§ 9, С i адии аборта

Аборт — одно из тех преступлений, в которых вопрос о том, когда спшать его оконченным, весьма спорен. Момент окончания аборта, естественно, будет решен по разному, в зависимости от юго, что рассматривается как объект преступления. Те законодательства, которые рассматривают аборт как убийство плода, соответственно требуют для признания оконченного преступления наступления смерти. Так поступали Зенд-Авеста, римское право и большинство древних германских правд. Так решался вопрос н в норвежском законодательстве, так было в русском Уголовном уложении 1903 г. п в кантональном швейцарском праве. Напротив, во Франции и в Италии, где аборг кодифицирован как усеченный состав, — смерть плода не требуется. Покушение на аборт практически может иметь место как со стороны беременной, гак и со стороны третьих лиц; весьма спорен, однако, в литературе вопрос о том — должно ли быть наказуемо такое поку шение вообще. Много авторов — Эли, Митермайер и другие высказывались за то, что покушение на аборг вообще не должно быть наказуемо.

F Helie писал: «Каким образом может быть охарактеризовано данное преступление, когда попытка осталась безрезультатна Как определить за отсутствием материального факта — были ли употребленные средства годны для производства выкидыша или нет. Не могут ли виновная и ее соучастники утверждать, и утверждать весьма основательно, что изгнание плода не удалось по их собственной воле, потому что от них зависело увеличить силу и количество употребленных средств».

«Допустить наказуемость покушения, — пишет он далее, — значило бы подвергать женщину расследованиям самым постыдным, ставить в зависимость честь семейства от \ пик самых неверных, а ото противоречило бы той осторожности, с которой вообще действует законодатель относительно преступлений этого рода»1

Одно употребление средств с целью вызвать аборт повлечет за собой рассмотрение преступления как оконченного в тех случая^, когда по тексту закона достаточно одного постэвленич в опасность.

1 С h a uv e a u Л. el Fdusiu flelie, Thoorie du Code penal, \ 1220, p. 65. Перевод по об зап. Уголовному уложению, i VI, стр. 163—164 ?а на> чз) см т1» законченного покушения яа аборт высмз^раетея U jiuiK1 (Train1 du droll penal franrais, Pans, 1891, t. IV, p. 'i95j.

112

Англо-американское право гребует умысла на выкидыш (miscarriage), а по смыслу теории и на умерщвление плода и рассматривает покушение на аборт как misdemeanor (по common law)1 По проекту США 1901 г, если целью выкидыша было спасение жизни плода, наказание исключается (ст. 277)2

Так как в нашем праве, как мы полагаем, объектом является не жизнь плода, а здоровье матери и интересы государства, то преступление, очевидно, является оконченным, даже если плод не погиб, но имел^ место незаконченная попытка произвести аборт

В тех случаях, когда искусственное изгнание шюда имеет место после 7 месяцев беременности, вполне возможны случаи, когда ребенок рождается живым.

При формулировке закона «умерщвление плода» о вообще тогда, когда аборт рассматривается как преступление против жизни, преждевременны^ роды, i. e. случаи, когда выкидыш произвели после 28 недель беременности и ребенок остался живым, не может рассматриваться как уголовно наказуемый аборт, а только как покушение, но при этом следует отметить, что большинство законодательств покушение на аборт не карает, однако многие авторы, например Ф Лист, Вальберг, Маиер, считали необхотимым карать и причинение преждевременных родов !

В советской практике случаи привлечения к уголовной ответственности за покушение на аборт являются исключительно редкими Однако не из-за трудностей материально-правового характера, а просто потому, что признаки подобного покушения чрезвычайно труано доказуемы4. Случаи, о которых в свое время писал сенатор И Н.Орлов, мотивируя наказуемость покушения, когда «беременная н врач согласились на истребление плода посредством прободения   матка»   (sic') 3,   следует,  очевидно, ''отнести

1                                Stephen, Commentaries  of the   laws Filmland, 1925,  V   4, p. 74

2                     По мнению  G l 1 b e l t а,   ««покушение   на  совершение   аборта имеет место в с 1учая\  помещения беременной женшины на стол для операции   выставления инструментов для производства аборта, а также   в   случаях   дезинфицирования   и   исследования   матки». (Criminal law and Piactice of the State of New York, Albany — New York, 1938, p 35).

'Свод замечании, СПЬ   1838 г, т   I, стр   291—296 4 Среди изученных  в Ленинграде в  1939 г   150 дел точько одно депо о покушении на производство аборта. С во; мм( чаппй   т. 1, с гр  305.

ОК 13А ЮСЬ

413

просто к медицинской неграмотности почтенного сенатора.

Во многих случаях возникает вопрос относительно покушения с негодными средствами и относительно покушения на негодный объект. Негодное покушение на аборт может иметь место как тогда, когда женщина или третье лицо пытаются произвести аборт в то время, когда женщина вообще не беременна, но ошибочно считает себя беременной, так и тогда, когда плод мертв или нежизнеспособен. Точно так же могут иметь место случаи, когда пытаются произвести аборт негодными средствами. В литературе довольно подробно разбирался вопроС| о случаях мнимой беременности, так называемого заноса, который может иметь место вообще без всякой связи с половой жизнью и даже у девушек3.

Покушение на производство аборта, совершенное негодными средствами, рядом законодательств рассматривается как смягчающее вину обстоятельство2.

Если женщина не беременна, то английское и американское право устанавливает в настоящее время ту же самую ответственность (whether the woman is with child or not, § 53 OP A) •> Югославский кассационный суд в Загребе до войны признал, что покушение на аборт возможно и в отношении женщины, которая ошибочно считала себя беременной. Ранее югославской практикой признавалось в подобных случаях отсутствие состава §§ 171—173 уголовного кодекса Югославии, так как объектом этих статей является плод, его развитие. В 1938 г. суд признал покушение на абсолютно негодный объект, которое, по общему правилу, в Югославии наказуемо (§ 32, abs. 2). Решение Загребского кассационного суда ссылается на то, что основанием для определения наказания является не опасность действия, а опасность лица, которое здесь субъективно и объективно сделало все необходимое для наличия состава 4.

1 По статуту короля Георга в Англии, если «аборт» производила женщина, не бывшая беременной, наказанием вместо смертной казни была ссылка.

3 Датский кодекс в ст 242 устанавливает, что покушение, произведенное с помощью недействительных средств, вообще не наказуемо.

А Stephen A., Digest of the criminal law, 6 ed., London, 1904, art. 257, p. 197, так же G i 1 b e ri, Criminal law and Practice of the Slate of New York, Albany —New York, 1938, 35, §P0.

* Решение от 14 ноября 1938 г. SlovtnsH Pravnik, №352 Цитирую no Zeitschrift fur die gesarate StRW 1940, № 1, S. 263—264.

Итальянский уголовный кодекс устанавливает, что «кто доставит женщине, считая ее беременной, средства, пригодные для изгнания

444

Во Франции беременность женщины является необходимым условием для наказуемости аборта, покушение на негодный объект ненаказуемо Ч

По тексту советского закона для состава преступления требуется беременная женщина.

Для буржуазного уголовного права большое значение имеет вопрос, как должны караться приготовительные к аборту действия, так как приготовление к преступлению в буржуазных уголовных кодексах, как известно, по общему правилу ненаказуемо. При аборте поэтому ряд законодательств выделяет продажу и изготовление специальных средств как самостоятельное преступление. По некоторым законодательствам даже приобретение и хранение абортивных средств карается как delictum sui generis (Дания, ст. 243; Китай, ст. 292; Франция, Декрет 29 июля 1939 г., ст. 91).

Особо опасны случаи аборта, когда он повлек за собой смерть. Здесь возможно различное конструирование ответственности. По общим принципам уголовной ответственности лицо, совершившее аборт, должно отвечать за наступление смерти лишь в'том случае, если оно такой результат предвидело или должно было предвидеть. Возможна либо такая конструкция статьи об аборте, яри которой наступление смерти будет являться квалифицирующим обстоятельством в составе самого аборта, либо наступившая смерть может быть рассматриваема как самостоятельное преступление, и тогда подобные случаи должны квалифицироваться как аборт в идеальной совокупности с убийством; при этом, в зависимости от характера аборта, убийство может рассматриваться как неосторожное (врачом в больнице) или совершенное с эвентуальным умыслом (посторонним лицом в антисанитарных условиях). Нам представляется более правильной вторая конструкция. Законодатель, конечно, имеет в этих случаях основание преаюмировать наличие неосторожности не меньше, чем при самоубийстве после изнасилования или при смерти после тчжких те тесных повреждений; как показала приведенная выше статистика, аборт, произве-

плода, или совершит над ней действия, имеющие в виду эту цель, подлежит, если от действия последовала смерть или телесное повреждение женщины, наказаниям... если действие последовало с согласия женщины, наказание понижается» (ст   550).

1 «La grossesse de la femrae est un element essentiel du delit ... Le legislateur n'a pas voulu atteindre le delit imDossib!e>. (G о у е t F., Precis de droit penal special, Paris, 193? 191- 19n).

445

денный даже в наилучших условиях, влечет за собой в известном проценте случаев смерть, а тем более аборт, произведенный не специалистом, в антисанитарных условиях и без соответствующей подготовки, но, как мы писали и выше, подобную конструкцию состава мы считаем неправильной; при отсутствии таких квалифицирующих обстоятельств в самом тексте закона, естественно, создается, как в действующем сейчас у нас праве, идеальная   совокупность   между   абортом  и   убийством.

Если лицо, производящее аборт, допускало возможность наступления смерти, будет иметь место убийство с эвентуальным умыслом. Если производящий аборт предвидел возможность наступления смерти от аборта вообще, по не допускал его благодаря принятым мерам в данном конкретном случае, или рассчитывал на свое уменье, будет иметь место неосторожное убийство типа самонадеянности, и, наконец, если лицо не предвидело возможности наступления смерти, но должно было предвидеть,— а мы полагаем, что к производящему криминальный аборт это требование всегда можно предъявить, — то будет иметь место неосторожное убийство типа небрежности. Объективное вменение, конечно, невозможно здесь, так же как и во всяком другом преступлении Ч

В тех случаях, когда смерть женщины, которой произведен аборт, наступила в результате разрешенного аборта, вопрос должен решаться по общим правилам об операциях, т. е. пр« наличии согласия потерпевшей, со стороны врача может иметь место только неосторожное убийство, если им были допущены какие-либо существенные нарушения медицинских правил. При отсутствии же согласия беременной на производство ей аборта будет иметь место идеальная совокупность насилия над личностью и неосторожного причинения смерти.

Так же как и вопрос о причинении смерти, должен быть разрешен вопрос о причинении абортом толесных повреждений.

1 Такого же мнения Жиж ил ен ко, Преступления против личности (стр. 69). Напротив, Гродзи некий (cip 20) признает здесь объективное вменение, даже если виновным исключал возможность смерти потерпевшей

Не соглашаясь с такой формулировкой проф. Гродзинского, мы в то же самое время склонны считать, что вряд ли возможен случай, когда производящий аборт абсолютно исключает возможность наступления смерти или не должен это предвидеть.

446