§ 1. Определение аборта. Аборт в истории права

Вряд ли можно встретить среди преступлений против личности еще одно такое преступление, как аборт, которое столь различно расценивалось в различные историче ские эпохи, к которому так различно относились бы и которое так разно юридически квалифицировалось бы и влекло бы за собой столь различные наказания: от самых серьезных мер до абсолютной безнаказанности.

Медицина понимает под абортом — латинское «abortus» — или выкидышем преждевременное в течение первых семи месяцев (28 недель) прекращение беременности и изгнание плода, еще неспособного к самостоятельной жизни вне тела матери. Прекращение беременности после семи месяцев, но ранее нормального ее срока (9 месяцев) , и рождение жизнеспособного, но недоношенного плода (недоноска), называется преждевременными рэ дами *. Некоторые авторы считают, что аборт — это выкидыш только до 4 месяцев.

С медицинской точки зрения аборт бывает ^естественный и искусственный. Искусственный же аборт, в свою оч"ёредь, уже" с "точки зрения правовой, бывает уголовно-наказуем и уголовно не наказуем. Уголовно 'н а к г-з у~ё"м ым абортом является противозакон ное умышленное уничтожение плода чело-зека.

" В условиях древнего мира, а также у большого ко-тачества народов, находящихся в состоянии дикости, мы сталкиваемся с очень широким применением аборта и чолной ненаказуемости его 2.

1                       БСЭ.т. I, стр. 7L

2                  Marie Raschk е/утверждал, что «против уничтожения будущей жизни, аборта были уже во все времена изданы строгие законы» (Die Vernichtung des keimenden Lebens, III Aufl. П; "Liszt, B. I, S. 115), однако такое утверждение ни на чем не основано.

397

Аборт широко применяется у эскимосов, у туземцев Новой Зеландии, Новой Каледонии, Индии, Фиджи, Таити, Соломоновых и Сандвичевых островов. У всех этих народов применение аборта вызывается теми же экономическими причинами (недостаток продуктов питания"1, которые вызвали распространяемость и ненаказуелюсгь детоубийства, убийства стаоиков и т. д.] На острове Формоза вообще не разрешается до 36-летнего возраста рождать ребенка. Таким образом, там до 36-летнего возраста всякая беременность обязательно г-изывас' аборт 2.

В Австралии аборт среди туземцев применяется широко, и никаких наказаний за искусственное прерывание беременности не установлено. То, что аборт все же не находит очень большого распространения, объясняется тем, что широко распространено детоубийство, также не влекушее за собой никакого наказания. Благодаря низкому уоовнго культуры аборт обычно имеет место на 5—6-м месяце беременности и такими средствами, как ту-тое перевязывание веревкой, прыжки с высокого дерева и т. д., что часто кончается гибелью плода и смертью матери 3.

Целый ряд законодательных памятников древнего мира вообще не упоминает аборта среди наказуемых действий. Так, например, отсутствует совершенно упоминание абоота в законодательстве Хамурабби.

Не уголшнается также аборт и в законодательстве древних евреев.  Еврейское законодательство устанавли-

1                      L'avortement evolue dans 1'histo re de l'hutranite parellemcit a i'iru i~-ticide, пишет Garraud (Tr<.i с dn droit penal francais, Paris, 1891 t. IV, о 378)

2                    «По тем же побуждениям религия на острове Формоза не ляет женщине иметь детей ранее   35-летнего   возраста   Же забеременевшей ранее этого  возраста,  жрица   мнет   живот,   пека не произойдет выкидыша» — пишет Монтескье (О Духе законов, СПб, 1900 г, стр 423), ссылаясь на «Собрание путешествий, послулизших к учреждению Индийской компании», т. V, ч. I, стр. 182 и 188, но в примечании  (очевидно, Ковалевского) говорится, что «призодг rowy свидетельству трудно поверить, если нет особой к тому склонности, которую обнаруживает автор «Духа законов»

От Монтескье, очевидно, это указание на обычай острова Формоза воспринято более поздними авторами Мы нагодич его у Листа (он ссылается на Макаревича) и почти у всех авторов, которые пишут об аборте.

8 Aloert Н а 1 a s s e г, Die Rechtsverletzung bei den austialbdien Eingeborennen, Stuttgart, 14.36, S. °5—97.

Сы. тй же D-r E. R. v. Liszt, Die Knminelle Fruchtabtieibung, Zi<rich B. I, It, 1910-1931.

398

вало лишь, что «когда мужчины затевают ссору и наносят повреждение беременной женщине, в результате которого, изгоняется ее плод, а сама беременная не терпит никакого вреда, то с нанесшего повреждение взимается денежный штраф в размере, который определяет муж этой женщины, и он должен выдать эту сумму, когда ее присудит судья. Если же она потерпит вред, то с него следует требовать «душу за душу, глаз за глаз, руку за руку, ногу за ногу, рану за рану, ушиб за ушиб» (Пятикнижие, книга Исход — XXI, 21—22).

Позже в Талмуде в трактате Нида проводится разница между убийством ребенка, которому был хоть один день, и уничтожением плода в теле матери.

Стоики считали, что жизнь начинается с момента рождения. Так Эмпедокл считал, что в утробе матери плод не живет, так как первое дыхание имеет место лишь в момент рождения, Диоген и Герофил также основным считали дыхание. В греческом законодательстве аборт на основе этих взглядов был не наказуем, и право рассматривало плод как пасть тела матери. Платон рекомендовав применять аборт в интересах государства и рассматривал его как обычное явление. Аристотель считал, что женщина должна дать государству определенное количество детей, а если это число превышено, то она имеет право на аборт1.

Широкое распространение аборта в Риме является общеизвестным. Сенека в качестве одной из заслуг своей матери указывает на то, что она ни разу не делала себе аборта.

Древнее римское право не защищало плода, считая его неотделимым от матери, даже лишение жизни новорожденных детей не рассматривалось как преступление. Позже, когда уже некоторая наказуемость устанавливается, она не распространяется на женщину, не находящуюся в браке и она остается за аборт не наказуемой. В дигестах наказуемость женщины за аборт устанавливается по Lex Cornelia de sicariis et veneficiis (Dig. 48, 8), наказуемы также «qui abortionis... poculum dant» (L. 38, § 5, Dig de poenis, 48, 19), смерть женщины является ква-

1 В чехословацком проекте 1926 г. было предусмотрено, что «убийство плода не наказуемо... если беременная имеет трех собственных детей, о которых она должна заботиться, или, если она уже минимум 5 раз рожала, в обоих случаях с учетом того, что по ее положению окончания беременности от нее по справедливости потребовать нельзя».

899

лифицирующим обстоятельством. Цицерон (106—43 иг. до н. э.) 'высказывался уже за наказуемость аборта (L. 39, Dig de poenis, 48, 19).

Одно из первых указаний за наказуемость аборта в Риме мы находим во времена Септимия Севера (царствовал 193—211 гг. н. э.). «Divus Severus et Antoninus rescripserunt, earn quae data opera abegit, a praeside m temporale exilium dandam: indignum enim videri potest impune earn maritum hberis fraudasse» (L. 4 D de extraord. cnm, 47, 11). Аборт в Риме мог быть либо преступлением со стороны третьего лица, направленным против здоровья матери, позже, со стороны женщин, направленным против права отца на потомство.

В законодательстве Юстиниана (527—565 гг. н. э.) различается одухотвооенный и неодухотворенный зародыш. За аборт в отношении первого (до 41 дня беременности) устанавливается ссылка, за аборт после 41 дня беременности устанавливается смертная казнь.

На основании этих положений законодательства Юстиниана развивалось в дальнейшем европейское право в течение целого ряда веков.

Напротив, в ряде других законодательств уже в древности аборт рассматривается как серьезное преступление. В Ингщи, где аборт широко распространен, по законам Ману, за аборт устанавливается тяжелое наказание*. У инков в Перу за аборт была установлена смертная казнь.

Врачи уже в глубокой древности расходились по вопросу о допустимости аборта. Гиппократ считал всякий аборт противозаконным и обязывал своих учеников дать клятву в том, что они никогда не будут его применять. Напротив, Аспазий в 540 г. до н. э. и Авицена (знаменитый арабский врач 980—1036 гг. н. э) разрешали применение аборта при узком тазе женщины. По Зенд-Авесте за изгнание плода, появившегося в результате противозаконной связи, полагалось отрубить пальцы 2.

Особое внимание вопросам аборта уделяло, конечно, каноническое право Уже на Константинопольском соборе в 629 г. за аборт была установлена смертная казнь. Майнцский собор отказался от этой меры, а папа Иннокентий   II   (около   1200  г.)   вновь установил  различие

1 С. Д. Эльманович, Законы Ману, СПБ., 1913 г., ст 90, гл V и ст 88, гл XI.

3 All Abkar Khan Daftari, Qeschichte und System des iraru-schen Strafrechts, Bohn, 1935.

400

чежду живым и неживым плодом в зависимости ог срок i беременности.

Папа Стефан V (866 г) специальным эдиктом приравнял аборт к убийству. Каноническое право исходило из общего положения: «homo est qui est futurus», а отсюда рассматривало уничтожение плода как убийство, иногда даже как убийство родственника (parricidium).

Во Франции до 1437 г. самоаборт был вообще не наказуем, но с 1556 г. за аборг была установлена уже смертная казнь, а декрет Генриха II, изданный в 1562 г. и действовавший до 1791 г., устанавливал, что за стягивание живота для того, чтобы изгнать плод, беременная женщина подве!ргаегся, как и за аборт, повешению.

В Англии до конца XIII в. abortus foetus animatus (for-matus) карался как убийство, но при Эдуарде III был вообще не наказуем. Вновь усилена была наказуемость при Якове I в 1524 г. *

Германское право под влиянием римского права рассматривало в большинстве случаев аборт как убийство Варварские Правды (за исключением фризов и вестготов) назначали за аборт штраф в пользу мужа или хозяина. По Edictus Lothan, «кто беременную ancilla бил так, что у нее произошел аборт, платит 3 сол., если она от ударов умрет, возмещает ее стоимость и стоимость ребенка» Саксонское и Швабское зерцало не предусматривали аборта вообще (Лист считает, что, повидимоаду, наказание имело место по общему праву или глоссам к римскому праву) 2.

В Бамбергоком уложении было предусмотрено, что «если подобное зло (аб.орт) совершено мужчиной, то он карается мечем (та же смертная казнь, что и за убийство) , если он это сделал со злым умыслом, если же это сделала женщина себе самой или другой, то ее утопить или другим способом казнить» (ст. 158).

В конце XVIII и в начале XIX в. суровые наказания за аборт, которые применялись в XVII и XVIII вв., вызывали против себя многочисленные возражения. Уже Бек-кариа, возражая против суровых наказаний за детоубийство, писал, что оно «является также следствием неизбежного противоречия, в которое поставлена женщина, ставшая жертвой своей слабости или насилия. Ей нужно выбрать позор или смерть существа, неспособного чувство-

1 Pell ег S., Fehlgeburt und Bevotkerungsfrage. 1930,S. 24—25 г I i s z 1, ibid., S. 334.

2Г, Ga*   42}Ь   М. Шаргородскьй                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   401

вагь Свое неочасгье. Как ей не предпочесть зп/ >*мергь неизбежным страданиям, ожидающим ее и ее несчастный плод? Лучшим средством предупредить это преступление были бы законы, действительно охраняющие слабость от тирании, ополчающейся против пороков, если их нельзя прикрывать плащом добродетели» 1.

«Общественное мнение, — писал Фурье, — несправедливо до комизма, до комизма же противоречиво, примером может служить отношение к беременным девушкам. Им вменяется в преступление, с одной стороны, беременность, с другой стороны, произвольный аборт, однако если придавать значение честному имени, то приходится принимать меры к спасению чести путем уничтожения следов своей слабости. Таким образом, не девушка достойна порицания за аборт в начале беременности, когда зародыш в сущности говоря еще не живет, а достойно посмеяния общественное мнение, согласно которому столь невинный факт, как зачатие младенца, губит честь девушки» 2.

Эти высказывания Беккариа и Фурье были показателем изменения во взглядах общества на подобные преступле ния, которое отмечалось в то время и которое повлекло за собой некоторое снижение наказуемости аборта.