливості, які більшість суспільства не визнаватиме правовими.

Як приклад, можна згадати Конституцію 1936 року, що містила досить розгалужений і досконалий перелік прав і свобод громадян, які, однак, не могли бути реалізовані через антидемократичну, антиправо-ву, репресивну сутність державної влади. Сама ж державна влада не була легітимована жодним відомим конституційно-правовій науці і практиці способом.

Усі приписи держави оцінюються населенням з точки зору право­вого чи неправового характеру і визнаються чи не визнаються саме як правові норми. Якщо для такого визнання немає достатніх підстав, во­ни залишаються, як вже зазначалось, лише приписами держави. Якщо підстав достатньо — приписи держави легітимуються, тобто визнають­ся як правові норми. Легітимація, до речі, має бути покладена в основу  розмежування понять правотворенгія і законотворення. Якщо законо­творення є процесом творення закону, владно-державних приписів ор­ганами державної влади, який завершується виданням відповідних нормативних актів, то у правотворенні увага акцентується на легітима­ції, тобто сприйнятті, схваленні, виправданні зазначених норм, ви­знанні норм поведінки правовими в суспільстві чи його частині.

За умови добре відлагодженої системи представницької демократії відбувається коригування приписів держави. Адже демократичний устрій — це, насамперед, можливість безпосередньої участі у здійсненні влади. Демократія дозволяє формувати органи державної влади і місцевого самоврядування на демократичній основі, ефективно застосовувати форми безпосереднього волевиявлення (референдум3, народну законо­давчу, у тому числі й конституційну, ініціативу). Демократія дозволяє також враховувати думки громадян через опитування, інші механізми підтримання взаємозв'язку населення з органами влади. Наявність та­ких демократичних форм «зворотного зв'язку» сприяє тому, що процес легітимації презюмується (визнається таким, що здійснюється) вихо­дячи з того, що в разі незгоди населення з рішеннями органів влади ці

1              Лившиц Р. 3. О легитимности закона. - С. 21.

2              Там само. - С. 21.

3              Щодо ролі референдуму в країнах Європи див.;   Constitutional justice and democ­

racy by referendum : European Commission for Democracy through Law. - Strasbourg, 1995.

- 185 p.

демократичні форми будуть застосовані для відповідної кореляції цих рішень. Якщо подібні демократичні форми відсутні, розбіжність між дійсною волею громадян і вимогами закону не усувається і закон пере­творюється на вираження волі не народу, а лише тих, чиї інтереси цей закон відбиває. Такий закон буде триматися лише на силі та примусі державної влади, а не на переконанні громадян. І навіть виконання не перетворить його на правовий закон, оскільки таке виконання не буде підтримуватись суспільством. Відповідно закон не буде відображати і моральних засад суспільства.

Згадаємо з цього приводу слова Гегеля: «... закон не діє, діє лише дійсна людина, і при оцінці людських вчинків справа може, згідно з даним принципом, полягати тільки у тому, якою мірою нею сприйня­тий цей закон, наскільки він увійшов у її переконання. Якщо ж по цьому закону належить судити, тобто взагалі оцінювати, не вчинки, то не зрозуміло, чому такий закон служить і для чого він взагалі має іс­нувати. Такий закон зведений до рівня зовнішньої букви і насправді до рівня марного слова, оскільки тільки через моє переконання він стає законом, зобов'язуючим і зв'язуючим мене»1.

Легітимація приписів держави, хоча й є головною, але не є ви­ключною у визнанні їх правовими. Правовими вони будуть, окрім за­значеної відповідності волі народу, за умов дотримання цілого ряду інших додаткових вимог (вони є додатковими з огляду на те, що їх недотримання означає викривлення дійсного волевиявлення народу, або ж те, що вони мають опосередкований характер): політичних (легітимація влади), моральних, ідеологічних та формально-правових.

Легітимація влади. Влада, яка не одержала підтримки своїх повно­важень визнаним у суспільстві шляхом, не може претендувати на пра­вовий характер своїх приписів, нехай і виданих з добрими намірами. Навіть найкраще правило поведінки не стане правом, якщо не виходи­тиме від легітимної суспільної влади, тобто щодо якої не відбулась процедура суспільного визнання і виправдання. Характерним прикла­дом можна вважати низку актів утвореного у результаті антинародного перевороту Державного комітету з надзвичайного стану в СРСР, вида­них 18 — 20 серпня 1991 року. Ані заклики до підтримки путчу, ані за­борона мітингів і демонстрацій та призупинення діяльності політичних партій, ні навіть обіцянки забезпечити усіх міських жителів садово-городніми ділянками розміром до 0,15 га та інші принади2 не легітиму­вали влади ДКНС та його приписи.

Легітимація влади, а також її приписів є досить складним проце­сом, вона може здійснюватись у різноманітних формах. Згідно з кла­сифікацією форм легітимації влади, запропонованої М. Вебером, мож­ливі традиційна форма легітимації (згідно з традиціями, звичаями, додержавними політичними відносинами), харизматична чи емоційно-вольова (коли влада визнається як містична властивість, послана «з неба», заснована на звичці, на емоційному зв'язку наступників з ліде-

1              Гегель Г. В. Ф. Философия права. - С 192.

2              Известия. - 1991. - 20 августа.

38

L

39

ром, на матеріальних інтересах чи ідеологічних міркуваннях), нарешті, раціональна форма, побудована на визнаних у суспільстві порядках, розумних судженнях та законах1.

Державна влада, яка не отримала легітимації у суспільстві, не ли­ше неспроможна створити нове право, але й руйнує те, яке існувало раніше.

Ідеологічні та моральні вимоги правового характеру приписів держави. Ідеологічними вимогами є відповідність норм існуючим у суспільстві уявленням про бажану спрямованість суспільного розвитку, суспільного устрою, уявленням про ідеологічні цінності суспільства. Моральні вимоги грунтуються на досягнутому рівні суспільної моралі та відповідності норм вимогам «розумного порядку речей», такого по­рядку, розуміння якого досягнуте у суспільстві. Як правило, кожне суспільство прагне до вдосконалення своїх моральних засад, але це не означає, що у законодавстві тієї чи іншої держави не може міститись норм, які з точки зору іншої держави чи міжнародного товариства ви­знаватимуться аморальними. Адже суть правової системи окремої дер­жави і полягає в тому, що вона базується на моральних засадах суспі­льства (ми не розглядаємо тут впливу загальнолюдських цінностей і норм міжнародного права на правову систему і відповідне вирівнюван­ня моральних засад правової системи окремої держави, оскільки вони не обмежують суверенітет держави і реалізуються у правовій системі тієї чи іншої держави шляхом імплементації, тобто органічного вклю­чення в цю систему, а тим самим здійснюються у відповідності з во­лею народу). Для кожного суспільства характерний власний рівень моралі. І те, що для одного суспільства є малоприйнятним, для іншого може бути моральною нормою.

Доречно звернутися до дискусії між А. Смітом і Дж. Хеллоуеллом. Сміт стверджує, що критеріїв для надання переваги тому чи іншому ідеалу немає, а тому заради недопущення диктатури виправдовується примирення з політиками, які здійснюють вчинки негожі, але спрямо­вані проти диктатури. Тобто компроміси, якими б вони не були, ви­значаються не мораллю, а необхідністю2. Враховуючи, що такі компро­міси політиків віддзеркалюються у праві, Хеллоуелл зауважує: «Те, що норми совісті ідентичні диктатурі в дусі Гітлера, — точка зору курйоз­на. Більшість фахівців у сфері держави і права погодились би з тим, що для тоталітарних диктатур найбільш характерною є саме відсут­ність навіть найменшої поваги до істини, відкидання усяких об'єктивних цінностей і відмова від принципів. Менталітет фашиста, більш виражений, ніж менталітет людини з совістю, надто вже нагадує менталітет циніка. І незважаючи на чисто зовнішню подобу порядку, тиранія в дійсності являє собою прояв анархії. В усіх сферах життя примус заміняє згоду, оскільки не існує суспільного договору про згоду. Гітлеру вдалось навіяти нації, що він непогрішимий, не тому, що він був найсвітлішою особою в Німеччині, і не тому, що німці вважали його та-

ким, а тому, що німецький народ зняв з себе всяку відповідальність за вирішення того, що є істина і право. Саме відмова від велінь совісті і зробила в подальшому можливим прихід Гітлера до влади»1.

Варто погодитись з Хеллоуеллом у тому, що фашизм відкидає мо­ральні цінності, демонструє зневагу до істини; це неповага до загаль­нолюдських цінностей, які, хоч і мають багато спільного з цінностями кожної людської спільноти, проте не є їм тотожними. Кожна правова система спирається на систему цінностей, які існують у відповідному суспільстві. Ціннісні орієнтири, скажімо, римського права не були то­тожними ціннісним підвалинам середньовічного права, а тим більш моральним критеріям нинішніх правових систем. Оцінювати правові системи минулого з точки зору нинішніх цінностей можливо, але ці оцінки будуть лише нашими сучасними оцінками. Те ж ^саме можна сказати про співвідношення права й моралі у фашистській Німеччині. Інша справа - проблема суспільного договору, яку досліджує Хеллоу­елл, а точніше: була фашистська влада легітимована німецьким наро­дом чи вона здійснювалася без такої легітимації, в умовах тотального примусу і переслідувань. А також, яким чином легітимувалися припи­си гітлерівської влади. Це, до речі, одне з найскладніших питань, тому що в певні періоди фашистській владі чинила опір лише невелика куп­ка німецьких патріотів. Витвереження німецької нації відбулося значно пізніше, а тому значно пізніше відбулося і повернення до загальнолюд­ських цінностей.

Після приходу до влади в 1933 р. Гітлера надзвичайно швидко по­чався процес руйнування права Веймарської республіки. Новообраний після розпуску в лютому 1933 р. рейхстаг видав низку надзвичайних законів і декретів, що ліквідували принцип поділу влади. На початку 1934 р. рейхсрат зліквідовується і федерація перетворюється на уніта­рну державу. Законом про верховного главу германського рейху ^від 1 серпня 1934 р. посада рейхспрезидента об'єднується з посадою рейхс­канцлера, а повноваження президента імперії переходять до вождя і рейхсканцлера Адольфа Гітлера довічно. У 1937 р. закінчився термін дії закону про повноваження, проте його дію було продовжено на чотири роки.

Як зазначають дослідники, усі необмежені повноваження і дії Гіт­лера протягом дванадцяти років (починаючи з 1933 р.) грунтувалися хоч і на надзвичайно тонкій, готовій у будь-який час обірватися, але легальній, законній основі — законі про повноваження, прийнятому парламентом у 1933 р. і дія якого була продовжена тим же парламен­том у 1937 р.2 Лише у 1943 р. ця парламентська процедура закону Гіт­леру стала непотрібною і він продовжує дію цього закону шляхом ви­дання власного, «височайшого» указу.

Однак легальність дій не повинна вводити в оману, оскільки вона є лише прикриттям тоталітарної влади, яка утримується терпінням

1              Вебер М. Избранные произведения. - М, 1990. - С. 639-643,

2              Див.: Хэллоуэлл Д. X. Моральные основы демократии. - С. 44, 47.

1              Хэллоуэлл Д. Х. Моральные основы демократии. - С. 49.

2              Соколов А. Я. Идея правового государства в Германии и механизм ее реализации :

Дис. ... д-ра юр. наук. - Рига, 1992. - С. 142. - Машинопись.

40

41

гноблених і страхом. Визначальною в оцінці правового характеру будь-якої держави є не легальність, а легітимність.

Щодо легітимності дій і рішень органів влади фашистської держа­ви, то вона є досить сумнівною. 28 лютого 1933 p., після підпалення будинку рейхстагу, надзвичайним декретом рейхспрезидента скасовую­ться основні права громадян (особисті свободи, свобода зборів і об'єднань, свобода друку, недоторканність житла та ін.) на невизначе-ний термін, з 15 вересня 1935 р. набирає чинності законодавство про захист «німецької крові і німецької честі», яке поклало початок пере­слідуванням єврейського народу.

Рейхстаг стає декоративним органом. За законом від 3 липня 1934 р. депутат рейхстагу втрачав свій мандат у разі вибуття із націо-нал-соціалістичної партії, а його наступник призначався фюрером. Вся державна влада зосередилася у руках Гітлера.

Залишалося позбавитися ще форм безпосередньої демократії: пле­бісциту і референдуму. Але вони й без того були зведені до чисто формальних актів, Ініціатива проведення референдуму, згідно із зако­ном від 14 липня 1933 p., належала уряду. Референдуми проводилися в умовах жорстокого терору і придушення виявів незгоди з диктатор­ським режимом. Яскравим свідченням цього стали референдуми: 12 лис­топада 1933 р. — з питання про вихід Німеччини з Ліги націй і 19 сер­пня 1933 р. — про передачу Гітлеру функцій президента1. Разом із заходами щодо фізичного усунення політичних противників, масовими вбивствами, тотальним наглядом і контролем за народом в цілому і особистим життям кожного пересічного громадянина, зламом судової влади (в її основу покладалися націонал-соціалістичний світогляд і політична доцільність) вони засвідчують насильницький спосіб підтри­мання влади фашистського режиму.

Формально-правові вимоги правового характеру приписів дер­жави. Головною формально-правовою вимогою є необхідність дотри­мання властивих правовій матерії ознак. Правові норми мають перед­бачати адресатів прав та обов'язків, вказувати на зміст правовідносин, модальність припису, компетенцію органів, які здійснюватимуть їх реалі­зацію, особливості включення у наявну правову систему тощо.

Навіть в умовах стабільних, соціально однорідних суспільств мо­жливий значний незбіг інтересів і потреб суспільства з їх відображен­ням у законодавстві, викликаний неспроможністю законодавства гаран­тувати реалізацію цих інтересів і потреб. До цього спричиняються складність самого процесу переводу інтересів і потреб у юридичну форму, незадовільний фаховий рівень осіб, які задіяні у правотворчому процесі, опосередкованість законотворчого процесу політичними відно­синами та інші фактори.

4. Визначення права

Причини розбіжностей у визначенні права. Множинність визна­чень права, які існують у юридичній літературі, залежить від множин­ності поглядів на походження права, на джерела права, від бачення природи його зв'язків з державою, а також від того, які сутнісні озна­ки, особливості, риси права лягають в основу того чи іншого визначен­ня, який бік його як складного суспільного феномена досліджується.

Розбіжність у визначенні права обумовлена тим, яка саме правова доктрина кладеться в основу такого визначення: природно-правова, нормативістська чи соціологічна. Причому це характерно як для західної, так і для вітчизняної юридичної науки. Простежимо це більш детально.

У період формування традиції права на Заході панівною була тео­рія природного права, тому й право визначалося як модель людської поведінки, як правило належного, необхідного, а не як реально існуючі позитивні норми.

В подальшому, при домінуванні юридичного позитивізму (однак при збереженні загального плюралізму поглядів на право), переважав погляд на право як на діючі правила поведінки, похідні від волі зако­нодавця. Така позиція досить поширена і сьогодні. Чим же це обумов­лено? Насамперед, очевидно, тим, що за умови високого рівня легіти­мності влади, розвинутості демократичних інститутів врахування думки населення при прийнятті законів немає значного розриву між громадською думкою і приписами законів. Законодавство стає продов­женням волі загалу, а не діє всупереч цій волі. Правильний, справед­ливий закон і є, таким чином, правом. Право набуває виразу закону, а закон стає втіленням права. Однак, оскільки абсолютної тотожності не буває в жодному суспільстві, то й для Заходу питання відповідності права морально-етичним підвалинам суспільства і відповідної корекції закону в усі часи було досить актуальним. Тому чимало вчених не пов'язують право виключно з приписами держави.

Г. Дж. Берман зазначає: «Традиційно прийняте поняття права як корпусу правил, похідних від статутів і рішень судів, яке відображає теорію волі законодавця (держави) як вищого джерела права, зовсім непридатне для того, щоб підтримати дослідження транснаціональної правової культури. Говорити про західну традицію права означає постулювати поняття права не як корпусу правил, а як процесу, заходу, в якому правила мають сенс тільки у контексті інститутів і процедур, цінностей і способу мислення. При такому більш широкому погляді джерела права вміщують не тільки волю законодавця, а й також розум і совість суспільства та його звичаї та звички (виділено мною. — А. З.)»1.

Дедалі більше правознавців розширюють основу права, включаючи до нього правила, що існують у різноманітних соціальних спільнотах (сім'ї, корпораціях, громадських асоціаціях, громадських судах тощо), державі. Л. Фрідмен, посилаючись на досвід функціонування правової

1 Хэллоуэлл Д. Х. Моральные основы демократии. - С, 147.

1 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. - С. 28.

42

■■&.-

43

системи в США, виділяє чотири типи права: одночасно формальне і публічне право (акти Конгресу), публічне або урядове право, яке не є формальним (реально діючі норми, як-от норми щодо обмеження швидкості на дорогах), одночасно формальне і приватне право (проце­дура розгляду позовів та скарг за допомогою неофіційних суддів, які вирішують спори приватним способом, але з дотриманням усіх правил і процедур, що мають місце у звичайному суді) і, нарешті, право одно­часно приватне і неформальне (правила поведінки в сім'ї)1. Використо­вуючи слово право, вважає Лоуренс Фрідмен, «ми будемо змушені охопити все людське життя в усіх його проявах і класифікувати всі взірці поведінки людини як елемента права»2.

У радянській юридичній науці через домінування вузьконорматив-ного розуміння права, воно визначалося як сукупність норм, встанов­лених чи санкціонованих державою, які тримаються на примусовій силі держави. І лише у 70-80-ті роки з'явилися праці, які розширюва­ли вузьконормативне розуміння права (за рахунок включення у визна­чення права прав і обов'язків особи, правосвідомості, правовідносин), відмовлялися від абсолютного ототожнення права з державними при­писами. Насамперед, це праці вчених В. Казимірчука, М. Козюбри, Г. Мальцева, В. Нерсесянца, Л. Явича та інА Завдяки їх зусиллям у підходах до розуміння права наполегливо проривається плюралізм, більше того, формуються інші правові течії (моральна, або природно-правова, соціологічна) серед яких нормативістське вчення, хоч і займає провідні позиції, але все більше піддається критиці.

Нормативна концепція грунтується на традиційному марксистсь­ко-ленінському розумінні права як сукупності норм, встановлених державою і охоронюваних її примусовою силою. Природно-правова теорія походить із розуміння права як системи загальнообов'язкових усвідомлених суспільством понять про права, обов'язки громадян, їх відповідальність тощо. Соціологічна теорія виходить з того, що право — це, власне, самі суспільні відносини, реальна практика їх державної охорони.

Кожна з цих теорій спирається на вагомі аргументи, які не мо­жуть ігноруватися при конструюванні поняття права, оскільки пояс­нюють ті прояви права, які не знаходять задовільного пояснення в ін­ших теоріях. Але не менша кількість аргументів спрямована і проти кожної з них. За думкою супротивників нормативної теорії, наявність у законодавстві «мертвих» норм, декларативних приписів, які не від­повідають сутності суспільних відносин, підривають твердження про збіг законодавства і права. І навпаки, прихильники нормативного ви­значення права серед аргументів проти природно-правової доктрини

1              Фридмен Л. Введение в американское право. - М., 1993, - С. 26.

2              Там само. - С. 23.

3              Див.: Козюбра Я. И. Социалистическое право и общественное сознание.   - 207 с;

Мальцев Г. В. Социальная справедливость и право. - М., 1977. - 255 с; Нерсесянц В. С.

Право и закон : Из истории правовых учений. - М., 1983. - 364 с; Явич Л. С. Сущность

права :  Социально-философское понимание генезиса, развития и функционирования

юридической формы общественных отношений. - Л., 1985. - 207 с.

називають існування надзвичайно широкого спектра правових уявлень у суспільстві, а проти соціологічної — той факт, що ототожнення сус­пільних відносин з правом не дозволяє чітко розмежувати правові і неправові відносини і т. д. Звичайно, ці правові теорії не йдуть узбіч­чям магістрального шляху розвитку правових вчень. Скоріше навпаки, вони є їх часовим відтворенням на новому етапі розвитку суспільства, а з теоретичної точки зору — нічим іншим, як проявом вікових спорів щодо природи права. Нормативна теорія є, по суті, модифікацією істо-рико-позитивістської школи права у марксистсько-ленінській інтерпре­тації, моральна — природно-правової школи.

Поширення соціологічної концепції права у радянській юриспру­денції (як, до речі, і на Заході) стало реакцією на відставання позитив­ного права від нових суспільних відносин, на невідповідність його но­вітнім тенденціям у розвитку суспільства, які позитивне право не спроможне було адекватно відобразити. Соціологічна концепція орієн­тувала, таким чином, на відмову від існуючих формальних законів і на цій основі змикалась з історично-правовим вченням. Вона вміщувала спільні ознаки і з нормативним вченням — у тому розумінні, що ого­лошувала позитивними фактичні відносини, визнаючи їх справжніми нормами. Соціологічна концепція стала моментом усвідомлення особ­ливостей реалізації права в існуючих суспільних відносинах. І справді, це значення розкривається лише тоді, коли право не ототожнюють, а виводять з фактичних ситуацій, життя, конкретних відносин, розгля­дають його у нерозривному зв'язку з суспільними, соціальними проце­сами. Справедливість такої оцінки стає очевидною при розгляді соціо­логічної концепції в рамках такого підходу до об'єктивації права, коли владне веління, норма мають бути визнані як правові у суспільстві, тобто об'єктивовані у суспільстві, а влада — отримати легітимність.

Розглянемо правову систему Англії та США на початку ниніш­нього століття. Вона була майже повністю зорієнтована на таке право, коли судді «творили» правові норми в кожному окремому випадку, виходячи з того, який резонанс знаходили ці правила у суспільстві (надання таких повноважень суддям було продиктоване саме необхід­ністю врахування волі населення). Влада суддів, у свою чергу, набува­ла легітимності шляхом обрання суддів.

Право, яке формувалося у процесі прийняття рішення, мало всі соціальні атрибути. Воно могло бути помилковим лише з точки зору «чистих» нормативістів, які за норми визнають лише приписи держави.

Беззаперечним є те, що у різних соціальних вимірах право прояв­ляється своїми різними гранями. Але проблема полягає в тому, що по­дібна розбіжність спостерігається і при визначенні сутнісних, глибин­них ознак права. Більше того, в правовій літературі на основі таких ознак сформувалося кілька підходів до розуміння права.

Поширеною причиною розбіжностей у визначенні права є й ак-центація на різних ознаках і характеристиках, довільне розуміння сут­ності права. Наведемо кілька прикладів. Л. Явич, який допускає розу­міння права як продукту духовної діяльності, як різновиду оціночного духовного освоєння дійсності, моменту врегульованості і порядку в

44

45

суспільних відносинах, сфери соціальної свободи, як сукупності юри­дичних норм тощо, застосував багатоступінчастий шлях пізнання пра­ва1. Він визнає декілька сутностей: зведену у закон і матеріально детер­міновану пануючу волю, рівний та справедливий у даних історичних умовах масштаб свободи, нарешті, глибинну сутність — відносини влас­ності, присвоєння соціальних благ в умовах обміну2.

С. Алексеев тривалий час додержувався позиції, за якою правом визнавалися лише юридичні, санкціоновані державою загально­обов'язкові норми, що надають певної свободи учасникам суспільних відносин, прямо відділяючи від права «соціальні домагання»3. У по­дальшому він дещо пом'якшив свої погляди, визнавши «безпосередньо соціальні права», тобто природні права4, а також наявність неюридич-ного права, права в умовах первісно-общинного ладу. З приводу останнього він зазначає, що право в ряді випадків може позначати і якісно інше явище, ніж строго юридичне регулювання, а саме, мати неюридичне значення, розумітися у безпосередньо соціальному змісті, тобто як природне право5. Однак він висловив і думку про те, що подіб­ні природні права можуть набути і дійсно набувають відразу або з ча­сом тієї чи іншої ідеальної (ідеологічної) иормативно-організаційної форми опосередкування, включаючи і юридичну6. Варто підкреслити, що зміни поглядів у С. Алексеева на право практично не відбулося. Він вважає, як і раніше, що було б невиправданим надавати всезагаль-ного значення філософській характеристиці права, що право як інсти-туційне утворення є системою норм, відображених у законі, інших ви­знаних державою джерелах, які є загальнообов'язковим нормативно-державним критерієм правомірно-дозволеної (а також забороненої і приписуваної) поведінки7. При цьому, як і Л. Явич, С. Алексеев визнає наявність у права різних сутностей8.

Можна погодитись з В. Нерсесянцем, який вважає, що і Л. Явич, і С. Алексеев невірно трактують розуміння нескінченності процесу по­глиблення людського пізнання, яке зовсім не стосується визнання у досліджуваного об'єкта кількох сутностей9. Зазначимо принагідно, що визнання у права різних сутностей навіяне уявленнями про ступінчас­те проникнення в сутність речей і явищ, які активно пропагувалися ще з 70-х років10.

Право як рівне мірило свободи. На особливу увагу заслуговує розуміння права В. Нерсесянцем, оскільки воно є найбільш оригіналь­ним з викладених у юридичній літературі 80-90-х років уявлень.

У низці своїх праць1 вчений обгрунтував Два визначення, які є, на його думку, взаємодоповнюючими. Перше — визначення права як «об'єктивно обумовленої, що має соціально-класовий характер і вира­жає вимогу справедливості, загальної міри (форми, норми) свободи і рівності», а друге — визначення закону (права у формі закону) «як офіційного (державно-владного, що виражає державну волю пануючого класу) формально-визначеного (і загальнообов'язково-нормативного) виразу і встановлення права, наділеного законною силою»2. Він визнав, що право виникає до закріплення його у законі; що закон лише надає праву законної сили; що розбіжності між об'єктивним процесом формування права і свідомо-вольовим процесом його офіційного ви­знання призводять до протиріч між правом і законом3.

В. Нерсесянц використовує поняття «формальна рівність», щоб показати, що право визнає формальну правову рівність, завдяки чому і виступає загальною і необхідною формою буття. Право тим самим упорядковує відмінності між людьми за єдиними підставами і загаль­ним мірилом4. З певними міркуваннями щодо рівності (як-от, що про­яв рівності має конкретно-історичний вираз, що рівність не знищує і не може знищити фактичні розбіжності між різними індивідами) слід погодитись.

Вчений зробив спробу поєднати два різних підходи: один з позиції природного, другий — з позиції позитивістського праворозуміння. «Очевидно, — зазначає він, — що друге визначення суттєво доповнює, розвиває і конкретизує перше, а в своїй єдності вони відображають найбільш сутнісне в загальному понятті права як історично змінюва­ної, об'єктивно обумовленої, що визначається соціально-класовими відносинами, справедливої загальної міри свободи і рівності, яка отри­мує через офіційний вираз загальнообов'язкову силу... Таке загальне поняття права охоплює — при всіх його особливостях — все право і всяке право (різноманітні типи права минулого і сучасності, право внутрішнє і міжнародне)»5. В подальшому В. Нерсесянц уточнює ви­значення права, відмовляючись від класового підходу. В остаточному підсумку право визначається ним як всезагальна, необхідна форма і рівна міра (норма) свободи індивідів6.

1              Явич Л. С. Сущность права. - С. 10.

2              Там само. - С. 83-84.

3              Алексеев С. С. Общая теория права. - М., 1981. - Т. 1.- С. 66, 104.

4              Алексеев С. С. Теория права : В 2 т. - М, 1995. - Т. 1. - С. 117.

5              Там само. - С. 66.

6              Там само.- 118.

7              Там само. - С.  154,  157 (див. також: Нерсесянц В. С. Философия права. -

М., 1997. - С. 25-53).

8              Алексеев С. С. Теория права. - Т. 1. - С. 70.

9              Нерсесянц В. С. Право: многообразие определений и единство понятия // Сов. го­

сударство и право. - 1983. - № 10. - С. 31.

10            Кедров Б, М. Единство диалектики, логики и теории познания. - М, 1963. -

С. 182.

1              Нерсесянц В. С Право: многообразие определений и единство понятия. - С. 26 -35;

Право и закон : Из истории правовых учений; Нерсесянц В. С. Право и закон: их разли­

чение и соотношение // Вопр. философии. - 1988. - № 5; Нерсесянц В, С. Наш путь к

праву: от социализма к цивилизму. - М, 1992. - 352 с; Нерсесянц В. С. Философия

права. - М., 1997. - 652 с; Нерсесянц В. С. Право — математика свободы : Опыт прошлого

и перспективы. - М., 1996. - 156 с.

2              Нерсесянц В. С. Право: многообразие определений и единство понятия. - С. 26

3              Там само. - С. 29.

4              Нерсесянц В. С. Философия права. - С. 17, 20, 21.

5              Там само. - С.ЗО.

6              Нерсесянц В. С, Право — математика свободы. - С. 54.

46

47

т

Зазначимо, насамперед, що погляди на право, подібні поглядам В. Нерсесянца (щодо розуміння права як загальної міри свободи і рів­ності), характерні для природно-правової доктрини. Вони були, зокре­ма, досить поширені в дореволюційній Росії. Так, відомий релігійний мислитель і теоретик права В. Соловйов зазначав, що поняття особи, свободи і рівності становлять сутність так званого природного права. Особа — це тому, що те, що не є особою, не може бути суб'єктом пра­ва. Свобода — як характеристична ознака особи, здатність до безумов­ного опору, як внутрішнє і самобутнє, що не може бути усунуте, не як можливість вибору двох протилежних рішень (libertum arbitrium indif-ferentiae), а як повна визначеність і незмінна особливість усякої істоти. Отже, свобода — як вимога самостійності. Нарешті, рівність — як по­треба визнання за іншим такої ж принципової свободи1.

В. Соловйов так уявляв взаємодію цих елементів: «...Свобода сама по собі, тобто як властивість особи, окремо узятої, ще не утворює пра­ва; оскільки тут свобода проявляється лише зовнішнім чином, як фак­тична належність особі, що збігається з її силою. Відданий сам собі, я вільно дію в межах своєї сили: про право тут не може бути й мови. Немає права і у тому випадку, коли моя дія зіштовхується з такою ж вільною дією іншого, причому справа вирішується перевагою сили. Але якщо я прояв своєї свободи обмежую... визнанням за іншим такої ж принципової свободи або визнаю його за таку ж особу, як я сам, то таким визнанням я роблю свою свободу обов'язковою для нього або перетворюю її на своє право. Таке відношення має загальний характер через загальне значення особи: кожна людина є особою, і, отже, за всі­ма однаково повинна визнаватися їх принципова свобода, взаємно обумовлена у своєму дійсному прояві. Таким чином, моя свобода, як право, а не сила тільки, прямо залежить від визнання рівного права усіх інших. Звідси ми отримуємо основне визначення права: право є свобода, зумовлена рівністю. В цьому основному визначенні права ін­дивідуалістичне начало свободи нерозривно пов'язане з суспільним началом рівності, а тому можна сказати, що право є нічим іншим, як синтезом свободи і рівності. Поняття особи, свободи і рівності станов­лять сутність так званого природного права»2.

Таким чином, свобода, як основа всякого людського існування, і рівність, як необхідна форма всякого суспільного буття, в своєму поєд­нанні утворюють людське суспільство, як правомірний порядок. Ними утверджується щось загальне і однакове, оскільки права усіх рівно обов'язкові для кожного і права кожного — для усіх. Але очевидно, що проста рівність може відноситися лише до того, в чому всі тотожні між собою, до того, що в усіх є загальним. Загальним же у всіх суб'єктів права є те, що всі вони однаково є особами, тобто самостійними або

вільними істотами. Отже, виходячи з рівності як необхідної форми права, ми завершуємо свободою як її необхідним субстратом1.

Цікаво, що подібне розуміння права перекликається з правовим вченням І. Канта. Особиста свобода, за Кантом, яка розглядається формально, є свавілля або здатність окремої особи діяти за своїм роз­судом, наскільки це в її владі. В цьому й полягає можливість зіткнення сфер свобод окремих осіб. Тому закон свободи й обмежує свавілля од­нієї особи свавіллям іншої, щоб ніхто не порушував свободи іншого. Тобто особиста свобода будь-якої особи обмежується певними межами і встановлює та наповнює певну сферу, яка і є правом 2.

В. Соловйов називав це раціональною сутністю права, яка є іде­альною умовою всіх позитивних правових відносин3. За таким підходом свобода права, як зазначав ще Ж. Ж. Руссо, — форма реалізації загаль­ної волі. Це здатність вільних індивідів вільно взаємодіяти з іншими людьми, вступати з ними у правові стосунки з метою досягнення своїх інтересів та потреб, індивідів, яким протистоять такі ж вільні індивіди.

Визначення права на основі рівності і свободи є пізнавально-раціоналістичним, оскільки воно орієнтує на з'ясування змісту права як такого явища, що належить мислячому індивіду, який взаємодіє з такими ж індивідами на засадах рівності.

«Лібертальний» підхід важливий з погляду не лише визначення його сутності, а й необхідності посилення гуманістичного забарвлення права, подолання сприйняття його як карального (що характерне для тоталітарних систем), переорієнтації із заборон на дозволи і диспози­тивні норми. Перш ніж ідеї рівності та свободи щодо багатьох класів були визнані і знайшли відображення в конституціях і законах, ці кла­си пройшли довгий шлях боротьби за свої права. Ідеї рівності і свобо­ди були на прапорах майже всіх революцій.

Проте свобода і рівність відображаються в такому розумінні права лише як абстрактна ідея, зберігають своє значення як ознаки, що при­датні для загального визначення права. Це відбувається через те, що тут рівність і свобода, на відміну від конкретних відносин, мають за­гальне, а не конкретне значення. Поза цими межами і свобода, і рів­ність набувають відмінностей залежно від реальних умов здійснення самої свободи і рівності. Більше того, використання поняття абстракт­ної свободи у визначенні права зобов'язує до пояснення необхідності правової диференціації між окремими суб'єктами права, до пошуку оптимальних критеріїв для встановлення правових особливостей пра­вового регулювання тих чи інших відносин (в подальшому це питання розглядатиметься детальніше).

Щодо справедливості, то вона має загальну основу з правом, але не може ототожнюватися з ним. В. Нерсесянц вважає, що соціальна справедливість — це та ж правова справедливість, тобто правовий під-

1              Див.: Власть и право. Из истории русской правовой мысли / Сост. А.   Поляков,

Ю. Козлихин. - Л., 1990. - С. 97-98.

2              Там само. - С. 98.

1              Власть и право. Из истории русской правовой мысли. - С. 99- 100.

2              Див.: Фишер К. История новой философии : Пер. с нем. - СПб., 1906. - Т. 5. -

С. 135.

3              Див.: Власть и право : Из истории русской правовой мысли. - С. 98.

48

4 — 91308

49

хід, дотримання правового принципу рівності, а не якась особлива не-правова справедливість; справедливо те, що відповідає праву, а діяти по справедливості — означає діяти і по праву, у відповідності з його всезагальним масштабом і рівними для всіх мірами (нормами) свободи1.

Справедливість є оціночним засобом, моральним критерієм, за до­помогою якого ми встановлюємо допустимість чи недопустимість тих чи інших владних велінь. Якщо вважати, що право знаходить свою ле­гітимацію через визнання його суспільством як належного, то в праві знайде своє відображення рівень соціальної справедливості; справедли­вість буде також і надалі критерієм легітимованих суспільством норм, буде виправдовувати чи піддавати їх сумніву, отже — підтверджувати їх чинність чи змушувати коригувати ці норми відповідно до нових ідеалів справедливості.

Ось чому найвагоміший зміст ці поняття мають при їх розрізнен­ні, а їх ототожнення збіднює обидва поняття. Соціальна справедливість сповнена власного соціального змісту. її реалізація здійснюється за допомогою різноманітних форм і засобів, хоча й правові є досить ефек­тивними. Якщо справедливість є правильністю, істинністю, виправда­ністю соціального розрізнення людей у суспільних відносинах, то саме право, сприймаючи їх як вихідні критерії, перетворюється на засіб реа­лізації справедливості.

Для підкріплення такої думки пошлемося на X. Харта, який t/ стверджує, що «право найкраще розуміти як "галузь" моралі або спра­ведливості, а його "суттю" є не стільки втілення в наказах і погрозах, скільки відповідність принципам моралі та справедливості». «Це док­трина, продовжує він, - яка характерна не тільки для схоластичних теорій природного права, а й для певної сучасної теорії права, що кри­тично ставиться до правового "позитивізму", успадкованого від Остіна. Проте тут знов теорії, що так безпосередньо уподібнюють право мора­лі, здається, в кінцевому підсумку, нерідко плутають один тип обов'язкової поведінки з іншим і залишають недостатній простір для різниці в типах між правовими та моральними нормами і для розбіж­ностей в їхніх вимогах»2.

Слід вказати й на те, що цілий ряд правових норм обмежено під­владний або ж взагалі непідвладний безпосередній етичній оцінці через регулювання організаційних, технічних або технологічних процесів, де діють не принципи моралі чи етики, а принципи раціональності або технологічності правового регулювання тих чи інших відносин. Це не означає, що відповідні сфери в результаті не поєднуються з мораллю чи етикою, оскільки там, де діє людина, завжди присутня етика. Йдеться лише про те, що етичний бік тих чи інших відносин недостатньо пред­ставлений або взагалі відсутній у конкретно-правових відносинах (скажімо, вимоги до поведінки людей у сфері виробництв, технологічні норми, норми, що обслуговують застосування інших норм у правовій

1              Нерсесянц В, С. Право - математика свободы. - С. 10-11.

2              Харт X. Л. А. Концепція права. - К., 1998. - С. 15.

системі — дефініції, презумпції, преюдиції, процедурно-процесуальні норми тощо).

Право — регулятор людської поведінки. Повернімося до визна­чення права. Його пізнавально-раціоналістичне визначення, згадане вище, охоплює лише один аспект сутності права. У цьому визначенні сутність права розкривається через раціональну природу людини, ЇЇ співіснування в суспільстві з іншими вільними і рівними індивідами. Але сутність права проявляється не лише з боку його як раціонально­го, яке є статичним. Вона проявляється також і у меті та призначенні права, спрямованості його на упорядкування суспільних відносин, тобто у динамічному, регулятивному аспекті

Право у суспільстві виступає не просто як «явище в собі», а як зовнішній прояв, могутній регулятивний засіб, що спонукає особу дія­ти відповідно до вимог права.

З цього боку право є норма, правило, мірило, міра того, як необ­хідно діяти особі в стосунках з іншими людьми. Право дає міру такої поведінки як окремій особі, що опиняється у сфері відповідних відно­син, всім іншим особам, які підпадають під дію цієї норми. Так, особа, яка прагне заповісти майно сторонній особі, зобов'язана скласти запо­віт відповідно до вимог цивільного права. Ця вимога є нормою, мірою для даної особи за таких обставин. Водночас ця норма, за рівних об­ставин, буде загальною мірою і для інших осіб, у яких виникне намір передати у спадок своє майно. Але від чого залежить ця міра?

При регулятивному визначенні права як міри (норми) належного (необхідного) особливу роль відіграють морально-етичні категорії: рів­ність, свобода, справедливість. Однак тут вони виступають вже не як елементи сутності права, якими вони були у пізнавально-раціона­лістичному визначенні, а як зовнішні морально-етичні критерії, що ви­значають міру самого права, силу владного впливу на суб'єктів права, на зміст права у відповідності з досягнутими у суспільстві морально-етичними уявленнями. Є логічним розрізняти в праві не лише окремі, а всі існуючі елементи морально-етичної надбудови, духовної сфери. Мають враховуватись такі складові морально-етичної сфери, як добро­та, милосердя, повага до гідності людини тощо. Вони надзвичайно іс­тотні для розуміння змісту правової регуляції, служать виправданням чи відкиданням її, стають не мірилом самого права, тобто самих себе, не абсолютними характеристиками права, а морально-ціннісними кри­теріями права.

Спробуємо розглянути це питання більш детально — спочатку щодо рівності.

Видається, що більш простою є проблема формальної правової рі­вності, принцип якої в найбільш узагальненому вигляді врегульований у статті 24 Конституції України як рівність усіх перед законом, тобто недопустимість будь-яких привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, ет­нічного та соціального походження, майнового стану, місця проживан­ня, за мовними або іншими ознаками.

50

4*

51

Наприклад, Конституція України гарантує незалежність і недо­торканність суддів і забороняє вплив на них у будь-який спосіб. З точ­ки зору формальної рівності кожен суб'єкт права (громадянин чи по­садова особа, як-от президент, прем'єр-міністр чи глава державної адміністрації, орган державної влади тощо) зобов'язаний дотримувати­ся цих приписів. Так само і щодо суддів: кожному судді гарантована така ж незалежність і недоторканність. Отже, право упорядкувало від­мінності (за статтю, посадами тощо), які існують між людьми, між суб'єктами права взагалі, за єдиними підставами і мірою. Воно стало рівним мірилом поведінки у певних однакових випадках.

Така рівність є рівністю формальною, рівністю перед законом, рі­вністю перед його заборонами, рівністю у покаранні в разі порушення закону. Тут формальна рівність вимагає здійснення діючого права без винятків, не зважаючи на особу. Загальна дія права і неможливість виведення будь-кого з-під дії закону і складають зміст формальної рів­ності. Усі суб'єкти права рівною мірою наділені правами й свободами і всім заборонено діяти в інтересах чи всупереч окремій особі, привіле­йовано виділяти її з кола інших рівних суб'єктів.

Однак можливий і інший вид правової рівності. Наприклад, для визначення відповідальності за вчинення розбійного нападу у законо­давстві будуть виділені групи за віком. Тобто, за умови інших рівних обставин неповнолітня особа буде покарана м'якше, ніж повнолітня. Диференційована відповідальність може застосовуватися також, якщо жертвою нападу стане чоловік в одному випадку, а в іншому — вагітна жінка. Ми спостерігаємо, що як Конституція, так і закон по-різному регулюють питання правового становища найманих працівників — і державних службовців, суддів — і вчителів тощо. І навіть у межах од­нієї категорії простежуються різні підходи до правового регулювання. Скажімо, судді загальних судів і судді Конституційного Суду України мають різний статус; або ж категорії державних службовців мають різ­ний віковий ценз для призначення на посади. Який же критерій тут діє? Мова у цих випадках йде про так звану змістовну рівність, яку Конституція України розглядає як рівноправ'я (абсолютна рівність при цьому є неможливою, оскільки тоді йшлося б не про рівність, а про ідентичність1). І тут ми спостерігаємо певні складності у з'ясуванні загальних підходів до унормування суспільних відносин. Зміст рівно­прав'я передбачає рівне поводження з людьми в усіх відношеннях, не допускає нерівного відношення за рівних обставин2. Ось чому коли йдеться про розбіжності, то, абстрагуючись від дрібних, слід виділяти серед них дійсно суттєві. Наявність таких істотних розбіжностей і є вагомою підставою для різного врегулювання законодавством суспіль­них відносин, а їх відсутність, навпаки, може стати обгрунтуванням відмови у різному врегулюванні цих відносин. Таким чином, вирі­шальним етапом у визначенні змісту поняття рівності є встановлення суттєвих ознак. Встановлюються вони насамперед Конституцією. Кон-

ституція дає підстави для урівнювання в правах, скажімо, чоловіків та жінок у певному відношенні — політичному чи соціальному — і від­ступає від принципу рівності лише визначаючи віковий ценз при при­значенні чи обранні певних осіб.

Водночас Конституція проголошує лише загальні принципи рівно­сті, які мають бути конкретизовані парламентом у чинному законодав­стві. Звернімося знову до конкретного прикладу.

Стаття 40 Конституції України встановлює, що усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особи­сто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самовря­дування та посадових і службових осіб цих органів, які зобов'язані розглянути звернення і дати обгрунтовану відповідь у встановлений законом строк. Тобто ця норма таку можливість надає всім і у відно­шенні до цього права всім визначає єдину підставу і єдиний масштаб. Але у даній статті визначений лише загальний принцип права на пи­сьмові звернення. У Законі України «Про звернення громадян» конк­ретизуються як суб'єкти цього права, так і зміст правовідносин, підста­ви звернення, а також існуючі обмеження. За статтею 1 згаданого Закону право на колективні звернення обмежується для військовослуж­бовців (вони не можуть колективно звертатися з приводу питань їх службової діяльності). Для заяв і звернень певних категорій громадян передбачений особливий порядок їх розгляду (ст. 11, 12). Є особливос­ті в реалізації цього права щодо іноземців. Але навіть така докладність не усуває негативного впливу цієї властивості права на відносини, що регулюються, і тому для врахування всіх особливостей суб'єктів права і різноманітності життєвих ситуацій право іманентно містить у собі набір необхідних правових механізмів. Є, скажімо, зобов'язування суду, інших правоохоронних та правозастосовчих органів враховувати при розгляді справ ступінь вини особи, її матеріальне становище, вік, інші важливі обставини. Тим самим право наближається до особи і більш справедливо регулює відповідні відносини.

Вдамося до конкретного прикладу. 19 листопада 1997 р. до Кон­ституційного Суду України звернулось дві групи народних делутатів щодо визнання неконституційними окремих положень та в цілому За­кону України «Про вибори народних депутатів України», прийнятого Верховною Радою України 24 вересня 1997 рЛ У поданнях стверджу­валося, що зазначений Закон, який запроваджував змішану (пропорційно-мажоритарну) систему виборів, не відповідає статті 76 Конституції України про рівне виборче право, а також статті 24 Кон­ституції України про рівність конституційних прав громадян. Окрім інших аспектів, суб'єкти конституційного подання, вбачаючи порушен­ня принципу рівності прав і свобод громадян в цілому і виборчих прав зокрема (ст. 24, 38 і 76 Конституції України), оскаржували саму ви­борчу систему, а також встановлення чотирьохвідсоткової виборчої квоти, висування кандидатів у депутати по багатомандатному вибор­чому    округу    через    політичні    партії    та    виборчі    блоки    партій

1              Хессе К. Основы конституционного права ФРГ. - М, 1981. - С, 215.

2              Там само.

Голос України. - 1997. - 23 жовтня.

52

53

(громадяни-партійці начебто отримували за законом подвійну можли­вість висувати свою кандидатуру на виборах). У поданнях вказувалось на відмінності у висуванні кандидатів в депутати по багатомандатних і одномандатних виборчих округах (щодо збирання підписів, відомостей про кандидата та їх оприлюднення, строків висування тощо), обґрун­товувалась теза, що в багатомандатному виборчому окрузі половина мандатів перестає бути об'єктом вільного змагання, привілеї у вису­ванні кандидатів надаються політичним партіям та виборчим блокам.

В аналізованих поданнях, на наш погляд, не вдалося довести то­тожність умов мажоритарної і пропорційної виборчих систем — така своєрідність існує як для однієї системи, так і для іншої. Отже, запро­вадження чотирьохвідсоткової виборчої квоти для партій не могло бу­ти підставою для звинувачення у порушенні принципу рівності вибор­чих прав громадян. Нехтування цією обставиною являє собою методологічну помилку. Рішення Конституційного Суду з даного пи­тання виявилося де в чому несподіваним: він не погодився з тезою про порушення рівності конституційних і виборчих прав, що обумовлюва­лось самою наявністю змішаної системи. Однак у частині тлумачення принципу рівності виборчих прав Конституційний Суд констатував, крім усього іншого, що Закон «Про вибори народних депутатів Украї­ни» не забезпечує рівних правових можливостей у здійсненні громадя­нами України виборчого права на стадії висування кандидатів у на­родні депутати України. Конституційний Суд визнав також, що Закон позбавляє суб'єктів виборчого процесу рівних можливостей встанов­ленням неоднакових термінів висування і реєстрації кандидатів у на­родні депутати від політичних партій, виборчих блоків партій у бага­томандатному загальнодержавному виборчому окрузі і в одномандат­них виборчих округах, а також неоднакового терміну для забезпечення виготовлення передвиборних плакатів у багатомандатному загально­державному та одномандатних виборчих округах.

В результаті Конституційний Суд визнав відповідні положення Закону неконституційними, зігнорувавши суттєві відмінності, що іс­нують між мажоритарною і пропорційною системами, відсутність за­лежності між здобуванням мандатів в одній системі і в іншій. Консти­туційний Суд у цій ситуації, на наш погляд, не врахував принципу істотних відмінностей між відносинами, які регулюються.

У цьому відношенні цікавим є досвід Конституційного Суду ФРН, який в одному із своїх рішень зазначив, що спосіб регулювання може бути названий довільним і таким, що не відповідає конституції, якщо для диференціації не знайдуться розумні, природні або інші пе­реконливі докази1. Аналогічну позицію зайняв Верховний суд США, який по справі Мак-Гован проти Меріленда (1961 р.) констатував: «Чотирнадцята поправка залишає штатам широку можливість при­йняття законів, які по-різному регламентують положення різних груп населення... Існує презумпція того, що легіслатури штатів діють в ме­жах конституційних вимог, хоча в дійсності прийняті ними закони ма-

1 Хессе К Основы конституционного права ФРГ. - С. 217 - 218.

ють наслідком певну нерівність. Допущена законом нерівність не ви­знається неконституційною, якщо сукупність будь-яких фактів розум­ним чином доводить його обгрунтованість»1.

Принцип рівності не повинен абсолютизуватись, оскільки це може завдати шкоди самій справедливості, етичним підвалинам суспільства. Право прагне забезпечити рівність усіх перед законом, забезпечити рівність стартових можливостей людей у суспільстві, в певних випад­ках ліквідувати існуючу фактичну нерівність людей, щоб досягти більшої соціальної справедливості. Досить переконливо з приводу та­кого розуміння вихідних критеріїв висловився Дж. Ролз: «Вбачається розумним припустити, що сторони у вихідному положенні (виділено мною. — А. 3.) рівні. Тобто всі мають ті ж самі права в процедурі ви­бору принципів; кожен може зробити припущення, виставити причини на користь їх прийняття і т. д. Зрозуміло, що мета цих умов полягає в уявленні рівності між людськими істотами як створіннями, що мають власну концепцію блага і здатні до почуття справедливості. Основу рівності слід шукати в подібності людей у цих двох аспектах. Системи цілей не ранжовані за цінностями. Кожна людина має необхідну здат­ність розуміти прийняті принципи і діяти відповідно до них. Разом з завісою невідання ці умови визначають принципи справедливості як чесності, на які раціональні особи, що дбають про власні інтереси, по­годжуються як рівні, хто не мають переваг один перед одним за раху­нок соціальних і природних випадковостей»2. Надмірне вирівнювання стає «вирівнюванням справедливості», тобто фактичною несправедли­вістю, формальним правом, грубим виразом рівності у нерівності.

Ось чому немає сенсу говорити і про загальну історичну тенден­цію посилення рівності права. Право розвивається на кожному історич­ному етапі відповідно до суспільних закономірностей, грунтується на досягнутому суспільством рівні етики. Якщо така відповідність існує, то це вже є прогресом. Якщо ні — це стає фактором погіршення самого права, його сутності, оскільки більшою мірою нівелює необхідно існу­ючі розбіжності між людьми.

Посилення рівності права в історичній перспективі має сприйма­тись через призму того, що розуміється під такою рівністю. Якщо це відмова від дрібних відмінностей між по-різному врегульованими від­носинами — посилення такої рівності буде благом. Якщо це відмова від суттєвих ознак, які характерні для різних людей, різних відносин, то посилення такої рівності буде нічим іншим, як суб'єктивізмом і сва­віллям.

Саме з цих міркувань слід підходити до оцінки того, що право прагне все більшої рівності, що історія права є історією «прогресуючої еволюції змісту, масштабу і міри формальної (правової) рівності при

1              Цит. по; Лафитский В, И. Основы конституционного строя США. - М., 1998. -

С. 227 - 228.

2              Ролз Дж. Теория справедливости. - Новосибирск, 1995. - С. 32.

54

55

збереженні цього принципу як принципу будь-якої системи права, пра­ва взагалі»1.

Використання свободи як зовнішнього оціночного критерію права дає змогу з'ясувати дійсну міру свободи, яку надають правові норми. Адже свобода проявляється і в конкретних правах (у праві на особисту свободу і недоторканність, на свободу думки і слова), і в наявних у кожному правовому повноваженні, зобов'язуванні чи забороні можли­востях діяти в певних межах. Право також може розглядатися через призму необхідності розширення свободи для громадян та господарю­ючих суб'єктів.

Сьогоднішні уявлення про право невіддільні від надання макси­мальної свободи громадянинові, особі. У «плоть і кров» права входить принцип «дозволене все, що не заборонене законом» (в українській пра­вовій системі він закріплений вже на конституційному рівні — в статті 19 Конституції України). Забезпечення вільної, самостійної, ініціатив­ної діяльності особи стало найважливішим критерієм законотворчої діяльності парламентів і нормотворчості адміністративних органів у цивілізованих країнах. Великої ваги вона набуває і в нашій країні. Але це вже не чисто фізичний чи механістичний, а етичний вимір права, в основі якого лежить оцінка доцільності розширення свободи для особи, засудження необгрунтованих її обмежень тощо. З іншого боку, в Україні в ранзі конституційного діє принцип, характерний для бага­тьох інших країн, згідно з яким «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що предбачені Конституці­єю та законами України» (ст. 19 Конституції України). Цс ажс не є принципом обмеженої свободи, правових обмежень діяльності цілого ряду суб'єктів права, цілком, до речі, виправданих. Право в цьому ро­зумінні обмежує органи державної влади і посадових та службових осіб, змушує їх діяти на основі та на виконання закону, звіряючи з ним усі дії.

З урахуванням сказаного, при регулятивному визначенні права доцільно вдатися до порівняння досконалої правової системи з «царством» втіленої свободи, рівності і справедливості.

Вплив морально-етичних чинників на право, його зміст є настіль­ки суттєвим, що становить морально-етичну основу права і служить його виправданням і поясненням. Мораль та етика наповнюють право такими цінностями, як правда, справедливість, доброта, милосердя, доброчинність, перетворюючи право з формального мірила на мораль­ну суспільну міру. Не випадково у правовій літературі XIX - початку XX століття досить поширеним було визначення права як етичного мінімуму, мінімального добра, яких має прагнути суспільство.

Отже, важливим для визначення права є та обставина, що право грунтується на досягнутому суспільством рівні моралі і етики, які ви­значають водночас міру права.

Нерсесянц В, С. Право - математика свободы. - С. 7.

Суттєвою ознакою регулятивного визначення права є легітимова-ність його норм (про що йшлося вище), тобто визнання суспільством цих норм такими, яких треба додержувати неодмінно, які є необхідни­ми та мають визначати спосіб життєдіяльності суспільства. Ознака ле­гітимації перетворює ідеї належного, необхідного, що існують у сус­пільстві та претендують стати правовими нормами чи формальними приписами держави, ЇЇ органів та посадових осіб, на іманентний імпе­ративний для суспільства регулятор, який шляхом схвалення суспільс­твом стає необхідним нормативом, власне правом. Таке схвалення на­дає цим нормам обов'язковості щодо кожного члена суспільства, тобто загальнообов'язковості. Легітимація перетворює право на те, чим воно має бути, надає сили, освячує суспільним авторитетом.

З точки зору способу реалізації цієї міри, норма поведінки, право — це примусова вимога, категоричний імператив, владний регулятор людської поведінки, засіб належного, необхідного.

З огляду на важливість досягнення мети правового регулювання, владність права передбачає не тільки можливість свідомої реалізації вимог, які у ньому містяться, реалізації на основі їх свідомого додер­жування, маргінальної поведінки або ж реалізації за допомогою сили громадської думки, традицій, інших суспільних засобів. Владність пра­ва передбачає обов'язкову реалізацію його вимог, і тому, в кінцевому підсумку — можливість примусової реалізації за допомогою створених і функціонуючих у суспільстві особливих соціальних інститутів і орга­нів охорони права, органів фіксації правових фактів, правових відно­син (суди, прокуратура, адвокатура, нотаріат, міліція тощо). Не всі во­ни виконують лише правові функції, але кожен з них несе певне навантаження, здійснює певну функцію по реалізації права. Як вже зазначалося, в усіх суспільствах існують органи забезпечення здійс­нення права, хоча їх перелік і види на різних етапах розвитку суспіль­ства не збігаються.

Отже, до суттєвих характеристик права слід зарахувати іманентно властиву праву потребу в особливих засобах охорони владних велінь, що регулюють людську поведінку. Саме з владності правових норм випливає вольовий характер права. Він найчастіше визнається найваж­ливішою ознакою права. Але з попереднього викладу видно, що вольо­вий характер права є ознакою самої владності права, похідним від цієї владності. Тобто воля опосередковується у праві через владність, а не є безпосередньою ознакою права.

Владність права, однак, не зводиться лише до його примусового характеру, як і сама влада — лише до примусу. Таке ототожнення можливе лише для тоталітарних держав, але в умовах тоталітаризму, диктаторських режимів про наявність права говорити недоречно. При­чому модель права має пов'язуватись не тільки і не стільки з суто примусовим велінням, примусовою владністю, а тим більше каральніс-тю приписів, хоча ця ознака не може остаточно відкидатися. Вона є похідною від розуміння належного у праві та від уявлень про механізм здійснення права. Нормативність як належність, необхідність правових норм  відрізняється  від  нормативності  інших соціальних регуляторів

56

57

лише способами їх реалізації, гарантування, забезпечення. Тобто, якщо необхідність, загальнозначимість будь-яких інших соціальних регуля­торів має вираз їх значимості, обумовлений внутрішньою переконаністю членів суспільства щодо їх цінності, то необхідність і загал ьнозначи­мість правових норм, окрім цього, має ще й вираз загально­обов'язковості як такої необхідності, що грунтується на неможливості і недозволеності іншого та забезпечується за допомогою спеціальних суспільних правових інститутів.

Підсумовуючи сказане, зазначимо, що сутність права розкриваєть­ся через два, на нашу думку, найголовніших визначення. З пізнаваль­но-раціоналістичної точки зору право — це свобода, обумовлена рівніс­тю, рівне мірило свободи (правомірний порядок). Однак це визначення доповнюється регулятивним визначенням права як легітимованих у суспільстві норм, детермінованих досягнутим суспільством рівнем мо­ралі і етики, які спираються иа владні засоби охорони.

З'ясування сутності права дає можливість перейти до визначення його ролі у функціонуванні держави.

5. Право — основа публічно-правового союзу народу

Роль права в організації і функціонуванні держави в античні часи. Вивчення феномена права, його природи, сутиісних ознак, вста­новлення наукової ідентичності недостатньо для чіткого і поїзного ус­відомлення його ролі у функціонуванні держави, міри обумовленості держави правом. Встановити значення цієї ролі ми можемо через уточ­нення природи самої держави, її сутності, через розгляд конкретно-історичних форм держав та засобів регуляції державного життя.

Варто підкреслити, що поняття держави є не менш складним, ніж поняття права, оа всіх часів існування самої держави підходи до її ро­зуміння зазнавали значної трансформації. Досить чітко виділяються три підходи до дослідження держави. Перший, політико-філософський (античний) — розглядає всяку державу як свого роду спілкування, ор­ганізоване заради суспільного блага, задоволення щоденних потреб, як засіб вирішення «загальних справ» і регулювання відносин «народ — держава» (Арістотель1), як «людей, пов'язаних між собою згодою в пи­таннях права та спільністю інтересів» (Ціцерон2). Другий — класовий, що вбачає в державі результат розподілу суспільства на класи та засіб класової боротьби, машину для гноблення одного класу іншим (марксистсько-леніиський підхід). Третій — організаційно-правоізий; він визначає державу як організаційний і правовий засіб регулювання суспільних відносин.

1              Антология мировой политической мысли : В 5 т. - М., 1997. - Т. 1. - С. 107.

2              Ціцерон Марк Тулій. Про державу; Про закони; Про природу богів. - К., 1998.

С 48.

В конкретно-історичному аспекті існувала велика кількість форм держав, політичний режим і державна ідеологія яких дає підстави для висновку про мінімальну роль права в організації та здійсненні держав­ної влади, в регулюванні суспільних відносин. Однак уявлення про роль права в функціонуванні держави розвивались паралельно з роз­витком вчень про державу і зміцненням самих держав.

Грецька ідея держави1, яка грунтувалася на гармонії суспільного життя, не знала таких понять, як окремі громадяни, наділені особисти­ми правами, як держава, що захищає права своїх громадян за допомо­гою закону, і не пов'язувала ефективність влади з достатньою свобо­дою громадянина. Права громадянина залежали від його звання, а не особи. Періодична зміна чиновників на посадах за допомогою жеребку­вання (ротація), якомога широке залучення населення до урядування, формальне і неформальне обговорення державних справ, обрання наро­дом органів державного управління, народний контроль над суддями — далеко не повний перелік демократичних інститутів Древньої Греції. Сила державної влади відтак грунтувалася не на примушуванні, а на силі переконання, традиції, повазі до закону. Закон оголошувався вер­ховним правителем, йому підкорялися всі, він становив зміст добро­чинного державного правління.

Хоча за тих часів не існувало теорії поділу влади, але вже тоді можна було говорити про створення правових механізмів контролю представницької, виконавчої та судової влади. Щодо виконавчої влади — ними були призначення та ротація державних чиновників, контроль за їх діями; щодо судової — народне призначення суддів трибуналів (деми щороку обирали 6 тисяч осіб, які розглядали справи), щодо рі­шень представницьких ради чи асамблеї — судове анулювання їх.*Та чи є правомірним визначати пріоритети у системі суспільних регуля­торів права? Очевидно, ні. 'Право і справедливість, хоча й мали регу­лювати суспільний устрій і суспільне життя, загальними регуляторами такого суспільного життя не стали. Більш вагомими для упорядкуван­ня політичної сфери стало не право, а відповідні політичні ідеали.

Для сприйняття цих ідеалів слід взяти до уваги безпосередній зв'язок уявлень про ефективний та досконалий суспільно-політичний устрій з уявленнями про місто-державу, чим були тоді Афіни і де зо­середжувалися всі життєві інтереси громадян.

Теорія міста, місця спільного проживання замінила, по суті, тео­рію держави, стала найголовнішою етичною, економічною, соціологіч­ною та політичною ідеєю. Ідеалами стали справедливість, свобода, бла­гочестя, доброта, потреба опікування про свою домівку-державу, громадянська гармонія, уявлення про силу неписаних законів, віра в необхідність прийняття державних рішень через їх обговорення, доб­ровільне підкорення закону, який є благом для всіх. Особливо шаную­ться такі чесноти особи-громадянина як доброта, доблесть, скромність, сміливість.

'В теоретико-політичній думці древності переважали погляди на державну владу, владу правителя як на довільну, що залежить від волі

СебайнД., Торсон Т. Історія політичної думки. - К., 1997. - С. 34-49.

58

59

і позитивних якостей останнього. Демокріт наголошував, що за існую­чою формою управління не було ніякого засобу запобігти тому, щоб правителі, якщо вони навіть і вельми гарні, не зазнали несправедливо­сті. Оскільки не личить, щоб правитель був відповідальний перед ки­мось іншим, окрім як перед самим собою, і не личить, щоб той, хто панував над іншими, опинявся через рік сам під владою цих інших. Тому має бути влаштовано так, щоб правитель, який не вчиняв ніякої несправедливості, навіть якщо він й суворо переслідував тих, хто вчи­няв справедливість, не потрапляв у подальшому під владу їх, але щоб якийсь закон чи який-небудь інший засіб захищали правителя, який діяв несправедливо1.

Платон говорив, що правитель може дослухатись чи не дослуха­тись до думки народу на свій розсуд і тому пов'язати його нормами закону неможливо. Вихід вбачається у тому, щоб державами правили філософи2.

Важливий вплив на поняття держави і чинників, які її обмежують, справили погляди Арістотеля, Це йому належить одна з найголовні­ших ідей древності — принципове розмежування держави (політичних відносин) і суспільства3. Можливість впливу на державну владу, пра­вителя, залежить від форми державного устрою. Арістотель розрізняє такі види державного устрою, як царська влада (монархічне правлін­ня), аристократія і політія, а також три форми, які відхиляються від них: тиранію (від царської влади), олігархію (від аристократії), демок­ратію (від політії)4. Тиранія має на меті користь одного правителя, олі­гархія піклується про користь багатих громадян, демократія — про ко­ристь незаможних5. Найголовніше за будь-якого ладу, зазначає Арісто­тель, це шляхом законів і іншим розпорядком позбавити посадових осіб можливості наживатися. Найкорисніші закони, одностайно схва­лені всіма причетними до управління державою, будуть марними, якщо громадяни не будуть привчені до державного порядку і в цьому дусі виховані, тобто якщо закони держави демократичні — у дусі демокра­тії, якщо олігархічні — у дусі олігархії; якщо недисциллінований один, то недисциплінована вся держава6.

Славнозвісний оратор античності Ціцерон вважав державу найдо­сконалішою формою людського спілкування, співжиття. Всяка держа­ва, зазначав він, є власністю народу, а народ не будь-яке зібрання лю­дей, що якимось чином згромадилися, а зібрання багатьох людей, пов'язаних між собою згодою в питаннях права та спільністю ін­тересів7. Ціцерон визначив основні принципи врядування, зокрема сто­совно того, що влада делегується народом і має діяти на основі мо­рального закону8. Як зазначають Д. Себайн і Т. Торсон, ці принципи

v Антология мировой политической мысли. - T.I. - С. 83.

2              Там само. - С. 95-96.

3              Там само. - С. 112.

4              Там само. - С. 115.

5              Там само. - С. 112.

г> Там само. - С. 125.

7              Ціцерон Марк Тулій. Про державу; Про закони; Про природу богів.- С. 48.

8              Там само. - С. 49-66.

врядування «за порівняно короткий строк, що минув відтоді, як Ціце­рон їх записав, дістали практично повсюдне визнання і впродовж бага­тьох століть служили загальновідомими положеннями в теорії полі­тичної філософії», «ввійшли до загальної скарбниці політичних ідей»1.

Праці Ціцерона знаходилися у руслі вчень епохи стоїцизму, пред­ставники якого (Хрисипп, Панетій, Полібій та ін.) вважали справедли­вість найкращим утримувачем держави від розпаду, сформулювали ідею всесвітнього братства всіх людей.

Зазначимо, що аналогічні ідеї були досить поширеними і на Сході — в Древній Індії і Древньому Китаї. Древньоіндійський політико-економічний трактат «Артхашастра, або наука політики» засвідчує важ­ливість моральних основ для надійності влади, оскільки правитель, який править несправедливо, не може розраховувати на допомогу під­даних, а виснажені піддані робляться жадібними і стають ворожими щодо свого правителя. Сунь-цзи, китайський філософ (близько 313 -238 pp. до н. є.) стверджував: якщо правитель прагне спокою, то має видавати справедливі накази і любити народ, якщо правитель прагне слави — поважати ритуали і вчених, якщо бажає утвердити свої заслу­ги — шанувати мудрих і залучати здібних людей2.

Після розпаду Римської імперії протягом тривалого часу спостері­гається криза права, яка завершується повністю лише у XIII столітті визнанням такої ідеї: суспільство повинне керуватися правом^.

Роль права в організації і функціонуванні держави в епоху се­редньовіччя і нові часи. Формування поняття державного і народ­ного суверенітету, ідей правової держави. В епоху середньовіччя продовжується формування поняття держави як загальної спільноти і складається теорія державного суверенітету та суверенітету народу. Ж. Боден сформулював визначення суверенітету і обгрунтував прин­цип неподільності державного суверенітету, стверджуючи, що держави встановлюються за примусом найсильніших або ж у результаті згоди одних людей добровільно передати в підпорядкування інших свою свободу цілковито, щоб ці останні нею розпоряджалися, спираючись на суверенну владу або без усяких законів, або на основі певних законів і згідно з певними умовами. Народ може віддати суверенну владу без будь-яких умов, однак це не означає, що суверен користується владою без будь-яких обмежень. На нього поширюються закони божі та при­родні, і не у владі суверена скасувати їх4.

Середньовічною традицією', як її розумів Р. Гукер, була відпові­дальність кожної політичної сили (уряду чи короля, парламенту тощо) перед народом чи спільнотою, якою вона керує, обмеженість мораль­ним законом, конституційними традиціями та угодами, які укладались в епоху королівства5. До речі, саме з того факту, що на Заході право завжди мало певний (більший чи менший) рівень легітимації, випли-

1              Себайн Д., Торсон Т. Історія політичної думки. - С. 169 - 170.

2              Антология мировой политической мысли. - Т. 1.-С. 138, 143.

3              Давид Р. Основные правовые системы современности. - С. 61.

4              Антология мировой политической мысли. - Т. 1. - С. 303.

5              Себайн Д., Торсон Т. Історія політичної думки. - С. 393, 466.

60

61

ває досить поширене ототожнення права і закону, яке має своїх чис­ленних прихильників у науковому середовищі й донині.

Піддаючи аналізу розвиток ідей державного суверенітету, взаємозв'язок суспільства і держави, неможливо обійти увагою погляди Т. Гоббса. Держава, за його думкою, формується таким чином: загальна влада, яка могла б захистити країну від вторгнення чужинців, а грома­дян від несправедливостей, вчинюваних один одному, може бути спо­руджена одним шляхом, а саме шляхом зосередження всієї сили влади в одній людині або зібранні людей, яке більшістю голосів могло б зве­сти всі волі громадян в єдину волю1. Для встановлення цієї влади не­обхідно, щоб люди призначали одну людину або зібрання людей, які були б їх представниками, і щоб кожна людина вважала себе довірите­лем відносно всього, що носій загальної особи буде робити сам чи примушувати робити інших для загального блага і відчувала відпові­дальність за це. Це й буде держава, сутність якої зводиться до такого визначення: «держава є єдина особа, відповідальною за дії якої зробила себе величезна кількість людей, з тим щоб ця особа могла використову­вати силу і засоби всіх їх так, як визнає за необхідне для їх миру і за­гального захисту»2. Т. Гоббс виділяє три форми держави — монархію, аристократію та демократію, і два види політичної влади — патерналі-стську та деспотичну. В першому випадку влада здобувається за зго­дою, в другому — силою. Однак суверенітет верховної влади постає в своєму повному абсолюті: влада суверена не може бути без його згоди перенесена на когось іншого, він не може бути позбавлений її своїми підданими, не може бути покараний ними; він єдиний законодавець і верховний суддя. Тобто, у Гоббса жодних обмежень влади не існує. Закон держави — це лише воля суверена.

Н. Макіавеллі поділяє держави на такі, в яких піддані звикли ко­ритись правителям, і такі, де вони споконвіку жили вільно. В своєму головному трактаті «Правитель» він стверджує, що розумний прави­тель не може і не повинен додержуватися своєї обіцянки, якщо це шкодить його інтересам'1. Отже, і засобів, щоб запобігти невиконанню обіцянок правителем, теж немає.

Утопічні соціалісти вважали необхідним дотримуватися суспіль­них законів про розподіл вигод життя, які, керуючись правилами спра­ведливості, опублікував правитель або затвердив одностайною згодою народ4.

В умовах громадянських воєн XVII століття в Англії активну роль у формуванні ідей державності відіграли народні дискусії, які сприяли виникненню різноманітних теорій революційного лібералізму. Гаслами тих революцій стали рівність, свобода та інші природні права, справедливість законів, ідея злагоди (соціального контракту). Обстою-

валась ідея приборкання кожної сфери врядування згідно з верховною владою народу, гарантованою писаним реєстром невід'ємних прав1.

На відміну від Т. Гоббса, Дж. Локк виступив проти абсолютного, необмеженого характеру державної влади. Він вважав, що люди є віль­ними, рівними і незалежними за природою, а тому ніхто не може бути виведений з цього стану і підпорядкований політичній владі іншого без власної згоди. Єдиний шлях відмови від політичної свободи — це угода з іншими людьми про об'єднання в спільноту2. Заслуга Локка полягає й у тому, що він заклав основи теорії поділу влади та її утри­мання, щоправда — з точки зору парламентського пріоритету. Локк стверджував, що влада суспільства і створеного нею законодавчого ор­гану не може йти далі, ніж це необхідно для загального блага, і хто б не володів законодавчою чи верховною владою, він зобов'язаний упра­вляти згідно з встановленими постійними законами, проголошеними народом і відомими народу, правити за допомогою иеупереджених і справедливих суддів, які повинні вирішувати справи на основі законів і застосовувати силу лише при виконанні таких законів3.

Ідея поділу влади чи ідея змішаного врядування, як зазначається у Д. Себайна і Т. Торсона, — одна з найдавніших у політичній теорії, однак вона ніколи не була наповнена певним змістом. І якщо в Англії ця концепція наповнювалась конкретним значенням сутички між ко­роною та судами звичаєвого права, а Локк відводив їй допоміжне місце у теорії парламентського пріоритету, то Монтеск'є звів розмежування влади до системи правових стримувань та врівноважувань між різними частинами тієї чи іншої конституції4.

Найбільш всебічно теорію народного суверенітету обгрунтував Ж. Ж. Руссо. Відштовхуючись від уявлення про людину як громадя­нина, який є основоположною моральною категорією, він стверджує, що громада є головним моральним чинником, що формує громадянина. Спільні надбання (мова, спільний інтерес і добробут) є причиною створення держави. «Якщо Держава, або Громадянська община,— пише Руссо, — це не що інше, як умовна особа, життя якої полягає в союзі її членів, та якщо найважливішою її турботою є турбота про самозбере­ження, то їй потрібна сила загальна й спонукальна, щоб рухати та ке­рувати кожною частиною найзручнішим для цілого способом. Подібно до того, як природа наділяє кожну людину необмеженою владою над всіма частинами його тіла, суспільний договір дає Політичному органі­змові необмежену владу над всіма його членами, і ось ця влада, що спрямовується загальною волею, має ... ім'я суверенітету»5. У чому ж полягає природа цього акта і де межі верховної влади? На це питання Руссо відповідає так: «Це не угода вищого з нижчим, але угода Цілого з кожним з його членів; угода законна, оскільки вона має своєю осно­вою Суспільний договір; справедлива, оскільки вона загальна для всіх;

1              Антология мировой политической мысли. - Т. 1. - С. 321.

2              Там само. - С. 321.

:і Там само.- Т. 1. - С. 253. 4 Там само. - Т. 1. - С. 280.

1              Себайн Д, Торсон Т. Історія політичної думки. - С. 435.

2              Антология мировой политической мысли. - Т. 1. - С, 360-361.

3              Там само. - С. 365.

* Себайн Д., Торсон Т. Історія політичної думки. - С. 495. 3 Антология мировой политической мысли. - Т. 1.-С. 428.

62

63

корисна, оскільки вона не може мати іншої мети, крім загального бла­га; і міцна, оскільки поручителем за неї виступає вся сила суспільства і вища влада. До тих пір, поки піддані підкоряються такого роду угодам, вони не підкоряються нікому, крім своєї власної волі; і питати, які ме­жі прав власне суверена і громадян, означає запитувати, до яких меж простягаються зобов'язання, що ці останні можуть брати у відношенні до самих себе — кожний у відношенні до усіх і всі у відношенні до кожного з них. Із цього випливає, що верховна влада, якою б необме­женою, священною, недоторканною вона була, не переступає і не мо­же переступити межі загальних угод і що кожна людина може повніс­тю розпоряджатися тим, що їй ці угоди надали із його майна і його свободи; так що суверен ніяк не вправі накласти на одного із підданих більший обов'язок, ніж на іншого. Оскільки тоді спір між ними набуває приватного характеру і тому влада суверена більше не компетентна»1. Ідеали загальної справедливості, породжені розумом, і потреба взаємнос­ті цієї справедливості приводить Руссо до висновку про необхідність законів, які повинні мати загальний для всіх характер, оскільки загальна воля не може висловлюватись з приводу приватного предмета.

Закони є лише умовами громадянської асоціації, тому народ має бути їх творцем. Однак, запевняє Руссо, для перетворення народної волі на акти потрібен законодавець (Руссо не вірить у можливість на­родного представництва. — А. 3.)- І якщо законодавча влада належить народу і тільки йому, то виконавча — тільки суверену2^

Ідеї французького просвітництва розвиваються вченими інших країн Європи. Особливого резонансу вони набувають у народному се­редовищі.

У XVIII столітті, в період французьких революцій і громадянської війни в США, формується доктрина конституціоналізму, основними цінностями якої стають суверенна влада народу (нації), ідея народного представництва, природні і невідчужувані права особи, право на опір гнобленню; проголошується принцип поділу влади.

Ідеї народного суверенітету знаходять своє відображення також в ідеї правової державності, що вперше (як зазначалося) формулюється у працях германських філософів. Кантова ідея правової держави базу­ється на первинному договорі і відповідності законів чистим принци­пам права. І. Кант обґрунтовує розуміння держави як об'єднання лю­дей, підпорядкованих правовим законам, а також інші складові право­вої держави, зокрема, принцип поділу влади, належність законодавчої влади народу, громадянську рівність і самостійність людей, конструює процес творення права3.

Для розуміння природи держави як держави, що повинна скеро­вуватися правом, а, отже, обмеженої правом, суттєвими є погляди Г. Еллі не ка. Він вважав важливим для держави наявність правопоряд­ку, який не може поєднуватись з теорією абсолютної необмеженості державної влади. «Право, — писав він, — не залежить від держави в

такій мірі, щоб держава могла звільнити себе від самого права. В її владі — як фактичній, так і юридичній, — надати того чи іншого харак­теру правопорядку, але не вирішити питання про його існування»1.

Н. Невзоров, який простежив розвиток ідей правової держави в Росії саме у площині обмеження державної влади, відзначав, що за ча­сів боярства (від «Смутних часів» до правління Анни Іоанівни у 1730 р.) «юридично московський государ правив своєю державою не­обмежено, але, з огляду на звичай, ділився владою з боярством», за часів дворянства (до 1825 р.) цар лише царював, а дворянство управляло2.

Єдиною межею за умов самодержавства, коли в особі государя об'єднувались законодавча і виконавча влади та вся державна сила, залишались «розумові кордони» (М. Сперанський).

Такі позаправові обмеження, як розум і мораль, традиції і совість тощо існували завжди, однак їх використання не було жорстко детер­мінованим, залежало від численних факторів, не тягло за собою неми­нучої юридичної відповідальності. На підтвердження згадаємо слова Катерини II, адресовані її статс-секретарю Попову: «Ти знаєш, з якою обережністю я вчиняю при виданні моїх узаконень. Я розбираю обста­вини, вивідую думки просвіченої частини і по них визначаю, яке діян­ня мій указ повинен спричинити. Коли ж наперед впевнена у загаль­ному схваленні, тоді випускаю моє веління і маю задоволення бачити те, що ти називаєш сліпим підкоренням, — і ось основа влади необме­женої. Але будь певний, що сліпо не коряться, коли наказ мій не при­стосовувано до звичаїв або коли б я слідувала самій моїй волі, не мір­куючи про наслідки»3.

Лише із скасуванням кріпосного права, визнанням політичних прав, у тому числі виборчих, розпочався процес створення представ­ницьких органів, формування нової судової системи, поступового від­ступу самодержавства і все більш широкої участі народу в управлінні справами держави, запровадження справжніх важелів контролю за владою.

Сучасна держава як публічно-правовий союз народу і право як основа цього союзу. В сучасній літературі наводяться різноманітні класифікації держав. В основі цієї різноманітності — залежність і від впливів на процес прийняття рішень, і від такого найважливішого чинника, яким є політичний режим.

Зокрема, М. Манн зазначає, що на Заході виділяють три групи те­орій держави: класові, плюралістські та елітаристські. Більшість класо­вих теорій є марксистськими; за ними держава обслуговує ті чи інші способи виробництва і класи. Дві інші групи теорій стосуються модер­нових держав. Плюралістські спираються на тезу, що сучасні західні держави визначаються, в кінцевому рахунку, партійною демократією, яка постійно розширюється (ці держави визнаються представницьки­ми). Елітаристські теорії (їх кілька різновидів. — А. 3.) зосереджують

1              Антология мировой политической мысли. - Т. 1.-С. 430.

2              Там само. - С. 434, 435.

3              Кант Я. Метафизика нравов : Соч. в 6 т. - М, 1965. - Т. 4., ч. 2.

1              Антология мировой политической мысли. - Т. 1. — С. 817.

2              Невзоров Н. Я. По пути к правовому государству : (Конституционные проекты и

попытки в Русской истории). - М., 1913. - С. 34.

а Там само. - С. 73.

64

5-91308

65

увагу на тому автономному потенціалі, яким володіє держава. В центрі уваги елітаристів — політична влада як відносини між державою і громадянським суспільством1. М. Манн, до речі, відкидає тезу про де­мократію як вирішальний і детермінуючий фактор держави, вважаючи, що персонал держави може виступати у ролі автономного утворення.

На наш погляд, демократичний потенціал держави не вичерпав себе, хоча сучасна держава і чиновництво схильні до відстоювання власних політичних інтересів, нерідко виступають як автономна полі­тична сила.

Недемократичному режиму має протиставлятися режим демокра­тичний, якому властиві, зокрема, свобода створення організацій і всту­пу до них, свобода висловлювань, вільні і справедливі вибори, забезпе­чення права участі у виборах, права на обрання до громадських організацій, права політичних лідерів конкурувати у передвиборній боротьбі, а також наявність альтернативних джерел інформації, уста­нов з формування залежної від виборців урядової політики.

Можливість поділу всіх держав на демократичні та недемократич­ні випливає й з класифікацій політичного режиму. Наприклад, В. Якушик виділяє демократичний, авторитарний, тоталітарний, анар­хічний, охлократичний режими2.

Демократичному режиму властиві виборність найважливіших орга­нів влади, вирішення найголовніших політичних проблем згідно з воле­виявленням більшості громадян, забезпечення широкого кола особистих, громадських та політичних прав і свобод, юридична рівність громадян, гарантії прав меншості та запобігання свавіллю з боку більшості.

Авторитарний режим характеризується переважанням методів ко­мандування й відвертого диктату, наданням органам політичної влади дискреційних повноважень, наділенням виконавчих органів широкими законодавчими повноваженнями, обмеженням або скасуванням прин­ципу гласності в діяльності органів політичної влади в єдиному центрі. Автократичному політичному режиму притаманне обмеження кола осіб, які здійснюють вищу політичну владу, зосередження реальної політичної влади в єдиному центрі.

Для тоталітарного режиму характерні жорсткий контроль полі­тичної влади над усіма сферами життя суспільства, відсутність легаль­ної опозиції, наявність обов'язкової офіційної ідеології, нетерпимість до політичного інакомислення, антиінтелектуалізм у сфері гуманітар­них знань.

Анархічний політичний режим — це руйнування організаційних основ єдиної держави та політичної системи, автономізація владних структур, відсутність системи нормативного регулювання суспільних відносин, свавілля сильнішого або спритнішого, відсутність гарантій безпеки населення та ін.

Ознаками охлократичного політичного режиму є некомпетентність політичної влади, зневажливе ставлення до знань та досвіду всесвіт-

ньої цивілізації, відсутність у представників органів політичної влади почуття громадянської відповідальності перед народом своєї країни та світом.

Така класифікація дозволяє зробити висновок, що антидемократи­чні режими, в яку б тогу не вбиралися, грунтуються не на згоді їх гро­мадян, правді і справедливості загалу, а на свавіллі, примусі і страхові. Такі держави не скеровуються й правом, тому що без справедливості, як стверджував Платон, немає й права. Лише у таких державах, в яких народ у різноманітних формах (через угоди, фактичне визнання на­родного суверенітету чи конституції) впливав на формування держав­ної влади, зміст законів держави, тобто визначав закони свого співжит­тя, можливе існування права як правил співжиття, що визнаються (легітимуються) народом, а тому грунтуються на справедливості і правді цього народу, його етичних підвалинах.

Подібно К. Гельвецію, який усі форми правління поділяв з точки зору відповідності загальному інтересу на хороші і погані1, можна ска­зати, що право як вираз загальної волі громадян держави існує лише в тих суспільствах, які скеровуються думкою більшості своїх членів, як і державні настанови є відображенням загального інтересу, сприймають­ся і схвалюються суспільством. Неважко дійти висновку, що демокра­тичним є такий державний устрій, де народ визнається суб'єктом полі­тичних відносин, державної влади.

Сучасна цивілізація, здається, безповоротно стає на шлях сповіду­вання принципів лібералізму і демократії. Сучасна демократія може бути визначеною не тільки як самоврядування людей, але і як вряду-вання, яке відповідає уявленням та бажанням людей. її основним принципом є правління більшості, однак у нинішніх умовах розуміння демократії орієнтується на її первинне тлумачення як типу влади, що здійснюється із залученням усіх, кого стосується вирішуване питання (ідея консенсусу) через безпосередню участь або через своїх представ­ників (ідея народного представництва). Ідея демократії, з невеликими відмінностями, обов'язково передбачає принцип розділеного правління (яке сприяє утриманню влади), багатопартійну систему, децентраліза­цію влади, вільні і справедливі вибори та забезпечення права громадян на участь у них, наявність вільної преси, свободу слова і свободу полі­тичних організацій. Функціонування цих елементів є запорукою демо­кратичного політичного режиму, вільного суспільства, за якого гаран­туються усі права й свободи людини і громадянина.

Ідеї демократії і лібералізму наповнюють реальним змістом і вчення про правову державу. Лише у правовій державі можливий роз­квіт права, оскільки воно не зупиняється на рівні суспільної правосві­домості, а завершується легітимованими суспільством і тому реально діючими нормами.

З огляду на те, що ці норми поведінки легітимуються суспільст­вом, визнаються цим суспільством (як сукупністю усіх громадян) за­гальнообов'язковими, вони стають справжнім регулятором суспільних відносин, насамперед у публічній сфері. На основі права як загальної волі  громадян, які є носіями політичної влади, суверенних прав на

1              Манн М. Теория государства модерна // Государство и право (отечественная и

зарубежная литература) : - РЖ. - 1997.- Mb 2. - С. 37 - 42.

2              Якушик В, Різновиди політичних режимів // Віче. - 1995. - № 9. - С. 129- 133.

Антология мировой политической мысли. - Т. 1. - С. 458.

66

67

здійснення державних повноважень, зростає і функціонує держава. Ви­ходячи з того, що демократична держава існує не на основі відносин «влада — підкорення», а на основі права народу як первинного носія політичної влади на формування держави, держава набуває вигляду публічно-правового союзу усього народу.

Оскільки такий публічно-правовий союз грунтується на праві на­роду на владу, право стає основою цього союзу.

Отже, дія права в суспільстві набуває характеру панування права. Право просякає в усі пори суспільного життя і охоплює всі його сфери завдяки опорі на волю народу. Воно виявляється найважливішим ре­гулятором суспільних відносин і у сфері функціонування державної влади. Тільки право стає здатним дієво упорядкувати владні відносини, тому що народ як учасник держави набуває право на здійснення дер­жавних повноважень, а звідси — і право на дієвий контроль державної влади та здійснення її як безпосередньо, так і шляхом представництва. Вся діяльність держави та її органів відбувається в правових формах, які визначаються мандатом народу.

Право набуває можливості обмежити владу, зв'язати державу на користь своїх громадян, тому що його авторитет спирається на волю і авторитет народу. Цей авторитет підкріплюється політичною відпові­дальністю влади перед народом через періодичні вільні вибори, участь громадян у реальному здійсненні державної політики та управлінні державою.

З викладеного випливає певне узагальнення. Ідея правової держа­ви, скеровування держави правом лише частково придатні для ідеології держави, побудованої на позитивістському розумінні права, оскільки в цьому разі мова йде про зв'язаність держави не правом, а законом; от­же, така зв'язаність є половинчастою і нетривкою. Зв'язаність держави законом можлива, з одного боку, за стійких демократичних традицій формування і здійснення державної влади, усвідомлення непорушності державно-правових настанов не лише громадянином, а й органами державної влади та їх посадовими особами. З іншого боку, зв'язаність законом передбачає неодмінну наявність розвинутих процедур оскар­ження неправомірних рішень органів державної влади та їх посадових осіб.

Ідея правової держави несумісна з ідеологією держави, основою якої є абсолютистська влада, влада, яка спирається на позаправові форми обгрунтування держави і легітимації державної влади, а утри­мання влади здійснюється шляхом насилля. Чимало таких держав зна­ла історія, чимало їх існує і сьогодні. Для них характерні відсутність форм представницької демократії, залучення до вирішення суспільних конфліктів поліцейського апарату, примус.

Саме з позицій розуміння держави як публічно-правового союзу народу, держави, в якій найголовніша умова для визнання держави правовою — право, на основі якого функціонує держава, і досліджую­ться аспекти сучасної української правової держави.