§ 2. Объект и предмет хищения

Объектом хищения является собственность, т. е. общественные отношения по поводу имущества, юридически выражающиеся в виде правомочий владения, пользования и распоряжения этим имуществом, которыми обладает собственник, и в обязанности других лиц (несобственников) воспринимать указанные правомочия как должное и не препятствовать их осуществлению.

Естественное тяготение правоведов к тому, что им близко и понятно — к юридической трактовке собственности — объясняет, почему некоторые из них считают объектом уголовно-правовой охраны составляющие юридическое содержание собственности права владения, пользования и распоряжения, т. е. в конечном счете само право собственности. В то же время многие авторы, харак-

Понятие и признаки хищения___________________________107

теризуя данный объект, впадают в другую крайность, особо подчеркивая необходимость признания в качестве такового фактических отношений собственности, которые, будучи первичными, и нарушаются преступлениями «в конечном счете», тогда как правоотношения собственности, являясь вторичными, нарушаются лишь «попутно».124

Будучи правовой категорией, собственность является компонентом не только юридической, но и экономической сферы бытия, где правоотношения собственности выступают в качестве необходимой формы экономических отношений, которые в государственно организованном обществе не могут существовать иначе как в соответствующем юридическом закреплении, выражающемся как в системе правовых норм, образующих институт права собственности, так и в юридически обеспеченной мере юридической власти конкретного собственника в отношении принадлежащего ему имущества и устранении вмешательства всех третьих лиц в ту сферу хозяйственного господства, которую закон закрепляет за собственником. ^ Поэтому противопоставление собственности (как экономического отношения) и правоотношений собственности (как его «правовой оболочки») оправдано лишь в той мере, в какой оправдано противопоставление на философском уровне формы и содержания. Любое преступление против собственности одновременно деформирует и социальное содержание — общественное отношение собственности, и правоотношение собственности как некую юридическую форму его реализации.

Специфика некоторых способов преступного завладения чужим имуществом при хищении такова, что они посягают не только на собственность, но и на личность самого собственника или владельца имущества, т. е. на общественные отношения, связанные с телесной неприкосновенностью, свободой передвижения и действия, здоровьем и жизнью, что позволяет говорить о двуобъектности этих преступлений. К ним относятся насильственный грабеж и разбой.

Кроме того, если изъятие имущества осуществлялось таким образом, что при этом было повреждено или уничтожено иное имуще-

124         Гаухман Л. Д., Максимов С. В. Ответственность за преступления против собственности. М., 1997. С. 18.

125          Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю К. Толстого. М., 1996. С. 325.

108

Глава II

ство, то содеянное (при наличии необходимых признаков) квалифицируется по совокупности преступлений как хищение в отношении одного имущества и уничтожение или повреждение в отношении другого имущества, поскольку состав хищения ни по объективным, ни по субъективным признакам не включает в себя выведение из строя другого имущества, не являющегося предметом хищения. Поэтому с какой бы целью ни уничтожалось имущество, не образующее предмет хищения (для обеспечения ли доступа к похищаемым ценностям, для совершения ли их изъятия или для сокрытия следов хищения), такое уничтожение всегда требует самостоятельной уголовно-правовой оценки по ст. 167 (умышленное уничтожение или повреждение имущества) или ст. 168 УК (уничтожение или повреждение имущества по неосторожности). Напротив, последующее уничтожение или повреждение изъятого предмета хищения есть форма распоряжения похищенным, которая не требует самостоятельной уголовно-правовой оценки.

Наглядным в этом отношении является уголовное дело мичмана Н., который извлек из торпеды аккумуляторную батарею, содержащую 146 кг 649,6 г чистого серебра, и с целью облегчения хищения разобрал ее на части, а в последующем вынес секции батареи за территорию части.

Суд первой инстанции признал Н. виновным в тайном хищении и в умышленном уничтожении военного имущества. Однако Военная коллегия Верховного Суда РФ, констатировав, что хищение предполагает распоряжение похищенным, в силу чего дальнейшие действия с похищенным в дополнительной квалификации по другим статьям УК не нуждаются, исключила из его обвинения последний состав, поскольку при совершении хищения Н. ни самой торпеде, ни контейнеру, в котором она находилась, ни другому оставшемуся в части оборудованию повреждений не причинил, а разборка похищаемой аккумуляторной батареи охватывается составом ее хище-

ния.

126

Если же уничтоженное или поврежденное в связи с хищением имущество было предметом общественных отношений, составляющих другой родовой объект, то совокупность с хищением образуют статьи соответствующих глав, предусматривающих посягательство

1 Обзор кассационной надзорной практики за 1995 год от 1 января 1996 года

Понятие и признаки хищения___________________________109

на этот объект. В частности, если хищение имущества на транспорте было сопряжено с разрушением, повреждением или приведением иным способом в негодное для эксплуатации состояние транспортного средства, путей сообщения, средств сигнализации или связи либо другого транспортного оборудования, которые повлекли по неосторожности причинение крупного ущерба либо физического вреда человеку, начиная с вреда здоровью средней тяжести и заканчивая смертью двух или более лиц, действия виновного должны квалифицироваться по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими статьями УК об ответственности за хищение и ст. 267 УК (приведение в негодность транспортных средств или путей сообщения).1"

Имущество, хотя и тесно связано с понятием собственности, является не объектом, а предметом имущественного посягательства, для определения которого необходимо выявить его существенные признаки, необходимые для того, чтобы среди множества модификаций того, что в гражданском праве носит название имущества, выделить и обособить только те объекты права собственности, которые по природе своей могут быть и предметом хищения.

В зависимости от того, что понимается под имуществом, соответствующим образом раздвигаются или сужаются и рамки хищения. Так, если в Примерном УК США под имуществом понимается все, что имеет ценность (включая недвижимое имущество, материальное и нематериальное личное имущество, права, вытекающие из договоров, имущество в требованиях и иные интересы или притязания по имуществу, входные или перевозочные билеты, пойманных или домашних животных, электрическую или иную энергию), то и понятие хищения, используемое в настоящем Кодексе, является обобщающим, включая в себя такие посягательства, как хищение имущества, растрата имущества, мошенничество, вымогательство, шантаж, обманное обращение вверенного имущества в свою пользу, приобретение похищенного имущества и т. д.12* В ст. 4 Закона о краже 1968 г. Великобритании также сказано, что понятие «имуще-

127 См.: п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 23 декабря 1980 г. «О практике применения судами РСФСР законодательства при рассмотрении дел о

хищениях на транспорте» // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1981. № 4. 126 Примерный уголовный кодекс (США). Оригинальный проест Института i ского права / Под ред. Б. Е. Никифорова. М.г 1969. С. 147-148.

110

Глава II

ство» включает в себя деньги и всякое иное имущество, движимое и недвижимое, в том числе право требования и другое нематериальное имущество.'29 Подобное определение позволяет привлекать к уголовной ответственности за хищение и лиц, присвоивших долговые обязательства, а также иные виды имущества, представляющего ценность, но не предполагающего определенного материального выражения.

В том, что спектр предметов имущественных преступлений тяготеет к расширению, нет ничего неожиданного, ибо данностью является изменение самого понятия имущества, подвергающегося постоянной трансформации. Тем не менее «дематериализация» предмета хищения, а также его вывод за рамки нарушения вещных прав в абсолютных правоотношениях и, как следствие, включение в его содержание любой материальной выгоды, извлекаемой при нарушении обязательственных прав в относительных правоотношениях, законодательно не оправдан. Еще Г. Ф. Шершеневич писал: «Порядок возникновения, перехода, прекращения вещных прав рассчитан именно на материальное их содержание и поэтому распространение этих правил на совершенно иную область может создать нежелательное смешение понятий в теории и практике. Распространять понятие о вещных правах на права, не имеющие своим объектом вещи, представляется теоретически неудобным».130 С позиций же классической концепции «вещественной» собственности данный предмет может быть рассмотрен с трех сторон: физической, экономической и юридической.

Со стороны физической имущество как предмет похищения должно быть вещественным (телесным) предметом материального, внешнего по отношению к человеку мира, доступным благодаря своей материальной субстанции чувственному восприятию. При этом безразлично, действию каких именно чувств подвластна та или иная вещь, хотя «обыкновенно она есть предмет осязаемый, который можно взять руками, захватить».131

Решетников Ф. М. Буржуазное уголовное право — орудие защиты частной собственности. М., 1982.

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 254. 131 Фойницкий И. Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Посягательства личные и имущественные. С. 162.

Понятие и признаки хищения___________________________111

Во многом такой взгляд на имущество обязан своим происхождением одному из древнейших видов посягательства на собственность, каковым является воровство, т. е. лишение лица вещи путем ее изъятия из чужого владения и унесения, которые рассматривалось в качестве неправды уже в примитивном правосознании. Таким образом, особый способ действия — перемещение в пространстве — определил и специфику его предмета, каковым могут быть только вещи и иные пространственно обособленные материальные объекты, обладающие некими натуральными физическими параметрами (числом, количеством, весом, объемом и т. д.).

От вещно-имущественных отношений в этом смысле нужно отличать интеллектуальную собственность, под которой понимается совокупность исключительных прав на результаты интеллектуальной (в первую очередь творческой) деятельности, а также на некоторые иные приравненные к ним объекты (в частности, средства индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции, выполненных работ или услуг), конкретный перечень которых устанавливается законодательством соответствующей страны с учетом принятых ею международных обязательств.132

К числу международных документов, наиболее полным образом излагающих перечень объектов интеллектуальной собственности, относится Стокгольмская конвенция, в которой указывается, что они включают в себя права, относящиеся к а) литературным, художественным и научным произведениям; б) исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам; в) изобретениям во всех областях человеческой деятельности; г) научным открытиям; д) промышленным образцам; е) товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям; ж) защите против недобросовестной конкуренции; з) все другие права, относящиеся к интеллектуальной собственности в производственной, научной, литературной и художественной областях (п. VIII ст. 2).ш

132          Гражданское право: Учебник. Ч. Ill / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1998. С. 1-8.

133        Конвенция, учредившая Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 14 июля 1967 г.) // Библиотека «Де-юре». Сборник нормативных актов. 1994. №13.

112

Глава II

Конституция РФ не раскрывает содержания данного понятия, подчеркивая лишь, что «интеллектуальная собственность охраняется законом» (ст. 44). Центральное место среди российских актов, регулирующих авторские отношения, занимает Закон от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах», который подробным образом определяет виды и формы существования произведений науки, литературы и искусства, являющихся объектами авторского права (ст. 6, 7).134 К ним относятся также все виды программ для ЭВМ, которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, базы данных, топологии интегральных микросхем, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, ноу-хау, авторские архитектурные работы, рекламу, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, селекционные достижения.1"

В отличие от права собственности в его традиционном смысле интеллектуальные права имеют двойственную природу, являясь, с одной стороны, личными неимущественными или, следуя принятой в западной литературе терминологии, — моральными и потому неотчуждаемыми от их обладателя в силу самой их природы (например, право на авторское имя), а с другой стороны, — имущественными, предполагающими их свободную передачу другим лицам (например, предоставление разрешения на использование результатов интеллектуальной деятельности) и в этом своем качестве по целому ряду признаков сходными с правом собственности.

Специфика указанных прав заключается в том, что их объекты — результаты творческой деятельности в отличие от вещей по своему существу нематериальны. Другое дело, что произведения науки, литературы или искусства как результаты творческой дея-

Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации 1993 №32 Ст 1242

135 См.: законы РФ от 23 сентября 1992 г «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», «О правовой охране топологий интегральных микросхем», Патентный закон, «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992 №42 Ст 2325, 2328, 2319, 2322), Закон РФ от 6 августа 1993 г «О селекционных достижениях» (Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993 № 36 Ст 1436), федеральные законы от 18 июля 1995 г «О рекламе» и от 17 ноября 1995 г. «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» (СЗ РФ. 1995 № 30. Ст 2864; № 47 Ст 4473) и др

Понятие и признаки хищения___________________________113

тельности становятся объектами гражданских правоотношений лишь после того, как облекаются в какую-либо объективную форму, обеспечивающую их восприятие другими людьми. Обретая таким образом свойства вещей, материальные носители произведений вполне могут быть похищены всеми возможными способами, уничтожены или переданы самим собственником в собственность другим лицам. «Но сам результат творческой деятельности, будучи благом нематериальным, сохраняется за его создателем и может использоваться другими лицами лишь по согласованию с ним, за исключени-ем случаев, указанных в законе».

Исходя из того, что «авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено»,Ь7 необходимо различать, с одной стороны, произведение как нематериальное благо, существующее в виде комплекса идей и образов, а с другой — вещественную форму его воплощения (рукопись, нотная запись, эскиз, картина, чертеж, фотокадр, скульптура и т. д.). Правовой режим собственности, используемый на протяжении многих веков в отношении вещей, «неприменим к нематериальным достижениям умственной деятельности, а применим лишь для материальных носителей результатов научно-технического и иного творчества».1'1 При этом передача права собственности на материальный объект или права владения им сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте, за исключением случаев, предусмотренных законом. Как тут не вспомнить пушкинское: «Не продается вдохновенье, но можно рукопись продать».

Следовательно, о хищении таких неосязаемых и бестелесных «предметов», как научная идея, сюжет художественного произведения и др.. можно говорить лишь в фигуральном смысле, помня, что в строго юридическом смысле можно похитить книгу, аудиокассету и прочие материальные носители творческого труда, а также вещественные предметы, изготовленные в силу осуществления этих прав, но не произведение, мелодию и другие подобные продукты челове-

136       Гражданское право Учебник Ч. I / Под ред А П Сергеева, Ю. К Толстого С 214

137        См п 5 ст 6 Закона «Об авторском праве и смежных правах» (Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации 1993 №32 Ст 1242)

138       Зенин И А Гражданское право Общая часть М,1994 С 115

114

Глава II

ческого разума как таковые. Деяния же, посягающие на исключительность авторских прав (их неотчуждаемость, неотторжимость от личности автора, недопустимость перенесения авторского права на другое лицо), квалифицируются по ст. 146 (нарушение авторских и смежных прав), ст. 147 {нарушение изобретательских и патентных прав) и ст. 180 УК (незаконное использование товарного знака).139 Аналогичным образом должно расцениваться и компьютерное пиратство, т. е. незаконное завладение программным обеспечением, также являющимся объектом авторских прав.

Информация всевозможного вида, так же, как и интеллектуальная собственность, по своей физической природе существенно отличается от материального имущества, что не позволяет признать ее предметом хищения. Ибо информация — особый объект права. Это ее положение зафиксировано в ст. 128 ГК, которая наряду с такими материальными благами, как вещи (включая деньги и ценные бумаги), иное имущество (в том числе имущественные права), работы и услуги, а также результаты интеллектуальной деятельности (в том числе исключительные права на них), отдельно называет информацию в качестве самостоятельного объекта гражданских прав, не

отождествляя се таким образом ни с вещами, ни с иным имущество .--I вом, ни с результатами интеллектуальной деятельности.    Специ-

139 Вместе с тем имущественные и личные права авторов настолько взаимосвязаны и переплетены, что посягательства на одни из них нередко сопряжены и с нарушением отношений другого плана. Поэтому нормы о преступлениях против собственности могут задействоваться в тех случаях, когда диспозиции указанных статей оказываются бессильными, не поглощая собой всех возможных нарушений авторских прав. Скажем, в ст. 146 УК говорится лишь об одном способе нарушения юридически обеспеченной возможности лица считаться автором произведения и вытекающей отсюда возможности требовать признания данного факта от других лиц — о присвоения авторства. Существуют, однако, и другие способы посягательства на право авторства и вытекающие из него имущественные права автора — побуждение потерпевшего путем принуждения или обмана к уступке авторского права, которое таким образом может стать в первом случае предметом вымогательства, а во втором — предметом имущественного обмана, т. е мошенничества.

Симптоматично, что в Кодексе об административных правонарушениях норма о нарушении авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав (ст. 7.12) также нашпа свое место в главе 7, посвященной административным деликтам в области охраны собственности.

!"° Обособленность информации в качестве объекта гражданских прав находит свое отражение и в других статьях ГК, устанавливающих правовые режимы информации, составляющей служебную и коммерческую тайну (ст. 139), а также личную и семейную тайну (ст. 150)

Понятие и признаки хищения___________________________115

фичность информации как предмета посягательства предопределяется рядом характерных для нее свойств, отличающих ее от других объектов собственности.

Прежде всего информация, под которой понимаются сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления,i4i как таковая является благом нематериальным и в этом своем качестве неосязаемым и не потребляемым (не амортизируемым), т. е. подвергаемым лишь моральному, но не физическому старению.

Во-вторых, в отличие, скажем, от компьютерных данных, представляющих собой формальное представление понятий, фактов или команд, информация как превращенная форма человеческих знаний является субъективной категорией, выражающей то значение, которое эти данные имеют для людей. По определению Н. Винера, она представляет собой «обозначение содержания, полученного из внешнего мира в процессе нашего приспособления к нему и приспособления к нему наших чувств».142

Другой важной особенностью информации является возможность ее практически неограниченного дублирования, копирования, тиражирования, распространения, воспроизведения, преобразования форм ее фиксации и многоадресной передачи посредством телекоммуникационных систем без потери своих качественных свойств, а также одновременной доступности множеству субъектов. В отличие от телесных предметов, каждый из которых уникален, информация как бы множественна, обладая способностью существовать одновременно в нескольких местах, у неограниченного круга лиц. Поэтому в отличие от того, кто завладел вещью, лицо, скопировавшее информацию, не становится ее исключительным обладателем. Точно такая же информация по-прежнему остается и у собственника, чего в принципе не может быть при хищениях других предметов, например, денег, которые невозможно похитить, не изъяв их из предыду-

143

щего владения.

См.: ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. «Об информации, информатизации и защите информации» // СЗ РФ. 1995 № 8 Ст. 609. 42 Винер Н. Кибернетика и общество. М., 1951. С. 31.

143 Для пояснения тезиса о неисчерпаемости информации в лекциях для студентов иногда приходится обращаться к следующему сравнению: если бы мне вздумалось поделиться с вами деньгами, чтобы пополнить ваш скудный стипендиальный бюджет, то результат был бы однозначен: в моем кошельке этих денег убыло, а в ваших при-

116

Глава II

С тем большим основанием эта логика относится к компьютерной информации, составляющей основу современных информационных ресурсов, одновременный доступ к каждому из которых могут иметь множество пользователей (независимо от места их нахождения в пространстве) при том, что сама информация, как правило, сохраняется в первоисточнике. Поэтому такие способы несанкционированного доступа к компьютерной информации и ознакомления с ней, как перехват сообщений, осуществляемый с помощью непосредственного подключения к телекоммуникационному оборудованию, электромагнитный дистанционный перехват, не требующий прямого контакта с физическими носителями электромагнитного излучения, аудиоперехват, предполагающий снятие информации по виброакустическому каналу, физический и электронный видеоперехват, неправомерное использование преступником технологических отходов информационного процесса и пр. — все они, приводя к «утечке» информации, не приводят к опустошению информационно-вычислительной системы. С еще большим основанием данный вывод относится к простому визуальному ознакомлению с информацией, при котором бывает достаточно одного взгляда для достижения цели доступа при отсутствии необходимости «уносить» с собой «материальный отпечаток».

Далее, поскольку защите подлежит только документированная

i                                                                                                                                  I44                                                                                                                                                                                                                                            г-

информация, неправомерное обращение с которой может нанести ущерб ее собственнику, владельцу, пользователю и иному лицу, постольку информация не может быть объектом правоотношений безотносительно к ее носителю. Однако как бы она ни была объективно выражена (в форме ли физически зафиксированной на материальном носителе, или в виде физического поля, различного рода электромагнитных, электрических, оптических и акустических сигналов во время ее передачи по коммуникационным каналам связи или устно-

было. Когда же я, читая лекцию, делюсь с вами информацией, не уверен, что у вас что-то прибывает (хотя хотелось бы в это верить), но абсолютно уверен в том, что ничего не убывает у меня (кроме разве что здоровья, но это уже тема для другого разговора).

144 См. ст 21 Федерального закона от 25 января 1995 г «Об информации, информатизации и защите информации»

Этот же Закон определяет, что документированной информацией (документом) является «зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать» (ст 2).

Понятие и признаки хищения___________________________117

го сообщения),145 являя собой невещную сущность образующих ее содержание сведений, информация не сводима к материальным носителям, служащим средством ее физической фиксации, а тем более — не может быть отождествлена с ними. Это вытекает из тех правовых актов, в которых законодатель выделяет новые объекты права собственности: а) информационные ресурсы — отдельные документы, совокупность (массив) таких документов или отдельные массивы документов; б) информационные продукты — документированную информацию, подготовленную в соответствии с потребностями пользователей и предназначенную или применяемую для удовлетворения потребностей пользователей; в) информационные технологии и средства их обеспечения, в том числе средства вычислительной техники и связи, реализующие информационные процессы, т. е. процессы сбора, обработки, накопления, хранения, поиска и распространения информации; г) информационные системы, представляющие собой организационно упорядоченную совокупность документов (массивов документов) и информационных технологий (библиотеки, архивы, фонды, банки данных и др.); д) информационные системы, сети и сети связи, используемые при международном информационном обмене.146

В силу ст. 6 Закона «Об информации, информатизации и защите информации» и ст. 6 Федерального закона «Об участии в международном информационном обмене» информационные ресурсы и информационные продукты относятся к объектам имущественных прав и «как элемент состава имущества» могут находиться в собственности любых физических и юридических лиц, отношения между которыми по поводу права собственности на указанные ресурсы подпадают под действие гражданского законодательства. Из этого следует, что законодатель относит к объектам права собственности не саму по себе информацию, а информационные ресурсы, могущие

145          Наиболее полным образом формы существования информации отражены в ст. 2 Закона РФ от 21 июля 1993 г «О государственной тайне», определившем информационные носители как «материальные объекты, в том числе физические поля, в которых сведения, составляющие государственную тайну, находят свое отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов»  (Российская газета 1993 21 сент )

146          См ■ ст. 2 Закона «Об информации, информатизации и защите информации», а также ст. 2 Федерального закона от 4 июля 1996 г. «Об участии в международном информационном обмене» // СЗ РФ. 1996 № 28 Ст 3347.

118

Глава II

стать товаром, и информационные продукты, являющиеся по определению таковым. Фактически данный Закон «утверждает право собственности на материальный носитель и соответствует модели традиционного права собственности».147

Особенность же информационного продукта такова, что он представляет собой не сложную «информационную вещь», а сложный объект, состоящий из собственно информации (нематериальная часть) и его физического носителя.148 При этом подобно тому, как применительно к интеллектуальной собственности законодатель не связывает авторские права на произведение с правом собственности на материальный объект, в котором оно выражено, так же и права на информацию не связаны с правами на ее материальный носитель. Стало быть, если говорить не об информации, а об информационных ресурсах и продуктах как некой материализованной форме существования информации, то они представляют собой весьма разнообразные и разнородные объекты, ценность которых определяется содержательной сущностью информации, обусловливающей их вовлеченность в сферу самых различных общественных отношений.

В этой связи весьма спорным является суждение Б. В. Волжен-кина, который, отрицая возможность похищения информации, идей и иных результатов интеллектуальной деятельности, а также коммерческой тайны, товарного знака или знака обслуживания, технологии и т. п., вдруг делает неожиданную оговорку: «Однако если эта информация, идеи и т. д. зафиксированы на каком-либо материальном носителе, он является предметом хищения, стоимость которого следует определять не по цене материального носителя, а с учетом ценности зарегистрированной на нем информации».149

Бесспорно, в современном мире информация давно приобрела товарный характер, выступая в качестве самостоятельного объекта

147          Семипетов С И Информация как особый нематериальный объект права // Государство и право 2000 № 5 С 69

148          Убедительные доводы в обоснование того, что информация не может быть признана ни вещью, ни частью сложной вещи (в том смысле, в каком она трактуется в ст. 134 ГК), приведены С И Семилетовым. Отсюда автор делает вывод, что «распространять понятие вещных прав на права, не имеющие своим объектом вещи, не совсем корректно» (Семипетов С И Информация как особый нематериальный объект права)

1 s Волжвнкин Б В. Мошенничество1 Серия «Современные стандарты в уголовном праве и уголовном процессе» СПб, 1998 С 21.

Понятие и признаки хищения________________________119

договорных отношений, связанных с ее сбором, хранением, поиском, переработкой, распространением и использованием в различных сферах человеческой деятельности, и в этом своем качестве обладая, как и всякий обычный товар, потребительской и меновой стоимостью. Однако выделение информации в качестве особого предмета в уголовном праве обусловлено не только ее коммерческой ценностью в обороте, но и государственной значимостью, необходимостью защиты прав личности и т. д. Ведь диапазон информации, содержащейся на том или ином материальном носителе, простирается от конфиденциальных личных данных, могущих быть использованными для шантажа или других преступных целей, до государственных секретов.

В зависимости от социальной значимости информационные ресурсы как объект права могут иметь разные статусы и соответственно быть предметом самых различных преступлений, в том числе и не имеющих ничего общего с преступлениями против собственности. Для их правильной квалификации необходимо четкое разграничение информационных объектов с тем, чтобы увязать правовой режим защиты информации с ее правовым статусом, во многом определяемым уровнем ее доступности.

Закон «Об информации, информатизации и защите информации» выделяет в ст. 10 следующие категории информации по уровню доступа к ней: I) общедоступная информация и II) информация ограниченного доступа. В свою очередь, информация, отнесенная к категории ограниченного доступа, по условиям ее правового режима подразделяется на: 1) составляющую государственную тайну, и 2) конфиденциальную. Последняя также дробится на ряд более мелких категорий, среди которых Указ Президента РФ от 6 марта 1997 г. «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» выделяет: а) сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях; б) сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства; в) служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом и федеральными законами (служебная тайна); г) сведения, связанные с профессиональной дея-

120

Глава И

тельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и т. д.); д) сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Гражданским кодексом и федеральными законами (коммерческая тайна); е) сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.|й0

На обладание и использование открытой информации закон не допускает какой-либо монополии, ибо в ряду основополагающих прав человека Конституция РФ закрепляет и право каждого «свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом» (ч. 4 ст. 29), а также гарантирует свободу массовой информации (ч. 5 ст. 29), под которой понимаются предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудиосообщения, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы. Поэтому изъятие чужих материальных носителей с общедоступной (свободно распространяемой) информацией может квалифицироваться как имущественное посягательство на собственность, если таковые носители имеют товарную ценность и обладают всеми другими признаками предмета хищения. Однако хищение указанных носителей представляет собой не хищение информации как таковой, а хищение вещи, в качестве которой могут выступать не только библиотечные книги, журналы, архивные документы и пр., но и машиночитаемые носители информации.

В остальных случаях изъятие информационных объектов с целью овладения содержащейся в них информацией может квалифицироваться как государственная измена (ст. 275); шпионаж (ст. 276); нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137); нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138); нарушение авторских и смежных

150        СЗ РФ. 1997. № 10. Ст. 1127.

151             См.: ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. (с последующими изменениями) «О средствах массовой информации» (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 7. Ст. 300), а также ст. 2 Федерального закона от 4 июля 1996 г. «Об участии в международном информационном обмене».

Понятие и признаки хищения___________________________121

прав (ст. 146); нарушение изобретательских и патентных прав (ст. 148); разглашение тайны усыновления (удочерения) (ст. 155); незаконное использование товарного знака (ст. 180); незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ст. 183); разглашение данных предварительного расследования (ст. 310); разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи и участников уголовного процесса, должностного лица правоохранительного или контролирующего органа (ст. 311, 320 УК) и т. д.i52

Французский законодатель также дифференцирует «информационные» преступления в зависимости от объекта посягательства. Несмотря на то, что Книга 3 УК Франции, посвященная преступлениям и проступкам против собственности, завершается главой о посягательствах на системы автоматизированной обработки данных, среди которых фигурируют незаконный доступ к системе автоматизированной обработки данных или незаконное пребывание в ней (ст. 321-1), воспрепятствование работе или нарушение правильности работы системы автоматизированной обработки данных (ст. 323-2), ввод обманным способом информации в такую систему или уничтожение или изменение обманным способом содержащихся в ней данных (ст. 323-3), целью данных норм является, как подчеркивает Н. Е. Крылова, защита самих информационных систем и их программного обеспечения как объектов собственности.1"

tw He случайно в Модельном Уголовном кодексе для государств — участников Содружества Независимых Государств специально оговорено хищение, совершенное путем использования компьютерной техники (ст 243), причинение имущественного ущерба путем обмана, злоупотребления доверием или модификации компьютерной информации (ст. 250), незаконное получение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем перехвата в средствах связи, незаконного проникновения в компьютерную систему или сеть либо использования специальных технических средств (ст. 269), нарушение правил обращения с содержащими государственную тайну документами или компьютерной информацией (ст 300).

Еще далее идут в этом отношении УК некоторых стран СНГ. Например, УК Республики Кыргызстан предусматривает ответственность за нарушение ааторских, смежных прав и прав патентообладателей путем выпуска под своим именем чужой программы для ЭВМ либо базы данных, либо иное присвоение авторства на такое произведение, а равно принуждение к соавторству (ч. 1 ст. 150), незаконное использование программы для ЭВМ или базы данных (ч. 2 ст. 150) и ряд Других преступлений, отражающих особенности их совершения с использованием специальных технических средств.

Крылова Н. Е. Основные черты нового уголовного кодекса Франции. М., 1996. С 109-110.

122

Глава II

Когда же речь заходит о необходимости защиты личности, общества или государства, в дело вступают совершенно другие статьи, предусматривающие ответственность, в частности, за сбор обманным, непорядочным или иным незаконным способом информации, касающейся какого-либо лица, и за другие связанные с использованием картотек и обработкой данных на ЭВМ посягательства на права человека, изложенные в Книге 2 (ст. 226-16 — ст. 226-23). Содержатся «информационные» посягательства и в Книге 4, излагающей, например, такие преступления и проступки против нации, государства и общественного спокойствия, как сбор и передача информации иностранному государству, способные причинить вред основополагающим интересам нации (ст. 411-6 — ст. 411-8); саботаж, выразившийся в уничтожении, повреждении или хищении документа, могущих привести к тому же результату (ст. 411-9); уничтожение, хищение, изъятие или копирование сведений, имеющих характер секретов национальной обороны (ст. 413-10); терроризм, состоящий в совершении какого-либо предусмотренного Книгой 3 деяния в области информатики, имеющего целью серьезно нарушить общественный порядок путем устрашения (ст. 421-1); и др.

Первым в истории США специальным законом, устанавливающим уголовную ответственность за компьютерные преступления, стал принятый в 1978 г. законодательными собраниями штатов Флорида и Аризона «Computer crime act of 1978», который столь же недвусмысленно отграничивает противоправные действия, связанные с модификацией, уничтожением, несанкционированным доступом или изъятием компьютерных данных, программ или сопутствующей документации (наказуемые 5 годами лишения свободы либо штрафом в размере 5 тыс. долл. или тем и другим одновременно в зависимости от тяжести причиненного жертве ущерба), от тех же действий, совершенных с целью хищения какой-либо собственности (подлежащих ьаказанию 15 годами лишения свободы либо денежным штрафом в размере 10 тыс. долл. или тем и другим одновременно).1" Основной федеральный закон США, касающийся компьютерных преступлений, — Закон о мошенничестве с использованием компьютера и о злоупотреблении компьютерами (ст. 1030

154 Законодательные меры по борьбе с компьютерной преступностью // Проблемы преступности в капиталистических странах. М., 1988. № 10. С. 36

Понятие и признаки хищения___________________________123

титула 18 Свода законов США) — предусматривает ответственность за компьютерный шпионаж, состоящий в несанкционированном доступе или превышении санкционированного доступа к информации, а также получение информации, имеющей отношение к государственной безопасности, международным отношениям и атомной энергии (ст. 1030 (а)(1).

Таким образом, получение несанкционированного доступа к компьютерной информации, не являясь элементом преступлений против собственности, в то же время с успехом может быть квалифицировано по другим статьям самой различной родовой, видовой и подвидовой принадлежности. Иное дело незаконное и безвозмездное завладение не компьютерной информацией, а такими элементами компьютерного оборудования, как чистые диски, чипы и прочие вещественные компоненты, которое вполне может быть квалифицировано как обычное хищение.'^

Тем не менее тенденция к «дематериализации» предмета хищения все же себя обнаруживает. Примером его расширительного толкования служит решение французского Кассационного суда, квалифицировавшего изготовление сотрудником ксерокопированных документов, принадлежащих его работодателю, как кражу, несмотря на то, что содержащаяся в них информация не была признана материальным имуществом. Аналогичным образом в Дании максимальное наказание за промышленный шпионаж было приравнено к наказаниям за кражу в особо крупных размерах, хотя вопрос о том, квалифицировать ли такое хищение как кражу материального имущества или как нарушение коммерческой тайны, пока не решен окончательно. В некоторых странах ставится или уже решен вопрос о расширении обсуждаемого понятия за счет включения в него машинного времени услуги и компьютерных данных. Например, в пункте (А) (7) ст. 502 УК штата Калифорния (США) говорится, что понятие собственности включает в себя: данные, компьютерные программы, документы, связанные с компьютерными программами

При этом характерной особенностью такого рода посягательств на компьютерное оборудование, позволяющей отграничить их от собственно компьютерных преступлений, является то, что средства компьютерной техники выступают s них только в качестве предмета преступного посягательства, а в качестве орудия совершения преступления используются иные инструменты, технические устройства и приспособления, не являющиеся средствами компьютерной техники.

124

Глава II

и системами, или их копии, осязаемые или неосязаемые, включая данные, которые могут быть прочитаны как человеком, так и ЭВМ, в том числе данные в процессе обработки. В соответствии со ст. 1030 (а){4) Закона о мошенничестве с использованием компьютера и о злоупотреблении компьютерами (ст. 1030 титула 18 Свода законов США), устанавливающей ответственность за компьютерное мошенничество, наказуемы доступ, осуществляемый с мошенническими намерениями, и использование компьютера с целью получения чего бы то ни было ценного посредством мошенничества, включая «кражу» компьютерного времени (т. е. бесплатное использование компьютерных сетей и серверов) стоимостью более 5 тыс. долл. в течение года. Напротив, один из окружных судов в Нидерландах не усмотрел состава преступления в краже телефонного аппарата и электронного импульса на том основании, что они подпадают под определение скорее учетных единиц, чем объектов материального имущества.156

В отечественной литературе также выдвигалось предложение о выделении в ряду основных форм неправомерного поведения, связанных с использованием компьютера, хищения компьютерной информации.157 Аналогичные мнения высказываются и относительно других видов информации. В частности, Л. В. Григорьева безоговорочно считает, что в перечень предметов мошенничества можно включить и интеллектуальную собственность, представляющую собой собственность на результаты интеллектуальной деятельности человека, защищенную авторским правом.

Проблемы, связанные с «невещным имуществом», можно, конечно, решать по-разному. Но при этом нужно быть готовым к тому, что в случае признания информации предметом хищений мы столкнемся с неимоверными трудностями при определении видовой принадлежности этих хищений, требующей установления в процессе расследования стоимости похищенной информации.

Хубер Б., Рестле Г. Результаты и тенденции развития норм уголовного права в Европе: краткий обзор // Основные принципы современного уголовного права. Первая часть. Лейден, 1997. С. 12.

157 Батурин Ю. М., Жодзинский А. М. Компьютерная преступность и компьютерная безопасность. М., 1991. С. 11-19.

Григорьева Л. В. Уголовная ответственность за мошенничество в условиях становления новых экономических отношений. Саратов,1996. С. 12.

Понятие и признаки хищения___________________________125

Как показывает история развития законодательства зарубежных стран (в частности, США, Канады, Великобритании, ФРГ, Японии, Швеции, Финляндии, Австралии, Норвегии, Дании и Португалии), в совокупности неоднородных объектов уголовно-правовой охраны от компьютерных посягательств выделяются: имущество, услуги и информация.159 При этом стоимость похищенного имущества и предоставленных услуг определяется с помощью традиционных методик, обычно не вызывая затруднений. Сложнее обстоит дело с определением стоимости информации, причем не только потому, что специфика информации создает возможность ее неограниченного «клонирования» без физического изъятия, тогда как доказывание «воровства» информации требует доказывания факта лишения собственника его имущества. Даже в том случае, когда лицо, не имеющее санкционированного доступа к средствам компьютерной техники, копирует хранящиеся в памяти компьютерной системы данные и стирает их в «первоисточнике», определить их стоимость не так просто. Во всяком случае, вряд ли величина этой стоимости исчерпывается размером инвестиций, вложенных в собирание информации. Ведь «информационный продукт предоставляет пользователю определенную информацию, из которой он может воссоздать нужное ему знание. Именно такой продукт пользователь готов оплачивать, соразмеряя плату с той выгодой, которую ему приносит получаемое знание»."7" Следовательно, величина стоимости информации зависит не только от затрат на ее производство и обслуживание, но и от таких ее параметров, как актуальность, обусловливаемая новизной, своевременностью и соответствием содержащихся в информации знаний решаемым задачам, а также адресность, предполагающая ориентацию информации на конкретного ее получателя (пользователя). Причем оба эти параметра зависят от конкретной ситуации и не являются постоянными.

Скажем, по материалам уголовного дела, расследованного одним из следственных отделов Волгоградской области, возбужденного по факту кражи чужого имущества, было установлено, что ночью неизвестные лица, перепилив с помощью ножовки по металлу пру-

Различные аспекты компьютерной преступности // Проблемы преступности в капиталистических странах. М., 1987. №3. С. 18.

160 Правовая информатика и кибернетика: Учебник/ Под ред. Н. С. Полевого. М., 1993. С. 249.

126

Глава II

тья оконных металлических решеток, проникли в необорудованный охранной сигнализацией операционный зал отделения Сбербанка, откуда похитили два системных блока персональных компьютеров стандартной модификации, содержащих в постоянной памяти банк данных на всех его вкладчиков с полными установочными сведениями на всех физических и юридических лиц, зафиксированными электромагнитным способом на жестком магнитном диске (винчестере).161

Кто возьмет на себя смелость сказать, какова рыночная цена данного информационного продукта, если он по определению не предназначен для того, чтобы быть предметом сделок в сфере товарного обращения? Очевидно, что многое здесь будет зависеть от личности похитителей и их возможности реализовать данный «товар»: одно дело, если это хищение совершено в интересах конкурирующего банка, другое — если эта база данных потребовалась какой-либо преступной организации, и, наконец, третье — если похитителей интересовала не сама информация, которую они удалили (в целях сокрытия следов хищения), а возможность последующей реализации оставшегося «железа», т. е. собственно компьютерной техники. Но для любого из указанных случаев предпочтительнее иметь в арсенале уголовного законодательства (в числе основных видов преступных посягательств, связанных с вмешательством в работу компьютеров) специальную норму относительно противоправного изъятия и/или уничтожения физических носителей с подобной информацией,162 подобную той, которая в свое время была

Вехов В. Б, Компьютерные преступления: Способы совершения и раскрытия. М., 1996. С. 55.

Компьютерные носители — это различного вида материальные (физические) средства, предназначенные для хранения компьютерных данных, включая: 1) перфокарты, перфоленты и иные бумажные носители; 2) дискеты, жесткие магнитные диски, дисковые массивы, магнитные ленты и иные магнитные носители; 3) лазерные компакт-диски (CD ROM), лазерные диски с однократной записью (WORM) и другие оптические носители; 4) электронные запоминающие устройства, в том числе специальные микросхемы, составляющие постоянные запоминающие устройства (ПЗУ), и флэш-карты {flash cards).

По «территориальному признаку» такого рода машиночитаемые носители, на которые по определенным правилам (алгоритмам) с использованием электронно-технических устройств зафиксирована информация, подразделяются на внутренние, т. е. входящие в состав ЭВМ, установленные внутри компьютера (ОЗУ, ПЗУ, накопители информации на жестких магнитных дисках типа «винчестер» и пр.) и внешние, т. е. не вхо-

Понятие и признаки хищения__________________________127

включена по инициативе автора настоящей работы и А. В. Баркова163 в Модельный Уголовный кодекс для государств — участников Содружества Независимых государств, смоделировавший ответственность за так называемый компьютерный саботаж, состоящий в уничтожении, блокировании либо приведении в непригодное состояние компьютерной информации, программного обеспечения, а также выводе из строя компьютерного оборудования, разрушении компьютерной системы, сети или машинного носителя.

То же самое относится к данным, связанным, например, с уголовным осуждением, и многим другим данным личного характера, зарегистрированным в автоматизированных картотеках, в отношении которых должны быть приняты надлежащие меры безопасности для защиты от случайного или неразрешенного разрушения, от случайной утери или от неразрешенных доступа к ним, а также от их изменения или распространения. Для определения же тяжести наступивших последствий и существенности вреда, причиняемого подобным вмешательством охраняемым законом правам, свободам и интересам физических или юридических лиц, обществу или государству, могут приниматься во внимание не только расходы на собирание информации и обеспечение ею собственника (пользователя), но и стоимость восстановления поврежденной или утраченной информации, а также потенциальные потери от ее незаконною присвоения.

Несанкционированные же действия по блокированию информации и другие формы незаконного вмешательства в информационные системы и ресурсы, не связанные с лишением собственника возможности их владения, вовсе не имеют отношения к хищению, составляя объективную сторону компьютерных или других преступлений. Важное значение в этой связи приобретает также предписание ст. 304 ГК, устанавливающей, что собственник «может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения». Именно такого рода на-

}ящие в состав ЭВМ, а выполненные в виде переносных изделий (накопители ин-|формации на гибких магнитных дисках, магнитных лентах, компакт-дисках, и пр ). *'  А. В. Барков — заведующий кафедрой уголовного права юридического факультета белорусского государственного университета, один из участников рабочей группы по юдготовке Модельного Уголовного кодекса для государств — участников СНГ.

128

Глава II

рушения прав собственника и характерны для преступлений в сфере компьютерной информации.

Несколько более определенной представляется физическая природа таких «вещей», как вода, газ, тепловая, электрическая и прочие виды энергии, хотя в целом вопрос относительно возможности их хищения также решался и продолжает решаться неоднозначно.

Что касается воды, газа и других подобных предметов внешнего мира, имеющих хотя и не твердую, а жидкую или газообразную, но все же телесную форму, то еще И. Я. Фойницкий предлагал решать сомнения относительно возможности хищения воды с экономической точки зрения, а предложения относительно оценки самовольного подключения к газопроводным сооружениям и противозаконного пользования газом в качестве незаконного пользования чужим имуществом (в данном случае — газопроводными сооружениями) категорически отвергал, считая очевидным, что «газ есть предмет физического мира; и коль скоро он стал предметом гражданского оборота, то возможно и похищение его». А далее он добавлял: «То же применяется и к электричеству».164

Когда же европейская практика впервые столкнулась с преступлениями в сфере использования электроэнергии, законодательство не содержало четких ответов на данный вопрос, поэтому суды нередко прибегали к аналогии (т. е. переносу юридического правила на другой, неурегулированный законом случай путем заключения их схожести), даже несмотря на то, что в уголовном праве из принципа законности следует запрет на применение уголовного закона по отношению к непредусмотренному им случаю. Так, в Германии дискуссия относительно того, можно ли за отвод «чужой» электроэнергии при помощи электропровода назначать такие же наказания, что и за воровство, возникла в конце XVIII в. В итоге Имперский верховный суд принял решение о неудовлетворении такого рода действий условиям, выдвигаемым § 242 УК, так как электричество, не будучи вещью, не может быть «изъято». Ответной реакцией законодателя стало создание нового состава преступления, заключающегося в «отводе электроэнергии» (§ 278в УК). Напротив, Верховный Суд Нидерландов в 1921 г. в одном из решений постано-

164 Фойницкий И. Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Посягательства личные и имущественные. С. 162-163.

Понятие и признаки хищения

129

вил, что «электричество» можно было бы рассматривать как «собственность» в значении ст. 310, так что обвиняемый, подсоединившийся к электрической сети, не платя за это, может быть осужден за кражу.16'

В рамках реформы французского уголовного законодательства также была введена уголовная ответственность за хищение энергетических ресурсов, поскольку ст. 311-2 УК Франции гласит: «Обманное изъятие энергии в ущерб другому лицу приравнивается к хищению».166 УК Испании 1995 г. также расценивает незаконное использование электроэнергии, газа, воды, телекоммуникаций и т. п. стоимостью свыше 50 тыс. песет в качестве разновидности обманного присвоения чужого имущества наряду с мошенничеством, если при этом использовался механизм, установленный для осуществления обмана, либо злоумышленно искажались показатели счетных приборов, либо использовались другие незаконные способы (ст. 255).167

В истории отечественного законодательства лишь УК РСФСР 1926 г. специально предусматривал ответственность за кражу электрической энергии (ст. 163). УК 1960 г. подобной нормы уже не содержал, а в литературе высказывалось мнение о том, что незаконное пользование электрической и другими видами энергии, за потребление которых взимается плата, нельзя рассматривать как хищение, так как энергия не может рассматриваться в качестве его предмета."' Уклонение же от уплаты за пользование электроэнергией или газом, причинившее существенный ущерб, предлагалось квалифицировать по ст. 94 УК РСФСР (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием).169

Но были и криминалисты, которые не соглашались с предложенной оценкой незаконного пользования электрической энергией. В частности, М. Гельфер предпринял попытку обосновать, что электроэнергия и другие виды энергии, за пользование которыми взима-

Ленсинг X. Голландский Уголовный кодекс в сравнительном аспекте // Уголовный кодекс Голландии. СПб., 2000. С. 15. '66 Новый Уголовный кодекс Франции. М., 1993.

Уголовный кодекс Испании / Под ред Н. Ф. Кузнецовой и Ф. М. Решетникова. М., 1998. ш Кригер А. Квалификация хищений социалистического имущества. М., 1971. С. 38.

Андреева П., Вопженкин Б. Квалификация хищений по объекту посягательства // Советская юстиция. 1975. № 12. С. 4.

5 Зэк 3210

130

Глава II

170

ется плата, обладают всеми признаками предмета хищения,'" подкрепив свои выводы существующей на то время практикой ряда восточно-европейских стран, исходящей из признания в качестве предмета кражи различных видов энергии (электрической, тепловой и др.), за пользование которой взимается плата.171 Однако анализируя свойства такой «вещи», как электрическая энергия, М. Гельфер обошел молчанием ее физическую природу. А она такова, что термин энергия (от греч. energeia — действие, деятельность) служит для обозначения общего количества, меры движения и взаимодействия всех видов материи. Как известно, в природе энергия не возникает из ничего и не исчезает; она только может переходить из одной формы в другую. В этом отношении энергия не может быть предметом таких, например, преступлений, как уничтожение или повреждение чужого имущества. Энергию невозможно уничтожить или повредить; ее только можно преобразовать из одной формы в другую.

Термин «электроэнергия» используется в технике и в быту для определения количества энергии, отдаваемой электростанцией в электрическую сеть или получаемой из сети потребителем, мерой которой служит киловатт-час. При этом потребление электроэнергии неотделимо от процесса ее получения (добычи), преобразования и распределения при посредстве соответствующих электротехнических устройств, электрических сетей и прочего электроэнергетического оборудования, отдельно от которого она существовать не может. Поэтому при незаконном пользовании электрической энергией виновный не стремится обратить в свою собственность какое-то электротехническое оборудование, а использует лишь его способ-

170             Гельфер М О квалификации незаконного пользования электрической и другой энергией // Социалистическая законность. 1983 № 8. С. 48

171          Так, в положениях венгерского УК о толковании понятий, находящихся в главе об имущественных преступлениях, содержалось следующее указание о том, что при применении настоящей главы «следует исходить из того, что под вещью понимается также электроэнергия или используемая для хозяйственных целей иная энергия» (§ 333) В соответствии со ст 110 болгарского Закона «О собственности», в котором различные виды энергии рассматривались как виды имущества, Пленум Верховного Суда НРБ в постановлении от 26 апреля 1971 г разъяснял: «Предметом кражи может быть электрическая, тепловая и другая энергия, за пользование которой взимается плата». В ст 208 румынского УК, устанавливающей ответственность за кражу и определяющей ее признаки, указывалось, что «под движимым имуществом понимается также и какая-либо энергия, имеющая экономическую ценность» В постановлении Пленума Верховного Суда ГДР от 25 августа 1970 г. также говорилось, что предусмотренное в § 158 понятие «вещи» как предмета кражи включает и электроэнергию

Понятие и признаки хищения___________________________131

ность вырабатывать электроэнергию, извлекая из этого материальную выгоду. «Но использование полезных свойств каких-либо предметов, — как справедливо замечает В. Навроцкий, — вряд ли может признаваться кражей. Ибо предметом хищения выступает материальная вещь в целом, а не ее отдельные признаки или свой-

172

ства».

Невозможность существования электроэнергии вне энергетической системы,173 неотторжимость процессов ее получения (добычи) от соответствующих энергетических мощностей, равно как и неотделимость процессов ее распределения и преобразования от процессов потребления (выполнения работы), в котором, собственно, и проявляется само существование электроэнергии, предопределяет и то, что электроэнергия, не обладая свойством складироваться и накапливаться (как скажем, тушенка), не может быть отражена в фондах (так как согласно законам классической физики энергия любой системы меняется непрерывно и может принимать любые значения). Потребление же электроэнергии представляет собой не «изъятие» ее из данного фонда, а преобразование из одной формы в другую, неразрывно связанное с процессом выработки электроэнергии.

Видимо, понимая уязвимость свой позиции по данному пункту, М. Гельфер и не настаивал на квалификации самовольного использования электрической или тепловой энергии в качестве обычной кражи. С учетом специфики указанных предметов преступления, а также способов завладения ими он предложил выделить это деяние в самостоятельный состав, как это было сделано в УК Кубы, ст. 383 которого предусматривала, что «лицо, которое занимается хищением электроэнергии, газа, воды или других источников энергии из личного или общественного устройства, наказывается лишением свободы на срок от трех до девяти месяцев или денежным штрафом в размере до 270 квот, либо обоими видами наказания».

172           Навроцкий В Уголовная ответственность за незаконное пользование электрической и другими видами энергии//Социалистическая законность 1984 № 2 С 49

173          Энергосистема представляет собой совокупность энергетических ресурсов, методов их получения (добычи), преобразования, распределения и использования, а также технических средств и организационных комплексов, обеспечивающих снабжение потребителей соответствующими видами энергии

174             Гельфер М О квалификации незаконного пользования электрической и другой энергией//Социалистическая законность 1983 № 8 С 48

132

Глава И

Несмотря на то, что выводы и предложение М. Гельфера получили поддержку ряда специалистов,175 законодатель принял компромиссное решение. С одной стороны, он сконструировал отдельный состав преступления, заключающегося в самовольном использовании в корыстных целях электрической либо тепловой энергии или газа, пополнив УК РСФСР 1960 г. ст. 942 (нарушении правил пользования энергией или газом в быту).176 С другой стороны, местоположение этой статьи в структуре УК и текст ее диспозиции недвусмысленно указывали на то, что данная норма была сконструирована как специальная по отношению к общей норме, предусматривающей ответственность за причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст. 94 УК).

Стало быть, российский законодатель все же не решился на признание электрической и тепловой энергии предметами хищения. В современной уголовно-правовой доктрине также считается, что противоправное корыстное пользование указанными видами энергии не образует состав хищения чужого имущества в силу отсутствия предмета, но при определенных условиях может расцениваться как причинение имущественного ущерба собственнику путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст. 165 УК). В Кодексе об административных правонарушениях нормы об ответственности за самовольное подключение к энергетическим сетям, нефтепроводам, нефтепродуктопроводам и газопроводам, а равно самовольное (безучетное) использование электрической, тепловой энергии, нефти, газа или нефтепродуктов (ст. 7.9), а также за самовольное подключение к централизованным системам питьевого водоснабжения и (или) системам водоотведения городских и сельских поселений (ст. 7.20) также обособлены от нормы, устанавливающей ответственность за административно наказуемое хищение (ст. 7.27).

Со стороны экономической предметом хищения могут быть только такие предметы, которые обладают экономическим свойст-

1 5 Найденко Н. Активнее защищать социалистическую собственность от посягательств II Социалистическая законность. 1984. № 1. С. 13; Возвращаясь к напечатанному // Там же. С. 62; Возвращаясь к напечатанному // Там же. № 9. С. 55. 176 Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 28 мая 1986 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1986. № 23. Ст. 638.

Понятие и признаки хищения___________________________133_

вом стоимости. При этом что касается потребительской стоимости, т. е. способности вещи удовлетворять те или иные человеческие потребности, то необходимость ее присутствия в качестве обязательного признака предмета хищения под сомнение не ставится. «Естественно, если предмет материального мира не способен удовлетворять те или иные человеческие потребности, то он и не будет предметом преступного посягательства ввиду его ненужности, невостребованности».177 С этой точки зрения, не могут быть предметом хищения вещи, практически утратившие хозяйственную ценность, выброшенные собственником за ненадобностью и т. д.

Иное дело — меновая стоимость, вопрос о природе которой криминалистами разных эпох решался по-разному. Из некоторых дореволюционных работ можно сделать вывод, что ценность, являющаяся главным экономическим признаком имущества, составляющего предмет хищения, предопределяется его способностью быть возможным предметом гражданского оборота. «Только те вещи, которые имеют цену, могут быть похищаемы», — подчеркивал И. Я. Фойницкий.

В советском уголовном праве главным экономическим признаком предмета хищения считалось предшествующее приложение к нему человеческого труда. «Советская политическая экономия, — утверждалось в одной из известных работ того времени, — опираясь на экономическое учение К. Маркса, давно уже выработала стабильный, научно обоснованный критерий отнесения предметов материального мира к категории имущества, товара, признавая в качестве такового приложение к предмету общественно необходимого труда, наделяющего его свойством меновой стоимости и ее денежным выражением — ценой».1 Именно аккумуляция предметом посягательства известного количества общественно необходимого труда, придающего ему искомые экономические свойства, служила решающим критерием отграничения хищений от посягательств на материальные объекты окружающей природной среды, не подвергавшихся

177       Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И. Я. Козаченко, 3. А. Незнамова, Г. П. Новоселов. М., 1997. С 194.

178        Фойницкий И. Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Посягательства личные и имущественные. С. 163.

179      Владимиров В. А., Ляпунов Ю. И. Ответственность за корыстные посягательства на социалистическую собственность. М., 1986. С. 16.

134

Глава II

трудовому опосредованию и потому не обладающих меновой стоимостью. Существующие же таксовые расценки для исчисления и взыскания материального ущерба, причиненного добычей, уничтожением или повреждением природных объектов, находящихся в естественном состоянии, не имели ничего общего с ценой, должной служить денежным выражением стоимости товара.

Методология определения процесса «перехода» естественных ресурсов в качественно новый класс предметов материального мира— в категорию вещей, обладающих стоимостными свойствами, базировалась на экономических исследованиях К. Маркса, который все, что предстоит вырвать из непосредственной связи с землей, рассматривал не в качестве товаров (продуктов труда), а в качестве данных природой предметов труда.180 И только извлечение указанных предметов из естественного состояния (например, дерева, которое рубят в девственном лесу, руды, которую извлекают из недр земли, рыбы, которую ловят, отделяя ее от жизненной стихии ■— воды), которое сопряжено с издержками, связанными с необходимостью их добычи, обработки, транспортировки, вознаграждения труда людей, задействованных в этом процессе, и внесения установленных платежей (налогов, пошлин, акцизов и т. п.), придает им свойства товара.

В силу изложенных соображений похищаемыми признавались лишь такие предметы окружающего людей мира, которые, овеществив человеческий труд, перестали быть частью природы, т. е. выделены из природной среды предшествующим трудом либо хотя и не отторгнуты от естественной среды обитания, но фактически обособлены в ней как имущественные ценности, являющиеся продукцией (элементом, компонентом) товарного производства (например, срубленный лес, выловленная рыба, пойманные звери или птицы), тогда как материальные объекты, составляющие природные богатства, находящиеся в естественном состоянии (деревья в лесу, полезные ископаемые в недрах земли, рыба в естественных водоемах, звери и птицы в лесах и т. п.), рассматривались в качестве предметов преступлений против природной среды.

Во многом это решение основывалось на том, что в советской экономике земля и другие природные ресурсы, будучи отнесенными

Маркс К.. Энгельс Ф Соч Т 23 С 189-190

Понятие и признаки хищения

к объектам исключительной собственности государства, были изъяты таким образом из гражданского оборота, а также то, что в законодательстве не проводилось деление имущества на недвижимое и движимое. В постсоветский же период сформулированный выше критерий экономической оценки предмета посягательства, до того казавшийся незыблемым и не подверженным времени и конъюктур-ным изменениям, стал все чаще подвергаться сомнению. Основанием для этого послужило то, что Конституция РФ, предусмотрев возможность нахождения земли и других природных ресурсов не только в государственной, но и в частной собственности (ч. 2 ст. 9), вернула их тем самым в гражданский оборот. Почему же тогда, задаются вопросом авторы одного из учебников по уголовному праву, незаконная добыча водных животных и растений, незаконная охота, порубка деревьев и кустарников являются экологическими преступлениями, а не преступлениями против собственности? «Только потому, что они по общему правилу и преимущественно находятся в государственной или муниципальной собственности, т. е. по-прежнему "ничьи"?»181 Отвечая на этот вопрос, авторы не просто ставят под сомнение тезис о том, что предметом хищения не могут быть вещи, «хотя и обладающие объективной ценностью, но не созданные трудом человека», а пытаются очертить круг такого рода «объективно ценных» вещей, высказывая немало интересных суждений на этот счет, но к сожалению, не во всем соблюдая при этому меру.

Действительно, с точки зрения гражданского права, к имуществу можно отнести любые предметы материального мира, независимо от того, созданы ли они трудом человека или даны природой. Вместе с тем гражданское законодательство закрепляет в отношении природных ресурсов два принципиально важных положения,

181 Уголовное право. Особенная часть. Учебник для вузов / Отв. ред И. Я. Козаченко, 3. А. Незнамова, Г. П Новоселов С. 195.

С. М. Кочои также сетует, что после того, как указанные в ч. 2 ст 9 Конституции природные объекты оказались включенными в гражданский оборот, у законодателя еще к моменту принятия нового УК имелись достаточные правовые основания для пересмотра содержания рассматриваемого признака предмета хищения, однако он этого не сделал (Кочои С М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. С 119) Однако как законодатель мог это сделать, если установление признаков предмета хищения — это прерогатива уголовно-правовой доктрины, призванной найти должные ответы на вызовы времени, автор не поясняет.

136

Глава II

согласно первому из которых природные ресурсы, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц либо муниципальных образований, являются государственной собственностью, а согласно второму природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресур-

сах.

182

Положение о презумпции государственной собственности на природные ресурсы (п. 2 ст. 214 ГК) вовсе не означает, что имущество, находящееся в государственной собственности, остается «ничьим». Это утверждение не только юридически некорректно, но и идеологически вредно. Не думаю, что выпускник западного юридического учебного заведения, выходит из него с убеждением, что национальные парки и другие имущественные объекты, составляющие национальное достояние, являются ничьими. Столь же неоправданным представляется включение в круг предметов хищения не только лесов, водоемов, но и населяющих их флоры и фауны. ' Из того факта, что собственник леса по праву может сказать, что «это мой лес», еще не вытекает, что то же самое он может сказать и относительно птиц и зверей, его населяющих, а главное — учесть их в своем имущественном фонде и добиться того, чтобы «львы, орлы и куропатки, рогатые олени, гуси, пауки, молчаливые рыбы, обитавшие в воде, ...и те, которых нельзя было видеть глазом, — словом все жизни, все жизни, все жизни, свершив печальный круг», не выходили против его воли из сферы его хозяйственного господства, не покидая его навсегда, либо не перелетая (перебегая, переползая) в лес другого собственника. К тому же, выделяя среди объектов вещных прав земельные участки, участки недр и обособленные водные объекты, гражданское законодательство прямо относит их к недви-

Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю К, Толстого. С. 378. 183 Так, 3 А Незнамова полагает, что «если земельные участки или обособленные водные объекты находятся в частной собственности юридических лиц, то все предметы флоры и фауны также находятся в их собственности. Незаконную, без разрешения собственника порубку леса или кустарников, ловлю животных и рыбы следует рассматривать как посягательство прежде всего на собственность и только во вторую очередь — как посягательство на экологические отношения (если только данный объект вообще будет страдать при совершении данного преступления)» (Уголовное право Особенная часть: Учебник для вузов / Отв ред И. Я Козаченко, 3. А. Незнамова, Г. П Новоселов. С. 195).

Понятие и признаки хищения___________________________137

жимому имуществу (ч. 1 п. ст. 130 ГК), вовсе не имея в виду и взаимосвязанный с ним животный и растительный мир (зверей, птиц, водных животных и т. п.)-

В традициях российского нормотворчества всегда присутствовало понимание того, что такая черта рассматриваемых предметов, по которой они суть «дары природы, образовавшиеся без приложения труда человеческого, в связи с влиянием народных воззрений, коренящихся в прежнем времени, часто заставляют законодателя относиться к ним иначе, чем к предметам, выработанным потом и кровью людей. Захват их не почитается похищением, а если привлекается к уголовной ответственности, то лишь как недозволенное извлечение выгод из чужой собственности — земли, на которой растет лес, воды, в которой ловится рыба, и т. п., т. е. как самовольное пользование чужим имуществом; между тем здесь пользование переходит в присвоение и издержание на себя продуктов чужой собственности».184 Поэтому по Уставу о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, 1864 г. составляли не похищение, а лишь самовольное пользование чужим имуществом: собирание грибов и ягод, вырезывание дерна, добывание песка, глины и т. п., самовольная охота, рыбная или иная ловля в чужих владениях, пастьба скота на чужих землях (ст. 145, 146, 148), похищение из чужого леса деревьев, стоящих на корню, буреломных и валежных, добывание в чужом лесу смолы для древесного сока или же коры, лыка и т. п. (ст. 155, 158). Идя в том же направлении, Устав выделял из хищения некоторые случаи захвата даже таких естественных произрастаний, к обра-зованию " которых приложен человеческий труд, а именно: посаженных деревьев (ст. 156), садовых цветов, плодов, овощей и вообще посевов и посадок {ст. 145, 148).

В целом такое отношение к «дарам природы» сохраняется и ныне. Например, в соответствии с действующим гражданским законодательством, обращение в собственность общедоступных для сбора вещей (сбор ягод, лов рыбы, добыча животных и т. п.) относится к числу первоначальных способов приобретения права собственности,

184 Фопницкий И Я Курс уголовного права. Часть Особенная С.165.

В данном случае имелось в виду приложение человеческого труда именно к образованию, но не к разработке естественных произрастаний, ибо похищение деревьев, спиленных и сложенных хозяином, составляло согласно ст. 154 Устава о наказаниях не самовольное пользование чужим имуществом, а кражу

138

Глава II

когда право собственности приобретателя не основывается на праве другого субъекта — правопредшественника (ст. 221 ГК). Несмотря на то, что к моменту сбора и добычи указанные вещи составляют чью-то собственность (государства или муниципального образования), завладение ими не образует хищения, если сбор или добыча допускаются в соответствии с законом, общим разрешением, данным собственником, или местным обычаем (в лесах, водоемах или на другой территории). Следовательно, только завладение уже собранными или добытыми предметами составляет хищение, нарушающее право собственности того лица, которое осуществило их сбор или добычу.

Причины же, по которым собственник (в лице соответствующих органов государства или муниципального образования, указанных в ст. 125 ГК) может не дать разрешения на сбор или добычу указанных предметов, могут быть продиктованы экологическими соображениями (запрет на охоту в отношении редких животных, на сбор лекарственных трав) либо интересами пожарной безопасности (запрет на посещение лесов в пожароопасный период) и т. п. Указанные соображения и позволяют отличить хищение от таких преступлений, как незаконная добыча водных животных и растений (ст. 256 УК), незаконная охота (ст. 258 УК), незаконная порубка деревьев и кустарников (ст. 260 УК) и прочих подобных посягательств против образовавшихся без приложения человеческого труда природных объектов, ответственность за причинение вреда которым предусмотрена главой 26 УК об экологических преступлениях. Последние также могут иметь корыстный характер, но они не связаны с намерением виновного поживиться за счет труда других людей.

Таким образом, приложение человеческого труда по-прежнему сохраняет свою актуальность для перехода предметов материального мира из категории природного богатства в категорию созданным человеческим трудом товарно-материальных ценностей. Однако общее положение, согласно которому природные ресурсы становятся имуществом, лишь овеществив в себе некоторую меру общественно необходимого труда, не является исчерпывающим критерием для их включения в число предметов хищения, поскольку в настоящее время значительная часть материальных компонентов окружающей природной среды так или иначе «профильтрована» предшествующим трудом, например, в виде лесовосстановительных

Понятие и признаки хищения___________________________139

работ, переселения животных, разведения и выращивания на рыбозаводах молоди ценных пород рыб для поддержания их популяции в природной среде и тому подобных мероприятий, направленных на охрану окружающей среды и рациональное использование природных ресурсов. Но если дальнейшее существование указанных природных объектов, овеществивших собой человеческий труд (искусственные лесополосы, зеленые насаждения в городской черте, выпущенная в открытые водоемы молодь и т. п.), происходит в естественных условиях, считать их предметом хищения нельзя. Ибо целью, которая преследуется такой деятельностью по созданию объектов так называемой рукотворной природы, является не введение данных объектов в товарный оборот, а восстановление или поддержание благоприятной для жизни и деятельности человека экологической ситуации. Соответственно и преступления, имеющие предметом такие природные объекты, посягают не на собственность, а на «стабильность окружающей среды и природно-ресурсный потенциал, а также гарантированное ст. 42 Конституции Российской Федерации право каждого на благоприятную окружающую среду».lh6

Напротив, незаконное обращение в свою пользу продуктов природы, извлеченных из естественного состояния благодаря приложению труда либо хотя и сохраняющих свою связь с естественной средой обитания, но включенных в производственно-трудовой процесс и в этом качестве являющихся продукцией его незавершенною цикла, т. е. товарной продукцией, образует хищение чужого имущества. Таковым является, например, действия лиц, виновных в незаконном вылове рыбы, добыче водных животных, выращиваемых различными предприятиями и организациями в специально устроенных или приспособленных водоемах, либо завладение рыбой, водными животными, отловленными этими организациями, или находящимися в питомниках, в вольерах дикими животными и птицами;187 завладение выращенным, но еще не собранным урожаем (плодами, фрукта-Ми, посевами сельскохозяйственных культур и пр.), который, не-

6 См ■ п 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 Ноября 1998 г «О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения» // Российская газета 1998 24 ноября 187 См п 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 Ноября 1998 г «О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения»

140

Глава II

смотря на его нахождение в естественном состоянии, также обладает стоимостью в силу того, что в нем аккумулированы определенные производственные и трудовые затраты, т. е. овеществленный или «живой» труд);188 завладение деревьями, которые срублены и приго-товлены к складированию, сбыту или вывозу другими лицами, равно как и завладение уже добытыми или собранными ягодами и прочими дарами природы.

Другой же принцип правового регулирования природоресурс-ных отношений, заключающийся в закрепленной гражданским законодательством ограниченности естественных ресурсов в обороте и подчинении их специальным правилам, отражает уже упоминавшуюся и получающую все большее развитие дифференциацию регулирования института собственности, в регламентации которого все более широко применяются также нормы законодательства об использовании естественных ресурсов — земельного, горного, водного, лесного и нормы иных законодательных актов, закрепляющих права того или иного круга собственников на обладание рядом специфических (по своей природе и назначению) имущественных объектов, а также особый режим их приобретения, эксплуатации, отчуждения и защиты, при определении которого должны учитываться не только экономические, но и природные, социальные и иные факторы. При этом имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению природными объектами, а также по совершению сделок с ними регулируются гражданским законодательством, можно сказать, «по остаточному принципу», т. е., если иное не предусмотрено земельным, лесным, водным законодательством, законодательством о недрах, законодательством о животном мире, об охране окружающей среды, об охране и использовании других природных ресурсов, об особо охраняемых природных территориях и

18а -г

То же самое можно сказать и о других продуктах производственной деятельности человека в сфере сельского хозяйства, поскольку поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, продукция, доходы) принадлежат лицу, использующему это имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором об использовании этого имущества (ст. 136 ГК)

89 См.- п. 11 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 ноября 1998 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения» // Российская газета. 1998. 24 ноября.

Понятие и признаки хищения___________________________141

объектах, об охране объектов культурного наследия и другими специальными федеральными законами.

В России послеоктябрьского периода, где вследствие национализации земля была исключена из гражданского оборота и не могла быть объектом купли-продажи, займа, залога, аренды, дарения, завещания, самовольного обмена и других сделок, в прямой или скрытой форме нарушающих исключительное право государственной собственности на землю, центр тяжести правовой регламентации уголовно-правовой охраны земли как общенародного достояния сместился в сферу регламентации ответственности за нарушение порядка ее использования. Так, по УК РСФСР 1960 г. наказывались самовольные захват, мена, купля-продажа, строительство жилого здания либо иные действия, нарушающие законы о национализации земли (ст. 199). В связи же с признанием и закреплением в Земельном кодексе РФ, принятом 25 октября 2001 г., права частной собственности на землю и вовлечением ее в гражданский оборот уголовно-правовая наука встала перед необходимостью найти адекватные времени ответы на различные формы поведения, связанные с посягательством на землю.

В этой связи отметим, что земля как необходимая материальная предпосылка процесса труда (в первую очередь в сельскохозяйственном и лесном производстве) и как один из важнейших вещественных факторов, данных самой природой, обладает таким важным, образующим ее потребительную стоимость свойством, как плодородие, означающее ее способность воспроизводить необходимые человеку растительные продукты и создавать условия для развития животноводства. При этом специфика земли, связанная с ее основным производительным свойством — плодородием, состоит в том, что земля является одновременно и средством, и предметом труда, ибо в ней сочетаются как естественные (природные), так и искусственные (экономические) процессы воспроизводства.

Естественное плодородие земли зависит от количества имеющихся в ней питательных веществ, структуры почвы и других биологических и климатических факторов, которые первоначально формируются в ходе естественных процессов, происходящих в природе. Способность земли обеспечивать сельскохозяйственные культуры необходимыми питательными веществами делает ее своеобразным орудием производства. Особенность земли в данном случае

142

Глава II

заключается в том, что человек использует в качестве орудия производства биологические, химические и другие процессы, происходящие в самой почве. В этом смысле земля является условием и основой всей технологии сельскохозяйственного производства, а как некое фиксированное пространство, вне которого невозможна организация всякой производственной деятельности и жизнедеятельности вообще, — всеобщим средством производства. В этом качестве земля как недвижимый предмет права собственности если и может быть предметом хищения, то только в форме мошенничества, направленного на обманное завладение земельным участком как таковым, либо в форме вымогательства (в той части, в какой оно совпадает с хищением).

Однако использование земли исключительно как средства труда (орудия производства) характерно лишь для самых ранних стадий развития сельскохозяйственного производства. Рано или поздно человек приходит к необходимости создания благоприятных условий для протекания процессов, происходящих в почве, стремясь контролировать и видоизменять их течение в необходимом направлении. Но когда производственный процесс направлен на обработку почвы и заключается в поддержании или повышении ее плодородия путем проведения комплекса агротехнических, мелиоративных и других мероприятий, земля выступает уже в качестве предмета труда. Поэтому земли, вовлеченные в хозяйственный оборот и подвергшиеся обработке в целях воспроизводства и искусственного повышения плодородия посредством внесения удобрений, мелиорации и т. п., уже невозможно рассматривать просто как дар природы. В этом случае производительные свойства земли являются результатом и трудовой деятельности, а их эффективность оценивается с учетом произведенных затрат. В этом своем качестве земля как предмет труда, как облагороженная, окультуренная почва может быть предметом хищнического изъятия в любой его форме.190 Однако снятие культурного слоя земли не есть хищение земельного участка как объекта недвижимости.

Земельный участок как объект земельных отношений есть часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которого

190 Известно, например, что во время оккупации гитлеровцы вывезли с Украины несколько сот тысяч тонн чернозема

Понятие и признаки хищения___________________________143

описаны и удостоверены в установленном порядке (ст. 6 Земельного кодекса). По целевому назначению земли подразделяются на следующие категории: 1) земли сельскохозяйственного назначения; 2) земли поселений; 3) земли промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны, безопасности и земли иного специального назначения; 4) земли особо охраняемых территорий и объектов; 5) земли лесного фонда; 6) земли водного фонда; 7) земли запаса (п. 1 ст. 7 ЗК). Исходя из принадлежности земель к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий и требованиями законодательства, определяется и их правовой режим, в зависимости от которого можно выделить: а) земельные участки, отнесенные к землям, изъятым из оборота, которые не могут предоставляться в частную собственность, а также быть объектами сделок, предусмотренных гражданским законодательством; б) земельные участки, отнесенные к землям, ограниченным в обороте, не предос1авляемые в частную собственность, за исключением случаев, установленных федеральными законами; в) не ограниченные в обороте земельные участки, которые могут быть предоставлены в собственность граждан и юридических лиц.

Хищение не ограниченных в обороте земельных участков возможно постольку, поскольку вообще возможно хищение объектов недвижимости. В отношении же других категорий земельных участков приоритет в охране отдается земле как важнейшему компоненту окружающей среды и средству производства в сельском хозяйстве и лесном хозяйстве перед использованием земли в качестве недвижимого имущества (ст. 1 ЗК). Что же касается возможности хищения имеющихся на земельном участке полезных ископаемых, то несмотря на принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, п. 1 ст. 40 ЗК закрепляет за собственником земельною участка лишь право «использовать в установленном порядке для собственных нужд имеющиеся на земельном участке общераспространенные полезные ископаемые, пресные подземные воды, а также закрытые водоемы в соответствии с законодательством Российской Федерации». Следовательно, аналогичные действия, совершенные несобст-

144

Глава II

венником, образуют не хищение, а незаконное пользование чужим имуществом. Вместе с тем в п. 2 той же статьи говорится о том, что собственник земельного участка имеет право собственности на посевы и посадки сельскохозяйственных культур, полученную сельскохозяйственную продукцию и доходы от ее реализации (за исключением случаев, если он передает земельный участок в аренду, постоянное пользование или пожизненное наследуемое владение либо безвозмездное срочное пользование), а также на расположенные на земельном участке многолетние насаждения (за исключением случаев, установленных Лесным кодексом РФ), из чего можно сделать вывод, что указанные объекты права собственности могут быть предметами хищений.

В установлении правового режима такого природного объекта, как недра, основное значение имеет также не столько гражданское законодательство, определяющее их как объект недвижимости, сколько специальное законодательство о недрах. В соответствии с этим законодательством основной задачей государственного регулирования отношений недропользования является обеспечение посредством управления, лицензирования, учета и контроля воспроизводства минерально-сырьевой базы, ее рационального использования и охраны недр в интересах нынешнего и будущих поколений народов Российской Федерации, включая: определение объемов добычи основных видов полезных ископаемых на текущий период и на перспективу; обеспечение развития минерально-сырьевой базы и подготовки резерва участков недр, используемых для строительства подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых; обеспечение геологического изучения недр; установление квот на поставку добываемого минерального сырья; введение платежей, связанных с пользованием недрами, а также регулируемых цен на отдельные виды минерального сырья; установление стандартов (норм, правил) в области геологического изучения, использования и охраны недр, безопасного ведения работ, связанных с пользованием

191

недрами, а также рационального использования и охраны недр.

См.: ст 35 Закона Российской Федерации от 21 февраля 1992 г. «О недрах» (в редакции Федерального закона от 3 марта 1995 г. и с изменениями, внесенными федеральными законами от 10 февраля 1999 г. и 2 января 2000 г) // Российская газета 1999. 17фев., 2000. 13янв.

Понятие и признаки хищения___________________________145

В целях решения указанных задач недра (как часть земной коры в границах территории РФ, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии — ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения), включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются государственной собственностью, а участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме (ст. Г названного Закона), но могут быть предоставлены лишь в пользование для: I) регионального геологического изучения, включающего геолого-геофизические работы, геологическую съемку, инженерно-геологические изыскания, научно-исследовательские, палеонтологические и другие работы, направленные на общее геологическое изучение недр, геологические работы по прогнозированию землетрясений и исследованию вулканической деятельности, созданию и ведению мониторинга состояния недр, контроль за режимом подземных вод, а также иные работы, проводимые без существенного нарушения целостности недр; 2) геологического изучения, включающего поиски и оценку месторождений полезных ископаемых, а также геологического изучения и оценки пригодности участков недр для строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых; 3) разведки и добычи полезных ископаемых, в том числе использования отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств; 4) строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых; 5) образования особо охраняемых геологических объектов, имеющих научное, культурное, эстетическое, санитарно-оздоровительное и иное значение (научные и учебные полигоны, геологические заповедники, заказники, памятники природы, пещеры и другие подземные полости); 6) сбора минералогических, палеонтологических и других геологических коллекционных материалов (ст. 6 Закона о недрах).

Коль скоро пользователями недр могут быть и субъекты предпринимательской деятельности, которые в установленных федеральными законами случаях обязаны иметь разрешения (лицензии) на осуществление соответствующих видов деятельности и должны к тому же осуществлять эти виды деятельности с соблюдением анти-

146

Глава II

монопольных требований при пользовании недрами, то нарушение указанных обязанностей при наличии соответствующих признаков может влечь ответственность по ст. 171 (незаконное предпринимательство) или ст. 178 УК (монополистические действия и ограничение конкуренции). Платность пользования недрами, предполагающая уплату акцизов, налогов, сборов и других предусмотренных законодательством платежей, также может быть охвачена соответствующими статьями главы о преступлениях в сфере экономической деятельности, а в случае их недостаточности — ст. 165 УК (причинение имущественного ущерба путем обмана). Распространение Закона о недрах на отношения недропользования не только на территории РФ, но и на ее континентальном шельфе позволяет в необходимых случаях подключить и ст. 253 УК (нарушение законодательства о континентальном шельфе). Редкие геологические обнажения, минералогические образования, палеонтологические объекты и другие участки недр, представляющие особую научную или культурную ценность, могут быть объявлены в установленном порядке геологическими заповедниками, заказниками либо памятниками природы или культуры со всеми вытекающими отсюда последствиями относительно квалификации обшественно опасных деяний, нарушающих сохранность указанных заповедников, заказников и памятников. Словом, самовольное пользование недрами или нарушение правил пользования ими охватывается столь многообразным комплексом норм действующего УК, что отсутствие в нем нормы, аналогичной ст. 167 УК РСФСР 1960 г. (нарушение правил разработки недр и сдачи государству золота) не означает, вопреки утверждению некоторых авторов, что «преступные посягательства на недра и их содержимое» следует квалифицировать как хищение, а

192

содержимое недр следует признать предметом хищения.

Вместе с тем, поскольку добытые из недр полезные ископаемые и иные ресурсы по условиям лицензии могут находиться как в госу-дарственной или муниципальной, так и в частной собственности, изъятие их у собственника, владельца или пользователя недр (но не из недр!), без сомнения, образует хищение. В этой связи сохраняет свою актуальность вопрос о дифференцировании уголовно-правовой

192 См , напр. Уголовное право. Особенная часть Учебник для вузов / Отв ред И Я Коэаченко, 3 А Незнамова  С 197

193

См ст 1 Закона о недрах

Понятие и признаки хищения    _________________________147

оценки различных случаев преступного завладения золотом, другими драгоценными металлами и драгоценными камнями, коль скоро перечисленные предметы как и любые другие природные объекты могут выступать в качестве как товарно-имущественных ценностей, так и природных ресурсов, находящихся в неохваченных производственным процессом недрах земли и потому лишенных стоимостных характеристик. При решении этого вопроса необходимо исходить из той посылки, что драгоценные металлы и драгоценные камни, добытые из недр на основании и в соответствии с законно полученной лицензией, становятся собственностью субъекта предпринимательской деятельности, в связи с чем незаконное безвозмездное изъятие и обращение их с корыстной целью в пользу виновного или других лиц должно рассматриваться как хищение. Самовольная же добыча драгоценных металлов и драгоценных камней хищения не образует в виду отсутствия предмета как такового Однако при этом следует иметь в виду, что драгоценные металлы и камни, находящееся в пределах обособленной территории добывающего предприятия или разрабатываемого месторождения (шахты, разреза) — это уже не естественное богатство, а продукт незавершенного цикла производства, непосредственно включенный в технологический и трудовой процесс добычи. Поэтому незаконное завладение данными предметами при указанных обстоятельствах с полным основанием может квалифицироваться как хищение чужого имущества.

Презумпция права государственной собственности, обусловленная особым значением окружающей среды для существования общества, распространяется и на лесные ресурсы. Лесной кодекс РФ, определяющий правовые основы рационального использования, охраны, защиты и воспроизводства лесов с учетом представлений о лесе как о совокупности лесной растительности, земли, животного мира и других компонентов окружающей природной среды, имеющей важное экологическое, экономическое и социальное значение, запрещает оборот лесного фонда (ст. 12), устанавливая исключительное право государственной собственности на лесной фонд.'94 Граждане и юридические лица могут быть собственниками лишь

194 Лесной кодекс Российской Федерации от 29 января 1997 г // СЗ РФ 1997 № 5 Ст 610

148

Глава II

древесно-кустарниковой растительности, расположенной на принадлежащих им на праве собственности земельных участках (ст. 20). В отношении же лесного фонда им может предоставляться лишь право лесопользования на изложенных в ст. 23 ЛК основаниях (аренда, безвозмездное пользование, концессия и публичный сервитут), ни одно из которых, по мнению А. В. Коновалова, не может рассматриваться как ограниченное вещное право.1 ' Следовательно, уголовная ответственность за незаконное корыстное безвозмездное завладение отдельными компонентами лесного фонда может наступать лишь за нарушение порядка пользования лесными ресурсами, включая и весь тот блок статей, который был назван при характери-стике неправомерных действии пользователей недр. Однако посягательства на результаты реализации права пользования — спиленный лес, собранные грибы и плоды (которые следует отличать от права владения на сам объект лесного фонда) вполне могут образовывать хищение.

Специфичность правового режима водных объектов предопределяется тем, что в силу прямого указания закона понятие владения «не применимо во всей полноте к водным объектам, поскольку сосредоточенная в них вода находится в состоянии непрерывного движения и водообмена» (ст. 31 Водного кодекса).197 Поэтому в собственности граждан и юридических лиц могут находиться лишь обособленные водные объекты (замкнутые водоемы), т. е. небольшие по площади и непроточные искусственные водоемы, не имеющие гидравлической связи с другими поверхностными водными объектами (ст. 40 ВК). Будучи гражданско-правовыми объектами недвижимости, принадлежащими на праве собственности физическим и юридическим лицам, они могут быть предметом хищения. Лицам же, не являющимся собственниками водных объектов, пре-

5 Коновалов А. В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2001 С. 64.

tae При этом заметим, что в соответствии со ст. 86 ЛК граждане имеют право бесплатно находиться на территории лесного фонда и лесов, не входящих в лесной фонд, собирать для собственных нужд дикорастущие плоды, ягоды, орехи, грибы, другие пищевые лесные ресурсы, лекарственные растения и техническое сырье, участвовать в культурно-оздоровительных, туристических и спортивных мероприятиях, охотиться, если иное не предусмотрено законодательством РФ.

'97 Водный кодекс Российской Федерации от 16 ноября 1995 г. // СЗ РФ. 1995. № 47. Ст. 4471.

Понятие и признаки хищения                                                                                                                                                                                  __________________149

доставляется право водопользования на условиях и в пределах, установленных Водным кодексом. Следовательно, все сказанное об уголовной ответственности за нарушение недропользования и лесопользования относится и к водопользованию с учетом лишь специфики эксплуатации водных объектов.

Итак, принадлежность основных природных ресурсов на праве собственности государству и вытекающая отсюда их ограниченность в гражданском обороте, позволяют констатировать ошибочность встречающихся в литературе утверждений о способности любых природных объектов быть предметом хищения. Земельные участки, обособленные водные объекты и другие природные ресурсы могут считаться предметом хищения лишь в той мере, в какой их оборот допускается законом, предполагающим свободное осуществление их собственником права владения, пользования и распоряжения данными объектами недвижимости. Незаконное же пользование теми объектами природы, которые остаются в собственности государства, хищения не образует. Предоставление указанных объектов хозяйствующим субъектам главным образом на праве пользования (без владения), исключающее возможность возникновения у последних ограниченных вещных прав на указанные ресурсы, почти сводят на нет и возможность применения уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за посягательства па вещные

I ОЯ

отношения посредством приобретения права на чужое имущество.

Таковы логические следствия, причинно обусловленные тем, что при регулировании земельных, лесных, водных и иных подобных отношений применяется принцип разграничения действия норм гражданского законодательства и норм земельного, лесного, водного и другого законодательства, устанавливающего дифференцированный подход к установлению их правового режима, обеспечивая тем самым такое сочетание интересов общества и законных интересов

Исключение составляет, например, незаконное приобретение прав землевладельца т. е. лица, владеющего и пользующего земельным участком на праве пожизненного наследуемого владения, не допускающего распоряжение данным участком, за исключением перехода прав на него по наследству. Поскольку же государственная регистрация перехода права пожизненного наследуемого владения земельным участком по наследству проводится на основании свидетельства о праве на наследство (п. 2 ст. 21 Земельного кодекса), постольку фальсификация указанного документа вполне может быть квалифицирована как приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием по ст. 159 УК.

150

Глава II

граждан, при котором регулирование использования и охраны соответствующих природных объектов осуществляется в интересах всего общества при обеспечении гарантий каждого гражданина на свободное владение, пользование и распоряжение принадлежащими ему природными ресурсами, т. е. основывается на признании приоритета охраны природных объектов в качестве основы жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории.

Указанная дифференциация регулирования просматривается и в Кодексе РФ об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г., в чем можно убедиться, сопоставив его главу 7, посвященную охране собственности, с главой 8, предусматривающей административные правонарушения в области охраны окружающей природной среды и природопользования. В частности, в последней содержатся такие составы административных деликтов, как порча земель (ст. 8.6); нарушение требований по рациональному использованию недр (ст. 8.10); нарушение правил водопользования (ст. 8.14); нарушение правил лесопользования (ст. 8.25) и др., тогда как среди деликтов, посягающих на собственность, фигурируют самовольное занятие земельного участка (ст. 7.1); пользование недрами без разрешения (ст. 7.3); самовольное занятие водного объекта или пользование ими без разрешения (ст. 7.6); самовольное занятие участка лесного фонда или участка леса, не входящего в лесной фонд, или использование указанных участков без специальных разрешений (ст. 7.9) и т. д.

Перечень изложенных в главе 7 КоАП правонарушений, посягающих на собственность, наводит также на размышления о целесообразности воссоздания в УК нормы общего характера, предусматривающей ответственность в ч. 1 за причинение существенного имущественного ущерба путем неправомерного завладения (захвата, занятия) или использования чужого недвижимого имущества с корыстной целью при отсутствии признаков хищения, а в ч. 2 — за те же действия, совершенные группой лиц по предварительному сговору, либо с использованием служебного положения или применением насилия, а равно причинившие имущественный ущерб в крупном размере. При включении предлагаемой нормы в УК была бы обеспечена уголовно-правовая охрана не только рассматриваемых природных объектов от самовольного завладения и пользования ими

Понятие и признаки хищения    ______________________1j>1_

именно в гражданско-правовом, а не природоохранном аспекте, но и других объектов недвижимости. Кроме того, данная норма предостерегла бы от ошибок в квалификации незаконного захвата чужой недвижимости в качестве грабежа и разбоя.'99

Со стороны юридической имущество как предмет хищения должно быть: а) объектом вещного права, б) не изъятым из свободного гражданского оборота, и в) чужим для виновного.

Нарушение права собственности на вещи предполагает, что они составляли предмет исключительного обладания какого-либо лица (физического или юридического). Отсюда вытекает невозможность похищения предметов общего достояния, принадлежащих всем вообще и никому в частности. Таковы воздух, которым мы дышим, вода в реках и морях и т. д. Общая черта их та, что они составляют дары природы, образовавшиеся без всякого приложения человеческого труда. Естественно, что на ранних этапах развития цивилизации число таких предметов было весьма велико, включая в себя леса, недра, земли, относительно которых рубка, добыча ископаемых богатств и эксплуатация доступны были каждому. С течением времени круг их значительно суживается, так как многие из них становятся предметами исключительного имущественного достояния какого-либо отдельного лица, которому они принадлежат по праву собственности или другому вещному праву. С правовой точки зрения указанное имущество как объект вещного права и как предмет преступлений против собственности можно подразделить на а) вещи, б) деньги, в) ценные бумаги.

Вещи как определенные объекты материального мира более всего соответствуют физическим и экономическим представлениям о предмете хищения. Они обладают некими физическими параметрами (весом, объемом, числом, количеством) и прочими натуральными свойствами. Их эксплуатация связана с физическим господством над этими объектами, легко обособляемыми, благодаря своей пространственной ограниченности, для использования одним лицом (собственником). Исходным же для права собственности является именно правомочие владения (т. е. физического обладания вещью).

Точка зрения, согласно которой обман не является единственным способом хищения недвижимости, что завладению его может произойти и в результате применения насилия, в последнее время получает все более широкое распространение (см., напр.: Российское уголовное право. Особенная часть: Учебник. М., 1998. С. 138).

152

Глава II

от которого зависит содержание и других правомочий (пользования и распоряжения). А право владения может осуществляться прежде всего в отношении материального предмета, ограниченного в пространстве. Но то, что в состоянии сделать с такого рода предметами собственник, может сделать и несобственник (похититель). Поэтому такие объекты гражданских прав, как вещи, остаются распространенным, традиционным предметом рассматриваемых преступлений.

В цивилистической науке и гражданском законодательстве весьма обстоятельно разработана классификация вещей, согласно которой последние делятся на: а) средства производства и предметы потребления; б) движимые и недвижимые; в) не ограниченные и ограниченные в обороте, а также изъятые из оборота; г) потребляемые и непотребляемые; д) индивидуально-определенные и родовые; е) делимые и неделимые; ж) главные и имеющий статус принадлежности; з) плоды, продукцию и доходы; и) одушевленные и неодушевленные (ст. 129, 130, 132-137 ГК).2Ш Некоторые из оснований приведенной классификации имеют существенное значение для уголовного права, предопределяя ограничение возможности некоторых вещей быть предметом хищения или вовсе исключая их из числа таковых. Другие никоим образом не сказываются на решении этого вопроса, но могут помочь определиться с правильной квалификацией преступлений

В частности, гражданско-правовое подразделение вещей на определенные родовыми признаками и индивидуальные, потребляемые и непотребляемые, делимые и неделимые, сложные и простые, главные и принадлежащие не значимо для их отнесения к числу предметов хищения. Однако при изъятии определенных составных частей (агрегатов, узлов, деталей и т. п.) сложных (совокупных) вещей, представляющих собой комплекс конструктивно связанных друг с другом разнородных предметов, характеризуемых общностью их функционального назначения, в содеянном усматриваются признаки не только хищения, но и умышленного повреждения того единого целого, составной частью которого была изъятая вещь и отсутствие которой приводит к утрате этим целым своего прежнего назначения либо к несоразмерной потере его ценности. Более того, в

200 Гражданское право Учебник. Ч. 1 / Под ред А П Сергеева и Ю К Толстого С. 206-214

Понятие и признаки хищения                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               153

подобных случаях ущерб зачастую причиняется не только собственности, но и общественной безопасности (скажем, при хищении мед-носодержащих элементов стрелочного перевода на железной дороге), информационной безопасности (при хищении винчестера) и т. д.

Напротив, изъятие какой-то части делимых вещей (например, продуктов питания, топлива, материалов) не создает препятствий для использования оставшихся частей по прежнему назначению и потому кроме хищения ничего не образует. Точно так же не требует квалификации по совокупности с какими-либо другими статьями УК хищение принадлежностей, каковыми в гражданском праве называются вещи, не имеющие самостоятельного хозяйственного значения и призванные обслуживать использование главных вещей, но не связанные с ними конструктивно (например, домкрат автомашины).201 Вместе с тем в определенных случаях изъятие принадлежности (например, футляра музыкального инструмента) может свидетельствовать об умысле совершить хищение в размере, большем того, чем оно совершено фактически, т. е. о покушении на хищение главной вещи, так как самостоятельной ценности принадлежности, как правило, не имеют.

Затрагивая вопрос об уголовно-правовой значимости гражданско-правового деления имущества на движимое и недвижимое, необходимо отметить, что подвижности имущества как признаку предмета хищения в российской уголовно-правовой доктрине дореволюционного периода уделялось весьма серьезное значение. Например, И. Я. Фойницкий писал: «Только движимые имущества могут быть взяты и передвинуты с места на место, т. е. похищены; эта деятельность невозможна по отношению к имуществам недвижимым», ибо безотносительно к тому, как этот вопрос решается в гражданском законодательстве, для уголовного права обязательно следующее: под имуществом движимым при похищении «понимается все то, что может быть захвачено и передвинуто с места на место, хотя бы до захвата оно составляло часть недвижимости; та-

201 _

Поскольку принадлежности следует отличать от составных частей вещи, под которыми понимаются конструктивно связанные с нею детали, независимо от того, что главная вещь может функционировать и без этих деталей, постольку изъятие этих Деталей {например, отопителя автомобиля) образует не только хищение, но и повре->КДение автомобиля. Кроме того, принадлежности, как и составные части, следует отличать от запасных частей, хищение которых квалифицируется совершенно автономно

154

Глава II

ковы, например, бревна, вынутые из стен дома, кирпич из фундамента и т. п.».20'

Ограничение предметов хищения движимым имуществом обычно объясняется традиционным пониманием хищения как перемещения имущества в пространстве с постоянного или временного его местонахождения, в результате которого виновный становится фактическим обладателем этого имущества, а собственник или иной владелец перестают обладать им. Думается, во многом эта трактовка обязана влиянию германской правовой доктрины, в которой криминалистическое значение всегда придавалось не частноправовому определению недвижимости, а ее «естественному» пониманию, т. е. тому обстоятельству, можно ли переместить данную вещь с занимаемого ею места.203 В современном УК Германии законодательным образом закреплено, что предметом кражи (§ 242), присвоения (§ 246) и разбоя (§ 249) является чужая движимость. Подобным образом решается вопрос и в законодательстве ряда других европейских стран. Так, согласно УК Испании 1995 г. предметом кражи или грабежа могут быть только чужие движимые вещи (ст. 235, 238, 240), а предметом мошенничества — как движимое, так и недвижимое имущество (ст. 248).

Что касается России, то после того, как Декрет ВЦИК от 18 февраля 1918 г. «О социализации земли» предусмотрел, что «всякая собственность на землю, недра, воды, леса и живые силы природьи отменяется навсегда»,204 а прим. к ст. 21 ГК РСФСР 1922 г, констатировало, что «с отменой частной собственности на землю деление имуществ на движимые и недвижимые упразднено»,205 проблема недвижимости как предмета преступлений против собственности утратила всякий смысл. Однако в начале 90-х годов после семидесятилетнего перерыва в отечественном гражданском законодательстве вновь появляется термин «недвижимость»,206 а вслед за тем опреде-

Фойницкий И Я Курс уголовного права. Часть Особенная. Посягательства личные и имущественные. 4-е изд. СПб., 1901. С. 166.

203         Кпепицкий И. А. Недвижимость как предмет хищения и вымогательства // Государство и право. 2000. № 12, С. 18.

204      СУ РСФСР. 1918. № 43. Ст. 524. М5 Там же. 1922. №71 Ст. 904.

206 См : п. 2 ст 7 Закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. «О собственности» // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР 1990. № 30 Ст. 416.

Понятие и признаки хищения                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                ____155

ляется перечень ее объектов: земля и все, что с ней прочно связано, а также иное имущество, отнесенное к недвижимому законодатель-

207

ными актами, что вновь привлекло внимание криминалистов к проблематике недвижимости как предмета преступлений против собственности.

Современное понимание объектов недвижимости отражено в ст. 130 ГК, которая сочетает перечень объектов недвижимости с установлением критериев их классификации, позволяющих выделить следующие виды недвижимых объектов:

1)                     объективно неперемещаемые природные объекты, выполняющие свою основную хозяйственную функцию именно в качестве недвижимых объектов, круг которых исчерпывающим образом изложен в законе (земельные участки, участки недр и обособленные водные объекты);

2)                прочно связанные с землей объекты, перемещение которых без их повреждения или утраты хозяйственных свойств невозможно (поскольку в силу оценочного характера данною критерия абсолютно точное и одинаковое для всех случаев решение вопроса о прочности связи объекта с землей невозможно, постольку закон дает лишь иллюстративный список этих объектов, указывая па леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, но не ограничивая рассматриваемую группу перечисленными объектами);

3)            объективно движимые вещи, чье перемещение не только возможно, но и необходимо для достижения их основного экономического назначения, но тем не менее также считающиеся недвижимостью  (подлежащие  государственной регистрации  воздушные  и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты);

4)                предприятия как имущественные комплексы, используемые для осуществления предпринимательской деятельности, в качестве составных частей которых ст. 132 ГК называет все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая не только недвижимые (земельные участки, здания, сооружения) и движимые вещи (оборудование, инвентарь, сырье, продукцию), но и права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наимено-

' 807

См : п 2 ст 4 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик // эдомости Съезда народных депутатов СССР 1991 №26 Ст 733

156

Глава II

вание, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.

В первом приближении незаконное обретение господства над чужим недвижимым имуществом, как и над движимым, мыслимо лишь двумя путями: либо «по праву силы», либо «в силу права». Вместе с тем по причине естественных свойств недвижимости возможности движения по первому пути весьма ограничены, во всяком случае, в современном обществе. Объективная неперемещаемость объектов недвижимости диктует лишь один способ завладения ими «по праву силы» — набег, захват, оккупацию и включение в сферу своей среды обитания. Истории известно немало таких походов, предпринимавшихся для расширения сферы жизненного пространства, но сегодня эта тема имеет лишь косвенное отношение к банальным хищениям. Встречающиеся же в современной практике захваты производственных комплексов сами по себе к желаемому результату не приводят, ибо наталкиваются на препятствие в виде особого порядка закрепления вещных прав на недвижимость.

Особая ценность недвижимости как жизненной среды человека предопределила специальный правовой режим, обеспечивающий публичность и гласность приобретения и перехода вещных прав на ее объекты, начавшуюся формироваться еще в римском праве (передача имения в присутствии соседей, обычай торжественного ввода во владение и пр.). Ныне каждое национальное законодательство имеет свои особенности в укреплении прав на недвижимость, но везде незыблемым остается принцип публичной регистрации прав на недвижимые вещи и сделок с ними в некоем официальном реестре (поземельной книге или ином специальном реестре земельных участков и зданий), обеспечивающем максимально возможную их достоверность (см. ст, 131 ГК). С момента такой регистрации возникает и право собственности у приобретателя недвижимого имущества (п. 2 ст. 223 ГК), причем даже в случаях приобретения этого имущества в силу приобрета-тельной давности, при которой лицо, не являющееся его собственником, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее им как своим собственным в течение пятнадцати лет, приобретает право собственности на это имущество (п. 1 ст. 234 ГК).

В отношении же сделок с движимым имуществом (каковым признаются все не относящиеся к недвижимости вещи, включая деньги и ценные бумаги), не требуется осуществления таких фор-

Понятие и признаки хищения___________________                                                                                                                                                      157

мальностей, ибо движимая вещь — это прежде всего товар, предназначенный к отчуждению и во многих случаях становящийся предметом многочисленных перепродаж, в силу чего правовое регулирование оборота с движимыми вещами предполагает закрепление таких способов их отчуждения, которые обеспечивают мобильную циркуляцию их в гражданском обороте. По этой причине даже внешне сходные между собой вещи (например, сруб и незавершенный строительством деревянный дом) могут существенно отличаться по режиму приобретения прав на них, если один из них предназначен на вывоз, а другой — для проживания. Если приобретение сруба для использования его в качестве стройматериала не нуждается в государственной регистрации (так как речь идет о сделке с движимыми вещами, хотя на момент ее заключения объект этой сделки и не лишен связи с землей), то продажа объекта незавершенного строительства может потребовать таковой.

Сравнительная легкость перемещения движимых вещей с места на место, их ординарность и заменимость однородными вещами, равно как и вытекающая отсюда простота их в обороте, не требующая (за редким исключением) регистрации прав на движимые вещи, позволяют презюмировать едва ли не в каждом фактическом владельце данных вещей если не собственника, то добросовестного приобретателя. Напротив, нахождение недвижимых вещей в одном и том же месте, их уникальность и незаменимость, равно как и обладание ими в силу этого осложненной оборотоспособностыо, означающей, что никакое вещное право на недвижимое имущество не может прекратиться или возникнуть без осуществления особого публичного акта, требующего обязательной письменной формы, нотариального удостоверения или специальной регистрации, позволяет легко установить собственника недвижимости и восстановить его нарушенные права на нее.

При таких обстоятельствах самовольный захват недвижимости сам по себе ничего не решает. Физическое свойства земельного участка и непосредственно связанных с землей и не отделимых от нее Предметов таковы, что неправомерно захватившее указанные объекты лицо оказывается, по меткому выражению И. А. Клепицкого, ;«прикованным» к месту правонарушения.208 Унести с собой то, что

Кпвпицкий И А Недвижимость как предмет хищения и вымогательства С 12

158

Глава II

по определению непереносимо, «захватчик» не в состоянии. Распорядиться же захваченной недвижимостью посредством купли-продажи и других сделок, связанных с изменением и прекращением вещных прав, он может не иначе как предварительно вступив публичным образом в права собственника на нее. В результате перед ним неизбежно возникает дилемма: либо ограничиться временным (пока собственник не прибегнет к защите своих прав) владением и пользованием чужой недвижимостью, либо утвердиться каким-либо образом в статусе собственника и обрести тем самым весь спектр присущих ему правомочий (т. е. стать субъектом, в полном объеме реализующим полномочия владения, пользования и распоряжения указанными объектами). В этом смысле недвижимость напоминает известный «чемодан без ручки», ставящий перед необходимостью либо бросить его и уйти, либо «приделать ручку» — такую (в случае хищения), которая юридически обеспечивает возможность хозяйственного господства псевдособственника над вещью, вовсе не требуя, чтобы он находился с ней в непосредственном соприкосновении.

Самовольное завладение недвижимостью с намерением лишь фактического пользования ею носит характер «временного позаим-ствования» и потому не может рассматриваться в качестве хищения. Так, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., неправомерному завладению чужим недвижимым имуществом, которое до того признавалось гражданским правонарушением, была посвящена отдельная открывающая раздел о преступлениях против собственности глава.2 9 В том же Уложении, но в редакции 1866 г. ненасильственное завладение недвижимостью было декриминализи-ровано, а насильственное, будучи сохраненным, было охарактеризовано как «всякое нападение с насилием на чужие земли, домы, или иное какое-либо недвижимое имущество с намерением завладеть оным, вследствие присваиваемых или даже и законных, но еще не признанных окончательным судебным решением прав, или же под каким бы то ни было другим предлогом, особливо если через сие нападение сам хозяин или владелец того имения, или живущие в нем или управляющие им, или же домашние, слуги или крестьяне из

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных / Изд Н С Таганцева СПб , 1882 С 624

Понятие и признаки хищения

оного изгнаны» (ст. 1601). ' Подтверждением же тому, что в данном случае не имелось в виду хищение недвижимости, служила ст 1603, которая гласила: «Когда при нападении с насилием на чью-либо землю, дом или иную недвижимую собственность, захвачено и унесено или увезено находившееся в оной какое-либо движимое имущество, то виновные в том... приговариваются, на основании определенных в статье 152 сего Уложения правил о совокупности преступлений, к наказаниям, определенным за насильственное нападение на чужую собственность, или же за разбои, грабеж или кражу, смотря по тому, которым из сих способов движимое имущество бы-ло похищено»."

В Уголовном уложении 1903 г. данное преступление уже не упоминалось, а в советском уголовном праве самовольный захват земли рассматривался в качестве преступления против порядка управления (в частности, ст. 199 УК" РСФСР I960 г ) вплоть до того, как глава о преступлениях против собственности настоящего УК была пополнена в 1994 г. ст. 148", установившей ответственность за неправомерное завладении чужим недвижимым имуществом с корыстной целью при отсутствии признаков хищения."12 т. е с намерением временного использования данного имущества в своем интересе.

В УК 1996 г. подобная норма отсутствует, что некоторые авторы восприняли с одобрением, ссылаясь на якобы негативный опыт криминализации подобного рода действий в русском уголовном праве. Однако в чем заключается необоснованность их криминализации, остается неясным, тем более, что полной декриминализации в данном случае, строго говоря, и не произошло. Известно, что исключение или включение нового состава отнюдь не всегда означает отмену или установление преступности предусматриваемого им [ деяния, ибо ранее действующий закон, не содержавший специально-

210 Свод законое Российской Империи Книга пятая Т XIII—XIV / Под ред и с прим И.Д Мордухай-Болтовского Сост Н П Балканов, С С Войт и В Э Герценберг Изд неофиц. СПб., 1913. Т XV

На том же основании по правилам о совокупности преступлений должны были | подвергаться наказанию и виновные в насильственном нападении на чужую недви-Е жимую собственность «за всякое при том истребление или повреждение в имуществе, I как движимом, так и недвижимом» (ст 1603 Уложения о наказаниях) ™ Федеральный закон от 1 июля 1994 г // СЗ РФ 1994 № 10 Ст 1109

Клепицкий И А Недвижимость как предмет хишения и вымогательства С 18

160

Глава II

го состава, мог устанавливать ответственность за него нормой общего характера, и наоборот. Более того, истории российского законотворчества известны факты, когда из УК исключали целые главы, что отнюдь не влекло устранение преступности и наказуемости предусматриваемых ими деяний. Подобного рода ситуацию следует рассматривать в контексте процессов обобщения и казуистического дробления закона. При этом следует иметь в виду, что общая норма не всегда могла полностью охватывать отпочковавшийся состав преступления, равно как и специальный состав может поглощаться

г-                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   „114

общей нормой не в полной мере.

Наглядный тому пример являет Федеральный закон от 1 июля 1994 г., который, с одной стороны, исключив из УК РСФСР главу вторую Особенной части (ст. 89-101), предусматривающую ответственность за посягательства против государственной и общественной собственности, и объединив все преступления против собственности в главе пятой (ст. 144-150), до этого описывающей преступления против личной собственности граждан, тем самым специальные нормы указанных глав поглотил нормами более общего характера, а с другой — раскассировал ответственность за причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием, до этого целиком охватываемую ст. 94 УК, по трем статьям: неправомерное завладение транспортным средством, лошадью или иным ценным имуществом без цели хищения (ст. 1481), неправомерное завладение чужим недвижимым имуществом (ст. 1482) и собственно причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 148 ), т. е. из общей нормы выделил две специ-

215

альные.

Невоспроизведение же в действующем УК состава неправомерного завладения чужим недвижимым имуществом, равно как и отсутствие в его ст. 166 указания на завладение иным ценным (кроме транспортных средств) движимым имуществом, означает не исключение преступности и наказуемости подобных действий, а их возвращение в лоно общей нормы о причинении имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обма-

214         Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. СПб., 1995 С. 91.

215        Федеральный закон от 1 июля 1994 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР».

Понятие и признаки хищения___________________________161

на или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст. 165 УК). Именно так должно квалифицироваться временное пользование чужим недвижимым имуществом, совершенное общим субъектом путем злоупотребления полномочиями по этому имуществу или обмана потерпевшего. Если же аналогичные действия совершены лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации, либо должностными лицами, использовавшими имеющиеся у них полномочия для временной безвозмездной эксплуатации чужой недвижимости в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц, то содеянное квалифицируется по ст. 201 или 285 УК. Таким образом, временное пользование чужим недвижимым имуществом и сегодня остается в сфере уголовно-правовой ответственности.

Объективная сторона этого преступления характеризовалась в свое время автором как самовольное (помимо или вопреки воле собственника) завладение чужим недвижимым имуществом, являющееся оконченным с момента установления над ним фактической власти при отсутствии какою-либо формального «права» на данное имущество или создания хотя бы видимости достоверности титульного владения. Таким образом, предполагалось, что завладение чужим недвижимым имуществом нарушает лишь фактическую связь собственника с данным имуществом, по не колеблет связи юридической.~16 Опираясь на нее, собственник мог защитить свои права и восстановить фактическую связь со своей недвижимостью, прекратив неправомерное владение «захватчика», если, конечно, последний не скроется, прекратив тем самым свои неправомерные действия.

Для обретения же полного и постоянного господства в отношении недвижимости не остается иного способа, как побуждение или принуждение собственника к передаче виновному прав на недвижимое имущество, что по прямому указанию закона возможно только путем мошенничества и вымогательства. Это обстоятельство было ясно еще составителям Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., которые в разделе о преступлениях против собственности выделили отдельную главу, посвященную присвоению че-

216

бойцов А. И. Преступления против собственности // Уголовное право. Особенная часть: Учебник. В 2 ч. Ч. 1/ Под ред Н А. Беляева, Д. П. Водяникова, В. В. Орехова. СПб., 1995-С. 230.

6Зак. 3210

162

Глава II

рез подлог или иного рода обманы чужого недвижимого имения, выражающиеся в следующих, совершенных с намерением присвоить себе или доставить другому средство присвоить чужое недвижимое имение, действиях: составление подложных крепостей, межевых планов, книг или иных актов и документов, служащих доказательством права собственности (ст, 1676); учинение подчисток или исправлений в крепостных актах или других, служащих письменными на право собственности доказательством, бумагах (ст. ]678); предъявление в суде, передача другому лицу либо иное заведомо противозаконное употребление крепостного акта или другой служащей доказательством права собственности подложно составленной либо через подчистки, поправки или иным образом злонамеренно измененной бумаги (ст. 1679); указание в актах или в предоставляемых местному или иному начальству либо суду бумагах на принадлежность себе чужого недвижимого имения, совершенное лицом, которое только владеет или пользуется этим имением либо проживает в нем по доверенности или по какому-либо письменному либо словесному договору (ст. 1680).

В современной литературе также подчеркивается, что посяга-

i                                                                                               217

тельство на ряд недвижимых вещей возможно не во всех формах. Физические и юридические свойства, присущие некоторым видам недвижимого имущества, исключают возможность их похищения тайным или насильственным способом, характерными, соответственно для кражи, грабежа и разбоя. Например, представляется затруднительной возможность грабительского или разбойного завладения чужой квартирой в многоквартирном доме. Точно так же нельзя квалифицировать в качестве кражи, грабежа или разбоя самовольный захват земельного участка или водного объекта. Подобные объективно неперемещаемые природные объекты не могут быть предметом столь рутинных способов хищения, поскольку сам по себе захват недвижимости, не сопровождаемый оформлением прав на нее, еще не образует хищения. Единственными способами хищнического обращения чужой недвижимости в свою пользу остаются ее «приобретение», т. е. получение (несуществующего) права на не-

г1'Там же. С. 230; Устинов В, С, Российское уголовное законодательство об ответственности за преступления против собственности (история и концепция). Н. Новгород, 1997. С. 156; Кпепицкий И. А. Недвижимость как предмет хищения и вымогательства, С. 12.

Понятие и признаки хищения___________________________!___

движимую вещь посредством понуждения потерпевшего к передаче этого права при помощи мошеннического обмана либо принуждения его к тому при посредстве насилия и угроз, характерных для вымогательства, но последнее только примыкает к хищению, не являясь таковым."

Что касается других разновидностей недвижимого имущества, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно в силу прочной связанности этих объектов с землей (жилые дома, здания, сооружения в том числе производственного характера, растения на корню и т. п.), то завладение ими путем традиционных кражи, грабежа и разбоя в отдельных случаях может быть осуществлено посредством обращения такого недвижимого имущества в «движимое» (разборка и перевозка индивидуального жилого дома, снятие и увоз металлической ограды дачного участка, демонтаж линии связи и т. п.). Однако это обстоятельство не ставит под сомнение тезис о несовместимости природы объектов недвижимости с указанными способами хищений. Для такого рода объектов значение имеет не только сама связь их с землей, но и функциональное назначение, которое невозможно реализовать без наличия этой связи. Прежде всего, многие из указанных предметов относятся к категории неделимых вещей, т. е. утрачивающих в результате раздела свое прежнее хозяйственное назначение либо несоразмерно теряющих в ценности. Следовательно, тайное, грабительское или разбойное завладение какими-то их частями (например, срезание токонесущих проводов на линии электропередачи) означает не что иное, как повреждение этого имущества, квалифицируемое по совокупности с хищением изъятой части.

Полная разборка недвижимой вещи с завладением всеми образовавшимися в результате этого компонентами также не образует хищения недвижимости, ибо в данном случае «похищается не недвижимость, а материалы, которые недвижимостью не являются»." 9 В принципе многие из указанных выше объектов недвижимости,

21&

Впрочем, некоторые авторы (например, Г. Н. Борзенкоа) считают, что подобные виды недвижимого имущества могут быть похищены не только путем обмана, но и путем насилия или угрозы (см.: Новый комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. С. Михлина, И. В. Шмарова. М., 1996. С. 242). Скорее всего, Г. Н. Борзенков путает здесь насилие, характерное для грабежа или разбоя, с насилием, характерным для вымогательства.

Клепицкий И, А. Недвижимость как предмет хищения и вымогательства. С. 12.

164

Глава II

сколь бы они ни были сложны и грандиозны, создаются из множества конструктивных элементов, считавшихся до этого движимыми вещами. Именно поэтому то, что построено одним человеком, как правило, может быть разобрано другим. Однако в результате соединения исходных движимых вещей определенным образом в определенном месте и с определенной целью создается нечто качественно иное — недвижимая вещь, которая не может быть сведена к арифметической совокупности движимых вещей. Точно так же и при ее демонтаже происходит не количественное умножение объекта недвижимости, а превращение его в ряд качественно иных движимых вещей. И даже если указанные вещи будут в дальнейшем использованы для его воссоздания на другом месте — это будет уже другой объект недвижимости. Подобные «игры взрослых в конструктор» возможны, например, с деревянным домом, который «раскатывается по бревнышку», а затем собирается на новом месте. При этом сам объект недвижимости в своей прежней качественной определенности уничтожается как таковой, а предметом хищения служат лишь бревна, что немаловажно для определения стоимости похищенного.22" Впрочем, даже если объект недвижимости будет перемещен с данного места без предварительной его разборки, уголовно-правовая оценка от этого не изменится. В другом месте появится некая вещь, которую предстоит зарегистрировать как объект недвижимости, если похититель желает вступить в права собственности на нее, а сделать это при изложенных обстоятельствах можно будет только путем мошенничества.

Однако из любого правила есть исключения, на которое обратил внимание Н. Шурухнов. По его мнению, предметом кражи может выступать и недвижимость, но при том непременном условии, что ее передвижение в пространстве возможно осуществлять без особых потерь потребительской стоимости и целевого назначения имущества. В качестве иллюстрации такой кражи он приводит пример с хищением многолетних насаждений (плодовых деревьев) с садового участка.221

С точки зрения различий в правовом режиме движимых и недвижимых вещей такого рода хищение подобно завладению домом, продаваемым на снос (для использования в качестве стройматериала) и потому переходящим в разряд движимого имущества, несмотря на присутствие его связи с землей на момент завладения. 22Л Шурухнов И. Г. Расследование краж: Практическое пособие. М., 1999. С. 7.

Понятие и признаки хищения                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                165

Возможность хищения имущественного комплекса как такового (т. е. как нераздельного единого объекта) также ограничена указанными выше способами, что не исключает возможности кражи, грабежа и разбоя в отношении входящих в его состав движимых вещей (инвентаря, сырья, продукции, в том числе продукции растениеводства на корню) и отделимых составных частей его недвижимых объектов — зданий и сооружений. Но будучи выделенными из состава предприятия, отдельные элементы комплекса утрачивают статус недвижимости.

Особым видом недвижимости являются воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты и иные объективно движимые, но отнесенные к недвижимости в силу закона вещи. Функциональная подвижность указанных предметов, казалось бы, позволяет считать, что их хищение в полной мере подчинено правилам квалификации тех же действий в отношении движимых вещей, коль скоро перемещение этих предметов вполне возможно без всякого ущерба их назначению. Поэтому «было бы совершеннейшим анахронизмом, нелепицей хищение воздушных и водных транспортных средств оценивать как завладение недвижимым имуществом», — полагает В. С. Устинов.~~ У С. Склярова также не вызывает никаких сомнений, что «последние разновидности недвижимого имущества можно похитить путем перемещения его в пространстве с постоянного или временно местонахождения».223

Соглашаясь в принципе с этой точкой зрения, И. А. Клепицкий все же считает ее не такой бесспорной, как можно предположить при первом приближении, полагая, что на сегодняшний день «очевидным является лишь то, что указанные вещи могут быть предметом мошенничества и вымогательства, а также (с большей уверенностью, чем в случае с недвижимостью в силу физических свойств) можно утверждать, что в отношении этих вещей возможны присвоение и растрата». Однако окончательный ответ на данный вопрос «ввиду отсутствия квалификации такого типа хищений сегодня дать

Устинов В. С Российское уголовное законодательство об ответственности за преступления против собственности (история и концепция). Н. Новгород, 1997 С 156, см. также: Скляров С. В Понятие хищения в уголовном законодательстве России: теоретический анализ // Государство и право. 1997. № 9. С. 64.

Скляров С. Уголовная ответственность за хищение недвижимого имущест-ва//Российская юстиция. 2001. № 6. С. 52.

166

Глава II

сложно. Во всяком случае вопрос заслуживает обсуждения в право-

£                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 224

ведении, а может быть, и законодательного решения».

Пока же такого решения нет, попробуем восполнить его доводами логики. Неправомерный захват воздушного или водного судна предусматривается в УК в качестве самостоятельного состава преступления против общественной безопасности (ст. 211), исключающего ответственность за хищение, но не потому, что указанный состав, как полагает И. А. Клепицкий, охватывает и посягательство на собственность, выступающую в качестве дополнительного объекта, а потому, что в отличие от хищения данный состав предполагает не корыстную цель, а цель, так сказать, «временного позаимствования» воздушного или водного судна.

Если же угон или захват воздушного или водного судна осуществлялся в целях обращения их в свой имущественный фонд, то повод для сомнений в возможности квалификации такого рода действий в качестве кражи, грабежа или разбоя дает то, что указанные объекты недвижимости также подчинены принципу публичной (государственной) регистрации прав на них, в связи с чем вряд ли возможно их дальнейшее использование по назначению. В действительности, эти сомнения не имеют под собой оснований. Если отечественная судебная практика пока не знает такого рода прецедентов, то международной практике хорошо известны случаи пиратского захвата не только грузов, но и морских судов, на время исчезающих, а затем продолжающих бороздить морские просторы под другим цветом (и корпуса, и флага). А контраргумент о том, что «пиратство охватывает разбой и грабеж и не требует дополнительной квалификации по соответствующим статьям о преступлениях против собственности»,22 представляется не вполне оправданным.

Пиратство (от греч. peirates и лат. pirata — грабитель, разбойник) — древнейшее преступление, получившее распространение с развитием торгового мореплавания. Вслед за ним появились и флибустьеры, охотившиеся за торговыми судами и промышлявшие морским разбоем. В настоящее время борьба с морским разбоем регламентируется Женевской конвенцией об открытом море от 29 апреля 1958 г. (ст. 15-23) и Конвенцией ООН по морскому праву, 1982 г.

Клепицкий И. А. Недвижимость как предмет хищения и вымогательства. С. 17. ' Там же.

Понятие и признаки хищения___________________________167

(ст. 101-111), хотя в них речь идет не только о судах-пиратах, но и пиратских летательных аппаратах. Обе конвенции определяют пиратство как «неправомерный акт насилия, задержания или грабежа, совершаемый экипажем или пассажирами какого-либо частновладельческого судна или частновладельческого летательного аппарата с личными целями и направленный: а) в открытом море против какого-либо другого судна или летательного аппарата или против лица или имущества, находящихся на их борту; б) против какого-либо судна или летательного аппарата, лиц или имущества в месте, находящемся за пределами юрисдикции какого бы то ни было государства» (ст. 15 Конвенции 1958 г. и ст. 101 Конвенции 1982 г.). Следовательно, основные положения, дающие основание для квалификации содеянного как акта пиратства, сводятся к следующему.

Во-первых, пиратство может быть совершено на территории, на которую не распространяется юрисдикция ни одного государства, т. е. в открытом море, воздушном пространстве над ним или в другом месте, находящемся вне территориальной юрисдикции какого бы то ни было государства Если же нападение совершено в территориальных водах какого-либо государства или в другом пространстве, на которое распространяется его суверенитет, содеянное квалифицируется по внутригосударственным законам как разбой, грабеж или иное преступление.226

Во-вторых, пиратское нападение осуществляется членами экипажа или пассажирами частновладельческого судна или летательного аппарата, не имеющими, как правило, ни порта приписки, ни флага, который признавался бы законным в открытом море, а равно военного или государственного судна либо летательного аппарата, экипаж которого поднял мятеж и захватил власть над ним (ст. 10 Конвенции 1958 г. и ст. 102 Конвенции 1982 г.), и направляется против другого судна или летательного аппарата, в силу чего аналогичные действия, совершенные на борту морского или воздушного судна одним лицом против другого лица или его имущества, квалифицируются как соответствующее преступление против личности или собственности по законам страны флага судна.

Бойцов А. И. Преступления международного характера // Уголовное право. Особенная часть: Учебник. В 2 ч. Ч. 1. С. 63-64; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой. М., 1998. С. 544.

168

Глава II

В-третьих, если даже исходить из признания возможности существования наряду с транснациональным внутреннего пиратства, то корыстное нападение на воздушное судно, не выходящее за пределы национальной юрисдикции, также не охватывается составом пиратства, поскольку вопреки положениям названных Конвенций действие ст. 277 УК ограничено нападением только на морское или речное судно в целях завладения чужим имуществом. Стало быть, действия, направленные на хищническое завладение воздушными судами, не могут квалифицироваться ни как угон воздушного судна (коль скоро ст. 21 ] УК не предусматривает корыстной цели), ни как пиратство (поскольку ст. 227 УК не охватывает такого предмета посягательства).227

Помимо ограничения круга предметов посягательства (по сравнению с тем, как он очерчен Женевской конвенцией об открытом море и Конвенцией ООН по морскому праву) ст. 227 УК сужает сферу их применения и по субъективной стороне, оговаривая единственную специальную цель пиратских актов — завладение чужим имуществом, тогда как в Конвенциях говорится о личных целях, из которых lucra causa (материальная выгода), безусловно, является наиболее характерной для пиратства, но все же не исключающей возможности существования и других его целей (месть и пр.). Такая обрисовка целей пиратских нападений позволяет считать его не столько морским разбоем, сколько морским бандитизмом, отличающимся от действий сухопутных («наземных») бандитов лишь местом совершения преступления, но не характером действий или особенностями мотивации и целеполагания.

Изложенное позволяет заключить, что по своим объективно-субъективным характеристикам пиратство более близко к преступ-

227 Возможность существования внутреннего пиратства допустима, если исходить из того, что указанные Конвенции ограничивают сферу их применения как международно-правовых документов универсального действия, но не лишает государство возможности конструирования собственной нормы о запрете пиратства в таком виде, чтобы она обеспечивала ответственность за данное преступление при любых ситуациях, включая и те, в которых все элементы его состава имеют исключительно внутренний характер Б этой связи менее всего хотелось бы вдаваться в оценку инкорпорации состава пиратства в ст. 227 УК, при которой за рамками ее диспозиции осталось воздушное пиратство, но появилось речное пиратство, уравнивающее нападение, совершенное, скажем, на маломерное речное транспортное средство с пиратством, совершенным относительно крупного межконтинентального лайнера в открытом море.

Понятие и признаки хищения___________________________169

лениям против общественной безопасности, нежели к преступлениям против собственности, ибо при совершении этого преступления вред наносится не только (и не столько) общественным отношениям по поводу неприкосновенности собственности, сколько безопасному функционированию международного судоходства и воздушных сообщений.

При такой постановке вопроса становится понятным, почему законодатель не отвел пиратству место рядом с разбоем, а поставил его в ряд с терроризмом, захватом заложников, бандитизмом, угоном воздушного судна и прочими подобными деяниями, являющимися типично общеопасными преступлениями. Нападения на суда и летательные аппараты и их задержание, преследование с целью нападения и обстрел или бомбардировка с воздуха, убийство членов экипажа или пассажиров, установление иного насильственного контроля над судами либо их потопление, в каких бы личных целях все это ни осуществлялось, не столько затрагивают интересы собственности или отдельной личности, сколько выступают в качестве способа причинения вреда более широкому кругу общественных отношений — отношениям общественной безопасности водных сообщений и воздушных полетов (в сфере функционирования водного и воздушного сообщения), обеспечивающих свободу международной навигации и воздухоплавания, регулярность международной торговли, состояние защищенности водных путей и воздушных авиалиний. Поражение же других объектов — общественных отношений по поводу защищенности пассажиров и членов экипажа судов, сохранности соответствующих транспортных средств и перевозимого ими имущества — должно было бы, как и при бандитизме, квалифицироваться по совокупности с пиратством. Стало быть, в каком бы обличье ни выступал состав пиратства (в нынешнем ли его виде, изложенном в ст. 227 УК, либо в форме, максимально приближенной к конвенционной), он не охватывает собой хищения рассматриваемой группы объектов недвижимости, завладение которыми путем грабежа или (что наиболее вероятно) разбоя требует квалификации по совокупности с пиратством.

Таким образом, абсолютно одинаковое для всех форм хищения решение о движимом или недвижимом характере их предмета невозможно. Поэтому и дифференциация норм об ответственности за хищение имущества посредством указания в диспозиции ряда из них

170

Глава II

на признак подвижности похищаемого имущества не требуется. Так, в первом проекте УК РФ предмет хищения был определен более конкретно -— чужое движимое имущество.228 Однако в окончательном варианте признак подвижности имущества был исключен из определения хищения. Признание предметом хищения как движимого, так и недвижимого имущества вполне отвечает потребностям практического применения уголовного закона, поскольку при всем том, что предметом кражи, грабежа и разбоя может быть главным образом движимое имущество, т. е. имущество, которое можно переместить в пространстве без потери его потребительских свойств и целевого назначения, имеется еще и мошенничество, своеобразие которого вполне корреспондирует с соответствующими нормами ГК, определяющим перечень недвижимого имущества.

Деньги как предмет хищения представляют собой российские и иностранные денежные знаки, имеющие хождение, т. е. находящиеся в финансовом обороте на момент совершения преступления.

Связывая со свойствами денег различные юридические последствия, российское законодательство нигде не дает определения денег, однако ст 140 ГК позволяет считать, что понятие «деньги» является синонимом понятия «валюта». В соответствии же с законодательством о валютном регулировании, определяющим, согласно ст. 141 ГК, виды имущества, признаваемого валютными ценностями, и порядок совершения сделок с ними, волюта Российской Федерации — это: а) находящиеся в обращении, а также изъятые или изымаемые из обращения, но подлежащие обмену рубли в виде банковских билетов (банкнот) Центрального банка РФ и монеты; б) средства в рублях на счетах в банках и иных кредитных учреждениях в РФ; в) средства в рублях на счетах в банках и иных кредитных учреждениях за пределами РФ на основании соглашения, заключаемого Правительством и Центральным банком РФ с соответствующими органами иностранного государства об использовании на территории соответствующего государства российской валюты в качестве законного платежного средства.

Наряду с российской валютой к деньгам (как к объекту гражданских прав и соответственно —- предмету хищений) относится и иностранная валюта, также включающая в себя: а) денежные знаки

Российская газета 1995 1 февр.

Понятие и признаки хищения___________________________171

в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным платежным средством в соответствующем иностранном государстве или группе государств, а также изъятые или изымаемые из обращения, но подлежащие обмену денежные знаки; б) средства на счетах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах.229 При этом право собственности на валютные ценности (как резидентов, так и нерезидентов) защищается в Российской Федерации на общих основаниях наряду с правом собственности на другие ее объекты (см.: ст. 141 ГК и п. 1 ст. 3 Закона «О валютном регулировании и валютном контроле»).210

Несмотря на то, что юридически деньги относятся к движимым, делимым, родовым и заменяемым вещам, специфической особенностью денег, отличающей их от других объектов гражданского права, является экономическая функция, которую они исполняют в обороте, являясь: а) средством обращения, б) законным платежным средством, определяемым государством, в) мерой стоимости всех товаров, г) средством накопления, д) средством выражения абстрактной ценности.

Осуществление деньгами функций официального средства обращения, определяемого государством, означает, что деньги как таковые могут быть предметом хищения лишь при условии, что изы-

288 См п 1.3ст 1 Закона от 9 октября 1992 г (с изменениями на 5 июля 1999 г ) «О валютном регулировании и валютном контроле» // Там же 1992 4 ноября 230 Согласно упомянутому закону резидентами считаются а) физические лица, имеющие постоянное местожительство в РФ, в том числе временно находящиеся за ее пределами, б) юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, с местонахождением в РФ, в) предприятия и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством РФ, с местонахождением в РФ, г) дипломатические и иные официальные представительства РФ находящиеся за ее пределами; д) находящиеся за пределами РФ филиалы и представительства резидентов, указанных в подпунктах «б» и «в» настоящего пункта (п 5 ст 1), а нерезидентами а) физические лица, имеющие постоянное местожительство за пределами РФ, в том числе временно находящиеся в РФ 6} юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами РФ, в) предприятия и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами РФ, г) находящиеся в РФ иностранные дипломатические и иные официальные представительства, а также международные организации, их филиалы и представительства, д) находящиеся в РФ филиалы и представительства нерезидентов, указанных в подпунктах «б» и «в» настоящего пункта (п 6 ст 1)

172

Глава II

маемые денежные знаки находятся в финансовом обороте на момент совершения преступления, являясь законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории государства (см.: ст. 75 Конституции РФ и ст. 140 ГК), а если речь идет об иностранной валюте — на территории соответствующего государства. Старинные банкноты и монеты (будь то российские или иностранные), не имеющие в настоящее время хождения в качестве средства платежа, но обладающие нумизматической ценностью, деньгами в этом смысле не являются, что имеет немаловажное значение для определения размера похищенного.

Завладение поддельными банковскими билетами Центрального банка РФ, металлическими монетами либо поддельной иностранной валютой, внешне содержащее в себе все признаки завершенного хищения, тем не менее такового не образует, представляя собой покушение на негодный предмет, которое квалифицируется по ч. 3 ст. 30 и соответствующей статье Особенной части УК о хищении как деяние, непосредственно направленное на совершение преступления, но не доведенное до конца по не зависящим от виновного обстоятельствам. Если же виновному были известны свойства данного предмета и его умысел был направлен на последующий сбыт изымаемых фальшивых денег, содеянное образует приготовление к их сбыту, ответственность за которое наступает по ч. 1 ст. 30 и ст. 186 УК

Определенные разногласия существуют относительно правовой природы безналичных денег. Последние, по мнению некоторых специалистов, являются не вещественными объектами гражданского оборота, а имущественными обязательственными правами, содержание которых образует обязательство банка выплатить клиенту (владельцу счета) определенную денежную сумму или перечислить ее." Поэтому в юридическом плане распоряжение денежными средствами на счете представляет собой распоряжение правом требования, существующим по отношению к банку, в котором открыт соответствующий счет.

Казалось бы, в пользу этого мнения свидетельствует и ст. 128 ГК, из содержания которой вытекает вещная природа наличных де-

Лунц Л А Денежные обязательства в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран М 1948 С 21

Понятие и признаки хищения___________________________173

пег, и ст. 140 ГК, отводящая безналичное™ расчетную (платежную) функцию. Вместе с тем валютное законодательство, регламентирующее денежное обращение и банковскую деятельность, более широко пользуется понятием «безналичные денежные средства», что позволяет говорить о существовании как наличных денег, которые могут быть отнесены к вещам, так и безналичных денег, которые, хотя и не являются вещами, тем не менее выполняют экономические функции денег, сами не являясь вещами. Следовательно, под деньгами логично понимать и средства на счетах в банках и иных кредитных учреждениях, как в рублях, так и в иностранной валюте. Во всяком случае, ряд специалистов исходит из того, что безналич-ность — лишь форма существования денег, которые от этого не перестают быть деньгами, также относящимися к объектам права собственности " " Тем более, что в ходе длительного развития оборота безналичные деньги не просто заняли прочное место в экономической структуре современного общественного производства, но настолько потеснили традиционные деньги из сферы их использования, что вполне логичным представляется вывод о том, что «содержанием денежною обязательства наряду с уплатой наличных дене! может являться и безналичное перечисление средств» :"

Наряду с изложенными существует и примиренческая позиция, согласно коюрой не столь уж важно, какова природа безналичных денег, поскольку, как пишет, например, Б. В. Волженкин, даже если считать, что безналичные деньги и банковский вклад дают лишь право требования имущества, все равно они представляют собой предмет мошенничества, коль скоро таковым закон называет не только имущество, но и право на имущество. В подтверждение этого автор приводит широко известные случаи хищения безналичных средств с помощью поддельных банковских авизо, когда на расчетный счет организации на основании этих документов зачислялись денежные средства, фактически не списанные со счета организации-

"44

отправителя."

232

Ефимова Л Правовые аспекты безналичных денег И Закон 1997 № 1 С 97, Олейник О Банковский счет законодательство и практика // Там же С 95

Лавров Д Г Денежные обязательства в российском гражданском праве СПб , 2001 С 28, 29

Волженкин Б В Мошенничество Серия «Современные стандарты в уголовном праве и уголовном процессе» СПб, 1998 С 21-22

174

Глава II

Непонятно, почему Б. В. Волженкин уклонился от дискуссии о статусе безналичных денег, но ясно, что своим высказыванием он volens nolens обозначил себя в качестве сторонника широкой трактовки предмета хищения, включающего в себя не только имущество, но и имущественные права. Поэтому с этим вопросом следует разобраться. Тем более, что именно фальшивые «авизовки», используемые для хищения денежных средств и основанные на некоторых особенностях безналичных банковских расчетов, равно как и поддельные кредитные карточки, позволяющие похищать крупные наличные деньги из уличных банкоматов, подтолкнули некоторых криминалистов к расширению предмета хищения за счет включения в него прав требования.

Специфика совершения хищения при посредстве поддельных кредитовых авизо заключается в том, что передача денег в данном случае состоит как бы и^ двух взаимосвязанных необходимых элементов — их списания со счета отправителя и зачисления на счет получателя, в силу чего момент выхода денег из владения плательщика не совпадает ни по времени, ни в пространстве с моментом получения их адресатом платежа, чем и пользуются преступники, предоставляя в РКЦ (расчетно-кассовые центры), являющиеся подразделениями Центрального Банка РФ на местах, фальшивые банковские авизо о якобы произведенном перечислении на их корреспондентский счет соответствующей денежной суммы Не обнаружив признаков подделки, либо состоя в сговоре с мошенниками, работники РКЦ зачисляют указанную сумму на корреспондентский счет коммерческого банка — получателя платежа. Последний после получения соответствующего уведомления зачисляет деныи на расчетный счет фирмы-получателя, руководитель которой, являясь участником хищения, получает возможность использовать эти средства 234

На деле получаемые таким образом денежные средства не списываются со счета плательщика в коммерческом банке, якобы осуществляющем финансовую операцию, и не отражаются на балансе РКЦ, в котором находится корреспондентский счет плательщика Таким образом, перевод денег как таковой отсутствует, ибо из двух

5 Яни П 1) Преступное в бизнесе М  1995 С 34-37, 2) Экономические и служебные преступления М , 1997 С 94-98

Понятие и признаки хищения__________________________175

обязательных условий, при котором он считается осуществленным — списания денег со счета отправителя и их зачисления на счет получателя, наличествует только последнее. Именно эта операция, как замечает В. Б. Вехов, и создает неверное представление о возникновении денег «из ничего», «из воздуха». В действительности же РКЦ, зачисляя деньги на корсчет банка-получателя, фактически незаконно финансирует его и фирму-получателя, одновременно являясь потерпевшим.236 При таких обстоятельствах весь расчет может строиться на последующем обналичивании в кратчайшие сроки и снятии со счетов данных денежных сумм (иногда с одновременной конвертацией в ту или иную валюту) Указанные денежные средства и являются в данном случае предметом хищения

Впрочем, если указанные денежные суммы, зачисленные на счет получателя при посредстве обманных действий со стороны последнего, используются им в дальнейшем для безналичных расчетов со своими кредиторами, содеянное не nepeciaei быть от юго хищением путем мошенничества, если исходить из того, что предметом денежного обязательства наряду с наличными деныами Moryi быть и безналичные деныи При этом необходимо отметить, что последние (как и ценные бумаги) воплощают в себе дуализм вещного и обязательственного прав, с одной стороны, представляя собой требование кредитора к должнику, с другой — имущество, образовавшееся в результате того, что указанное требование отрывается от породившего его договора, определенным образом фиксируйся и формализуется и становится неким «дискретным объектом», на который участники гражданско1 о оборота могут иметь вещные права (например, право собственности)

В этом смысле для описания отношений, связанных с деньгам" и другими ценными бумагами2 7 (особенно бездокументарными),

Вехов В Б Компьютерные преступления Способы совершения и раскрытия М , 1996 С 92

7 Заметим, что в течение довольного длительного исторического периода бумажные деньги рассматривались в праве одновременно и в качестве денег, и в качестве ценных бумаг на предъявителя Последнее их свойство было обусловлено тем, что они содержали бессрочное и безусловное обязательство эмитента произвести платеж по этим бумагам в золотой или серебряной монете (Лавров Д Г Денежные обязательства в российском гражданском праве С 21) Однако и после прекращения их размена На золото (серебро) и признания за ними свойства законного платежного средства, когда бумажные деньги фактически утратили свойства ценой бумаги и стали рассматриваться правом «как собственно деньги», указания на их обязательственную приро-

176

Глава II

приходится выбирать между двумя юридическими инструментария-ми, свойственными либо вещному, либо обязательственному праву. Возможно, с точки зрения гражданско-правовой, ни один из них полностью не подходит к описанию всей полноты отношений, которые возникают в реальной жизни по поводу данных объектов. Однако с точки зрения уголовного права выбор в данном случае следует делать в пользу «вещного» подхода. Одним из аргументов за такое решение является то, что как и в случае с банковским вкладом, клиент договора банковского счета не имеет права собственности на предмет данного договора (т. е. находящиеся на его банковском счете денежные средства, с которыми осуществляются обусловленные договором операции) либо утрачивает его при зачислении наличных средств на счет. Соответственно права клиента на денежные средства носят обязательственный характер и учитываются в виде остатков по счету Однако банк, который приобретает право собственности на зачисленные на данный счет денежные суммы (будь то в рублях либо в безналичной форме) как собственник данных средств находится «относительно внешнего мира» примерно в той же ситуации, что и «традиционный» собственник: его право противопоставлено всем третьим лицам, т. е. правоотношение носит абсолютный характер. Следовательно, любое третье лицо, пытавшееся создать видимость существования между ним и банком соответствующего рода обязательств (в действительности, являющихся псевдообязательствами), совершает под их прикрытием мошенническое посягательство на вещные отношения собственности, которое должно считаться оконченным с момента исполнения банком данного «обязательства», т. е. выдачи ему наличных сумм со счета или выполнения его распоряжения о перечислении (переведении) средств с его счета на его же счет в ином банке либо на счет его кредитора в любом (в том числе и в данном) банке.

Аналогичным образом решается вопрос, если для обналичивания и снятия с банковского счета денежных средств используются персональные компьютеры, обеспечивающие получение несанкционированного доступа и манипуляций данными банка в целях хищения, а также поддельные персональные кредитные карточки на ос-

ду все же сохраняются в правовых нормах (Новоселова Л А Проблемы гражданско-правового регулирования расчетных отношений / Автореф дис . докт юрид наук. М , 1997 С. 15).

Понятие и признаки хищения___________________________177

нове магнитного носителя и микропроцессорного документа, позволяющие похищать крупные наличные деньги из уличных банкоматов, и другие инструменты перевода безналичных денежных средств в наличные. Так называемые «электронные формы расчетов», если под ними имеются в виду пластиковые кредитные или расчетные карты, которые в условиях рыночной экономики все в больших масштабах используются в товарно-денежном обороте в качестве обезличенных расчетных средств платежа, сами по себе они не могут составлять предмет оконченного хищения чужого имущества.

Ценные бумаги (или оборотные документы — по терминологии, принятой в англо-американской системе права) как предмет преступлений против собственности представляют собой документы, удостоверяющие с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых вошожны юлько при их предъявлении (п. I ст. 142 ГК).

Являясь, с 'ючки зрения фишческих свойств, лишь «клочком бумаги», эти документы, по определению К Маркса, «служа1 титулами собственности»"1 на вложенный капитал или находящиеся в обращении товары, юридическими основаниями права собственности на эти объекты, используемыми в современном хозяйс1вснпом обороте в качестве средства товарного обращения и luiaieam, кредитования и передачи прав на различные блага С передачей цепной бумаги к новому обладателю переходя г и все удостоверяемые ею права (на получение конкретной денежной суммы, дохода в виде дивидендов или процентов, определенного имущества и г. п.), коль скоро последние неразрывно связаны с данными документами. Поэтому, оставаясь платежными документами (чеки, векселя и т. д.), фондовыми ценностями (акции, облигации) и другими долговыми обязательствами, сами они превращаются в особого рода товары, «цена которых имеет особое движение и особым образом устанавливается».239

Выполнение ценными бумагами указанных функций, обеспечиваемое совокупностью присущих им свойств (определенная законом форма, необходимые реквизиты, публичная достоверность, возмож-

23В 239

Маркс К., Энгельс Ф Соч Т 25 Ч II С 9 Там же

178

Глава И

ность их передачи другим лицам и др.), отличает данные документы от долговых расписок, страховых полисов, завещаний и других также подтверждающих различные субъективные гражданские права юридических документов. Последние остаются исключительно в сфере обязательственного права, тогда как ценные бумаги, закрепляя права требования, тем не менее рассматриваются в гражданском праве как движимые вещи, признаваемые объектами купли-продажи, хранения, залога и иных имущественных сделок, совершаемых с вещественными объектами права собственности.

Таким образом, закрепляя в себе обязательственные права, определяющие отношения между должником (лицом, обязанным по ценной бумаге) и кредитором (лицом, в пользу которого исполняются права по ценной бумаге), ценная бумага, кроме того, сама по себе является объектом вещных прав {в том числе права собственности). С этой точки зрения правомерно говорить о праве нэ ценную бумагу как о вещном праве на имущество, определяющем отношения между ее собственником и всеми другими лицами (несобственниками). Соответственно на защиту владения ценными бумагами распространяются нормы права, обеспечивающие защиту объектов вещного права.

Подобно деньгам, ценные бумаги могут быть как в валюте РФ, так и в иностранной валюте." Кроме того, для их подразделения на отдельные виды в цивилистике используются и другие классифика-ционные основания, в зависимости от которых выделяются эмиссионные и неэмиссионные, государственные и частные, денежные и товарные, а также ценные бумаги, дающие право на участие в управлении акционерным обществом. Поскольку же свойством, отличающим ценную бумагу (как совокупность закрепленных в ней прав) от обычных правоотношений между кредиторами и должниками, является именно наделение ее всеми свойствами вещи, способ-

Закон РФ от 9 октября 1992 г. «О валютном регулировании и валютном контроле» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 45. Ст. 2542.

При этом следует учитывать, что последующие возмездные сделки похитителя с такими похищенными документами, как ценные бумаги в иностранной валюте, в настоящее время не впекут ответственности еще и за совершение валютного преступления, как это предусматривалось ранее ст. 88 {нарушение правил о валютных операциях), а затем ст. 162 (незаконные сделки с валютными ценностями) УК РСФСР 1960 г. В настоящее время подобные действия декриминапиэированы.

Понятие и признаки хищения___________________________]J9_

ной участвовать в гражданском обороте, включая возможность само-стоятельно становиться объектом сделок, влекущих переход прав собственности на ценные бумаги, постольку для уголовного права наиболее значимым их делением является то, которое основано на предопределяющем степень оборотоспособности ценных бумаг способе обозначения управомоченного лица, в зависимости от коего различаются предъявительские, именные и ордерные ценные бумаги.

Предъявительской является такая ценная бумага, из содержания или формы которой следует, что лицом, управомоченным на осуществление выраженного в данном документе права, признается любой держатель, который ее предъявит. При этом должник обязан предоставить исполнение владельцу такой ценной бумаги, не требуя, кроме ее предъявления, какой-либо дополнительной легитимации. Для передачи же прав, удостоверяемых предъявительской цепной бумагой, достаточно простого ее вручения другому лицу без выполнения каких-либо формальностей.

Конкретными видами такого рода документов являкмея: а) облигации, удостоверяющие отношения займа между ее -эмитентом, являющимся должником, и владельцем, являющимся кредитором и в качестве такового имеющим право на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок ее номинальной стоимости и зафиксированного в пей процента от *лой стоимости или иного имущественного эквивалента; б) акции, удостоверяющие право ее держателя (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивиденда, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации; в) банковские сберегательные книжки ни предъявителя, подтверждающие внесение в банковское учреждение денежной суммы и удовлетворяющие право на ее получение в соответствии с условиями денежного вклада владельца данной книжки; г) приватизационные чеки и другие ценные бумаги, которые используются в качестве платежного средства для приобретения объектов приватизации и в качестве таковых могут свободно продаваться и покупаться без ограничения количества, не утрачивая, однако, своего целевого назначения.

Повышенная оборотоспособность подобного рода документов и объясняет то обстоятельство, что предметом оконченного хищения обычно признаются только ценные бумаги на предъявителя, переход

180

Глава II

прав на которые и осуществление закрепленных ими прав не требуют идентификации владельца. Коль скоро любое лицо, фактически завладевшее этими документами, практически беспрепятственно может реализовать удостоверенное ими право или переуступить его другому лицу (путем простой передачи ценной бумаги), то преступное завладение такого рода «бумажными дубликатами действительного капитала»241 ничем не отличается от хищения самого капитала. Иначе обстоит дело с именными бумагами, содержащими в тексте обозначение конкретного лица, которое только и может осуществить выраженное в них право. Передача же удостоверенных в таком документе прав другим лицам связана с выполнением целого ряда формальностей и специально усложненных процедур, что делает этот вид ценных бумаг малооборотоспособным. 4" Поэтому незаконное завладение именными ценными бумагами (удостоверяющими права, которые могут принадлежать лишь названному в ней лицу) само по себе (без дополнительных усилий, направленных на легитимацию себя в качестве якобы подлинного их собственника) еще не дает возможности для реализации выраженного в них права. Например, осуществление прав по именным документарным эмиссионным ценным бумагам производится по предъявлении владельцем либо его доверенным лицом сертификатов этих ценных бумаг эмитенту. При этом в случае наличия сертификатов у владельца необходимо совпадение имени (наименования) лица, указанного в сертификате в качестве владельца именной ценной бумаги, с именем (наименованием) зарегистрированного лица, указанного в распоряжении о передаче ценных бумаг в реестре.243 Поэтому изъятие такого рода документов с целью их последующей фальсификации и использования для мошеннического получения имущественных ценностей или выдачи себя за их собственника и получения по ним какого-либо имущества можно рассматривать только как приготовление к хищению. Оконченным же данное хищение может считаться лишь тогда, когда данное имущество будет получено, но тогда и предметом хищения будет это имущество, а не именная ценная бу-

241          Маркс К, Энгельс Ф. Соч. Т. 25 Ч II. С 19.

242       Гражданское право Учебник Ч I / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К Толстого. С.206.

243          См.- ст. 29 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. (с последующими изменениями) «О рынке ценных бумаг»

Понятие и признаки хищения___________________________181

мага, с помощью которой (как средства совершения хищения) оно получено.

В качестве именной ценной бумаги могут фигурировать: а) чеки, содержащие ничем не обусловленное письменное распоряжение чекодателя банку уплатить держателю чека указанную в нем сумму; б) векселя, удостоверяющие ничем не обусловленное обязательство самого векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить в оговоренный в векселе срок определенную сумму владельцу векселя (векселедержателю); в) депозитный и сберегательный сертификаты, представляющие собой письменное свидетельство банка о вкладе денежных средств и удостоверяющие право вкладчика на получение по истечении установленного срока суммы вклада и процентов по ней в любом учреждении данного банка, г) коносаменты, т. е. товарораспорядительные документы, удостоверяющие право его держателя распоряжаться указанным в коносаменте грузом, а также получить его после завершения перевозки и ничем не обусловленную обязанность перевозчика по выдаче груза предъявителю коносамента.

Впрочем, дело не в названии конкретной ценной бумаги. Ведь некоторые из них (например, облигации, акции, банковские сертификаты, коносаменты) могут быть как предъявительскими, так и именными. Возможность признания хищением незаконного изъятия такого рода документов в решающей степени зависит от способа легитимации лица в ценной бумаге в качестве субъекта права, который тесно связан с порядком передачи закрепленных в ней прав. Установление связи этих двух моментов и позволяет считать предметом хищения лишь высокооборотные документы, отличающиеся минимальными требованиями к легитимации и простыми способами передачи (предъявительские ценные бумаги), и не считать таковым малооборотоспособные документы, характеризующиеся более жесткими требованиями к легитимации субъекта и усложненными способами передачи {именные ценные бумаги).

Поскольку права, удостоверенные ценной бумагой, могут принадлежать либо предъявителю ценной бумаги (ценная бумага на предъявителя), либо названному в ценной бумаге лицу (именная Ценная бумага), наиболее полное воплощение связи между документом и установленным в нем правом имеется в предъявитель-

182

Глава II

ских ценных бумагах, когда для осуществления выраженного в них права достаточно лишь предъявления этой бумаги, владелец которой легитимирован одним лишь фактом предъявления бумаги, тогда как переход и осуществление прав, закрепленных именными ценными бумагами требуют обязательной идентификации владельца.

Особенно важен этот подход в отношении ордерных ценных бумаг (ордерные коносаменты, переводные векселя, чеки и др.), своеобразие которых состоит в том, что должник обязан исполнить обязательство либо указанному в документе лицу, либо по его распоряжению (ордеру, приказу), оформляемому посредством передаточной надписи на оборотной стороне документа, иному лицу. Таким образом, ордерная бумага, с одной стороны, так же, как и именная, выписывается на определенное лицо, а с другой — ее владельцу предоставляется не обремененная особенными формальностями возможность передачи прав по ценной бумаге другому лицу, который, в свою очередь, вправе посредством аналогичного распоряжения передать документ дальше и т. д., в связи с чем оборото-способность ордерных ценных бумаг в целом является более или менее высокой.

Однако степень оборотоспособности такого рода бумаг зависит от вида учиненной на ней передаточной надписи, именуемой индоссаментом, который может быть бланковым (без указания лица, которому должно быть произведено исполнение) или ордерным (с указанием лица, которому или по приказу которого должно быть произведено исполнение). При бланковом индоссаменте надлежащим держателем ордерной ценной бумаги будет любой держатель бумаги, а при ордерном — то лицо, имя которого стоит последним в ряду индоссаментов Соответственно ордерные ценные бумаги первого подвида могут быть предметом хищения, тогда как вторые таковыми быть не могут.

Определенное значение для правильной квалификации может иметь также форма эмиссионных ценных бумаг: документарная, при которой владелец устанавливается на основании предъявления оформленного надлежащим образом сертификата ценной бумаги или, в случае депонирования такового, на основании записи по счету депо, или бездокументарная, при которой владелец устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных

Понятие и признаки хищения____________                                                                                                                                                                                                                                                                                      183

бумаг или, в случае депонирования ценных бумаг, на основании записи по счету депо.

В случаях, предусмотренных законом, для фиксации имущественных прав, удостоверяемых именной или ордерной ценной бумагой, не требуется даже существования последней в документарной форме, а достаточно лишь доказательств их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризованном).244 К такой форме фиксации прав участников гражданских правоотношений применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации (п. 1 ст. 149 ГК) При этом лицо, осуществившее фиксацию права в бездокументарной форме, обязано по требованию обладателя права выдать ему документ, свидетельствующий о закрепленном праве. Кроме тою, держатель реестра вносит изменения в систему ведения реесгра на основании: 1) распоряжения владельца о передаче ценных бума], или лица, действующего от его имени, или номинальною держателя ценных бумаг, который зарегистрирован в системе ведения реестра в соответствии с установленными законодательством правилами его ведения реестра, а при размещении эмиссионных ценных бума! — в соответствии с порядком, установленным настоящей статьей, 2) иных документов, подтверждающих переход права собственносш на ценные бумаги в соответствии с гражданским законодательством При этом подлинность подписи физических лиц на документах о переходе прав на ценные бумаги требует заверения нотариусом или профессиональным участником рынка ценных бумаг.

244

В соответствии со ст 8 Федерального закона от 22 апреля 1996 г (с изменениями на 31 декабря 1999 г) «О рынке ценных бумаг» под системой ведения реестра владельцев ценных бумаг понимается совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и/или с использованием электронной базы данных, обеспечивающая идентификацию зарегистрированных в системе ведения реестра номинальных Держателей и владельцев ценных бумаг и учет их прав в отношении ценных бумаг, зарегистрированных на их имя позволяющая получать и направлять информацию .указанным лицам и составлять реестр владельцев ценных бумаг представляющий .Собой список зарегистрированных владельцев с указанием количества, номинальной Стоимости и категории принадлежащих им именных ценных бумаг, составленный по 'Состоянию на любую установленную дату и позволяющий идентифицировать этих [владельцев, количество и категорию принадлежащих им ценных бумаг Указанная ^Система должна обеспечивать сбор и хранение в течение установленных законодательством РФ сроков информации о всех фактах и документах, влекущих необходи--ть внесения изменений в систему ведения реестра владельцев ценных бумаг, и о Эх действиях держателя реестра по внесению этих изменений

184

Глава II

Поскольку операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое осуществляет официальную фиксацию прав и правообладателей и которое несет ответственность за совершение официальных записей о проведенных операциях, обеспечение их сохранности и конфиденциальности, а также за представление правильных данных о таких записях, постольку возможность хищения таких ценных бумаг практически маловероятна.

Помимо «классических» ценных бумаг, прямо названных в ст. 143 ГК, 45 судебная практика признает предметом хищения и некоторые другие предъявительские документы, выполняющие роль денежного эквивалента при расчетах за определенные товары, работы или услуги: талоны на горюче-смазочные материалы, являющиеся средством платежа за эти товары, абонементные книжки, единые проездные билеты и проездные талоны на различные виды транспорта, находящиеся в обращении как документы, удостоверяющие оплату транспортных услуг, жетоны для оплаты проезда в метро, жетоны междугородней и городской телефонной сети, знаки почтовой оплаты и пр.

С экономической точки зрения названные предметы, как считают некоторые криминалисты, «по существу являются суррогатом валюты и выполняют в строго ограниченных пределах функцию

246

средства платежа», имеющего номинальную стоимость, равную цене соответствующего имущества, услуги или работы, т. е. заменяет собой обычные деньги, имея оборот лишь в определенной сфере. С точки же зрения юридической они представляют собой особую разновидность документов, удостоверяющих определенные имущественные права их обладателей, осуществление которых возможно только при их предъявлении. Именно поэтому Пленум Верховного Суда РСФСР разъяснил, что «действия лиц, совершивших хищение талонов на горючие и смазочные материалы, которые непосредственно дают право на получение имущества, а равно хищение абонементных книжек, проездных и единых билетов на право проезда в

45 Кстати, заметим, что указанный перечень не является исчерпывающим, поскольку законом в установленном им порядке к ценным бумагам могут быть отнесены и другие документы, отвечающие требуемым признакам.

246 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. М„ 1996. С. 334-335.

Понятие и признаки хищения___________________________185

метро и на других видах городского транспорта, находящихся в обращении как документы, удостоверяющие оплату транспортных услуг, независимо от использования похищенных знаков по назначению или сбыта их другим лица, должны квалифицироваться как оконченное преступление»."

Иначе расценивается корыстное завладение бланками билетов для проезда на железнодорожном, воздушном, водном и автомобильном транспорте, которые сами по себе (т. е. без соответствующего дополнительного оформления или, как говорит ст. 142 ГК, без обязательных реквизитов) не являются носителями стоимости, поскольку они могут быть использованы по назначению лишь после внесения в них дополнительных данных (заполнение текста, скрепление печатью, компостирование и т. п.). Как таковые подобного рода документы не могут быть предметом хищения чужого имущества и потому решение вопроса о квалификации завладения ими во многом зависит от направленности умысла виновного на их дальнейшее использование:

а)               изъятие бланков билетов с целью их последующего личного использования по назначению как документов, подтверждающих оплату транспортных услуг, надлежит квалифицировать по ч. 1 ст. 30 и 165 УК как приготовление к причинению имущественного ущерба   путем обмана, а в случаях фактического их использования — по ст. 165 УК;

б)             в случаях подделки похищенных бланков билетов и сбыта их гражданам действия виновных должны квалифицироваться как подделка документов (ст. 327 УК) и мошенничество (ст. 159 УК);

в)                действия лиц, похитивших бланки билетов с целью последующей реализации через уполномоченных на то работников транс-

ш См ■ п 5 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 23 декабря 1980 г. «О практике применения судами РСФСР законодательства при рассмотрении дел о хищениях на транспорте» // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1981- № 4. С. 6-7.  27 ноября 1981 г. аналогичным по содержанию пунктом было дополнено постановле- ние Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по  делам о хищениях государственного и общественного имущества»: «Незаконное без- возмездное изъятие из государственной, кооперативной или другой общественной организации и обращение в свою собственность или в собственность других лиц талонов на горючее или на смазочные материалы рыночного либо единого государственного фонда, которые непосредственно дают право на получение горюче-■гсмазочных материалов, следует квалифицировать как оконченное хищение государ-$Ственного или общественного имущества» (п. 8.1).

186

Глава II

порта и присвоения вырученных от продажи средств, могут квалифицироваться как приготовление к хищению, а в случаях частичной или полной реализации похищенных документов — соответственно как покушение либо оконченное хищение, предметом которого является не документ как таковой, а деньги, полученные от его продажи третьим лицам;

г) в случаях подделки похищенных билетов и предъявления их транспортной организации для возврата денег под видом отказа от поездки, опоздания к отправлению (вылету) или под другим фиктивным предлогом действия виновных должны квалифицироваться как подделка документов (ст. 327 УК) и покушение на мошенничество или оконченное мошенничество в зависимости от стадии преступной деятельности {ст. 159 УК).24Й

Что касается билетов, предназначенных для продажи кассирами или через кассовые аппараты трамваев, троллейбусов и других городских транспортных средств, то они не нуждаются в каком-либо дополнительном оформлении, но возможности их личного использования практически ничтожны. Как таковые они могут представлять интерес лишь в целях последующей реализации через уполномоченных на то работников транспорта (кассиров, кондукторов, приемщиков багажа и др.) и присвоения вырученных от продажи средств. В таком случае изъятие данных билетов следует квалифицировать как приготовление к хищению, а в случаях частичной или полной реализации похищенных документов — соответственно как покушение либо оконченное хищение, предметом которого является не документ как таковой, а деньги, полученные от его продажи третьим лицам.

Сказанное относится и к легитимационным знакам (номерные жетоны гардеробов и камер хранения, карточки, позволяющие идентифицировать банковского клиента, либо иные знаки, удостоверяющие прием вещей на хранение), которые, не являясь предметами хищения, могут служить средствами его совершения, а также к иным документам, которые, не являясь носителями стоимости, представляют право на получение имущества (именные сберегательные книжки, доверенности, долговые расписки, страховые по-

См.: п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 23 декабря 1980 г «О практике применения судами РСФСР законодательства при рассмотрении дел о хищениях на транспорте».

Понятие и признаки хищения___________________________187

лисы, завещания, товарные накладные, сохранные расписки, квитанции, выдаваемые поклажедателю в подтверждение принятия вещи на хранение в камеру хранения, документы, удостоверяющие право клиента на доступ к сейфу и его содержимому, или иные документы, подписанные хранителем и удостоверяющие принятие вещи на хранение ломбардом, банком, сертификаты ценных бумаг, выпускаемый эмитентом и удостоверяющий совокупность прав на указанное в нем количество ценных бумаг и пр.). Противоправное завладение такого рода документами или знаками с целью последующего незаконного получения с их помощью имущества путем выдачи себя за его законного владельца образует признаки не хищения имущества, а приготовления к его хищению путем мошенничества (ч. 1 ст. 30 и 159 УК). Преступление в этом случае не будет носить законченный характер до тех пор. пока собственнику похищенного документа или легитимационного знака не будет причинен реальный имущественный ущерб посредством изъятия удостоверяемого ими имущества.

С тем большим основанием не могут рассматриваться в качестве предмета хищения документы неимущественного характера. Именно поэтому ответственность за хищение официальных документов, штампов или печатей, пусть даже совершенное из корыстной заинтересованности, наступает по ст. 325 УК, посягающей на такой родовой объект, как порядок управления, и лишь при наличии определенных обстоятельств образующей идеальную совокупность с приготовлением к хищению.

Заметим к тому же, что указанные предметы не участвуют в гражданском обороте, тогда как признак вовлеченности в гражданский оборот весьма важен для определения круга предметов хищения, поскольку вещи, изъятые из свободного обращения, по общему правилу, не могут рассматриваться в качестве предмета преступлений против собственности. Хотя они и обладают экономическим свойством стоимости и ее денежным выражением — ценой, совершаемые с ними общественно опасные действия нарушают не столько имущественные отношения, сколько специальный правовой ре-

, установленный относительно указанных вещей.

К ограниченным в гражданского обороте или изъятым из него |относятся отдельные предусмотренные международно-правовыми 1бо внутригосударственными нормативными актами виды имуще-

188

Глава II

ства, которые по соображениям общественной или государственной безопасности, а также в соответствии с принятыми международными обязательствами не могут быть предметом свободного оборота. Именно поэтому ответственность за хищение ядерных материалов или радиоактивных веществ (ст. 221 УК), ядерного, химического, биологического или других видов оружия массового поражения, а равно материалов или оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения (ч. 2 ст. 226 УК), огнестрельного оружия, комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств (ч. 1 ст. 226 УК), наркотических средств или психотропных веществ (ст. 229 УК), имущества, подвергнутого описи или аресту либо подлежащего конфискации (ст. 312 УК), официальных документов, штампов или печатей {ч. 1 ст. 325 УК), паспорта или других важных личных документов (ч. 2 ст. 325 УК), а также марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия, защищенных от подделок (ч. 3 ст. 325 УК249), специально предусмотрена в других главах, ибо сущность такого посягательства заключается не столько в нанесении имущественного ущерба собственнику (хотя он безусловно присутствует в каждом из указанных посягательств), сколько в создании угрозы общественной безопасности (при хищении радиоактивных веществ и оружия), здоровью населения (при хищении наркотических средств и психотропных веществ), функционированию правосудия (при растрате имущества, подвергнутого описи или аресту либо присвоении имущества, подлежащего конфискации), а также порядку управления в сфере обращения официальных документов (при хищении документов, штампов и печатей). Указанные предметы обладают такими особенностями, которые придают преступным деяниям, направленным на завладение ими, качественно иную объектную направленность, нежели та, которой обладают преступления против собственности, хотя при известных обстоятельствах они могут образовывать совокупность с последними.

49 Статья 325 УК была дополнена ч. 3, установившей уголовную ответственность за похищение перечисленных предметов, Федеральным законом от 9 июля 1999 г «О внесении дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации и дополнений и изменения в статью 126 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР» {Российская газета. 1999 14 июля).

Понятие и признаки хищения___________________________189

Например, Президиум Верховного Суда исключил из приговора и кассационного определения указание об осуждении лиц по ч. 3 ст. 30 и п. «а», «б», «в» ч. 3 ст. 229 УК (покушение на хищение наркотических средств организованной группой в крупных размерах), как излишне предъявленные только на том основании, что осужденные, обсуждая план разбойного нападения на квартиру и предполагая, что кроме ценностей там могут находиться наркотики, высказали намерение завладеть ими в случае их обнаружения, однако при нападении никаких действий, направленных на завладение наркотиками, осужденные не совершали.250

Велико значение оборотоспособности и для квалификации посягательств на такие природные объекты, как земельные участки, водные объекты, леса, недра и т. п. Последние могут быть предметом хищения лишь в той мере в какой они вовлечены в гражданский оборот, становясь объектами частной собственности. Незаконная же эксплуатация природных ресурсов, находящихся в государственной и муниципальной собственности, охватывается целым комплексом других норм УК, причем формулирующих не только экологические преступления, но и прес1упления в сфере экономической деятельности и даже преступления против собственности (ст. 165 УК).

Факт вовлеченности того или иного предмета в 1ражданский оборот способствует осмыслению существа даже тех преступлений, которые, с современной точки зрения, ни при каких обстоятельствах не могут быть отнесены к числу посягательств против собственности, хотя в них и употребляется термин «похищение».

Несмотря на то, что такой вид общественно опасного поведения, как похищение людей, существует со времен Русской Правды, фигурируя почти во всех следующих за ним нормативным актах, в советское время он был известен только в виде похищения ребенка (ст. 149 УК 1926 г. и ст. 125 УК 1960 г.). Ответственность же за похищение человека была восстановлена с принятием Закона РФ от 29 апреля 1993 г.,2^1 дополнившего УК 1960 г. ст. 1251, введение которой явилось следствием настолько широкого распространения этого преступления, что прежняя его квалификация в качестве незакон-

50 Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 1998 года

Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации 1993. №22 Ст 789

190

Глава II

ного лишения свободы, снабженного к тому же слишком мягкой

">52 г\

санкцией, перестала отвечать криминологическим реалиям. Однако природа данного явления не была должным образом осмыслена, поскольку на вопрос об отграничении похищения человека (имплицитно включающим в себя и незаконное лишение его свободы) от незаконного лишения человека свободы, не связанным с его похищением, уголовно-правовая доктрина не смогла предложить четких критериев.

Так, в одном из популярных в настоящее время Комментариев к УК утверждается, что в большинстве случаев при похищении человека предполагается «совокупность трех последовательно совершаемых действий — захват, перемещение и последовательное удержание потерпевшего», из чего можно сделать вывод, что похищение человека — то же незаконное лишение свободы, только соединенное с перемещением потерпевшего в пространстве. «Однако, — как утверждается далее, —- в ряде случаев (например, человека обманным путем приводят туда, где затем его насильственно удерживают) воз-

251   г,

можно лишь одно насильственное действие — удержание». В этом же издании далее заявляется, что примером незаконного лишения свободы также может быть «насильственное удержание потерпевшего в каком-либо помещении», только в отличие от похищения человека данное преступление «осуществляется без перемещения человека, вопреки его воле, из одного места в другое»."3

Сопоставление этих утверждений позволяет сделать вывод, что главное отличие между незаконным лишением свободы и похищением человека видится даже не в наличии или отсутствии факта перемещения потерпевшего в пространстве (поскольку, как сказано выше, в ряде случаев для признания содеянного похищением человека достаточно лишь одного насильственного действия — удержа-

252           Анализ голью московской практики по захвату заложников и похищению людей показал, что в 1990 г. по таким фактам было возбуждено 2 уголовных дела, в 1991 — 12, 1992 — 43, 1993 — 61, и только в первом полугодии 1994 г — уже 68 уголовных дел {Гаухман Л, Максимов С, Сауляк С. Об ответственности за захват заложников и похищение человека // Законность. 1994. № 10. С 43). Дальнейшая статистика еще более свидетельствует о динамизации этого процесса: в 1994 г. в России было похищено 499 человек, в 1995 — 628, в 1996 — 766 и т. д.

253                Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. С. 283.

254      Там же. С. 288.

Понятие и признаки хищения___________________________191

ния), а в месте удержания. Если человека неправомерно удерживают в месте его постоянного или временного пребывания, это — незаконное лишение свободы, если такие же действия осуществляются в другом выбранном преступниками месте, это — похищение человека. При этом в последнем случае не придается значения тому, доставлен ли потерпевший в место предполагаемого удержания насиль-'t ственно или он прибыл туда сам, влекомый обманными обещаниями. Главное, что он удерживается не у себя в квартире, не в рабочем кабинете и ни в каком-то другом месте своего обычного пребывания, а где-то в ином месте, куда его насильственно доставили или завлекли обманом.

Привлекательность этого критерия с точки зрения простоты его восприятия несомненна. Однако юридическая материя, увы, не настолько проста, чтобы укладываться в такие схемы. Помимо объективных признаков (включая деяние и место его совершение) есть еще и субъективные признаки (включая мотивы и цели). Поэтому вывод о существе того или иного состава преступления можно сделать только на основании комплексного анализа всех его признаков. Всеобъемлющий же анализ признаков рассматриваемых составов позволяет сделать вывод, что незаконное лишение человека свободы, не связанное с его похищением (ст. 127 УК), также отличается от похищения человека (ст. 126 УК), как, скажем, неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 166 УК) — от хищения. Для квалификации угона факт захвата автомобиля и перемещения его в пространстве (т. е. поездки), конечно, важен, но для отграничения угона от хищения куда большее значение приобретает то обстоятельство, что указанные преступления посягают на собственность в различных ее проявлениях. Точно так же хищение человека и лишение его свободы посягают на свободу человека в различных ее ипостасях. Иначе не было бы Никакого смысла в существовании двух самостоятельных статей.

Подобно тому, как угон связан с намерением лишить собственника лишь на какое-то время возможности пользоваться своим i имуществом, незаконное лишение свободы также предполагает лишение человека возможности на какое-то время беспрепятственно 'Определять место своего нахождения. При этом совершенно не важ-, где он будет ограничен в свободе перемещения: в месте ли своего обычного нахождения либо в каком-то ином избранном пре-

192

Глвва И

ступником по соображениям удобства удержания месторасположении, куда его заманили. От этого незаконное лишение человека свободы не превратится в его похищение. Дело не в месте, а в существе удержания.

Юридическое же существо хищения человека (как и хищения имущества, когда виновный намерен навсегда лишить собственника всех его правомочий на это имущество) совсем иное. Оно предполагает не ограничение потерпевшего в свободе передвижения, а утрату им свободного гражданского состояния, заменяющегося по сути дела рабством.

Таким образом, в отличие от незаконного лишения свободы, при котором за человеком не отрицается право оставаться человеком, хотя его свобода и ограничивается, при похищении человека он низводится до положения имущества, вовлекаемого (согласно или вопреки существующим правилам) в качестве такового в гражданский оборот. Несомненный интерес в этом отношении представляет ст. 38 Пространной редакции Русской Правды, посвященная особенностям розыска виновника похищения или присвоения челядина (раба). Хотя в данной статье и оговаривается, что существует различие между украденным скотом и челядином (последний обладает языком, позволяющим установить, кто был его предыдущим владельцем), челядь являлась имуществом господ и потому охранялось Русской Правдой как любое другое имущество и даже в значительно большей степени. Во многом это объяснялось тем, что невольники, помимо мехов и прочего, являлись одной из главных статей русской отпускной торговли того времени. Весьма интересны на сей счет суждения М. Н. Покровского: «Из одного описания чудес Николая чудотворца видно, что в Константинополе русский купец был прежде всего работорговцем. А один путешественник XII века встретил русских, торгующих невольниками даже в Александрии... Когда князь возвращался домой "ополонившеся челюдью", это вовсе не значило, что он и его дружина приобрели некоторое количество крепостных слуг и служанок... в руках победителей оказывалась меновая стоимость, какую знало то время. Оттого на челядь древнерусские феодалы были горазда жаднее, нежели на натуральные приношения своих крестьян. Последние некуда было сбыть, и они не были особенно велики: для первой уже в те дни существовал "международный рынок'1, который мог поглотить любое количество

Понятие и признаки хищения_______^____________"193

живого товара»."5 Не случайно в Псковской судной грамоте, в Артикулах воинских 1715 г. и ряде других памятников русского права говорилось не просто о похищении, а о товарном характере такового, т. е. о похищении для содержания в неволе (с целью продажи в неволю): «Ежели кто человека украдет и продаст, оному надлежит, ежели докажется, голову отсечь» (артикул 187)."'

На международном уровне торговля невольниками была признана преступной на Аахенском конгрессе 1818 г. На Брюссельской конференции 1890 г. был выработан акт, предусматривающий ряд конкретных мер, направленных па пресечение торговли рабами. И лишь в XX в. появились документы, запрещающие не только работорговлю, но и само рабство. Одним из них является Конвенция относительно рабства 1926 г. Далее, закрепляя основные права человека, Организация Объединенных Наций во Всеобщей декларации прав человека 1948 г. установила: «Никто не должен содержаться в рабстве или подневольном состоянии; рабство и работорговля запрещаются во всех их видах» (ст. 4). Это положение легло в основу всей последующей работы ООН по проблемам рабства и работорговли. В 1950 г. была принята Конвенция о борьбе с торговлей людьми и эксплуатацией проституции третьими лицами," в 1953 г. Генеральная Ассамблея одобрила протокол о внесении изменений в Конвенцию относительно рабства 1926 г., а в 1956 г. в Женеве была принята Дополнительная конвенция об упразднении рабства, работорговли и институтов и обычаев, сходных с рабством."5К

Согласно названным документам, рабство — это положение или состояние человека, в отношении которого осуществляются некоторые или все правомочия, присущие праву собственности, а раб-— это лицо, находящееся в таком состоянии или положении, а под работорговлей понимаются все действия, связанные с захватом, приобретением какого-либо лица или с распоряжением им с целью обращения в рабство, с приобретением раба с целью его продажи или обмена, все действия по продаже или обмену лица, приобретен-

255

Покровский М. Н. Избранные произведения. Кн. 1. Русская история с древнейших времен. Т. 1 и 2. 1996. С. 138.

Там же. С 362.

Ратифицирована Президиумом Верховного Совета СССР 9 ноября 1954 г. "Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. XVI. М., 1957. С. 280-290

Ведомости Верховного Совета СССР. 1957. № 8. Ст 224

7 Зак 321 о

194

Глава II

ного с этой целью, и вообще всякое действие по торговле или перевозке рабов какими бы то ни было транспортными средствами.

К рабству примыкают еще несколько видов подневольного состояния1 1) долговая кабала, т. е. положение или состояние, возникающее вследствие заклада должником в обеспечение долга своего личного труда или труда зависимого от него лица, если надлежаще определяемая ценность выполняемой работы не засчитывается в погашение долга или если продолжительность этой работы не ограничена и характер ее не определен;259 2) крепостное состояние, т е. такое пользование землей, при котором пользователь обязан по закону, обычаю или соглашению жить и работать на земле, принадлежащей другому лицу, и выполнять определенную работу для такого лица за вознаграждение или без такового, не имея возможности изменить это состояние, 3) семейное рабство, т. е любой институт или обычай, в силу которых: а) женщину обещают выдать или выдают замуж без права отказа с ее стороны ее родители, опекун, семья или любое другое лицо или группа лиц за вознаграждение деньгами или натурой, б) муж женщины, его семья или его клан имеют право передать ее другому лицу за вознаграждение или иным образом; в) женщина по смерти мужа передается по наследству другому лицу,"6 и 4) домашнее рабство, т. е. любой институт или обычай, в силу которого ребенок или подросток моложе 18 лет передается одним или обоими своими родителями или своим опекуном другому лицу за вознаграждение или без такового с целью эксплуатации этого ребенка или подростка или его труда.26'

Как тут не вспомнить об упомянутых выше кабальных сделках

260         Похищение женщин и девиц фигурировало среди преступлений, за которые предусматривалась смертная казнь, еще в Соборном Уложении 1649 г (глава XXII)

261           Для домашнего и семейного рабства характерны следующие признаки наличие у других лиц права распоряжения судьбой женщины, ребенка или подростка и отсутствие у последних права отказа от нежелательных для них перемен, благодаря чему женщина или ребенок превращаются в предмет купли-продажи или наследования, что несовместимо с основными правами человеческой личности В частности, принятая ООН в 1959 г Декларация прав ребенка провозглашает, что ребенок «не должен быть объектом торговли в какой бы то ни было форме» В соответствии же с Конвенцией ООН о правах ребенка 1989 г (ратифицирована Верховным Советом СССР 13 июля 1990 г) государства-участники принимают все необходимые меры для предотвращения похищения детей, торговли детьми и их контрабанды в любых целях и в любой форме (ст 35) Первым отечественным опытом йведения уголовной ответственности за торговлю несовершеннолетними в наше время явилась ст  1252 УК

Понятие и признаки хищения___________________________195

Впрочем, классическое рабство как социально-экономическое явление осталось в прошлом и в настоящее время существует разве лишь в виде атавизма. Однако современное общество порождает новые, завуалированные формы работорговли, лежащие на стыке нелегальной эмиграции и торговли людьми Скрытой формой работорговли являются нелегальная эмиграция, похищение и продажа детей с целью использования их в качестве рабочей силы, попрошаек и т. п. Встречаются еще и такие сходные с рабством институты и обычаи, как семейное и домашнее рабство

Таким образом, похищенный в отличие от лица, незаконно лишенного свободы, утрачивает статус человека, превращаясь в вещь, которую можно использовать в домашнем хозяйстве (хищение женщин, предназначенных в наложницы, для содержания в публичных домах и т. п ) или продать (хищение детей), обменять (похищение в Чечне военнослужащих, строителей, приехавших подзаработать на восстановлении разрушенных в ходе боевых действии объектов и других лиц, с целью последующего их предъявления для обмена или выкупа или содержания в неволе), словом, определить его дальнейшую судьбу как некоего неодушевленного предмета

Следовательно, при похищении потерпевший утрачивает свое свободное состояние как таковое, т е из свободной человеческой личности превращается в предмет имущественной или иной сделки, а при лишении свободы утрачивает лишь возможность свободно пе ременять место своего нахождения Не так ли обстоит дело и при хищении имущества, когда виновный посягает на право собственности целиком, в отличие от самовольного временного пользования чужим имуществом (угона), когда поражаются лишь отдельные правомочия собственника без намерения полностью поставить себя на его место и определить судьбу угнанного автомобиля?

Таким образом, перемещение потерпевшего в пространстве и место его последующего удержания не могут служить достаточным критерием разграничения рассматриваемых составов, поскольку они носят производный характер и сами по себе еще ничего не говорят о намерениях преступников Последние могут быть направлены как на временное ограничение свободы потерпевшего, так и на полное оп-

1960 г , включенная в него Федеральным законом РФ от 7 марта 1995 г (СЗ РФ 1995 № 11 Ст 930)

196

Глава II

ределение его дальнейшей судьбы в качестве объекта гражданского оборота. Только этим и можно объяснить, почему в статьях, посвященных рабству и работорговле, с одной стороны, и в статьях, посвященных хищениям, — с другой, используется та же терминология, например, «похищение» (ст. 126), «купля-продажа» и «совершение иных сделок» (ст. 152 УК), а стало быть, должна использоваться и та же логика.

Чужим является такое имущество, которое находится на момент изъятия в фактическом обладании какого-либо физического или юридического лица и не принадлежит похитителю по праву собственности.

Само существо собственности, которая предполагает в качестве необходимого условия «отсутствие собственности», Ь2 означает, что имущество как предмет данного отношения всегда выступает по отношению к его субъектам в различных ипостасях, являясь для одного «своим», а для другого «чужим». Соответственно и в правовом отношении субъекты выступают в отношении данного имущества, а следовательно, и по отношению друг к другу в диаметрально противоположных качествах: один относится к нему как к «собственному», выступая в роли управомоченного лица, а другой —- обязанный субъект относится к данному имуществу не как к «собственному».

Вместе с тем рассматриваемый признак вовсе не требует, чтобы имущество в момент его похищения обязательно находилось у собственника. Для признания того или иного имущества чужим для виновного не требуется, чтобы это имущество принадлежало на праве собственности тому лицу, у которого оно изымается. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе передавать свое имущество в пользование другим лицам, отдавать его в залог и распоряжаться своим имуществом иным образом, оставаясь его собственником и продолжая выступать в качестве лица, управомоченного требовать несовершения посягательств, нарушающих его права, от всех несобственников, включая, кстати, и титульного владельца имущества, также обязанного воздерживаться от совершения действий, выходя-

' Маркс К., Энгельс Ф. Соч Т 12 С 713

Понятие и признаки хищения___________________________197

щих за рамки переданных ему собственником имущественных правомочий.

Поэтому имущество, вверенное лицу на определенном правовом основании для целей его ответственного хранения, доставки или управления, также остается для него чужим, несмотря на то, что он наделяется в отношении такого имущества определенными правомочиями. Незаконное удержание у себя или израсходование имущества, находившегося в правомерном владении виновного, который в силу должностных обязанностей, договорных отношений либо специального поручения осуществлял в отношении этого имущества определенные правомочия, образует присвоение или растрату. Поэтому представляется некорректным разъяснение, данное Верховным Судом РФ, о том, что предметом хищения является «чужое, то есть не находящееся в собственности или законном владении виновного, имущество» (курсив наш. — А В.):ь Передача имущества в правомерное владение и наделение субъекта соответствующими полномочиями является определяющим признаком таких способов хищения, как присвоение и растрата, т. е. хищение чужого имущества, вверенного виновному.

Более того, для признания имущества чужим для виновного не требуется даже того, чтобы он обладал какими-то отдельными правомочиями на это имущество. Достаточно того, что виновный заведомо не имел ни действительного, ни предполагаемого права на обращение с ним как со своим собственным Поэтому хищение образует изъятие имущества не только у его собственника и не только у законного его владельца, но и у незаконного обладателя, например у лица, ранее похитившего это имущество. Поэтому с точки зрения уголовного права в «краже краденого» нет ничего парадоксального. И дело не только в том, что в этих случаях в конечном счете все равно нарушается право собственности первоначального обладателя имущества — его собственника. Хищение имущества у недобросовестного владельца по своей социальной природе столь же опасно для общества, нарушая общие условия функционирования отношений собственности в обществе и приводя к паразитиче-

См. п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 апреля 1995 г «О некоторых вопросах применения уголовного законодательства об ответственности за Преступления против собственности» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации 1995 № 7

198

Глава II

скому обогащению виновного за счет других лиц. Поэтому не имеет значения, правомерно или неправомерно было приобретено имущество, похищенное у его фактического держателя, и соответствовало ли правовым и моральным нормам его намерение распорядиться им. Так, в связи с возникшими в судебной практике вопросами о квалификации некоторых видов преступных посягательств на личное имущество граждан при совершении сделок купли-продажи Пленум Верховного Суда СССР постановил, что если при купле-продаже автомобиля через комиссионный магазин либо совершении иной сделки купли-продажи продавцу по взаимной договоренности с покупателем была выплачена дополнительная сумма, превышающая, например, комиссионную оценку автомобиля, то последующее противоправное изъятие этой суммы покупателем либо знавшим об этой сделке иным лицом путем кражи, грабежа, разбоя, вымогательства либо мошенничества следует квалифицировать по соответствующим статьям, предусматривающим ответственность за эти преступления. В случае же, когда сделка купли-продажи заключена под условием выплаты продавцу дополнительной суммы, но покупатель, заведомо не намереваясь выполнять обещание, обманул продавца, имитируя различными способами выплату дополнительной суммы,

264

содеянное следует рассматривать как мошенничество.

Поскольку похищенное имущество должно быть для виновного чужим, нет состава хищения там, где виновный изымает свое собственное имущество или хотя бы и чужое, но в ошибочном заблуждении, что в отношении данных вещей он обладает определенными правами В силу этого нельзя рассматривать как преступление против собственности растрату, отчуждение, сокрытие или незаконную передачу имущества, подвергнутого описи или аресту, совершенные собственником же этого имущества, поскольку опись имущества и наложения ареста не лишает его права собственности на это имущество, а лишь ограничивает это право до решения судьбы указанного имущества. Статья 312 УК выделяет такие действия в самостоятельный состав, относя их к преступлениям против правосудия.

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 ноября 1989 г «О квалификации некоторых видов преступных посягательств на личное имущество граждан» // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР по уголовным делам М,1995

Понятие и признаки хищения________________________199

Напротив, прекращение права собственности при отчуждении собственником своего имущества другим лицам, его отказе от права собственности, принудительном изъятии у собственника имущества по основаниям, предусмотренным законом, в том числе при обращении взыскания на имущество собственника по его обязательствам (ст. 237 ГК), отчуждении имущества, которое в силу закона не может принадлежать данному лицу (ст. 238 ГК), отчуждении недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка, на котором оно находится (ст. 239 ГК), выкупе бесхозяйственно содержимых культурных ценностей и домашних животных при ненадлежащем обращении с ними (ст. 240, 241 ГК), обращении имущества в собственность государства в интересах общества, т. е. реквизиции (ст. 242 ГК) или в виде санкции за правонарушение, т. е. конфискация (ст 243 ГК), разделе имущества, находящегося в долевой собственности или выделе доли из общего имущества (ст. 252 ГК), выкупе земельного участка для государственных или муниципальных нужд (ст. 282 ГК), изъятии земельного участка, используемого с нарушением законодательства (ст. 285 ГК), продаже с публичных торгов бесхозяйственно содержимого жилого помещения (ст 293 ГК), национализации (ст. 306 ГК) и при утрате права собственности на имущество в иных предусмотренных законом случаях, уже не позволяют ему относиться к данному имуществу как к своему.

Впрочем, некоторые криминалисты допускают возможность совершения соответствующих преступных действий в отношении своего имущества, обычно приводя в качестве примера акты завладения лицом собственным, но переданным во владение другого лица имуществом, с целью потребовать в дальнейшем возмещения за якобы причиненный ущерб."65 Однако такого рода случаи не колеблют правила о невозможности похищения собственного имущества, поскольку изъятие такового собственником в рассматриваемых случаях является лишь приготовлением к завладению материальными средствами, призванными возместить якобы причиненный мнимой утратой ущерб. Следовательно, в качестве предмета хищения здесь выступает все же не свое имущество, изымаемое собственником, а имущество другого лица, изымаемое под видом компенсации, т. е.

Пинаев А А Уголовно-правовая борьба с хищениями Харьков, 1975. С 51, Тиш-Кееич И С Уголовно-правовая охрана личной собственности граждан Минск, 1988 С 9.

200

Глава II

опять-таки не собственное, а чужое имущество. Свое же имущество служит лишь для создания видимости законности выплаты компенсации. Поэтому, как правильно пишет Б. С. Никифоров, «если субъект, сдавший имущество на хранение другому лицу, затем тайно похищает это имущество или получает его посредством обмана, чтобы предъявить к хранителю претензию о возмещении причиненного собственнику "ущерба", он должен быть привлечен к уголовной ответственности за приготовлении к мошенничеству».2 А далее он заключает: «Нетрудно, однако, видеть, что в этом случае посягательство имеет своим предметом не имущество, принадлежащее виновному, а имущество, принадлежащее бывшему хранителю; иными словами речь в этом случае идет опять-таки о чужом имуществе».

Подобный подход складывался десятилетиями. Так, например, М. М. Исаев еще в 30-х годах писал: «Нельзя украсть свое собственное имущество. Если кто-либо отдал другому свою вещь, а затем самовольно тайно изъял ее у владельца, то он совершает не кражу, а самоуправство»." 8 В 50-х годах, характеризуя такое решение как общепринятое, А. А. Филимонова подчеркивала, что оно правильно, «так как при самовольном изъятии собственного имущества граждан преступное посягательство не направлено на личную собственность другого человека».269

Свое подтверждение этот взгляд находил и в судебной практике. Например, по делу Е., уличенной в том, что она, зайдя в квартиру А., взяла из сумки последней 100 руб. Верховный Суд СССР постановил, что действия Е. являются незаконными, однако они не могут влечь уголовную ответственность за хищение, поскольку они продиктованы тем, что А. не возвратила взятые у нее на хранение вещи. Поэтому, взяв у А. деньги за нсвозвращенные веши, Е. допустила всего лишь самоуправство.2711

Сегодня на возможности совершения хищения собственником похищаемого имущества настаивают лишь Н. М. Кропачев и И.И.Николаева, опираясь на отстаиваемый ими принцип равной

266            Никифиров Б. С. Уголовно-правовая охрана личной собственности в СССР. М., 1954. С. 38.

267       Там же.

268      Исаев М. М- Преступления против личной собственности- М., 1939. С. 9.

363 Филимонова А. А. Советское законодательство об уголовной ответственности за кражу личного имущества граждан. Алма-Ата, 1951. С. 56.

г™ Судебная практика Верховного Суда СССР. 1949. № 5. С. 20-21. — Аналогично определение Верховного Суда по делу Б., действия которого переквалифицированы с хищения на самоуправство (Там же. № 11. С. 28) и др.

Понятие и признаки хищения___________________________201

правовой защиты всех форм собственности, включающий в себя, по их мнению, и необходимость защиты имущественных прав титульных владельцев (несобственников) против посягательств на их правомочия со стороны кого бы то ни было (в том числе и со стороны собственника).271 На деле, права несобственников имущества защищены от хищений, осуществляемых третьими лицами, точно так же, как и права собственников. Во всяком случае, акты изъятия имущества, совершаемые несобственниками у титульных владельцев этого имущества, квалифицируются точно так же, как если бы это изъятие было осуществлено у собственника. Что же касается защиты вещных прав лиц, не являющихся собственниками, но пострадавших от действий противопоставленных им в своем имущественном праве собственников, то природа обязательственных отношений между ними требует иной оценки подобного рода действий. Поэтому при отсутствии признаков мошенничества, выраженного в требовании компенсации за собственное имущество, наиболее вероятным решением вопроса об уголовно-правовой защите титульного владения несобственника против собственника является квалификация содеянного собственником либо как акта самоуправства (ст. 330 УК), либо как причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК).

Особую значимость приобретает вопрос о «чужом» и «своем» имуществе в отношении многосубъектной собственности, являющейся объектом гражданско-правовых отношений между сособст-венниками.

Определяющим для уголовного права является то, что общая собственность «характеризуется переплетением отношений сособст-венников ко всем третьим лицам, с одной стороны, и отношений между самими сособственниками, с другой». При этом первые «по своей юридической природе являются абсолютными», а вторые —-«относительными».272 Абсолютность указанных правоотношений заключается в том, что с внешней стороны сособственникам как управомоченным лицам противостоит неопределенное число лиц, обязанных воздерживаться от нарушений их правомочий, тогда как внутренний субъектный состав данного правоотношения точно оп-

И1 Кропачев И. М„ Николаева И. И. Уголовно-правовая защита имущественных прав

несобственника // Вестник СГШГУ. 1997. Сер. 6. Вып 3 (№ 20). С. 130-136.

m Гражданское право: Учебник. Ч I / Под ред. А. П Сергеева, Ю К. Толстого. С. 420-

202

Глава II

ределен числом участников общей собственности Отсюда право управомоченного лица в абсолютном правоотношении защищается от нарушений со стороны любого лица, а право управомоченного лица в относительном правоотношении защищается от нарушений со стороны строго определенных лиц Следовательно, хищение имущества сособственников, совершенное любым третьим лицом, ничем (кроме числа потерпевших) не отличается от хищения имущества единоличного собственника, тогда как юридическая оценка незаконного распоряжения совместным имуществом одним из сособственников в ущерб другому не столь однозначна Во многом она зависит от вида общей собственности — долевой или совместной, которые закрепляет п 2 ст 244 I К

В общей долевой собственности каждому из ее участников принадлежит определенная доля, выражаемая обычно в виде дроби либо процентов Возможность того, что «чужая доля имущества» может стать предметом хищения, совершенным одним из сособственников, в уголовно-правовой доктрине признается ' Однако ясного представления о том. в чем именно выражается эта доля в общей собственности и какова ее юридическая природа, до сих пор нет даже в цивили-стической науке Достаточно лишь сказать, что попытки раскрыть содержание права, принадлежащего участнику общей долевой собственности, предпринимаются с позиций реальной доли или доли в ве щи (конкретной, физически обособленной части общего имущества, принадлежащей якобы каждому из сособственников), идеальной доли или доли в стоимости вещи (мысленной части материальной вещи, получившей стоимостное выражение), и, наконец, доли в праве на все общее имущество 274 Именно последний подход и закреплен в ныне действующем законодательстве, в котором говори гея о доле каждого из собственников в праве собственности (п 2 ст 244 ГК) А это означает, что принадлежащая собственнику доля в общей собственности «не локализуется в какой-то конкретной части общего имущества, а простирается на все имущество в целом», что ставит под сомнение возможность изъятия «чужой доли имущества»

г7Э См   напр   Курс советского уголовного права Часть Особенная Т 3 / Отв ред Н А Беляев М Д Шаргородскии Л  1973 С 75?

Гражданское право Учебник Ч I / Под ред А П Сергеева Ю К Толстого С 421-

422

275

Там же С 425

Понятие и признаки хищения____                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         203

В совместной собственности доли ее участников заранее не определены, существуя лишь в потенции, реализуемой при разделе общей собственности или выделе из нее Бездолевои характер данного вида общей собственности позволяет криминалистам более категорично отрицать возможность посягательства на него одним из сособственников Как в прежней, так и в нынешней литературе практически единодушно утверждается, что предметом преступлении против собственности не может быть имущество, принадлежащее виновному на праве совместной собственности

Соглашаясь с тем, что имущество, составляющее общую совместную собственность, не может быть предметом хищения в случае, если один из владельцев самовольно распоряжается им в ущерб интересам других собственников сошлемся также на ч 2 ст 253 ГК, согласно которой распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, осуществляется по согласию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом Стачо быть, общая совмесшая собственность бе* определения долей находится в общем пользовании, владении и распоряжении всех собственников и не является чужой для самовольно действующего лица в отичие от долевой собственности владение, пользование и распоряжение которой осуществляется только по соглашению ее участников

Отличи1ельным признаком отношении общей совместной собственности являе1ся то, чго они «в юращо большей степени носят лично-доверительный xapaKiep, нежели отопления общей долевой собственности, а потому круг участников общей совмесшой собственности неизбежно должен быть О1раничеп» 277 В I К закреплены лишь два вида общей совместной собственности — супрутов и чае-нов крестьянского (фермерского) хозяйства

Возможность или невозможность уголовной ответственности за имущественные правонарушения совершаемые в семье предопределяется действующим режимом имущественных отношений между

276 См   напр   Владимиров В А Квалификация похищении личного имущества М 1974 С 28 Уголовное право Особенная часть Учебник / Под ред А И Рарога М 1996 С 113 Новый комментарии к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред А С Михлина И В Шмарова С 242 Хабаров А В Преступления против собст венности влияние гражданско правового регулирования Автореф канд дне Тюмень 1999 С 17 877 Гражданское право Учебник Ч I / Под ред А П Сергеева Ю К Толстого С 423

204

Глава И

членами семьи, ставших объектом посягательства. Поскольку существует два мыслимых способа урегулирования указанных отношений, решение данного вопроса напрямую зависит от того, основан ли брак на началах раздельности или на началах общности имущества.

Так, по законодательству России XIX — начала XX вв. законным в отношении имущества супругов, родителей и детей являлся режим раздельной собственности, в силу чего хищения между членами семьи признавались уголовно наказуемыми Напротив, в советском семейно-брачном законодательстве проводился принцип раздельности добрачного имущества супругов и принцип общности совместно нажитого супругами в период брака имущества, которое принадлежало супругам на праве общей совместной собственности (ст. 20 КоБС РСФСР), в связи с чем в уголовно-правовой доктрине отмечалось: «Изъятие супругом вещей другого супруга не является кражей, поскольку совместно нажитое имущество является их общей собственностью».27К Имущественные же отношения между родителями и детьми традиционно продолжали основываться на режиме раздельной собственности, из чего теория уголовного права делала вывод, что «самовольное изъятие детьми вещей, принадлежащих их родителям или лицам, на иждивении которых они состоят,

279

при определенных условиях может составить признаки кражи».

Другим не менее важным вопросом, имеющим касательство к ответственности за имущественные преступления, совершаемые одним членом семьи против другого, является порядок осуществления уголовного преследования, предопределяемый режимом взаимоотношений государства и семьи. Одним из проявлений диспозитивно-сти при регулировании внутрисемейных имущественных конфликтов служит своего рода родственный иммунитет, блокирующий привлечение к уголовной ответственности за хищения, совершаемые у близких лиц или предоставляющий потерпевшему право в определенных случаях влиять на возбуждение и прекращение производства по делу.

Своими корнями этот институт уходит в давнее прошлое. Во всяком случае, по свидетельству специалистов, обращавшихся к его

27 Курс советского уголовного права Часть Особенная Т 3 / Отв ред Н А Беляев М Д Шаргородский С 757

Владимиров В А Квалификация похищений личного имущества М.1974 С 28

Понятие и признаки хищения___________________________205

истории, начало осмыслению проблемы «семейных» хищений положено в произведениях и практической деятельности древнеримских юристов периода классической юриспруденции (I—III вв н. э ), одни из которых (например, Кассий) считали, что жена не может вообще совершить воровства у мужа, так как общность жизни сделала ее некоторым образом собственницей его имущества, а другие (Прокул, Юлиан, Ульпиан) полагали, что (незаконное присвоение женою имущества мужа следует признавать воровством) жена может совершить воровство, хотя в силу установленного права и не отвечает по иску, вытекающему из воровства.

На рубеже XIX—XX вв в европейском праве сложились, по утверждению И. Я. Фойницкого, три самостоятельные системы, одна из которых исходила из недопустимости наказуемости родственных и супружеских хищений (французское и бельгийское законодательство), вторая признавала семейные хищения уголовно наказуемыми на общих основаниях, но допускала привлечение к уголовной ответственности за них не иначе, как по жалобе потерпевшего (австрийское, болгарское, венгерское, норвежское законодательство), а третья носила смешанный характер, не допуская уголовной ответственности за имущественные пося1а1ельс1ва в отношении супругов и близких родС1венников, и в го же время предусматривая порядок частного обвинения за аналогичные посягательства, совершаемые в отношении более отдаленных родственников (ic-рманскос и итальянское законодательс!во)/м

В сущности, немногим в вариативности вопроса об особенностях уголовной ответственноеiи за имущественные посягательства в отношении членов семьи отличается и современное уголовное законодательство. В основе различных подходов к его решению лежит прежде всего различное понимание взаимодействия таких институтов, как семья и государство, различное видение пределов вторжения государства в семейную жизнь: от полного невмешательства,  предопределяющего ненаказуемость супружеских и родственных  хищений, к ограничению вторжения в имущественные дела семьи

f Шейфер С А , Безверхое А Г Имущественные преступления в семье материаль-& но-правовой и уголовно-процессуальный аспекты // Государство и право 2001 № 6 | С 51-52

Фойницкий И Я Курс уголовного права Часть Особенная Посягательства личные и имущественные 6-е изд СПб , 1912 С 169

206

Глава И

соображениями крайней необходимости, продиктованными жалобой потерпевшего, а от него — к полному игнорированию значимости каких-либо семейных отношений между потерпевшим и виновным, предполагающему наказуемость последнего на общих основаниях. Выбор же между указанными моделями предопределяется целым комплексом факторов.

Прежде всего значимо наличие состояния брака между сторонами конфликта, а применительно к родственникам — степень их родства, указывающая на близость кровных связей. Те же римские юристы, признающие невозможность жены отвечать по иску, вытекающему из воровства, не имели в виду те случаи, когда женщина похищала вещи мужа после развода." " В советской теории также отмечалось, что тайное хищение одним сожителем имущества другого сожителя должно квалифицироваться как кража.2W По УК Испании освобождаются от уголовной ответственности и являются субъектами только гражданско-правовой ответственности супруги, коюрые не разведены по закону, фактически или в результате судебного процесса о раздельном проживании супругов, о разводе или о недействительности брака, а также и восходящие, нисходящие родственники, родные либо приемные братья и сестры, родственник r первом колене за имущественные преступления, которые они совершат между собой, если не будет применено насилия или запугивания (ч. 1 ст. 268)."м По французскому уголовному праву родственный иммунитет не дает оснований для уголовного преследования за хищение, совершенное каким-либо лицом в ущерб своему родственнику по восходящей или по нисходящей линии, а также супругу, за исключением случаев, когда супруги проживают раздельно по установлению суда или имеют разрешение на раздельное проживание (ст. 311-12 УК Франции).28'

Еще одним фактором, предопределяющим наказуемость или ненаказуемость внутрисемейных и родственных хищений служит характер их общественной опасности, выраженный в способе посяга-

Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 562.

283          Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т 3 / Отв. ред. Н. А- Беляев. М. Д. Шаргородский. С. 757-758,

284         Уголовный кодекс Испании / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и Ф. М. Решетникова. М., 1998.

285       Новый Уголовный кодекс Франции. М,, 1993. С. 116.

Понятие и признаки хищения___________________________207

тельства. В частности, в примечаниях к сг. 1664 и 1675 российского Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. закреплялся порядок, согласно которому дела о кражах и мошенничествах «между родителями и детьми и между супругами» начинались «не иначе как по жалобе понесшего от преступления убыток лица». При совершении же грабежа или разбоя родственным и супружеским отношения не придавалось никакого значения.

Согласно УК Франции родственный иммунитет применим к обманному изъятию вещи, вымогательству, шантажу, мошенничеству и злоупотреблению доверием, совершенным в семье (ст. 311-12,312-9, 312-12, 313-3 и 314-4).

По современному УК ФРГ насильственные хищения и вымогательство также преследуются в общем порядке, а кража (§ 247), мошенничество (§ 263), получение выгоды путем обмана (§ 265а), преступное злоупотребление доверием (§ 266), если они совершены лицом «у своего родственника, или опекуна, или лица, с которым виновный проживает под одной крышей», — только по жалобе потерпевшего.~ ь Тот же подход отражен в УК Республики Польша, в соответствии с которым в случае совершения кражи, присвоения, вымогательства или обмана, совершенных во вред самому близкому лицу, уголовное преследование возбуждается по заявлению потерпевшего (ст. 278, 279, 284-287), а ответственность за насильственные хищения наступает на общих основаниях.~87

Примерно так же решается проблема с имущественными преступлениями в семье и в ряде других европейских стран, с той лишь существенной разницей, что если законодательство одних (ФРГ, Польша) исходит из допустимости уголовной ответственности за ограниченный круг такого рода посягательств, но при соблюдении особого порядка привлечения к ней, то законодательство других (Франция, Испания) отдает приоритет принципу недопустимости вмешательства государства в имущественные дела семьи, исключающему уголовное преследование за указанные правонарушения и переносящему вопрос в плоскость гражданско-правового возмещения ущерба.

/     Уголовный кодекс ФРГ / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и Ф И Решетникова. М.т 1996. ■;     Уголовный кодекс Республики Польша / Под общ ред. Н. Ф. Кузнецовой. Минск, :ч 1998.

208

Глава II

В России ни уголовное, ни уголовно-процессуальное законодательство не содержат специальных положений об основаниях и пределах уголовной ответственности за имущественные правонарушения в семье.288 Решающим критерием допустимости или недопустимости ответственности за внутрисемейные хищения продолжает оставаться действующий правовой режим семейных имущественных отношений, регулируемых прежде всего семейным, а в необходимых случаях и гражданским законодательством, поскольку это не противоречит существу семейных отношений (ст. 4 Семейного кодекса РФ). Поэтому в процессе предварительного расследования и судебного разбирательства необходимо выяснять, является ли имущество, ставшее предметом нарушения, совместной собственностью супругов или индивидуальной собственностью одного из супругов и в зависимости от этого решать вопрос о правовых средствах разрешения конфликта.

В соответствии со ст. 33 СК законным режимом имущества супругов признается режим их совместной собственности, в каковой находятся"

а)            имущество, нажитое супругами во время брака {доходы каждого из супругов от трудовой, предпринимательской или интеллектуальной деятельности, полученные ими пенсии, пособия, а также иные денежные выплаты, не имеющие специального целевого назначения (суммы материальной помощи, суммы, выплаченные в возмещение ущерба в связи с утратой трудоспособности вследствие увечья либо иного повреждения здоровья, и др.);

б)            приобретенные за счет общих доходов супругов движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги, паи, вклады, доли в капитале,

В свое время попытки утвердить некоторые начала диспозитивности в данной сфере предпринимались со стороны Пленума Верховного Суда СССР, который в своем постановлении от 3 декабря 1976 г «О практике применения судами законодательства по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность» разъяснил «Не должны применяться меры уголовного наказания к несовершеннолетним за кражи у родителей или других совместно проживающих с ними членов семьи, если сами потерпевшие не обращались в соответствующие органы с просьбой о привлечении подростков к уголовной ответственности» (п 15) Однако в сменившем его 14 февраля 2000 г постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» аналогичного положения не содержится (см Российская газета 2000 14 марта)

Понятие и признаки хищения___________________________209

внесенные в кредитные учреждения или в иные коммерческие организации;

в)          любое другое нажитое супругами в период брака имущество независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено либо на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства и безотносительно к тому, что один из супругов в период брака осуществлял ведение домашнего хозяйства, уход за детьми или по другим уважительным причинам не имел самостоятельного дохода (ст. 34 СК),

г)               имущество каждого из супругов, признанное их совместной собственностью, если будет установлено, что в период брака за счет общего имущества супругов или имущества каждого из супругов либо труда одного из супругов были произведены вложения, значительно увеличивающие стоимость этого имущества (капитальный ремонт, реконструкция, переоборудование и др.) (ст. 37 СК)

Указанный режим означает, что владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по их обоюдному согласию, которое предполагается независимо от того, кем из них совершается сделка по распоряжению этим имуществом (п 2 ст. 253 ГК; ч 1, 2 ст 35 СК). Следовательно, самовольное распоряжение общим имуществом супругов одним из них в ущерб интересам семьи не образует хищения, коль скоро это имущество для самовольно действующею лица не является чужим

Чю же касается имущества, принадлежавшее каждому из супругов до вступления в брак, то оно, как и прежде, признается их раздельной собственностью. Кроме того, собственностью каждого из супругов выступает а) имущество, полученное одним из супругов во время брака в дар, в порядке наследования или по иным безвозмездным сделкам; б) вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и др.), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши, хотя и приобретенные в период брака за счет общих средств супругов; в) имущество, нажитое каждым из супругов в период их раздельного проживания при прекращении семейных отношений, признанное судом собственностью каждого из них; г) приобретенные исключительно для удовлетворения потребностей несовершеннолетних детей (одежда, обувь, школьные и спортивные принадлежности, музыкальные инструменты, детская библиотека и другие вещи, которые разделу не подлежат и передаются без ком-

210

Глава II

пенсации тому из супругов, с которым проживают дети; д) вклады, внесенные супругами за счет общего имущества супругов на имя их общих несовершеннолетних детей, считавшиеся принадлежащими этим детям и не учитываемые при разделе общего имущества супругов (ст. 256 ГК; ст. 36, 38 СК).

Следует также учитывать, что нынешнее законодательство предоставляет супругам достаточно широкие возможности самим определять правовой режим имущества, нажитого во время брака. Так, по требованию любого из супругов либо по соглашению между ними (брачному договору, определяющему их имущественные права и обязанности в браке) а также в случае заявления кредитором требования о разделе общего имущества супругов для обращения взыскания на долю одного из них установленный законом режим совместной собственности может быть изменен и установлен режим долевой или раздельной собственности на все имеющееся или будущее имущество супругов, на его отдельные виды или на имущество каждого из супругов (ч. 1 ст. 42 СК).

Установленный в перечисленных случаях режим раздельной собственности на имущество супругов допускает уголовную ответственность за имущественные правонарушения в семье, поскольку имущество, принадлежащее одному из супругов, является чужим для другого.

Наличие на стороне лица, завладевшего имуществом, действительного или предполагаемого права на это имущество, и предопределяющее отношение к нему как к чужому, означают, что предметом хищения (для спорящих сторон) не может быть спорное имущество до разрешения спора судом. При наличии соответствующих признаков такого рода деяния могут квалифицироваться как акт самоуправства.

В частности, Колпинским районным судом г Санкт-Петербурга необоснованно были расценены как кража самоуправные действия П. Бородина, выразившиеся в том. что он украл ключи у своей малолетней дочери, с помощью которых проник в квартиру своей бывшей жены И. Бородиной и тайно похитил се личное имущество: две шубы, дубленку, кожаную куртку и другие вещи, причинив тем самым потерпевшей значительный материальный ущерб. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, удовлетворив протест заместителя Генерального прокурора РФ, в котором был поставлен вопрос о переквалификации действий Бородина, указала следующее.

Понятие и признаки хищения___________________________211

На протяжении предварительного следствия и в судебном заседании Бородин пояснил, что после расторжения брака с Бородиной раздел совместно нажитого ими имущества он не производил, из квартиры, ранее принадлежавшей его родителям, не выписывался, права на эту жилую площадь не потерял, проживал в маленькой комнате, а жена и несовершеннолетняя дочь -— в большой. В квартире находились его личные вещи Жена всячески пыталась избавиться от ею присутствия в квартире, так как у нее был сожитель С этой целью она поставила вторую, металлическую дверь и зайти в квартиру он не мог, поскольку ключей она ему не дала. Он стал проживать в разных местах Бородина часто уезжала в командировки, а дочь практически все время жила у его родителей.

В один in гакнх периодов он открыл квартиру взятыми у дочери ключами и обнаружил, чю исчезли его вещи и часть мебели В связи с тем. что в квартире не оказалось его имущества, он взял часть вещей бывшей жены Вещи не продавал, а оставил на хранение у своего знакомою, так как собирался верную их потом жене, но не успел сделать до apecia. не было подходящею случая, чюбы сот ласовать вопросы пользования вещами и квартирой с бывшей женои Кроме тою. часть мебели он шбрал по согласованию с Бородиной и временно пользовался, а взамен он привс! другую мебель и также на время поставил в своей комнате. При зшм, как пояснил Бородин, данный факт нельзя считан, каким-либо разде.юм имущества, поскольку )ioi вопрос он с бывшей женой еще не touia-coR.ui. в квартире находились псе совместно нажитое имущество и вещи его родителей

Показания Бородина о том, что он )авладсл личными вещами своей бывшей жены лишь для тою, чтобы использовать уго обстоятельство для разрешения взаимных претензий по разделу жилой площади и с целью возврата своего имущества, подтвердили свидетели Бородин не скрывал, что взял у своей бывшей жены ее вещи Об этом он юворнл и своему знакомому, который, будучи допрошенным в качестве свидетеля, подтвердил, что Бородин оставил у него на хранение вещи бывшей жены Потерпевшая Бородина также не отрицала, ччо после расторжения брака с Бородиным совместно нажитое имущество они не целили

Таким образом, как видно из дела, супруги Бородины хотя и расторгли брак, но раздел жилья и имущества не прошводили Бородина И. осталась проживать в квартире, принадлежавшей ранее родителям мужа, тде находилось не юлько совместно нажитое имущество, но и предметы обихода, оставленные его родителями, и ею личные вещи. При этом Бородина принимала все меры к тому, чтобы полностью завладеть квартирой и выписать Бородина

При таких обстоятельствах суд принял ошибочное решение, усмотрев в действиях Бородина кражу, поскольку необходимым элементом данного состава преступления является умышленное нсза-

212

Глава II

конное завладение с корыстной целью личным имуществом. Сами по себе показания свидетелей, подтвердивших лишь факт завладения Бородиным личными вещами своей бывшей жены, равно как и показания самой Бородиной, крайне заинтересованной в исходе дела, также не свидетельствуют об умысле Бородина на безвозмездное завладение имуществом своей бывшей жены. Вместе с тем Бородин П , пытаясь решить вопросы имущественного характера с Бородиной И. путем самовольного изъятия ее вещей из квартиры и используя это обстоятельство для осуществления своего действительного или предполагаемого права, действовал незаконно, причинив существенный вред потерпевшей, т. е. совершил самоуправство.2

На раздельном режиме основаны и имущественные отношения между родителями и детьми, поскольку согласно ст. 60 СК ребенок не имеет права собственности на имущество родителей, а родители не имеют права собственности на имущество ребенка (например, на имущество, полученное им в дар или в порядке наследования, на полученные им доходы, а также на любое другое имущество, приобретенное на средства ребенка).

В отношении указанных случаев российское уголовное законодательство не содержит препятствий для возложения ответственности в общем (публичном) порядке за хищение имущества у близких родственников по прямой восходящей и нисходящей линии (родителей и детей, дедушки, бабушки и внуков), у полнородных и неполнородных (имеющих общих отца или мать) братьев и сестер, у усыновителей и усыновленных.

Ситуация всякий раз будет коренным образом меняться, как только родители и дети перейдут на режим права общей собственности, что допускается п. 5 ст. 60 СК. Да и супругам, заключившим брачный договор о режиме долевой или раздельной собственности на имущество, также ничто не препятствует в любое время расторгнуть его или изменить таким образом, чтобы установить режим совместной собственности (ст. 34 СК). Соответственно незаконное распоряжение общим имуществом одним из указанных лиц будет считаться уголовно ненаказуемым, так как предметом правонарушения становится совместное (т. е. собственное), а не чужое имущество.

Очевидно, что зависимость уголовно-правовой оценки внутрисемейных имущественных правонарушений только от того, являлось

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации 1995 №4.

Понятие и признаки хищения

ли имущество, ставшее предметом нарушения общей или раздельной собственностью, — не самый оптимальный способ решения рассматриваемой проблемы, особенно на фоне существующих в мировой законотворческой практике моделей разрешения коллизии между принципом государственной защиты семьи, закрепленным в ст. 38 Конституции РФ, и опасностью государственного вмешательства в эту сферу. Следовательно, применение уголовного законодательства к разрешению внутрисемейных конфликтных отношений имущественного характера оправдано постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений.

Оптимально мыслимый тип отношений семьи и власти, думается, нашел свое выражение в предложении С. А. Шейфера и А. Г. Безверхова дополнить уголовное законодательство положением следующего содержания: «если деяние, предусмотренное ст. 158-160, 164-166, ч. 1 cm 167 или ч 2 cm 168 УК, совершено супругом или близким родственником потерпевшего, уголовное преследование осуществляется не иначе как по жалобе этого потерпевшего и подлежит прекращению в пучае примирения потерпевшего с обвиняемым». Если же указанные деяния совершены в отношении имущества, не принадлежащего супругу (например, сожителю) или близкому родственнику похитителя, а также соединены с насилием, угрозами или исполнены общеопасным способом (что актуально для ответственности за уничтожение семейного имущества), то уголовное преследование осуществляется на общих

■79Q

основаниях.

Изложенное предложение является достаточно взвешенным. Прежде всего оно компромиссно по своему существу, тяготея к промежуточной из отмеченных выше моделей, не исключающей безоглядно принципа публичности уголовного преследования, но и не игнорирующей полностью наличие супружеских и близкородственных отношений между потерпевшим и виновным, что не только соответствует традициям отечественного права, современной законодательной практике ряда зарубежных стран, но и согласуется с .доктриной о разумном расширении круга преступлений, уголовное .'преследование которых ставится в зависимость от усмотрения по-

Шейфер С. А., Безверхое А. Г Имущественные преступления в семье, материаль-э-правовой и уголовно-процессуальный аспекты С 55

214

Глава II

291

терпевшего."" Далее, данное решение соответствует и положениям семейного законодательства, которое, с одной стороны, исходя из недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела семьи, провозглашает одним из принципов регулирования семейных отношений, основанным на добровольности брачного союза мужчины и женщины, разрешение внутрисемейных вопросов по взаимному согласию, а с другой — допускает возможность ограничения прав граждан в семье в той мере, в какой это необходимо в целях защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов других членов семьи и иных граждан (ст. 1 СК).2

Добавим к этому, что принцип диспозитивности уголовного преследования в отношении внутрисемейных правонарушений имущественного характера имплицитно присутствует в УК России в виде привлечения к уголовной ответственности за преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях только по заявлению этих организаций или с их согласия, если вред причинен исключительно данным организациям, но не интересам других организаций, граждан, общества или государства (прим. 2, 3 к ст. 201 УК). Тем самым, по словам И. Петрухина, государство как бы отдало «на откуп» коммерческим и иным негосударственным организациям решение вопроса об уголовном преследовании своих сотрудников за преступления, причинившие вред только данной организации и никому более.2'3 Ведь указанными коммерческими организациями могут быть и семейные предприятия, образованные за счет общего имущества супругов, в силу чего, давая или не давая

См., напр.: Шепфер С. А., Петрова Н. Е. Проблемы реформирования производства по делам частного обвинения в духе расширения частных начал в уголовном процессе РФ // Государство и право. 1999. № 6. С. 51-56; Тенчов Э. О частных началах в российском уголовном праве // Уголовное право. 2000. № 1 С. 44-46. 92 Скажем, недопустимость преследования в частном порядке насильственных имущественных преступлений в семье объясняется тем, что «в данных случаях виновный использует такие способы совершения преступления, которые непосредственно и явно нарушают определяющий принцип построения семейных отношений — добровольность», разрушая указанный принцип права как «несущую конструкцию» семейных отношений Имущественные же преступления, совершенные общеопасным способом, «одновременно нарушают не только личные, но и общественные интересы и на этом основании также должны преследоваться в публичном порядке {Шей-ферС.А., Безверхое А. Г. Имущественные преступления в семье: материально-правовой и уголовно-процессуальный аспекты. С. 55).

293 Петрухин И. Публичность и диспозитивность в уголовном процессе // Российская юстиция. 1999. №3. С. 25.

Понятие и признаки хищения___________________________215

согласие на привлечение одного из них к уголовной ответственности, второй может руководствоваться не только сугубо коммерческими соображения, но и нежеланием «выносить сор из семейной избы».

В отличие от семейного предприятия крестьянское (фермерское) хозяйство не наделяется правами юридического лица и не выступает по отношению к его членам в качестве особого субъекта права. Права супругов владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, являющимся совместной собственностью членов крестьянского (фермерского) хозяйства, определяются ст. 257 и 258 ГК. Специфика крестьянского (фермерского) хозяйства определяется кругом объектов, которые находятся в общей собственности участников хозяйства, и его субъектным составом.

В совместной собственности хозяйства находятся земельный участок, насаждения, хозяйственные и иные постройки, мелиоративные и другие сооружения, продуктивный и рабочий скот, птица, сельскохозяйственная и иная техника и оборудование, транспортные средства, инвентарь и другое имущество, приобретенное для хозяйства на общие средства его членов (п. 2 ст. 257 ГК). Плоды, продукция и доходы, полученные в результате деятельности крестьянского (фермерского) хозяйства, являются общим имуществом членов крестьянского (фермерского) хозяйства и используются по соглашению между ними (п. 3 ст. 257 ГК).

Членами крестьянского хозяйства считаются трудоспособные

294

члены семьи и другие граждане, совместно ведущие хозяйство. Таким образом, круг участников фермерского хозяйства, с одной стороны, уже, нежели круг членов семьи, коль скоро таковыми не могут быть лица, не достигшие трудового совершеннолетия, т. е. 16 *лет, а с другой — шире, поскольку таковыми могут быть и лица, не ^являющиеся членами семьи.

Возможность совершения указанными лицами хищения имуще-гва фермерского хозяйства также устанавливается с учетом суще-гвующего в этом хозяйстве вида общей собственности — долевой ш совместной, поскольку установленное ст. 257 ГК общее прави-1о, закрепляющее режим совместной собственности его членов на 1ущество крестьянского (фермерского) хозяйства, сопровождается

См.: п. 3 ст 1 Закона о крестьянском (фермерском) хозяйстве

216

Глава //

существенной оговоркой: если законом или договором между ними не установлено иное.

Завершая характеристику предмета хищения, нельзя не отметить, что особые проблемы с его определением возникают при анализе таких составов преступлений, как мошенничество, которое содержит указание не только на хищение чужого имущества, но и на приобретение права на него (ст. 159 УК), а также вымогательство, которое включает в себя не только требование передачи чужого имущества, но и права на него (ст. 163 УК). Поэтому практически во всех литературных источниках, которые удалось обозреть, помимо вещей в качестве еще одного предмета мошенничества и вымогательства обычно называется право на имущество. Предлагается даже изменить редакцию диспозиции ч. 1 ст. 159 УК таким образом, чтобы она в полной мере отвечала этим взглядам, а именно: «Хищение чужого имущества или права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием» 295

Юридическая некорректность данной формулировки очевидна. Ясно, что само по себе право собственности ни в субъективном его смысле (как юридически обеспеченная мера возможного поведения собственника по отношению к принадлежащему ему имуществу), ни тем более в объективном (как система правовых норм, регулирующих отношения по владению, пользованию и распоряжению собственником принадлежащим ему имуществом) по природе своей похищено быть не может. В результате хищения преступник лишает потерпевшего не права собственности как юридически обеспеченной возможности владеть пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом, а фактической возможности использовать имеющиеся у него правомочия в отношении этого имущества вследствие его изъятия. Поэтому право на имущество не может быть отнесено к числу предметов хищения.

С. М. Кочои первоначально утверждал, что в такой разновидности мошенничества, как получение права на имущество, предмет

296

отсутствует, но в последующем пересмотрел свою позицию. Признав, что для всех без исключения преступлений против собст-

Скляров С  Уголовная ответственность за хищение недвижимого имущест-ва//Российская юстиция. 2001 № 6. С 52, 53

296 Кочои С М Ответственность за корыстные преступления против собственности М,1998 С 121

Понятие и признаки хищения___________________________217

венности обязателен предмет, каковым, согласно закону, является имущество, он счел нонсенсом противопоставление «имущества» и «права на имущество» в ст. 159 и 163 УК и предложил исключить из них последнее понятие, поскольку оно охватывается понятием

297

имущества.

Принимая во внимание, что беспредметных общественных отношений не бывает (как не бывает беспредметных общественных отношений, ибо, если нет той социальной ценности, которая объединяет членов общества некоей социальной связью, то каким образом она возникнет), можно сказать, что мошенничество также имеет свой предмет. Но таковым является не право на имущество, а само имущество. Однако в зависимости от того, что понимается под имуществом, изменяется и взгляд на «приобретение права на имущество», многообразие представлений о котором располагается в довольно большом диапазоне.

Широкое понимание имущес1ва в качестве предмета преступлений против собственности, включающее в себя в числе прочего и имущественные права, в том числе и обязательственные, влечет за собой столь же широкое понимание «приобретения права на имущество». Таковым счшается получение имущественных прав, связанных не только с владением, пользованием и распоряжением имуществом, но и с имущественными требованиями, возникающими между участниками гражданского оборота, т е. приобретением любых гражданских прав, имеющих экономическое содержание, включая имущественные права на работы, услуги, результаты творческой деятельности.

Например, если УК Франции 1810 г. рассматривал в качестве ^Мошенничества побуждение к передаче денег, движимых вещей или документов, но не имущества (как понятия более широкого по срав-1ению с понятием вещи), то согласно новому УК мошенничество >бразует обман физического или юридического лица «с тем чтобы добудить это лицо в ущерб себе или в ущерб третьим лицам передать денежные средства, ценности или какое-либо имущество, ока-1ть услугу или предоставить какой-либо документ, содержащий

Кочои С М Ответственность за корыстные преступления против собственности 'изд., доп. и перераб М,2000 С 90-91

ХГаухман Л Д, Максимов Е В Ответственность за преступления против собствен-' ги. М, 1997 С. 65-66

218

Глава II

обязательство или освобождение от обязательства» (ст. 313-1). Мошенническим обманом являются также действия липа, которое, зная, что оно абсолютно не в состоянии заплатить или решив не платить, велит: 1) подать себе напитки или пищевые продукты в заведении, торгующем напитками или пищевыми продуктами; 2) предоставить себе и действительно занимает одну или несколько комнат в заведении, сдающем комнаты внаем, если срок проживания не превысил десяти дней; 3) обслужить себя горючим или смазочными маслами, которые ему заполняют все или часть резервуаров автомобиля работники сбытовой сети; 4) везти себя в такси (ст.313-5).299

Последняя статья привлекает внимание не только своей казуи-стичностью, но и разнородностью объединенных в ней ситуаций, половина из которых может быть расценена как хищение и по нашему законодательству (п. 1 и 3), а другая половина не имеет на это никаких шансов, представляя собой обманное причинение имущественного ущерба при отсутствии признаков хищения (п. 2 и 4).J

Примерный уголовный кодекс США, содержащий описание разнообразных мошеннических действий в разделах «Хищение и родственные ему посягательства» и «Подлог документа и обманные приемы», также предусматривает хищение услуг в ст. 223.7, согласно которой лицо виновно в хищении путем обмана, угрозы или предъявления фальшивых знаков и иных средств, освобождающих от платежа за полученную услугу, намеренно пользуется услугами, которые могут быть предоставлены только за плату. При этом под услугами понимаются труд, профессиональные услуги, перевозки, услуги по телефонной связи или по иной публичной службе, обслуживание в гостиницах, ресторанах или иных местах, допуск на выставки, пользование транспортом или иным движимым имуществом.301

Подобное отождествление «права на имущество» с гражданско-правовым «имущественным правом», характерное и для русского зако-

Новый уголовный кодекс Франции. М., 1993.

300       В УК Швейцарии в числе деяний, примыкающих к мошенничеству, также фигурирует мошенническое пользование услугами гостиниц (ст. 149) и обманное получение услуг (ст. 151), состоящие в уклонении от уплаты за проживание б гостинице или пансионе, уплаты по счету в ресторане и т. п.

301              Примерный уголовный кодекс (США). Оригинальный проект института американского права / Под ред. Б. С. Никифорова. М , 1969.

Понятие и признаки хищения_______                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    219

нодательства до 1917 г., ныне неприемлемо, так как закон прямо говорит не об «имущественном» праве (по терминологии дореволюционного правоведения — «праве по имуществу»), а о праве «на имущество», недвусмысленно указывая таким образом на вещно-правовую природу предмета посягательства, тогда как «работы, услуги, результаты творческой деятельности имуществом не являются, хотя права на них и входят в состав имущества в смысле universitas juris».1 "

Заметим, что сколь бы ни широко определялось мошенничество в германском законодательстве (§ 263 УК ФРГ), наряду с ним действия лиц, которые, не уплатив положенную сумму, пользуются услугами автоматов, общественной сетью связи, транспортными средствами либо проникают на какое-либо мероприятие или в заведение,  объединяются под названием «получение выгоды путем обмана»,  которое хотя и включено в группу мошеннических преступлений, но  все же выделено в отдельный состав (§ 265а).1<и Представляя по су- ществу обманное пользование услугами, такого рода действия имс- ют в качестве своего предмета не имущество как таковое, а услуги.  Последние же по действующему российскому гражданскому зако- издательству являются самосюяшльным объектом гражданских  прав, в связи с чем не могут быть предметом хищения, поскольку  полезный эффект деятельности оказывающего их лица не имеет  овеществленного характера.

Узкая трактовка приобретения права на чужое имущество, утвердившаяся с тех пор как мошенничество стало рассматриваться в к качестве похищения (наряду с кражей, грабежом и разбоем), охва-Iтывает собой оформление права собственности на вещь либо приоб-иретение обязательственного права, которое позволяет завладеть этой рещью в будущем. При этом в последней части объективная сторона (Преступления оказывается сконструированной по типу формального |Состава, отличаясь тем самым от хищения, понимаемого в значении юхищения, моментом окончания.104 Ю. И. Ляпунов также исходит 13 того, что закрепление права на имущество в различных доку-

Клепицкий И. А. Недвижимость как предмет хищения и вымогательства. С. 14 Уголовный кодекс ФРГ. М., 1996.

Борзенков Г Н. Ответственность за мошенничество. М., 1971. С. 19; Кригер Г. А. злификация хищений социалистического имущества. М., 1974. С. 149; Комментарий ^Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко. М., 1966. . 256; Словарь по уголовному праву / Отв ред. А. В. Наумов. М., 1997. С. 209.

220

Глава II

ментов (завещании, страховом полисе, доверенности на получение тех или иных ценностей, различных видах ценных бумаг) предопределяет то обстоятельство, что при получении мошенником документов, на основании обладания которыми он приобретает право на имущество, преступление считается оконченным, независимо от того, удалось ли мошеннику получить по ним соответствующее имущество.305

Своего рода компромиссом служит третья концепция «приобретения права на имущество», в которой, с одной стороны, термин «имущество» используется в значении только вещи, а с другой — признается, что право на вещь вполне может быть и обязательственным. В результате делается вывод, что рассматриваемое понятие «объемлет всякое право на имущество в смысле вещи, включая как вещные, так и обязательственные права». 16 Следовательно, и приобретение права на имущество нужно трактовать как приобретение права собственности на вещь либо права требования на нее. Близок к этой позиции Ь В. Волженкин, полагающий, что «при мошенничестве получение права на имущество может быть связано с приобретением незаконным путем не только отдельных правомочий собственника на чужое имущество, но и права требования имущества вклад в банке, безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги, заложенное имущество и др ».1()7

Казалось бы, изложенная трактовка приобретения права на имущество ничем не отличается от предыдущей. На самом деле, она значительно шире, хотя и не дотягивает до самого широкого понимания «приобретения права на имущество», ибо не включает в себя имущественные права на работы, услуги и результаты творческой деятельности. Основное же ее отличие от узкого понимания «приобретения права на имущество» состоит в более вольном включении обязательственного компонента в содержание рассматриваемого понятия, например, за счет приобретения права на временное владение или пользование арендованным имуществом без намерения обратить его в свою собственность.

305 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации 2-е изд / Под общей

ред Ю И Скуратова и В М Лебедева С 348

Клепицкий И А Недвижимость как предмет хищения и вымогательства С 14 Волженкин Б В Мошенничество Серия «Современные стандарты в уголовном

праве и уголовном процессе» С 23

Понятие и признаки хищения_________________________   221

Одним же из немногих, если вообще не единственным автором, который пытается сохранить за приобретением права на имущество статус посягательства исключительно на отношения собственности, является 3. А. Незнамова. «Право на имущество, — пишет она, — это юридическая категория, включающая в себя определенные правомочия собственника, т. е. права владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом. Причем право на имущество не может быть идентифицировано с имущественными правами. В статьях Уголовного кодекса, где в качестве предмета преступления названо имущество, под ним следует понимать только совокупность вещей, включая деньги и ценные бумаги. Имущественные обязательства в принципе не могут быть предметом не только хищения, но и преступного посягательства вообще Имущественные пра-" ва могут выступать в качестве предмета преступлений против собственности, но не хищений, а такого преступления, как причинение £ имущественною ущерба собственнику путем обмана или злоупот-| ребления доверием, ибо материальный ущерб причиняется в данном случае в виде непередачи должного. Таким образом, предметом хи-щения прежде всего выступают вещи», заключает автор, не вдаваясь при этом в объяснения того, что же понимать под правом на имущество в составе мошенничества

Настаивая на том, что предметом всех составов хищения могут [быть исключительно вещи, и лишь они, причем не только в тех [статьях, где прямо говорится об имуществе, но и в тех, где говорит-:я о праве на имущество, считаю возможным обосновать этот тезис гем, что в качестве своего объекта хищения имеют вещные отноше-шя, в которых отношения собственности занимают центральное 1есто, хотя вещные права как таковые не ограничиваются только 1равом собственности. Тезис же о несводимости вещных отношений отношениям собственности и необходимости в связи с этим разли-1ть две разновидности общественных отношений по владению, ульзованию и распоряжению вещественными объектами позволяют включить следующее: любое хищение нарушает отношения собст-shhocth, поскольку оно представляет собой незаконное и безвоз-зздное изъятие чужого имущества, но не любое незаконное и без-

'Уголовное право Особенная часть / Отв ред И Я Козачеико, 3 А Незнамова, Новоселов М,1997 С 193

222

Глава II

возмездное изъятие чужого имущества нарушает отношения собственности, коль скоро оно может быть совершено у лица, владеющего данным имуществом в объеме правомочий субъекта ограниченного вещного права. Иными словами, в тех случаях, когда похититель ставит себя на место собственника, претендуя на всю полноту его власти, он нарушает отношения собственности, безотносительно к тому, у кого он изымает имущество (у самого ли собственника или иного владеющего им лица), когда же лицо мошенническим или характерным для вымогательства образом ставит себя только на место субъекта ограниченного вещного права, не претендуя на ту меру власти, которую право закрепляет за собственником, отношения собственности ущерба не терпят, поскольку собственником данной вещи остается все тот же «маячивший за спиной» носителя ограниченного вещного права субъект, но отношения ограниченного вещного права, безусловно, от этого страдают Поэтому в первом случае можно говорить об изъятии имущества из фонда собственника, т е. о его похищении, предполагающем замену подлинного собственника пссвдособственником и потому нарушающем отношения собственности, а во втором — только о приобретении виновным ограниченного вещного права на данное имущество, нарушающем вещные отношения в более широком смысле этого слова, но все же не затрагивающем статус собственника и не ставящем под сомнения отношения собственности как таковые Думается, на этом и основано все различие между понятиями «хищение чужого имущества» и «приобретение права на чужое имущество»

Поскольку возможность совершения имущественных преступ лений в такой их разновидности, как получение права на имущество, связывается с посягательством на ограниченные вещные права, немаловажное значение приобретает установление круга такого рода прав. В отличие от западной доктрины, признающей в качестве одной из характерных черт вещных прав их замкнутый объем, установленный национальной системой гражданского права, редакция ст. 216 ГК позволяет считать, что приведенный в ней перечень веш-ных прав не является исчерпывающим. В доктрине же в состав ограниченных вещных прав, прямо не указанных в законе, также включаются: принадлежащее учреждению право самостоятельного распоряжения доходами от разрешенной коммерческой деятельности (п 2 ст. 298 ГК), ипотека, т. е. залог недвижимости (п. 1 ст. 13!,

Понятие и признаки хищения___________________________223

п. 2 ст. 334 ГК); права члена кооператива на кооперативную квартиру до ее выкупа, а также права на квартиру членов его семьи (после выкупа квартира становится его собственностью, а потому признание права на нее вещным не вызывает сомнений); права члена семьи собственника жилого помещения на пользование этим помещением (ст. 292 ГК); право проживания в жилом помещении, принадлежащем другому лицу, по договору пожизненного содержания с иждивением или в силу завещательного отказа (легата) (ст. 601 ПК).309

Из такого рода неопределенности круга вещных прав вытекает много неясностей и для уголовного права. Например, неоднозначно в цивилистической литературе отношение к природе права нанимателя жилого помещения в государственном и муниципальном жилищном фонде. В частности, Ю. К. Толстой, находя возможным относить к вещным права арендатора с предоставлением ему права выкупа арендованного помещения, в то же время не усматривает оснований для такого же вывода относительно прав нанимателя жилого помещения в государственном и муниципальном жилищном фонде. Напротив, Л. В Щенникова, исследуя право нанимателя по  договору социального найма жилого помещения, усматривает в нем  черты, присущие ограниченным вещным правам (бессрочный харак- тер, возможность сохранения жилого помещения после смерти нанимателя за совместно проживающим членом его семьи, абсолютный характер защиты, а также ограниченные правомочия по )аспоряжению в виде обмена помещения, его раздела, вселения но-|вых жильцов.310 А. В. Коновалов также полагает, что социальный |яаем, равно как предусмотренное ст. 624 ГК право аренды имущест-с последующим выкупом тяготеет к группе ограниченных вещ-ix прав.311 Однако в судебной практике за ним не признается права . уголовно-правовую защиту.

Так, Махмудов был признан Симоновским межмуниципальным судом г Москвы виновным в том, что он путем мошенничества приобрел право на жилую площадь Авдеевых Указав на ошибочность его осуждения за хишение, Верховный Суд мотивировал свое реше-

"ражданское право Учебник Ч 1 / Под ред А П Сергеева, Ю К Толстого С 318, ганское право Учебник Ч II / Под ред А П Сергеева, Ю К Толстого С 217,

Чникова Л В Вещные права в гражданском праве России М , 1996 С 72 \Шенниковз Л В Вещные права в гражданском праве России С 72 «Коновалов А В Владение и владельческая защита в гражданском праве СПб X С 61

Понятие и признаки хищения

225

ние тем, что Авдеевы не являлись ни собственниками, ни владельцами квартиры, которая находилась в ведении и в собственности департамента муниципального жилья правительства Москвы Поэтому смена нанимателей квартиры не причинила ущерба собственнику имущества, тогда как ответственность за хищение, одним из видов которого является мошенничество, наступает только при причинении ущерба собственнику или владельцу имущества. Таким образом, между Махмудовым и Авдеевыми имелись гражданско-правовые отношения, регулируемые жилищным законодательством 31" Действительно, в жилищном законодательстве договор найма определяется как соглашение, по которому наймодатель предоставляет в пользование (но не во владение!) нанимателю и членам ею семьи пригодное для постоянного проживания жилое помещение, как правило, в виде отдельной квартиры, в пределах нормы жилой площади либо сохраняв право проживания по договору найма нанимателя в жилом помещении независимо от его площади, а наниматель обязуется использовать это жилое помещение по назначению,  своевременно  вносить  плату   за   пользование   им   и   за коммунальные услуги     Но сели право нанимателя жилого помещения в государственном и муниципальном жилищном фонде с возможностью последующей приватизации занимаемою жилою помещения, которое можег быть передано его собственником в собственность граждан и юридических лиц (ст. 217, п. 2 ч. 2 сг. 235 ГК), квалифицировать в качестве ограниченного вещного (а с учетом изложенных выше его признаков эго представляется вполне обоснованным), то они подлежали бы такой же уголовно-правовой защите, как и права собственника на приватизированное им жилое

помещение.

Суммируя изложенное, можно сказать, что имущество как

предмет хищения — это вещи, деньги, ценные бумаги и другие обладающие стоимостью предметы материального мира, по поводу

которых существуют отношения собственности или иные вещные

права.

З'г Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации по рассмотре нию уголовных дел в порядке надзора от 20 октября 1997 г // Бюллетень Верховной Суда Российской Федерации 1997 №11

а' Закон РФ «Об основах федеральной жилищной политики» от 24 декабря 1992 г (в ред федеральных законов от 12 января 1996 г, от 21 апреля 1997 г, от 10 февраля 17 июня и 8 июля 1999 г // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Со вета Российской Федерации 1993 №3 Ст. 99. СЗ РФ 1996 №3 Ст 147