§ 4. Объект аборта

Какие же интересы охраняет законодатель, запрещая аборт и карая за него? В различные эпохи и в разных законодательствах аборт рассматривается как преступление, направленное против разнообразнейших объектов. Законодатель, запрещая это преступление, помещает его в уголовном кодексе в различных главах и рассматривает его как преступление, направленное против различных, охраняемых государством интересов.

Церковь в течение длительного промежутка времени считала, что аборт является оскорблением бога, которому будут молиться меньше на одно существо. Эта точка зрения была высказана в булле папы Сикста V в 1588 г. Церковь считала также, что аборт есть нарушечие установленного религией правила-. «В муках будешь ты родить детей своих».

Моммзен считает, что в Риме аборт рассматривался как безнравственное действие. Такой, же точки зрения в отношении римского права придерживается и Рейн1. Каролина, Терезиэна и каноническое право безусловно считали объектом аборта нравственность. Так же разрешался вопрос и в итальянском уголовном кодексе 1889 г. (ст.ст. 501—505). Имеются законодательства, кото-

1 Mommsen, Romisches Strafrecht, S. 636. Rein, Das Ktiminalrecht dei Romer, 1844, S. 446.

412

рые еще и сейчас исходят из того, что аборт является безнравственным действием и чго преступление это направлено против общественной нравственности. Из действующих законодательств таков взгляд уголовных кодексов в Бельгии, некоторых южно-американских республиках, Англии, где аборт относят к преступлениям против семьи и нравственности. В уголовных кодексах'Квинсленда и1 Западной Австралии йборт находится в главе «Offenses against morality». Напротив, ряд теоретиков отрицал безнравственный характер действий, а Лист довольно точно выражает правильную точку зрения, когда он пишет, что «нравственный взгляд на аборт непосредственно связан с утилитарными соображениями» 1.

Законодательство рассматривало иногда аборт как преступление, направленное против мужа и отца будущего ребенка. Так поступало законодательство Рима, так поступало и еврейское законодательство времен Моисея.

Принятие этой точки зрения, естественно, приводило к тому, что аборт может быть наказуем только в том случае, если имеется установленный отец будущего ребенка и если с его стороны не было согласия я а совершение аборта. Возникала также необходимость разработки вопроса о том, имеется ли право отца на будущего ребенка, если ребенок незаконный. Папа Сикст V, буллу которого, относящуюся к 1588 г., мы уже упоминали, указывает в качестве одного из оснований наказуемости аборта также и на «нанесение вреда родителям, надежды которых на потомство, таким образом, нарушаются».

Определенные элементы охраны права отца можно найти также и в lex Alamannorum "2. Характерно решение этого вопроса в действующем Иранском уголовном кодексе 1926 г., где устанавливается, что женщина, которая без распоряжения мужа сделала себе аборт, карается заключением от 1 года до 3 лет, но, если имело место соответствующее распоряжение со стороны мужа, то тогда женщина не наказуема, но уголовная1 ответственность применяется в отношении мужа (ст. 183).

Для буржуазной теории уголовного права весьма характерно серьезное обсуждение вопроса о том, имеет ли

1 Liszt, ibid., S., 64.

г «Если беременная женщина в результате действий другого лица родит мертвого ребенка или такого, который проживет менее 8 дней, виновный платит 40 солидов», ст. 78; (Germanenrechte, В. II, Die Gesetze des Karolmgerreiches, Weimar, 1935).

413

право муж t ррбопать от жены, забеременевшей от адюльтера, чтобы она сделала себе аборт.

Одним из наиболее распространенных взглядов на охра няемый  объект при  аборте  является  воззрение   о том, чго таким охраняемым объектом является плод, жизнь будущего человека.

Если в начале XIX в. Фейербах писал, что «эмбрион — также человек и если государство не обязано его защищать, то оно все же вправе в нем защищать будущего гражданина» *, то в XX в. обычно считают уже, что «мать — человек, плод — не человек» 2. «Что эмбрион —• еще не человек» 3.

В советской литературе в последнее время ряд авторов рассматривает в качестве одного из объектов наказуемого аборта также и плод. Пионтковский считает, что объектом аборта является, «прежде всего, здоровье ма тери... и сам плод»4. Лапшина полагает, что «здоровье беременной женщины и самый ее плод»5 являются объектом аборта. Такой же точки зрения фактически придерживалась и дореволюционная русская теория уголовного права. Таганцев писал, что объектом аборта является «зародыш и вред, который наносится при истреблении плода самой беременной женщине»в. Очень резко эт> точку зрения высказал в свое время Halschner, который писал' «В сфере лрава уголовного, человек является личностью с момента зачатия, так как с этого момента за ним: признается неприкосновенное право на существование и дальнейшее беспрепятственное развитие»7 Реакционный русский журналист В. В. Розанов писал в «Новом времени». «Государству нетерпимо слушать рассуждения о том, что зародыш еще не живое существо и что поэтому уничтожение его не наказуемо. Вздор: зародыш —

1                    Он писал также относительно к зародышу в утробе «Буде оный оказал уже признаки жизни, может быть учинено сие преступление» (убийство), (стр 48, ч  2, § 206)

2                  Василевский, Аборт как социальное явление, езд-во «Космос», 1927 г.

3                      Liszt, ibid., 3. I, S. 131.

4                  Пионтковский   Преступления  против  личности   стр   64 Такого же мнения раньше был Познышев, которому основательно возражал Исаев (Уголовное право, Особенная часть, М., 1929 г., стр. 176).

5                      Лапшина, Аборт, стр. 14.

(> Таганцев, Преступления против жизни, т. II, стр. 253—254. 7Halschnet, System des preussischen Strafiechts, 1868, В. Ii S. 120; по Таганцев у, т. II, стр. 253.

414

о>то государственное имущество, государственный инвен 2 арь»

Шииткер пишет, что сейчас «господствует в правовой науке почти полное единодушие в том отношении, что жизнь еще неродившегося человека есть правовое благо», он1 ссылается при этом на Листа, Меркеля, Альфельда 1.

Уже в средние века мы констатируем защиту самого плода. В некоторых Варварских Правдах устанавливаются даже различные размеры композиции, в зависимости от его пола. Так, в lex Alamariinorum «Если кто-нибудь вызвал у беременной женщины выкидыш и при этом можно узнать, был бы это мужчина или женщина, то если бы это был мужчина платить 12 солидов, а если женщина 24 солида» (ст. 93) 2. Для Каролины и канонического права охрана плода является совершенно несомненной. . Законодательства, рассматривающие в качестве объекта аборта плод, относят аборт к преступлениям против жизни и рассматривают его как убийство. Так поступала еще Каролина, которая рассматривала аборт как «bose Todtuhg». Так поступало русское Уложение 1903 г, германский StGB, проект США, который рассматривает аборт как «manslaughter», Болгарский кодекс 1896 г , который относит а]борт к убийству, старое Австрийское уголовное уложение и т. д.

Рассмотрение жизни плода как объекта аборта, естественно, вызывает отнесение его и в теории к преступлениям против жизни, как и поступал Таганцев. Однако имелось значительное количество авторов, — например, в России Лохвицкий, — которые с такого рода систематикой и тогда были не согласны3.

В тех случаях, когда аборт относят к преступлениям против жизни, как правильно считает Радбрух, охраняемой жизнью может быть только жизнь будущего ребенка4.

Для законодательства и теоретиков, которые рассматривают аборт как убийство, безразлично, когда имеет место аборт, — до 7 месяцев или после 7 месяцев, так так и в том и в другом случае имеет место убийство;

1                   J. Schnitker, Die Abtreibung nach dem amthcheh Entwiuf, ernes Allgememen Deulschen Strafgesetzbuch, 1925, S. 19.

2                    Germanenrechte, Text, ibid., B. II, S. 67 охраняется плод также L. Rib, 10; L. Baiuv VIII, 19-21; L. Sal. XXVI-5; L. Wisig. VI-3. идр.

3                Лохвицкий, Курс русского уголовного права, стр. 501.

* Radbruch, Abtreibung, Verg. Dar. des deutschen und auslan-dischen Strafrechts, Bes. Т., В. V, S. 159.

415

некоторые авюры, однако, ирсшаюг убийство только при семимесячной беременности.

Указывают иногда на то, что так как плод имеет or момента зачатия некоторые права, то это должно быть основанием для его охраны уголовным законом, так как он является субъектом права (например, наследственного). Мы не думаем, чтобы нужно было выдвигать такое обоснование, вполне возможна охрана объекта, который субъектом права вообще не является, т. е. плод может охраняться и не как самостоятельный живой субъект (имелась же, например, охрана рабов по некоторым законам: рабовладельческого общества (lex Petronia), охраняются животные в заповедниках или от жестокого обращения, а иногда даже запрещается вивисекция и т. д.). Весь вопрос, как мы полагаем, заключается не в том, можно ли защищать плод, а в том, нужно ли его защищать. Мы полагаем, что теоретически для этого нет оснований, а практически без этого можно обойтись.

Для признающих охрану плода большое значение имеет вопрос о том, когда начинается и когда кончается его охрана.

Обычно авторы, считающие, что плод охраняется, разбиваются на две группы: одни считают, что охрана плода начинается с самой первой стадии, т, е. с момента соединения яйца со сперматозоидом; другие считают, что моментом начала охраны является определенная стадия беременности. Концом существования плода является либо гибель его внутри тела матери или во-вне, или роды, нормальные или преждевременные. Уничтожение рождающегося ребенка обычно рассматривается уже как детоубийство.

Для признания наказуемости аборта в случае, когда объектом его считается плод, необходимо, чтобы этот плод был живым. Отсюда естественен для этих авторов вывод, что опухоль или занос, принятые за беременность, не могут быть объектом аборта и значит удаление их, хотя бы и случайное, когда они ошибочно приняты за беременность, уголовной ответственности за собой влечь не может.

Иначе должен быть решен этот вопрос с нашей точки зрения, когда в качестве объекта аборта мы рассматриваем не плод, а интересы общества, — вопрос должен тогда решаться на основании общих правил об ошибке1.

1 См. Таганцев, Преступления пробив жизни, т. II, стр. 270 Ж и-ж и л е н к о, Преступления против личности, стр. 68 и статьи С н-

4!6

Как мы уже сказали, вторая группа авторов считает, что плод охраняется только с определенной стадии беременности. Еще святой Августин в свое время проводил различие между embryo formatus и embryo informatus. Это разделение было принято церковью, которая полагала, что душа может находиться только в уже сформировавшемся теле. Отсюда каноническое право в соответствии с положением святого Августина считало, что «Non est homicida qui aborsum procurat ante, quam anima corpori sit infusa» x.

Момент, с которого душа считалась находившейся в теле, определялся различно, в зависимости от того — был ли плод мужского или женского пола. Таким сроком признавалось обычно для плода мужского 40 дней, а для женского —• 80 дней2. Зенд-Авеста, которая придерживалась также точки зрения о наказуемости с определенного момента, принимала в качестве такого срока 4 месяца и 10 дней. В магометанском законодательстве срок установлен в 4 месяца. Гиппократ устанавливал в свое время дли плода мужского пола 30 дней, для плода женского пола 42 дня. В период Каролины практика исходила из 40-дневного срока беременности. Еще Фейербах продолжал разделять «Abtreibung der belebten und unbelebten Frucht» (§ 395).

Однако разница в различных стадиях беременности была отвергнута наукой как медициной, так и юриспруденцией. Из юристов указывают на Leyser'a, который умер в 1752 г., как на первого, кто последовательно' отказался от этого взгляда. «Развитие медицины, — как пишет Horch, — убедило, что всякое различие бессмысленно, так как жизнь плода от момента соединения до родов развивается равномерно» 3.

Наиболее поздно разделение в законодательстве на плод живой и неживой сохранилось в Англии и США, где

корского —ВСЮ 1924 г., № 14, стр. 420 и Аврутина —ВСЮ 1925 г., № 13, стр. 53.

1                    Corpus juris canonici, Decreti secunda pars causa XXXII quaes, II cap. 8.

2                  Jousse писал, «... le foetus etoit anime ... apres quarant jours de coneention». (Traite de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. IV, p. 20.  См. также Chauveau A., H e 1 i e, F., Theorie du Code penal, Paris, 1862, t. IV, p. 54).

3                H о г с h, Das Verbrcchen der Abtreibung, 122. По Liszt, ibid., S. 380. «Различие между foetus animatus и поп aniraatus, установленное каноническим правом ... для юридической конструкции преступного деяния никакого значения не имеет» (Т а г а н це в, Уголовное уложение 22 марта 1903 г., СПБ, 1904 г., стр. 627).

27 5'ав. 4236. М- Ш а р г о р о д с к и й.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             417

плод считался живым «after quickeninq». В Англии взгляд этот отпал в 1837 г., но так поступает еще и проект Уголовного кодекса США 1901 г. В США он в настоящее время большей частью не фигурирует в ста-тутарном праве, но сохранился еще в common law. В Нью-Йорке до оих пор еще сохранилось понятие «quick child». В других штатах, как, например, в Пенсильвании, от этого деления уже отказались.

При аборте несомненному ущербу (или опасности) подвергаются здоровье и жизнь беременной женщины, а следовательно, они являются объектом этого преступления. Новейшее уголовное законодательство сейчас, как правило, относит аборт именно к этой категории преступлений. Так его систематизируют Норвежский .уголовный кодекс 1902 г., а также Швейцарский и Датский уголовные кодексы.

«Искусственный аборт, даже и вполне благополучие произведенный, вредно отражается на организме женщины, особенно а тех случаях, когда он производится неоднократно. Его последствиями бывают воспалительные заболевания матки, длительные маточные кровотечения, расстройство менструаций, бесплодие, малокровие, неврастения и т. д.». «Неумелое, неосторожное и несвоевременное применение операции искусственного аборта обычно влечет за собой очень тяжелые последствия для беременной, чаще всего общее заражение крови со смертельным исходом» *.

Среди медиков точка зрения, что аборт очень часто причиняет расстройство здоровью женщины и что этот результат имеет место и тогда, когда аборт произведен по всем правилам медицинского искусства, является господствующей.

Однако следует указать на то, что ряд авторов относит аборт, сделанный по всем правилам медицинского искусства, к безопасным операциям. Fabrice Weber2, Kleinwachter3 и другие авторы полагают, что аборт в первой половине беременности менее опасен, чем нормальные роды. В условиях капиталистического общества строгие законы, запрещающие аборт, влекут за собой то, что эта операция квалифицированными специалистами, как

1                    Б. с. Э т. I, стр. 72.

2                    Fab rice, Die Lehre von der Kindsabtreibung uno vom mord, II Aufl., 1905.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 ^ ^                                                                                                                                                          ...

3                   Kleinwachter,  Die  maskierte kriminelle  Schwangerschaits-tmterbrechung, Archiv Gross'a, Bd. V, 1900.

418

правило, не производится, что врач, производящий аборт, нервничает, как и женщина, которая ему подвергается, что применяются неподходящие средства, что аборт производится несвоевременно, чем, конечно, повышается опасность этой операции для беременной женщины.

Однако материалы показывают, что аборт всегда, даже произведенный в наилучших условиях, вреден и опасен для жизни. Altmainn пишет: «По исследованиям врачей аборт часто наносит вред здоровью беременной даже в том случае, если он сделан по всем правилам врачебного искусства» 1.

Изучение материалов в Ленинграде в 1932 г. показало, что имели место следующие осложнения: