§ 10. Обстоятельства, исключающие противоправность преступлений против здоровья

В  определенных  случаях те-

А.   Права   родителей   и   Лесные повреждения  не  влекут воспитателей                                                                                                                                                                                     за cogog уголовного  наказания.

В буржуазном уголовном праве в качестве основания для исключения ответственности за телесные повреждения раньше всего упоминается право воспитателя. Германское право исходит из того, что «граница наказуемости должна пройти внутри так называемых легких телесных повреждений. Если отец или учитель управомочен (sic!) 'наносить удары палкой, то нельзя их наказывать за то, что удары оставили синяки, красные полосы или легкие опухоли. Это naturalia negotii» 1, и лишь в тех случаях, когда телесные повреждения нанесли вред здоровью (например, перелом кости), возможно привлечение к уголовной ответственности, так как это уже не перекрывается задачей воспитания2.

Уже средневековое германское право считало, что «легкое телесное повреждение остается безнаказанным, если оно соответствует праву воспитателя. Такое право воспитателя может покоиться прежде всего на власти домо-владыки. Многие источники знают общее право воспитателя в отношении молодых людей, гостей (?) и других лиц, рассматриваемых как неполноценные»3.

Германский Reichsgericht 14 апреля 1880 г. установил, что: «Телесная боль, неприятное ощущение, легкие припухлости,

г Loffler, Korpervefletzung, Vergleichende Darstellung,  Besond. Teil, B. V. S. 240, также Dalke, Strafrecht imd Strafprozess, S. 104°.

2                    В 1939 г. Reichsgericht рассматривал дело, по которому учитель хотел одиинадцатилетнюю ученицу «слегка* ударить книгой, но ударил так «неудачно», что угол книги попал в правый глаз, разорвал глазное яблоко и глаз ослеп. RG   признал, что здесь было превышение дисциплинарных прав, так как «бить по голове воспрещено», п^ признал неосторожность, осудив по §§ 224 и 340 StGB (RG. I, Str Sen. 4, VII, 1939 ID, 302/39 Detttsches Recht, 1940, № 9, S. 303—364).

3                     Hiss, R., Geschichte des^ deutschen Strafrechts bis ?ur Karolina, Munch en und Berlin, 1928, S. 131.

360

причиненные  ударами,  могут  считаться  последствиями, оправдываемыми самой целью данных взысканий» *.

В Италии карается «злоупотребление исправительными или дисциплинарными мерами» (ст. 571 Уголовного кодекса 1930 г.); тот, «кто злоупотребляет исправительными или дисциплинарными мерами во вред лицу, находящемуся под его властью или доверенному ему для воспитания, образования, попечения или надзора, или для занятия промыслом или профессией», карается лишь >в том случае, «если действие вызвало опасность телесной или душевной болезни», а наказание, в случае если такие действия повлекли за собой телесные повреждения, снижается на одну треть и даже причинение смерти вместо двадцати лег исправительного дома влечет за собой лишь исправительный дом на срок от 3 до 8 лет.

13 апреля 1938 г. кассационный суд!в Риме признал право мужа физичеаки наказывать жену в рамках 571-й статьи 2.

В венгерском уложении прямо говорилось, что «легкое» телесное повреждение, причиненное лицом, имеющим право домашней расправы, при осуществлении его права, не наказуемо» (§ 313).

В действующем английском и французском праве никакого ограничения для дисциплинарных прав воспитателя нет, но само право физически наказывать — имеется.

Право США (Нью-Йорк) знает не только право физического наказания родителей в отношении детей и учителей в отношении учеников, по и хозяина в отношении слуги. Gilbert пишет, что «хозяин может применять достаточную силу для должного (подавления своего слуги» (a master may use sufficient force for proper restraint of his servant)3.

В норвежском уголовном кодексе предусмотрено превышение воспитателем своих прав с очень легким наказанием. Теория и практика буржуазного законодательства шли по линии законодательной регламентации этого права, установления ответственности за телесные повреждения, не охватываемые правом «воспитателя» в специальных законах о детях.

Подобного оода законодательство имеется сейчас во многих капиталистических странах; в Англии подобные

1 Entsch., 11. № 5. Такие же решения 29 сентября и 24 ноября 1888 г. Entsrh., V, № 39 и 63.

3 Revue inter, de droit penal, 1939, № 2—-3, p. 325.

J Gilbert, Criminal law and Practice of the State of New Yoik. Albany —New York, 1938,^p. 76.

361

законы изданы в 1879, 1894 и 1897 гг., во Франции в 1889 г., в Норвегии соответствующие положения имеются в уголовном кодексе.

В СССР физические дисциплинарные взыскания вообще не допускаются.

В истории уголовного  права

Б. Телесные наказания     широко применялись телесные и

членовредительские , наказания! *.

Применялись они в царской России до революции 1917 г., имеют место еще и сейчас в отдельных странах2. Объяснительная записка к Уголовному уложению 1903 г. указывала, что при наличии дисциплинарной власти и исполнении судебного приговора в пределах права утрачивается преступный характер телесных повреждений. Некоторые законодательства предусматривают возможность законного нанесения телесных повреждений — и весьма серьезного характера.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    >

Среди членовредительских наказаний особо сейчас следует выделить кастрацию и стерилизацию.

Кастрация широко применялась в древнем мире. Исторически известна кастрация как наказание в Египте. Семирамида применяла кастрацию для всех слабых и больных мужчин. Кастрация как наказание применялась в Афинах, э Риме во времена Августа; мы находим ее у индейцев и е Галии как наказание за воровство. В Испании кастрацию применяли к осужденным на каторжные работы.

1                   Телесное наказание — это  «предоставленное  законом   судебной или административной власти и рассчитанное на причинение физических страданий воздействие на тело лица, являющегося или предполагаемого виновным в преступном деянии» (Б. Б а з и л е в, Телесные наказания   по   русскому действующему   праву,   «Юрид.   вестник», 1913 г., кн. 4, стр. 128). В качестве меры наказания широко применялось сечение в разных видах (розги, шпицрутены, палки, батоги и многое другое). Цветаев писал: «Сечение потому одобряется, что удобно быть может соразмерено важности и величине преступлений и потому что ближе к натуре наказаний и человека, ибо причиняет боль чувствительную не увеча его»   (Начертание теории уголовных законов, Москва, 1825, стр. 47), а князь Эмилий Витгенштейн особо рекомендовал телесные наказания для армии, так как они «по своей непродолжительности, удобству исполнения представляют неисчислимые выгоды, их можно назначать и на бивуаках при кратковременной остановке и под самым неприятельским   огнем,   избегая   слишком сложной процедуры и проволочек»   («Кавалерийские очерки», Военный сборник за 1862 г., № 2).

2                     В румынской армии телесные наказания отменены в октябре 1944 г. («Правда», 4 октября 1944 г.). В конце 1946 г. командующий британскими войсками в Палестине утвердил приговор одному молодому человеку, осужденному к порке  за распространение  антианглийских листовок («Новое время», 1947 г. № 2, стр. 21).

362

Еще недавно Василевский писал, что «в наше время о таком варварстве, тем более, в качестве карательной меры, — не может быть, разумеется, и речи» *. Однако приходится констатировать, что оптимизм Василевского ни на чем не основан и что факты противоречат его оптимистическому убеждению.

Не говоря уже об единичных случаях, имевших место в конце XIX в. в штате Канзас, где кастрировались слабоумные дети, можно указать на то, что законодательством ряда стран, в первую очередь фашистской Германии, была широко введена кастрация как установленная законом мера в отношении ряда лиц, в том числе и в отношении определенных категорий преступников.

Еще более широко, чем кастрация, применяется стерилизация, которая находит даже большое число сторонников среди медицинских работников капиталистических стран.

Стерилизация применяется в ряде штатов Северной Америки - (Калифорния, Кентукки, Индиана, Орегон (с 1917 г.), Монтана (с 1923 г.), Нью-Джерси (с 1924 г.), Виргиния (с 1924 г.), Делавар (с 1923 г.) и т. д.

В годы фашистского господства стерилизация, как и кастрация, получила весьма широкое распространение в Германии3, а сейчас стерилизация кое-где применяется

и в Швейцарии.                                                                                                                                                                                                                                                                                               _

В ряде стран исключается уго-

в Согласие потерпевшего    ловная ответственность за нанесение телесных повреждений при

согласии потерпевшего. Этот вопрос, конечно, должен быть отнесен к проблемам Общей части уголовного права, тем более что он относится не только к телесным повреждениям, но и к убийству и некоторым другим преступлениям. Если в отношении убийства, как мы писали в соответствующем месте, можно считать наиболее распространен-

1 Василевский, Что такое евгеника' В русском переводе работы Me ль дер а «Право на убийство», 1926 г., стр. 152

- В США стерилизовано в соответствии с этими законами около 33 000 человек, из их 13 000 в Калифорнии. (Bnarnes and Z e e t e r s, New hollzons in criminology N Y. 1945, p. 180).

3 «Закон об опасных привычных преступниках и мерах безопасности» от 24 ноября 1933 г. (RGB1 I, S, 995) и § 42-К StGB. Прикрываясь этими «законами», фашисты широко применяли стерилизацию и кастрацию как средство политической борьбы. «В Берлине было постановлено. .. поляков... юношей от 16 лет не всех, но в «известном проценте».. подвергать стерилизации...» (Т а р л е, К вопросу о будущей западной границе Польши, «Война и рабочий класс», 1944 г. № 18, стр. 27—28). Этот закон отменен законом № 11 «Об отмене некоторых положений немецкого уголовного кодекса от 15 мая 1871 г.» (Ведомости Контрольного совета в Германии, № 3 от 31 янзаря 1946 г),

363

ным «ак в теории, так и в законодательстве, .взгляд, что оно должно влечь за собой наказание, несмотря на согласие потерпевшего, то в отношении телесных повреждений такого рода единство взглядов отсутствует, хотя мнение, что при всех случаях нанесения телесных повреждений с согласия потерпевшего должна отсутствовать ответственность или во всяком случае наказание должно быть сниженным, —- имеет большое количество сторонников.

Буржуазное законодательство и буржуазная теория склонны к той точке зрения, что при всяком телесном повреждении, нанесенном человеку с его согласия, а в особенности', когда речь идет не о тяжком телесном повреждении, а только унижающем личность, но не наносящем особенно сильного вреда здоровью, согласие должно полностью исключать ответственность.

«Государство, — пишет Loffler и другие, — не имеет никакого повода охранять достоинство личности, которое она сама проституирует volenti non fit injuria. Относится же государство безразлично к тому, что проститутка терпит унижение через свое тело»1.

Едва ли нужно доказывать, что для нашего права такая точка зрения является неприемлемой. Такого рода взгляд, весьма распространенный в буржуазном праве, нами, конечно, ни в коей мере принят быть не может.

В Англии assault не может иметь места при наличии согласия потерпевшего 2. В отношении этого преступления полностью приняты взгляды римского права. Между тем согласие на убийство по английскому праву не исключает наказуемости. Stephen считает, что нанесенное телесное повреждение может при этом быть тяжким, но не достигающим степени maim. He имеет значения в этом случае для исключения наказуемости то, что преследуются такие цели, как сделать себя годным для собирания милостыни, получить страховку, а может быть, и избавиться от военной службы (как известно, раньше в Англии обязательной военной службы не было).

В Code penal никакого указания на согласие потерпевшего не имеется, а практика и теория считают самоповреждение и  пособничество  к нему  не наказуемыми.

1 Loffler, Ktfrperverletzung, Vergi. Oar., Bes. Tcii., B, V, S. 243. Напротив, Вольберг считает, что «в уголовном законодательстве положение «Volenti non fit injuria», no общему правилу, неприменимо (Свод замечаний, т. 1, стр. 214).

- о An assault is inconsitent with consent,» Stephen A., Digest of the criminal law, London, 1904, art. 227, пр. 1, p. 165

364

Напротив, повреждение, нанесенное с согласия потерпевшего, наказуемо. Специально упоминается в этом случае овариотомия. По мнению Garraud, наказуемы должны быть даже татуировка, обрезание, прокалывание ушей, «suivant les circonstances» 1.

В германском уголовном праве ранее вопрос о влиянии согласия потерпевшего на наказуемость был спорным2, § 226-а StGB, введенный в действие с 1 июня 1933 г., исключает уголовную ответственность за телесные повреждения, при наличии согласия дотерпевшего, если, однако, телесное повреждение вопреки согласию не противоречит добрым нравам.

В Норвегии устанавливается ответственность за тяжкие телесные повреждения и при наличии согласия потерпевшего. Авторы объяснительной записки к Уголовному уложению 1903 г. исходили из того, что «согласие лица, бывшего объектом преступления, устраняет преступность совершенного, как скоро пострадавший был дееспособным субъектом и его желание не было мимолетным, случайным заявлением, а являлось действительным результатом твердо сложившейся воли...»3. Познышев не считал согласие пострадавшего обстоятельством, устранявшим уголовную ответственность4, такого же мнения придерживался и Трахтеров5, Жижиленко считал, что уголовная ответственность при согласии потерпевшего устраняется. Он ссылался при этом на санкции ст. ст. 1939 (в старой редакции — членовредительство) и 142 УК РСФСР и указывал, что «о ст. 142 наказание выше, чем по ст. 1939 УК РСФСР6, но при этом совершенно правильно указывали ему на то, что при освобождении от военной службы, как правило, никто себе не наносит тяжкого телесного повреждения, и следует сравнивать не санкцию ст. 142 УК РСФСР с санкцией ст. 1939 УК РСФСР, а санкцию ст. 143 УК РСФСР. Тогда картина получается совершенно иная. Тем более это очевидно сейчас, когда наказание по ст. 19312 УК РСФСР усилено7.

1                     Garraud, Traite du droit penal francais, Paris, 1891, v. IV, p. 357.

2                    Loifler,  Korperverletzung, S. 241—243.

3                    Объяснения к проекту редакционной комиссии Уголовного уложения, т. VI, стр. 179.

4                   Познышев, Осн. нач. науки угол, права, II, 158, 159, М., 1909 г.

5                     Комментарий к Уголовному кодексу, Киев, 1924 г., стр. 344.

6                    Жижиленко, Преступления против личности, 1927 г., стр.35. Такого же мнения и Н е м и р о в с к и й, Сов. угол, право, Одесса, 1925 г., стр. 329.

7                             Мокр и некий и Натансон, Преступления против личности, Харьков, 1928 г., стр. 42.   Они, однако, неосновательно, с нашей

365

По мнению Пионтковского, согласие потерпевшего не устраняет противоправности совершенного телесного повреждения, если преследуются социально-вредные цели, или если нарушаются другие ограждаемые уголовным законом интересы, и устраняется, если цели социально-полезны *. С этим мы совершенно согласны.

Решающим для признания ответственности в подобных случаях, как и тогда, когда вред нанесен себе (см. стр 309—310), должен быть мотив действия. При социально-полезном мотиве ответственность не должна иметь место При общественно-вредном мотиве должна быть установлена уголовная ответственность. Следует, конечно, учитывать ори этом и тяжесть нанесенного повреждения.

Если телесное повреждение наносится из социально-полезных мотивов, как, например, опыты с новыми лекарствами, операции нового типа и т. д., то наказуемость, как мы полагаем, исключается. Но когда телесные повреждения причинены с целью освобождения от военной службы, или из мотивов религиозною изуверства, как, например, скопчество, шахсей-вахсей и т. д., уголовная ответственность не должна быть исключена.

Согласие, данное лицом невменяемым или несовершеннолетним, не может исключать условий ответственности, точно так же, как согласие, данное мазохистом, требует, конечно, чтобы это обстоятельство субъекту преступления было известно.

Имеет значение как для теории, так и для практики вопрос о допустимости стерилизации женщины с ее согласия. Учитывая уже неоднократно освещавшийся нами государственный интерес в росте народонаселения — в ряде стран это деяние карается. Мы полагаем, что в советском праве подобная операция, даже с согласия женщины, должна влечь за собой уголовную ответственность2.

точки зрения, считают, что «все прочие телесные повреждения (кроме предусмотренных ч 1 ст 146 УК РСФСР) преступны и тогда, когда потерпевший заранее дал согласие на них». Этот вывод авторы обосновывают тем, что только дела о телесных повреждениях, пред;, смотренные ч I ст 146 УК РСФСР, возбуждаются по жалобе потерпевшего, этим действительно можно обосновать отсутствие состава преступления при наличии согласия на легкие телесные повреждения, но никак нельзя делать вывод, что в отношении других видов телесных повреждений согласие при всех условиях недопустимо.

1                          Пионтковский, Преступления   против   личности,   Москва, 1938 г., стр. 40.

2                    В Германии подобная операция (за исключением случаев, когда она применяется как наказание) ненаказуема лишь в том случае, если она сделана lege artis с целью устранения опасности для жизни и

366

В советской  судебной  прак-

Г. Религиозные обряды     тике   несколько   раз   возникал

вопрос о возможности осуждения как за телесное повреждение — за совершение религиозного обряда обрезания. Так, народным судом Гаври-ловского района Оренбургской области 21 мая 1937 г. был осужден Доминов Г. С. по ст. сг. 123 и 16 и ч. 2 ст. 142 УК РСФСР к 3 годам лишения свободы, с поражением в правах на 3 года! за то, что он, под видом совершения религиозного обряда, систематически производил в антисанитарной обстановке обрезание детей магометан. Определением кассационной коллегии Оренбургского областного суда от 29 июля 1937 г. из квалификации была исключена ст. 123 УК РСФСР, в остальном же приговор был оставлен в силе. По протесту Председателя Верховного суда СССР Судебная коллегия В С. РСФСР отменила приговор и определение кассационной коллегии Оренбургского областного суда и дело производством прекратила, признав, что осуждение Доминова является нарушением принципов, на которых основано отношение советской власти к церкви и религии.

Одим из таких принципов является борьба с религиозными предрассудками антирелигиозной пропагандой и введением социалистической культуры в широкие массы, а не голыми запретами и мерами уголовных наказаний. Никогда советская власть не запрещала магометанам и евреям совершать обряда обрезания J.

Киевский областной суд 6 октября 1937 г. осудил Могилевича Б. к 8 годам лишения свободы с поражением в правах на 5 лет по ч. 2 ст. 146 УК РСФСР (умышленное тяжкое телесное повреждение, повлекшее за собой смерть потерпевшего) за то, что вследствие произведенной Могилевичем операции обрезания в июле 1937 г. умер мальчик Гриша Чернявский. Такой же случай обрезания имел место с Абрамом Шенькманом в том же месяце 1937 г. и Анатолием Фаером в январе 1936 г. Судебно-медицинской экспертизой установлено, что во всех трех случаях смерть детей последовала от сепсиса в результате занесения инфекции при производстве обрезания вследствие недостаточного соблюдения Могилевичем требования асептики и антисептики (недостаточная подготовка рук, инструментов и операционного поля, производство операции в

здоровья и с согласия женщины (§ 14 закона от 14 июля 1933 г. RGBl I, S-529 и § 14 закона от 20 июня 1935 г RGB1 I, S. 778)

1 «Советская юстиция», 1939 г, № 1, «Судебная практика», стр. 74

3S7

шляпе, употребление нестерильного белья л т. д.). Определением кассационной коллегии Верховного с>да УССР о г 20 ноября 1937 г. приговор был оставлен в силе. Принесенный прокурором протест на этот приговор и определение кассационной коллегии Верховного суда, по мотиву неправильности квалификации преступления, был постановлением Пленума Верховного суда УССР от 13 июля 1938 г. оставлен без удовлетворения. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда СССР признала, что квалификация действий Могилевича как умышленного тяжкого телесного повреждения, результатом которого была смерть, должна быть признана неправильной. Тот факт, что действия Могилевича повлекли за собой смерть трех мальчиков, не может влиять на квалификацию совершенного им преступления. Действия Могилевича ближе всего подходят к признакам ч. 1 ст. 151 УК УССР, так как: 1) эта статья обнимает все виды телесных повреждений, в том числе и легкие телесные повреждения, как это имело место в данном случае, 2) она ставит повреждения в причинную связь с соблюдением установленных правил предосторожности, в данном случае — несоблюдение требований асептики и антисептики, 3) она предусматривает как последствие смерть пострадавшего.

Выдвинутые в постановлении Пленума Верховного суда УССР соображения о том, что свои операции Могилевич производил в условиях, угрожающих здоровью и жизни детей и что это привело к смерти трех детей, — не могут быть признаны основанием для применения ч 2 ст. 146 УК УССР, поскольку в действиях обвиняемого отсутствуют основные признаки предусмотренного этой статьей преступления, как то. а) наличие тяжкого телесного повреждения (увечье), б) умысел на его причинение. Смерть же детей в данном случае явилась результатом несоблюдения необходимых требований предосторожности при производстве операции, что предусмотрено ч. 1 ст. 151 УК УССР. По протесту Прокурора Союза ССР Судебная коллегия Верховного суда СССР изменила соответствующим образом приговор1.

К числу обстоятельств, устра-

Д.  Врачебная деятельность няющих   уголовную   ответственность за телесное повреждение, относятся  также   случаи,  когда  телесное  повреждение

1 «Советская стр. 73—74.

юстиция»,   1939 г.,   № 1,   «Судебная   практика»,

3GS

наносится врачом о целью излечения. Этот вопрос подробно нами рассмотрен в глава «Убийство» (гл. 1, § 10).

р г    -г.,™,,,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          В последние десятилетия стал

Е. Спортивные состязания

весьма  актуальным  в  практике

и теории вопрос о телесных повреждениях, причиняемых при спортивных состязаниях. Это обстоятельство рассматривается наравне с другими как исключающее уголовную ответственность, ему посвящены даже специальные исследования; вопроа этот неоднократно обсуждался как гражданскими, так и уголовными судами.

Характер ряда видов современного спорта таков, что нередко результатом состязания является не только телесное повреждение участников, но и смерть. Среди таких спортивных состязаний следует указать бокс, джиу-джитсу, футбол, регби. В США только в 1934 г. во время регби было убито 26 человек.

В обоснование ненаказуемости причиненных в этом случае телесных повреждений и смерти приводятся, как правило, те же обоснования, что и для врачебной деятельности. Исходят из того, что спорт имеет своей целью укрепление здоровья населения и, значит, действия, входящие в его состав, не могут рассматриваться как противоречащие задачам закона, подчеркивается дозволенность спорта (Burgerdsmeier, Vollrath), согласие участников (потерпевшего — Kost), обычное право, определяющее спор-Ti вные правила (Karding) и т. д. *

Для англо-американского права характерным является отрицание ответственности в этих случаях, исходя из согласия потерпевшего. Поскольку assault и battery при наличии согласия потерпевшего не могут иметь места, они при спортивных состязаниях исключаются, и речь может итти только о наказуемости за причинение смерти. Согласие потерпевшего в этих случаях презюмируется. Так, Kenny пишет: «.. .каждый, кто принимает участие в спортивных состязаниях, тем самым дает согласие на причинение ему телесных повреждений» 2. Практически в Англии как причинение телесных повреждений, так и смерть во время дозволенного законом спорта не карается и рассматривается как несчастный случай3. Так же обстоит дело и в США: «Если во время дозволенного законом спортивного состязания, риск которого всем участникам известен,

1 Mletzko, К. W., Die strafrechtllche Behandlung vonKorperverlet-zungen und Totungen beim Sport, Coburg, 1935.

3 Kenny,  Outline of criminal law, Cambrige, 1926, 12 ed., p. 158. 8 Disney, The criminal law, London, 1926, 2 ed, p. 168.

24 Зав. 4*36. M. Шаргородский.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   369

при соблюдении всех правил, человек ранен или убит, то имеет место несчастный случай, за который никто не отвечает» 1.

Для Франции Donnedieu de Vabres исходит из того, что основа ненаказуемости подобных случаев заключается не в согласии потерпевшего, а в законе2, а Р. Garraud исходит из обычая 8.

Особенно далеко расширяли дозволенность подобных действий германские фашистские авторы, общие тенденции развития дикости находили свое выражение и здесь; так, считали, что «никакое действие, совершенное в спортивном состязании, соответствующее спортивным правилам, или неосторожно их нарушившее и повлекшее за собой телесные повреждения или смерть, не может влечь за собой уголовной ответственности для причини-теля»4. Такое расширение безответственности за неосторожность является, конечно, ничем необоснованным и было прямым стимулированием к нарушению и тгк довольно свободных правил буржуазного спорта.

В действующем уголовном кодексе Кубы вопросу о спортивных преступлениях посвящена специальная глава, где устанавливается, что кто при занятии разрешенным видом спорта намеренно причиняет телесные повреждения, нарушая правила игры, тот отвечает на общих основаниях за причинение повреждения (ст. 449 п. «а»), если повреждение причинено ненамеренно, но с нарушением спортивных правил, тот отвечает за неосторожность (ст. 449 п. «б») и если вред причинен не намеренно и без нарушения спортивных правил, то уголовная ответственность исключается (ст. 449 п. «в»). Судья или реферирующий игру, согласившийся на нарушение спортивных правил, рассматривается как соучастник или исполнитель.

Мы полагаем, что подобное решение вопроса является в основном правильным и для советского права и что основой ненаказуемости в этом случае может явиться только дозволенность законом определенных видов спорта, и если лицо, нанесшее повреждение, придерживалось существую-

1                    Best, Crime and the Criminal law in the USA, Macmillan 19?0, p. 20.

2                     Donnedieu de Vabres, Traite elementaire de droit criminal, Garst, p. 251. Из законности методов действия исходит также Roux (Cours de droit criminel franc.ais, 2 ed., Paris, 1927, p. 203).

3Piere Gariaud, Les sports et le droit penal, Revue international de droit penal, 1924, p. 212—213.

'Gun h r, Mahling, Die strafrechtliche Behandlung von Sport-verletzungen, Borna — Leipzig, 1940, S, 79.

370

щих спортивных правил, то наступивший результат является случайным и уголовная ответственность исключается, но если эти правила умышленно или по неосторожности были нарушены, то уголовная ответственность должна иметь место на общих основаниях.

Во многих законодательствах

Ж. Взаимность                                                                                                                                                                применяется    освобождение    от

наказания при взаимном нанесении телесных повреждений и взаимном нанесении побоев. Так решался вопрос в России, согласно Уголовному уложению 1903 г., так в действующем праве решается вопрос в Германии.

При освобождении от наказания того, кто подвергался

(нападению, обычно учитывают состояние, в котором он находился. Сложнее объяснить исключение ответственности для того, кто напал. Биндинг считает, что это объясняется тем, что «нападающий получил уже от огадверг-

'.шегося нападению достаточное наказание: возмездие вре-

|■ когда мститель сам наказывал»1.

Особое внимание вопросу о провокации уделяет англоамериканское право. Как мы писали выше, при провокации в англо-американском праве состав murder переходит в manslaughter. He вызывает никаких сомнений, что в праве этих стран провокация учитывается также и при телесных повреждениях, в частности, при наличии состава assault. Большое внимание провокации уделяется и французским законодательством. В Code penal требуется для исключения ответственности, чтобы нападение было противоправное, это обстоятельство учитывается з Code penal в ряде случаев (art. 321, 322, 324, 325, 329). Итальянское уголовное законодательство (кодекс 1885 г.) учитывало компенсацию при оскорблении, но не при телесных повреждениях (вопрос о провокации был предусмотрен особо в общей части уголовного кодекса). Предусмотрено было также убийство и телесные повреждения при защите от нападения. Норвежское законодательство при превышении пределов необходимой обороны учитывает, имели ли место аффект или волнение. В соответствии с § 56 норвежского уголовного кодекса суд может снизить наказание, если преступление было совершено при эксцессе или при справедливом гневе, в этих случаях наказание может быть назначено ниже низшего предела. Если на телесное

1 Binding, DieNormen und ihre Ubertretung, Leipzig, 1932,4 Autl. B. I, § 4, S. 32.

24*                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           371

i овреждение ответом было телесное повреждение, или если ему предшествовало телесное повреждение или оскорбление, на которые оно было ответом, то оно может быть и ненаказуемо.

Обычным в современном праве является то, что напавший за телесное повреждение всегда карается строже того, кто подвергался нападению.

Учение о влиянии провокации на наказуемость телесных повреждений у большинства буржуазных авторов вытекает из их взглядов на взаимную компенсацию этих действий. Подобного рода взгляд неприемлем для нашего уголовного права, которое не знает и совершенно правильно не учитывает компенсационного зачета телесных повреждений. Отсюда следует, что, учитывая при определении наказания провокацию, мы должны иметь в виду не элемент компенсации, а только состояние аффекта *.

Обстоятельствами,     которые

3.   Необходимая    оборона    необходимо учитывать при коди-и  состояние  аффекта       фикации и квалификации телесных повреждений, являются также необходимая оборона и состояние сильного душевного волнения.

Недостатком Уголовного кодекса РСФСР является то, что телесное повреждение, нанесенное под влиянием внезапно возникшего душевного волнения, только в том случае влечет за собой смягченное наказание, если оно является легким (ст. 144).

Таким образом, Уголовный кодекс РСФСР, предусматривая убийство в состоянии сильного душевного волнения (ст. 138) и легкое телесное повреждение в состоянии сильного душевного волнения (ст. 144), нанесения тяжкого телесного повреждения в состоянии сильного душевного волнения особо не предусматривает, и в этих случаях можно пользоваться только положениями Общей части (п. «д» ст. 48 УК РСФСР).

Для практики этот вопрос решается постановлением Пленума Верховного суда РСФСР от 7 марта 1927 г. Пленум, исходя из того, что ст. 144 УК РСФСР предусматривает легкое телесное повреждение, нанесенное под влиянием внезапно возникшего сильного душевного волнения, вызванного насилием или тяжким оскорблением со

1 В УК РСФСР 1922 г. устанавливалось, что «насилие над личностью, если оно вызвано равным или более тяжким насилием, приравнивается к необходимой обороне» (ст. 158), но затем это положение в УК 1926 г. не вошло, так же обстояло дело в УССР.

372

стороны пострадавшего, что нанесение тяжкого телесного повреждения при тех же условиях не предусмотрено специально Уголовным кодексом, а ст. 142 УК РСФСР предусмотрено нанесение тяжких телесных повреждений, опасных для жизни, но специально не выделены случаи нанесения этих повреждений при наличии указанных в ст. 144 условий, — предлагает судам при определении меры наказания за нанесение тяжкого телесного повреждения под влиянием внезапно возникшего душевного волнения, вызванного насилием или тяжким оскорблением со стороны пострадавшего, руководствоваться пределами санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 143 УК РСФСР1. Остается только согласиться с Пионтковским, что «искусственность этого решения очевидна»2. В дальнейшем! было указано, что разъяснение Пленума Верховного суда РСФСР от 7 марта 1927 г. о том, что при определении меры наказания за нанесение тяжкого телесного повреждения, под влиянием внезапно возникшего душевного волнения, суд должен руководствоваться «пределами санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 143, — не относится к случаям, когда в результате нанесенных ран наступила смерть потерпевшего 3. Как квалифицировать деяние в этих случаях — остается неясным. Очевидно, правильной будет квалификация по ч. 2 ст. 142, но следует иметь в виду, что за убийство в состоянии аффекта по ст. 138 УК РСФСР максимальное наказание 5 лет лишения свободы, в то время как по ч. 2 ст. 142 может быть назначено наказание до 10 лет лишения свободы. В этих случаях наказание должно, очевидно, определяться в рамках ст. 138 УК РСФСР.

Недостаток действующего! сейчас Уголовного кодекса РСФСР следует в будущем Уголовном кодексе; СССР исправить, приняв в основу те формы решения этого вопроса, которые имеются в законодательстве других союзных республик4.

1                      Постановление Пленума Верховного суда РСФСР от 7 мавтг 1927 г., пр. № 5 (см. Сборник разъяснений Верховного суда РСФСР, 1935 г., стр. 309).

2                     Уголовное право, Особенная часть, Москва, 1943 г., III изд., стр. 162.

3                    Постановление Президиума Верховного суда РСФСР от 22 декабря 1932 г., пр. № 54  (см. Сборник разъяснений Верховного суда РСФСР, 1935 г.,  стр. 309).

4                  Например, ст. 148 УК'УССР «умышленное тяжкое или менее тяжкое телесное повреждение, нанесенное в состоянии сильного волнения, вызванного противозаконным насилием или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего».

373

Сильное душевное волнение как основание для снижения меры наказания сейчас связано с вопросом о провокации, который был подробно рассмотрен в главе об убийстве. Укажем здесь только, что в свое время в журнале «Вестник Европы» писали, что «принятие требования о провокации неправильно, так как провокация по отношению к аффекту только одна из причин и не всегда самая важная, самая интенсивная».

Следует указать и на то, что комиссия по составлению Уголовного уложения 1903 г., которая в первоначальной редакции проекта выдвигала провокацию как основание для снижения наказания, в дальнейшем от этого отказалась, и в тексте уголовного уложения этот момент отсутствует,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               i

Отсутствует в законодательстве РСФСР особый состав, предусматривающий нанесение тяжких телесных повреждений при превышении пределов необходимой обороны. Этот недостаток также необходимо в дальнейшем устранить *.

Возможно, конечно, и такое решение вопроса, когда все эти обстоятельства предусматриваются не в Особенной, а в Общей части Уголовного кодекса.