§ 2. Мошенничество

Мошенничество есть завладение чужим имуществом или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием (ч. 1 cm 159 УК).

Данное определение, во-первых, позволяет выделить две разно-зидности мошенничества по объекту (именно по объекту, а не по >едмету!) — мошенническое завладение чужим имуществом, пося-иощее на отношения собственности, и мошенническое приобрете-ше права на чужое имущество, посягающее на иные вещные отно-1ения  (ограниченные  вещные  права),  а  во-вторых,  содержит сазание на два конкретных способа такого завладения — обман или юупотребление доверием. Начнем с объекта.

Владимиров В А Квалификация похищений личного имущества М, 1974. С 50

318

Глава III

Мысль о том, что объект и предмет мошенничества полностью совпадают с объектом и предметом любого хищения, за исключением мошенничества в форме приобретения права на имущество, которое (право на имущество) и является в данном случае предметом хищения, довольно широко распространена в юридической литературе. Однако никаких оснований она под собой не имеет. С равным успехом можно считать предметом мошенничества (а равно других хищений) и право собственности. Между тем ни право на имущество, ни право собственности сами по себе предметом преступлений против собственности быть не могут. Таковым является только имущество, коль скоро речь идет о вещных отношениях. Приобретение же права на имущество, в отличие от похищения имущества, отражает лишь только то обстоятельство, что вещные отношения могут иметь как характер отношений, основанных на праве собственности, так и вещно-правовых отношений, существующих в рамках ограниченных прав на чужое имущество Поражение первых предполагает неправомерную «смену собственника», что и происходит при изъятии имущества мошенником из фонда собственника При мошенническом же изъятии имущества у субъекта ограниченного вещного права в отношениях собственности по существу ничего не меняется, поскольку право собственности на такое имущество сохраняется за прежним собственником. Просто данное вещное право противоправным образом переходит от одного лица к другому, при том что само имущество остается в фонде собственника. Следовательно, формулировка «приобретение права на чужое имущество» характеризует не столько предмет мошенничества, сколько поражаемый объект как особую группу вещно-правовых отношений, а также особенности объективной стороны, связанные с необходимостью легитимировать себя перед собственником в качестве титульного владельца. В силу этого различие между мошенническими посягательствами на указанные объекты состоит в том, что хищение путем обмана или злоупотребления доверием может осуществляться в том числе и посредством фактического завладения чужим имуществом, обеспечивающим возможность пользоваться или распоряжаться им, юридически опосредуемую презумпцией законности владения, тогда как получение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления по определению может быть осуществлено лишь посредством юридического за-

формы хищения___________________________________319

владения чужим имуществом, обеспечивающим легальную возможность владеть этим имуществом, но не распоряжаться. Из этого следует, что предметом мошенничества может быть как имущество, принадлежащее потерпевшему на праве собственности, так и имущество, которым потерпевший владеет в качестве субъекта ограниченного вещного права.

Объективную сторону данного состава образуют два взаимосвязанных акта: изъятие имущества или приобретение права на имущество (основное действие) и обман или злоупотребление доверием (вспомогательное действие, обеспечивающее выполнение основного). Прибегая к обману или злоупотреблению доверием с целью безвозмездного обращения в свою пользу чужого имущества, преступник фальсифицирует сознание и волю владельца имущества таким образом, что тот, будучи введенным в заблуждение, как бы «добровольно» отчуждает в пользу преступника собственное или вверенное ему имущество либо передает чужое имущество, которым он владеет в качестве субъекта ограниченного вещного права, полагая, что для этого имеются законные основания. Причем акт внешне добровольной передачи имущества означает не просто фактический переход имущества в руки виновного, но и получение им определенных возможностей по использованию имущества или распоряжению им.

В этом и заключается своеобразие мошенничества. В отличие от |,вора, надеющегося, что его действия останутся не замеченными, а исже в отличие от грабителя или разбойника, полагающихся на Жезапность и дерзость своих действий либо на насилие, мошенник Делает ставку на то, что под влиянием обмана или злоупотребления )верием потерпевший сам передаст ему свое имущество. На это )стоятельство специально обращал внимание Пленум Верховного ща. СССР, подчеркивая, что «признаком мошенничества является >ровольная передача потерпевшим имущества или права на иму-;тво виновному под влиянием обмана или злоупотребления доведем».    Таким образом, специфичность развития причинной связи

г 12 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г (с энениями, внесенными постановлением Пленума от 30 ноября 1990 г.) «О судеб-

пракгике по делам о преступлениях против личной собственности» // Сборник тановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уголовным де-

М.1997

320

Глава Hi

при мошенничестве, совершаемом путем обмана, состоит в том, что в акте перехода имущества из владения потерпевшего к виновному принимает непосредственное участие сам потерпевший, действующий под влиянием заблуждения. При этом в любом случае мошенничества должно быть установлено, что заблуждение имело место в результате предшествующего по времени обмана со стороны виновного или хотя и возникло вначале помимо действий виновного (при пассивном обмане), но было использовано им. Если же причина неадекватного восприятия потерпевшим соответствующей ситуации кроется в его болезненном состоянии, чем пользуется похититель, содеянное им более соответствует краже Поэтому при мошенничестве имущество преступнику должно передавать дееспособное лицо, чьи действия по распоряжению имуществом являются юридически значимыми «Если путем обмана или злоупотребления доверием завладевают имуществом недееспособною в силу возраста или психического расстройства лица, то поведение преступника образует кражу, а не мошенничесгво, поскольку воля таких лиц юридически

444

ничтожна»

Различные обманные приемы и ухищрения, равно как и довери тельные отношения могут использоваться и при воровстве, в свяш с чем мошенничество (как хищение путем обмана или злоупотрсблс

Образно, но не менее доходчиво эта мысль выражена в известной песенке из кино фильма «Приключения Буратино» «На дурака не нужен нож Ему с три короба наврешь и делай с ним что хошь» Только лиса Алиса и кот Базилио уговаривающие Буратино зарыть монетки и замереть в ожидании всходов, — мелкие жулики по срав нению с нынешними мошенниками Обдурить деревянного мальчика может каждый Их последователи, не сказочные, а реальные, действуют с куда большим размахом и изобретательностью В частности по данным на 1 ноября 1996 г, в России насчиты валось около 86 млн обманутых вкладчиков, ущерб которым со стороны около 880 компаний составлял как минимум 40 трлн руб (Комсомольская правда 1996 29 окт ) Мошенническая деятельность ряда инвестиционных фондов в России того времени приобрела настолько грандиозные масштабы что эта проблема из разряда уголов ных превратилась в политическую Наиболее же ярким примером того как устранение государства от непринятия мер по противостоянию финансовому мошенничеству и оздоровлению ситуации привело к серьезной политической дестабилизации, вылившейся в погромы и мародерство, являются события в Албании Развивайся россии ские события по тому же сценарию, пришлось бы вводить чрезвычайное положение способное повлечь куда большее ограничение прав и свобод граждан, но уже не в целях защиты кредиторов а в целях защиты конституционного строя и безопасности государства

443 Уголовное право Особенная часть Учебник для вузов / Отв ред И Я Козаченк° 3 А Незнамова, Г П Новоселов М  1997 С 217

Формы хищения___________________________________321

ния доверием) необходимо отличать от кражи (как тайного похищения с элементами обмана или злоупотребления доверием) При совершении кражи обман используется для облегчения доступа к имуществу (например, для проникновения в помещение, иное хранилище или жилище), который является всего лишь условием, облегчающим в дальнейшем тайное его изъятие не только без какого-либо участия потерпевшего, но и вообще помимо его воли Совершенно иную роль играет обман при совершении мошенничества, где он служит непосредственной причиной перехода имущества к преступнику от владельца, который под влиянием обмана «по своей воле» расстается с имуществом Итак, при краже обман — всего лишь средство получения доступа к имуществу, которым еще предстоит завладеть, а при мошенничестве — средство завладения имуществом с получением соответствующих «правомочий» на него Поэтому обман и иные ухищрения, направленные не на то, чтобы склонить потерпевшего к внешне добровольной передаче имущества, а лишь на создание условий для последующего его тайного изъятия, не могут составить признаков мошенничества, будучи лишь способами облегчающими хищение В частности, не содержит признаков

■мошенничества проникновение в квартиру потерпевшею под видом работника гаювых сетей, сотрудника милиции или под иным

^вымышленным предлогом, чтобы затем, воспольювавшись оплош

ёностыо хозяина, в удобный момент незаметно завладеть его иму-

|ществом

Так, О , придя к В домой, представился сантехником и попросил впустить в квартиру с целью проверки водопроводной системы Войдя в квартиру, он начал осматривать водопроводные трубы в ванне, а затем сказал, что для проверки нужно чтобы соседи сверху включили воду в ванной Когда потерпевшая ушла к соседям, О похитил деныи из секретера и скрылся В данном случае хотя и присутствовал обман, но он не был причиной передачи имущества, а лишь облегчил доступ к имуществу

Еще более чюбопытным примером причудливого сочетания элементов воровства и обмана служит следующее дело Е , Ш и К осуждены за то, что имея умысел на хищение имущества, вступили между собой в сговор и из взятых с завода «Пластмасс» узлов и деталей собрали три стиральные машины «Чанка-85», которые в дальнейшем пытатись вывезти с территории завода Мотивируя квалификацию действий осужденных как мошенничество, суд указал, что они пытались вывезти машины «Чайка-85» под видом «Чайка-3», заплатив за них меньшую стоимость Но доказательств, СВИДетеЛЬСТВуЮ-

322________________________________________Глава III

щих о совершении осужденными каких-либо конкретных действий, направленных на введение в заблуждение владельца имущества, в npiii оворе нет. Имущество похищалось вопреки воле потерпевшего, отсутствовала и добровольность передачи имущества собствен-

444 НИКОМ.

Не является мошенничеством хищение чужого имущества, которое не было передано виновному, а было доверено ему, например, для временного присмотра. Так действуют иногда вокзальные воры, которые, войдя в доверие к ожидающим пассажирам, «соглашаются присмотреть» за их вещами и во время отлучки хозяев этих вещей скрываются с ними. Кражей являются также случаи похищения предметов одежды и обуви в магазине, если они выдаются виновному не в пользование или в собственность, а для примерки.

Признание мошенничества оконченным во многом определяется признаком подвижности имущества, а также установленным гражданским законодательством моментом перехода права собственности на имущество. Если при хищении движимого имущества вполне применим самый старый и незатейливый способ — получить его в свои руки и скрыться, то при мошеннических операциях с недвижимостью он вряд ли будет эффективным, так как право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, их возникновение, переход подлежат на основании п. 1 ст. 131 и п. 2 ст. 223 ГК государственной регистрации, с момента каковой указанные права возни-

г-                                                                                                                        445

кают и у приобретателя.

По особенностям способа завладения имуществом уголовный закон выделяет две разновидности мошенничества — завладение имуществом путем обмана и завладение имуществом путем злоупотребления доверием, не раскрывая ни первое, ни второе понятие.

Первое легальное определение обмана содержалось в УК РСФСР 1922 г., примечание к ст. 187 которого гласило: «Обманом

444            Чащина Л. Ошибки квалификации при рассмотрении дел о мошенничестве // Законность.1998 № 10. С. 34.

445       Такого рода случаи не следует путать с теми, когда покупатель подписывает договор и, посчитав, что главное сделано, спокойно отдает деньги, с которыми продавец и исчезает. Или не исчезает, но регистрировать договор под различными предлогами отказывается, что для покупателя в принципе не легче: стать собственником купленной квартиры он все равно не может. Предметом хищения в данном случае является не квартира, а деньги, переход которых в руки продавца и фиксирует момент окончания хищения.

формы хищения___________________________________323

считается как сообщение ложных сведений, так и заведомое сокрытие обстоятельств, сообщение о которых было обязательно». В последующих кодексах данная формулировка уже не воспроизводилась, но отечественная практика и наука уголовного права до сих пор придерживаются приведенного определения. Так, Президиум Куйбышевского (ныне Самарского) областного суда в постановлении по делу Ч. сформулировал: обман есть умышленное искажение или сокрытие истины с целью ввести в заблуждение лицо, в ведении которого находится имущество, и таким образом, добиться от него добровольной передачи имущества, а также сообщение с этой

~ 446

целью заведомо ложных сведении.

В литературе обман как признак состава мошенничества также часто связывается с посягательством на истину, определяемым как «всякое искажение истины или умолчание об истине, где под истиной понимается правильное отражение действительности в мысли, сознании человека»,447 «сокрытие фактов или обстоятельств, которые лицо обязано было сообщить контрагенту»,44  «сознательное

449

искажение истины или умолчание о ней», «умышленное искажение или сокрытие истины с целью введения в заблуждение»,450 «сообщение ложных сведений либо сокрытие, умолчание о тех или иных обстоятельствах, сообщение о которых обязательно».451 Однако, памятуя об относительности истины, нельзя не согласиться с Л. В. Григорьевой, по мнению которой более удачным представляется определение обмана как особого вида информационного воздействия на человеческую психику, которое состоит в ведении в заблуждение другого лица или поддержание уже имеющегося заблуждения путем сообщения ложных сведений, либо несообщения о сведениях, которые лицо должно было сообщить с целью побуждения потерпевшего к соответствующему распоряжению имуществом.4 "

446

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1982. № 2. С. 14.

Борзенков Г. Н. Ответственность за мошенничество. М., 1971. С 30.

Там же.

Владимиров В. П. Квалификация похищений чужого имущества, М., 1974. С. 92.

Кригер Г. А. Квалификация хищений социалистического имущества. М., 1974. С. 150.

Матышевскип П. С. Уголовно-правовая охрана социалистической собственности в украинской ССР. Киев, 1972. С. 71.

Григорьева Л. В. Уголовная ответственность за мошенничество в условиях ста-ЙОвления новых экономических отношений: Автореф. канд. дис. Саратов, 1996. С. 12.

324

Глава III

Итак, обман — это сообщение заведомо ложных сведений либо несообщение о сведениях, которые лицо должно было сообщить, с целью введения в заблуждение лица, в собственности или владении которого находится имущество, с тем чтобы таким образом добиться от него «добровольной» передачи имущества в пользу обманщика или других лиц.

Все эти определения хотя и подчеркивают наиболее важные признаки обмана, характеризует его лишь в общем. Для уяснения же социально-психологической природы обмана как способа совершения мошенничества необходимо рассмотреть его объективные и субъективные признаки. Объективные признаки обмана анализируются при посредстве таких категорий, как «содержание», «формы», «приемы» и «средства обмана».

Содержание обмана составляют разнообразные обстоятельства, относительно которых преступник вводи i в заблуждение потерпевшего, либо факты, сообщение о которых удержало бы лицо от передачи имущества.

Уголовная ответственность за мошенничество наступает независимо от того, обманывает ли виновный в отношении фактических обстоятельств или юридической стороны дела. Главное заключается в том, что, по крайней мере, одно из обстоятельств, в отношении которых лжет виновный, служит основанием (разумеется, мнимым) для передачи ему имущества. Однако в содержание обмана могут входить и другие обстоятельства, которые не служат непосредственным основанием для передачи имущества, но учитываются потерпевшим, когда он принимает решение о передаче имущества В последнем случае с точки зрения содержания очень сложным оказывается вопрос об отличии мошенничества от обычной деловой практики в предпринимательской сфере. Границы понятия обмана подвижны и изменяются по мере развития «этики бизнеса», которая время от времени заставляет законодателей признавать мошенничеством тот или иной вид «деловой активности». Ни доктрине уголовного права, ни судебной практике не удается выработать достаточно четких критериев такого разграничения. Во всяком случае существуют разновидности обмана, которые очень трудно признать пре-

Комментарий   к  Уголовному В И Радченко М , 1996 С 254

кодексу  Российской  Федерации  /  Отв   ред

формы хищения___________________________________325

ступными. Представим себе, что в своем почтовом ящике вы находите такой буклет: «Только благодаря этим витаминам я похудела за 20 дней на 25 килограммов. Моя жизнь коренным образом изменилась: я вышла замуж, нашла хорошую работу и переехала в роскошную квартиру. Единственное неудобство: пришлось обновить весь гардероб с 54-го на 40-й размер, но это же радость! Если вам эти витамины не помогут, мы вернем деньги». Суть тут в том, что как раз денег никто не вернет. Может, похудеть и можно, но не всегда в таких масштабах. А чтобы вернуть свои деньги, надо доказать, что витамины употреблялись строго по инструкции, без малейших отклонений в питании и образе жизни, нанимать адвоката и заказывать сложнейшие экспертизы, что в итоге выйдет дороже.

Как всякое явление, обман характеризуется не только содержанием, но и формами его выражения, анализ которых позволяет уяснить ряд существенных признаков обмана как способа совершения преступления. В зависимости от форм внешнего выражения принято выделять так называемый активный обман (искажение истины) и пассивный обман (умолчание об истине), соответствующие двум основным видам человеческой деятельности — активному (действие) и пассивному (бездействие). Кроме того, с точки зрения формы, искажение истины может быть выражено либо при посредстве слова, либо при посредстве дела (в форме определенных действий), в связи с чем можно выделить словесный обман и обман действием

Активный обман состоит в преднамеренном введении в заблуждение собственника или иного владельца имущества посредством сообщения заведомо ложных сведений, предоставление подложных документов или совершение иных действий, создающих у названных лиц ошибочное представление об основаниях перехода имущества во владение виновного и порождающих у них иллюзию законности передачи этого имущества. В качестве примера активного обмана можно привести совершение различного рода фиктивных сделок, направленных на завладение чужими деньгами под видом купли-продажи, найма или залога недвижимости.

В науке уголовного права существует мнение, что обман может быть совершен только в активной форме, т, е. путем утверждения

 отрицания тех или иных обстоятельств либо путем совершения шх-либо действий, вызывающих или хотя бы поддерживающих Злуждение потерпевшего, тогда как пассивный обман, т. е созна-

326

Глава ///

тельное использование чужой ошибки путем умолчания об истине, не может быть уголовно наказуемым. Однако многие специалисты разделяют позицию наказуемости и пассивного обмана, полагая, что бездействие так же способно причинить преступный результат, как и активное действие человека.

С точки зрения формы активный обман может выражаться в виде письменного либо устного сообщения, либо заключаться в совершении различных жестов, телодвижений и действий (фальсификация предмета сделки, применение шулерских приемов при игре в карты или в «наперсток», подмена отсчитанной суммы фальсифицированным предметом напоминающем пачку денег, — так называемой «куклой», внесение искажений в программу ЭВМ и т. п.).

Самый распространенный обман — словесный, который может быть совершен в устной или письменной форме. Последняя выражается в предоставлении виновным заведомо подложных либо чужих или недействительных документов и т. п. Так, при совершении фиктивных сделок мошенники используют поддельные документы, удостоверяющие личность (паспорт и пр.), различного рода правоустанавливающие документы (нотариально заверенная справка о праве собственности на недвижимость), а также документы, сопровождающие сделку (выписки из домовой книги, финансово-лицевые счета, справки из налоговой инспекции и проектно-инвентаризаци-онного бюро, письменное разрешение на совершение сделки из органов опеки и попечительства при наличии у владельцев недвижимости детей и инвалидов и пр.).

По своему значению письменная и устная формы обмана равнозначны, представляя собой разновидности словесного обмана, так как слово может быть выражено устно или в письменной речи. Устная форма более соответствует непосредственному общению между мошенником и потерпевшим. К сообщению ложных сведений в письменной форме преступники прибегают, когда это обусловлено необходимой формой изложения тех или иных имущественных притязаний. К письменной форме мошенник обращается также и в случае, когда потерпевший находится от него на расстоянии.

Обман в форме различных действий составляют, в частности, симуляция болезни, шулерство, знахарство, различного рода жесты, условные знаки и т. д. Практика показывает, что мошенники прибегают к обманным действиям чаще всего в тех случаях, когда для

Формы хищения___________________________________327

достижения преступного результата недостаточно словесного обмана. Ведь обманные действия обладают гораздо большей убедительной силой, чем слова. Это объясняется тем, что такие действия содержат в себе не только ложное утверждение, но и определенное «доказательство» этого утверждения.

Пассивный обман есть умолчание о юридически значимых фактических обстоятельствах, сообщить о которых виновный был обязан, в результате чего лицо, передающее имущество, заблуждается относительно наличия законных оснований для передачи виновному этого имущества или права на него В данном случае виновный сознательно пользуется для достижения преступных целей заблуждением собственника или владельца имущества, возникшим независимо от виновного. Тем не менее, умолчание о тех или иных обстоятельствах, которые следовало сообщить потерпевшему, находится в причинной связи с завладением имуществом, если оно Предшествует передаче имущества или права на него либо сопутствует этой передаче. Если же субъект умалчивает о такого рода обстоятельствах после получения им имущества от потерпевшего, то ввиду отсутствия причинной связи между умолчанием об истине и переходом имущества здесь нет состава мошенничества.

По своему содержанию мошенническое умолчание об истине может касаться любых сведений, сообщение о которых удержало бы потерпевшего от передачи имущества.

Французской криминальной практике известны в этом отношении такие примеры. Некто получает письмо следующего содержания: «Наконец сбылась Ваша мечта1 Мы позволили себе провести лотерею с Вашим участием, н Вы прошли нее туры. Теперь вот этот роскошный красный спортивный кабриолет, который Вы видите на картинке. Ваш Вам будут завидовать все соседи. Вы наконец поймете, что такое спортивная машина, а Ваши дети будут без ума от счастья. Для того чтобы получить выигрыш, Вам надо отправить нам чек на 159 франков — эта сумма необходима для оплаты административных формальностей и доставки Еще раз поздравляем1». В результате человек получает семисантнметровую детскую машинку, которая действительно такая же, как на картинке, но стоит в любом магазине Ю франков. Соседи, может, и завидуют, дети, так точно рады, и понятно теперь, наконец, что же такое спортивная машина1 такая же, но большая

В отличие от характера насилия, интенсивность которого приобретает определенное значение при отграничении насильственного

328

Глава III

грабежа от разбоя, интенсивность обмана не имеет такого значения для квалификации. Основу мошенничества может составлять любой обман, независимо от его искусности и убедительности выражения.

Впрочем, используемые в законодательстве некоторых зарубежных государств формулировки мошенничества могут дать повод усомниться в этом. Например, для характеристики обмана в УК Швейцарии указывается на «коварное» введение в заблуждение (ст. 148). Однако в доктрине считается, что такого рода обманное действие «имеет место не только тогда, когда введение в заблуждение подкрепляется уловками, махинациями или целым сплетением лжи, но и тогда, когда при простом обмане виновный умышленно удерживает обманутого от всякой проверки или в соответствующих случаях предвидит, что обманутый и без того проверять не станет... или что это потребовало бы значительного труда».454

Судя же по законодательству других стран, обман не требует особой изощренности, в силу чего мошенничеством признаются даже примитивные уловки в отношении пьяных или детей. Например, наряду с мошенничеством УК Франции предусматривает ряд составов, объеденных понятием деяния, примыкающие к мошенничеству, среди которых фигурирует также мошенническое злоупотребление состоянием невежества или слабости либо несовершеннолетнего, либо лица, особая беспомощность которого, обусловленная его возрастом, болезнью, физическим недостатком, физическим или психическим дефектом или состоянием беременности, очевидна или известна исполнителю (ст. 313-4). Таким образом, для признания содеянного мошенничеством не имеют значения степень доверчивости и характер заинтересованности потерпевшего.

В этой связи нельзя не заметить, что с криминологических позиций само существование обмана, равно как и качество конкретных его разновидностей, во многом связано со степенью критичности и доверчивости потерпевшего, своим поведением объективно способствовавшего преступнику. Как тут не вспомнить ст. 112 Судебника Царя Федора Иоановича 1589 г., в которой говорилось: «А хто на мошеннике или на обманщике взыщетъ того, что его обманулъ, и хоти его трою днемъ изымаш и доведет на него, ино его бити кну-

Пфеннигер Г. Ф. Швейцарское уголовное право / Современное зарубежное уголовное право. Том второй / Под ред. А. А. Пионтковского. М., 1958. С. 446.

Формы хищения___________________________________329

гомъ, а изцева иску не правитель, потому, что одинъ обманываеть, а другой догадывайся, а не мечися на дешевое (ст. 112)».455 С тех пор прошли века, а граждан по-прежнему призывают проявлять должную осторожность и осмотрительность, в частности, при предоставлении информации третьим лицам о паролях доступа к своему инвестиционному счету, номерах банковских счетов, номерах кредитных карт, за исключением случаев, когда есть полная уверенность в том, что получатель информации действует на законных основаниях, а ее раскрытие действительно необходимо для совершения сделки.456

г-1                                                                                                                                                                                                                                                                                ~                                                                                                                                                                                                                          457

В криминологической виктимологии, изучающей в числе прочего и моральные особенности потерпевших от преступлений, а также степень их уязвимости на психологическом уровне, потенциальная способность стать при определенных обстоятельствах жертвой обмана или неспособность избежать его там, где объективно этого можно было бы избежать, связывается с такими характерологическими чертами личностного облика потерпевших, как жадность и глупость, страсть к наживе и азарт, доверчивость и легковерие, некритичность, элементарная неосмотрительность и неумение разобраться в ситуации, алчность и корыстолюбие. В зависимости от указанных виктимных качеств и с учетом специфичности мошенничества можно выделить два типа жертв мошенничества: инициативных и пассивных.45Ь

Первые активно ищут возможность удовлетворить свои интересы, зачастую понимая неприглядность избираемого ими пути, хотя и не сознавая, что становятся жертвой мошенника. Недоумение, а порой и презрение вызывает то, с какой легкостью они готовы к риску удовлетворить свои потребности весьма сомнительными, «обходными» путями (обменять валюту или купить ее «с рук», не уплатив налог, купить что-то «по дешевке», выиграть в напер-

Российское законодательство X—XX веков. Т. 2. Законодательство периода образования и укрепления Русского централизованного государства. М., 1985 С. 108; Черео-ницкийД. А. Мошенничество по новому уголовному уложению. Юрьев, 1906. С. 9.

Письмо Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 20 января 2000 г. «О возможных мошеннических схемах при торговле ценными бумагами с использованием сети Интернет» // Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. 2000 Nai.

В буквальном переводе виктимология означает «учение о жертве» (от лат. viktima ~ жертва и греч. logos - учение).

РивмэнД. В., Устинов В. С. Виктимология. СПб., 2000. С. 316.

330

Глава III

сток и т. п.), ничуть не смущаясь этической стороной этого дела (если речь идет о собственной выгоде), и с какой истеричностью требуют «восстановления справедливости» и возврата утраченного, когда обман вскрывается. И все же эти свойства потерпевших не оправдывают мошенника как человека, который использует человеческие слабости.

Особенно очевиден и нагляден негативный, корыстно-провоцирующий (и даже преступный) характер поведения потерпевшего, для которого характерно сознательное нарушение моральных (и правовых) норм, когда оно проявляется, например, при попытках дать взятку через сомнительного посредника, который, конечно, просто присваивает полученные деньги, благо последний в такой ситуации имеет основание рассчитывать, что несостоявшийся взяткодатель, убедившись в обмане, в худшем случае будет добиваться возврата денег, но не обратится в правоохранительные органы, не желая придавать делу огласку. Ибо потерпевший, передавший деньги в качестве взятки за решение в его пользу какого-либо вопроса (особенно, если этот вопрос носит уголовно-правовую окраску), не может рассчитывать на легальное взыскание этих денег, даже если он не рискует и сам оказаться привлеченным к ответственности как за дачу взятки, так и за то деяние, от ответственности за которое он решил «откупиться». Ведь освобождение взяткодателя либо лица, совершившего коммерческий подкуп, от уголовной ответственности по мотивам добровольного сообщения о совершении преступления не означает отсутствия в действиях этих лиц состава преступления. Поэтому они не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им являющихся предметом взятки или коммерческого подкупа денег и других ценностей, признанных вещественными доказательствами и подлежащих обращению в доход государства на основании ч. 3 ст. 81 УПК РФ как нажитые преступным путем. В итоге ему приходится расплачиваться иначе: ценой «молчания» или возврата денег любой ценой, даже ценой укрывательства преступника либо даже ценой еще одного преступления (например, самоуправства).

Кстати, вопрос об оценке действий обманщиков и предосудительности поведения их жертв долгое время был предметом теоретических дискуссий и неоднозначных практических решений имен-

формы хищений___________________________________331

459

но в отношении лжепосредников и несостоявшихся по их вине взяткодателей. Сомнения вызывала сама возможность признания жертв преступления одновременно преступниками, хотя и не доведшими преступление до конца. Еще большие разногласия существовали относительно оценки поведения тех лиц, по вине которых они не только не довели преступление до конца, но сами оказались жертвами преступления.

Еще в 20-е годы в юридической периодике возникла дискуссия относительно ответственности лица, ошибочно передавшего взятку другому лицу, принимаемому им за должностное.46 Ряд авторов, включая принявшего участие в дискуссии А. Я. Вышинского, полагали, что отвечать за покушение на дачу взятки такая жертва обмана не может, поскольку за неимением должностного лица, берущего взятку, содеянное ею образует не более чем покушение на негодный объект, выявляющее только злую волю, тогда как государство борется не со злой волей как таковой, а лишь с ее корыстным проявле-нием, направленным против государственного интереса.

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 24 июня 1948 г. о судебной практике по делам о взяточничестве разъясняло, что действия лица, которое, подстрекая взяткодателя, получает от него те или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, но фактически присваивает их, надо квалифицировать как подстрекательство к даче взятки, а действия взяткодателя— как покушение на дачу взятки.4W Аналогичное разъяснение содержалось в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г.

Последняя точка зрения нашла свое отражение в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве», который дал следующие указания о квалификации мнимого посредничества: «Если лицо получа-

Лжепосредник, или мнимый посредник, - это лицо, которое, пообещав посреднические услуги, получает от взяткодателя какие-либо ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, но, не намереваясь это сделать, присваивает их.

См. подробнее: Вопжеикии Б. В. Служебные преступления. М., 2000. С. 255.

Еженедельник советской юстиции 1923. № 29; Вестник советской юстиции. 1924. №12.

Сборник действующих постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924— 1952 гг. М., 1952. С. 26.

332

Глава III

ет от взяткодателя деньги либо иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь этого сделать, присваивает их, содеянное им в зависимости от обстоятельств дела следует квалифицировать как подстрекательство к даче взятки либо пособничество, а в отношении взяткодателя — как покушение на дачу взятки» (п 8)46

Хотя Пленум не уточнил, в зависимости от каких именно обстоятельств действия мнимого посредника должны рассматриваться как подстрекательство или как пособничество в даче взятки, в литературе отмечалось, что критерием разграничения в данном случае служит то, от кого исходила инициатива дать взятку если она принадлежала мнимому посреднику, уверившему взяткодателя, что у него есть необходимые связи с должностными лицами и склонив шему вручить ему материальные ценности для передачи последним, то имело место подстрекательство к даче взятки, если же сам взяткодатель, заинтересованный в определенном поведении должностного лица, выходил с инициативой на мнимого посредника, угово рив его передать в виде взятки материальные ценности, то содеянное образовывало пособничество в даче взятки Неизменным же оставалось то, что каждый из указанных вариантов исключал признание действий мнимого посредника мошенничеством

Из изложенных разъяснений исходила и практик.! В частности первоначальная квалификация в качестве мошеннических действий Ч , которая подстрекала 1 и Ш к даче взятки работнику гориспол кома за незаконное предоставление им жилплощади, а полученные от их деньги в суме 2700 руб присвоила, была признана неоснова тельной и дело было возвращено на дополнительное расследование для предъявления обвинения Ч в подстрекательстве к даче взятки 4

По другому делу Чкоидзе был признан виновным Тушинским районным судом г Москвы в пособничестве в даче взятки и мошенничестве, выразившихся в присвоении 2 тыс руб, переданных ему матерью подростка Исаева, в отношении которого было возбуждено уголовное дело за совершение злостного хулиганства При этом инициатива знакомства исходила от Исаевой, узнавшей о том, что ра ботник пивного бара Чкоидзе якобы может помочь в освобождении от уголовной ответственности ее сына Чкоидзе же, пообещавший оказать содействие, но в действительности не намеревавшийся пред

Бюллетень Верховного Суда СССР 1977 №6 Там же 1983 № 4 С 32

Формы хищения___________________________________333

принимать для этого какие-либо усилия, получив от Исаевой указанную денежную сумму, присвоил ее

По   протесту   заместителя   Председателя   Верховного   Суда РСФСР президиум Московского городского суда исключил из при говора осуждение Чкоидзе за мошенничество указав со ссылкой на упомянутое выше постановление, что подобные действия образуют

соучастие в даче взятки, не требуя квалификации еще и как мошен-465

ничества

Парадокс однако заключался в том, что согласно закону, пособник — это лицо, содействовавшее совершению преступления, тогда как в последнем ciynae в результате именно действий мнимого посредника, присвоившего предмет взятки, преступление и не состоялось, поскольку последний руководствовался не намерением оказать посредническое содействие в передаче взятки, а намерением при своить цешюсти Противоречие состояло и в том, что лицо, выполнившее просьбу о передаче предмета взятки, считалось посредником во взяточничестве, наказуемым лишением свободы на срок от 2 до 8 лет, а если присваивало его, то совершало более опасное преступление — пособничество в даче взятки, наказуемое лишением свободы на срок от 1 до 8 лет

Поэтому в литературе продолжали высказываться и рекомендации квалифицировать подобные действия именно как мошенничает -

466

во, во всяком случае, в гех ситуациях, когда мнимый посредник не выступает в роли подстрекателя к даче взятки 4(V7 По-видимому, под воздействием этой критики Пленум Верховного Суда СССР постепенно стал пересматривать свою позицию относительно оценки мнимого посредничества Сначала постановление от 5 сентября 1986 г «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности», подчеркнув, что «признаком мошенничества является добровольная передача потерпевшим имущества или Права на имущество виновному под влиянием обмана или злоупотребления доверием», особо оговорило, что получение имущества

Бюллетень Верховного Суда РСФСР 1982 №4 С 13 *" Комментарии к Уголовному кодексу РСФСР М  1980 С 347

Комментарии к Уголовному кодексу РСФСР / Под ред Ю Д Северина М 1984 С 372 —Ш Г Папиашвили предлагал даже сформулировать для подобных ситуации Новый состав преступления - мошенничество во взяточничестве {Папиашвили Ш Г Должностные преступления в теории уголовного права законодательстве и судебной .Практике Тбилиси 1988 С 209)

334

Глава III

«под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнять принятое обязательство».468 А вслед за этим и постановление Пленума от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» четко зафиксировало следующее: «Если лицо получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь этого сделать, присваивает их, содеянное должно квалифицироваться как мошенничество. Когда же в целях завладения ценностями взяткодатель склоняется им к даче взятки, то действия виновного помимо мошенничества должны дополнительно квалифицироваться как подстрекательство к даче взятки. Действия взяткодателя в таких случаях подлежа! квалификации как покушение на дачу взятки».469

Так же решается вопрос и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (п. 21).470 При этом, как подчеркивает Б. В. Волженкин, признание в действиях мнимою посредника состава мошенничества не означает, что субъект, пытавшийся с его помощью передать взятку, должен быть освобожден ол уголовной ответственности как жертва обмана, а материальные ценности возвращены ему как потерпевшему от мошенничества. Независимо от намерений мнимого посредника по умыслу взяткодателя они являлись предметом взятки, который в случаях как оконченного, так и неоконченного преступления подлежит обращению в доход государства.471

Соглашаясь в принципе с этим высказыванием, стоит все же подчеркнуть, что лицо, пытавшееся дать взятку через посредника, но обманутое им, действительно становится тем самым жертвой обма-

468         Пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности» // Сборник Постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. М., 1997.

469           Пункт 18 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г «О судебной практике по делам о взяточничестве» // Бюллетень Верховного Суда СССР 1990. №3. С. 12

470        Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации 2000 № 4. С. 8

471          Волженкин Б В Служебные преступления С 254-255

Формы хищения___________________________________335

на, т. е. потерпевшим от мошенничества. В противном случае придется согласиться с позицией В. В. Векленко, который также заметив парадоксальность того, что виновный, пытавшийся направить принадлежащее ему имущество на совершение преступления, одновременно становится потерпевшим и попадает под защиту государства, приходит к выводу, что в данном контексте «достаточно спорным выглядит утверждение, что уголовный закон здесь становится на защиту собственности как совокупности триады прав. Считаем, что закон лишь пресекает неправомерное завладение имуществом со стороны ложного посредника в виде дачи взятки и не берет под охрану интересы собственника».472

При такой постановке вопроса придется вернуться к прежней формуле квалификации мнимого посредничества, в которой не было места мошенничеству. И не только мнимого посредничества. Поскольку, задаваясь вопросом о том, до какой степени собственник или обладатель имущества может рассчитывать на уголовно-правовую защиту своих имущественных прав, В. В. Векленко ставит под сомнение не только приведенную выше оценку действий ложного посредника во взяточничестве, но и в коммерческом подкупе (ст. 184, 204 УК), в торговле несовершеннолетними (ст. 152 УК), в сбыте имущества, добытого заведомо преступным путем (ст. 175 УК), в сбыте оружия, наркотических средств (ст. 222, 228 УК) и т. д. Принимая во внимание особые нравственно-правовые вопросы оценки поведения «недобросовестных лиц», возникающие при совершении ими действий, связанных с получением вознаграждения в качестве оплаты за тяжкие и особо тяжкие преступления, автор задается вопросом: «Насколько правомерно и целесообразно привлечение к ответственности за хищение лица, присвоившего деньги, полученные в оплату за убийство, но не выполнившего взятого на себя «обязательства»?

На мой взгляд, то обстоятельство, что одно лицо, намереваясь совершить преступление, в итоге не доводит его до конца, оказываясь жертвой другого преступника, не исключает его ответственности за покушение на соответствующее преступление, коль скоро оно не просто обнаруживает свое намерение совершить преступление, но и

472

Векленко В В Преступления против собственности как уголовно-правовая фикция //Российский юридический журнал. 2000 № 3. С 13

336

Глава III

совершает определенные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, которые не приводят к оконченному преступлению в силу причин, от них не зависящих. Вместе с тем это обстоятельство не лишает его статуса потерпевшего от действий того преступника, жертвой которого оно оказалось. При этом высшим проявлением негативного и в то же время провоцирующего поведения жертвы мошенничества служат такие ситуации, в которых лицо, преследуя цель обмануть, нажиться на неопытности (как ему кажется) контрагента, само попадает в его сети и подыгрывающих ему соучастников мошенничества (аналог известного выражения «вор у вора дубинку украл» и многочисленных новелл О. Генри о похождениях Джеффа Питерса и Энди Таккера).

Виктимность категории пассивно поддающихся потерпевших, следующих в ловушку, расставленную преступником, связывается не столько с наличием у них каких-либо корыстных целей (хотя в ряде случаев и им не чужд корыстный интерес), сколько с такими нравственно-психологическими особенностями личности, как чрезмерная доверчивость и некритичность (иногда реализуемые в ситуациях, где осмотрительность должна была бы быть естественным следствием конкретной обстановки), легковнушаемость и суеверность (предопределяющие податливость на обещания излечить «колдовством», «приворожить» любовника или мужа, «навести порчу» на соперницу), легковерность и даже стеснительность (тормозящие побуждение усомниться и убедиться в подлинности полномочий различного рода лиц, выдающих себя за должностных).4'3 Порой недоумение вызывает то, с какой легкостью эти лица готовы стать обманутыми. Поистине" «Ах, обмануть меня нетрудно!. Я сам обманываться рад!». И все же отмеченные качества потерпевших не оправдывают мошенника, как человека, который использует человеческие слабости, делающие их более чем других, предрасположенными к роли жертвы Даже если эти жертвы, обладающие повышенной виктимностью, не всегда заслуживают сочувствия.

Тем более нет ни моральных, ни правовых оснований отказывать в статусе потерпевшего лицам, оказавшимся в ситуациях, в которых никакой практической возможности разобраться в подлинных намерениях своего контрагента потерпевший не имел и никакие от-

РивманД В, УстиновВ С Виктимология С 123

Формы хищения___________________________________337

рицательные качества его личности (прежде всего, корыстолюбие) не использовались мошенником. Среди подобного рода ситуаций называют, например, приобретение ценных вещей по нормальной цене и в обычной обстановке, не дающей оснований опасаться обмана, хотя в итоге выясняется, что купленная вещь оказывается некачественной и продавец об этом знал. Жертвы обмана мошенников, выдающих себя за должностных лиц, также становятся таковыми не только и не столько благодаря своей некритичности, замедленной аналитической реакции, при которой ситуация оцениваются с некоторым запозданием, сколько в силу того доверия, на которое в принципе вправе рассчитывать власть.

К тому же помимо общеуголовного мошенничества, бытующего в области межличностных имущественных отношений между гражданами, выделяется еще и экономическое мошенничество, посягающее на экономическую безопасность хозяйствующих субъектов (юридических лиц) В рыночной экономике именно риск — источник прибыли, что известно любому экономисту Эта связь риска и прибыли закреплена также в ныне действующем гражданском законодательстве —- в легальном определении предпринимательской деятельности, содержащемся в п 1 ст. 2 ГК. И если какую-то часть потерпевших от мошенничества участников коммерческой деятельности, чаще всего ориентированных относительно возможных рисков, но пренебрегающих элементарными правилами безопасности предпринимательской деятельности, можно упрекнуть в излишней самонадеянности, то в чем вообще невозможно никого упрекнуть, так это в том, что сама по себе предпринимательская деятельность неизбежно связана с доверительными отношениями (в частности, при заключении договоров, предусматривающих предоплату, и т. п.). А где отношения строятся на доверии, там появляется почва и для злоупотребления им. В субъективном плане оказание доверия, конечно, нельзя рассматривать как негативное поведение жертвы, провоцирующее на совершение мошенничества, но объективно оно зачастую создает ситуации, способствующие его совершению.

Что касается способов обмана или обманных приемов, то в своих конкретных проявлениях они всегда отличались таким многооб-

, разием и изощренностью, что еще в Руководстве по расследованию преступлений, изданном в 1912 г., признавалась невозможность

[[«привести все то, что необходимо знать для исследования обма-

338

Глава III

474

на». Отсюда делался вывод, что мошеннические способы «совершенно не поддаются какой-либо классификации, поскольку обман так же разнообразен, как и человеческая изобретательность».475 Усложнение экономической жизни общества, глобализация международных экономических отношений, появление новых технологий не только проявляется в развитии традиционных форм мошенничества, но и ведет к возникновению содержательно новых его форм разновидностей хищения, облекаемых в форму мошенничества.

И все же, несмотря на то, что Остап Бендер знал сто «относительно честных» способов избавления граждан от заработанных ими денег, а современные мошенники владеют гораздо большим арсеналом приемов, в систематизированном виде все разновидности обма на в зависимости от обстоятельств, образующих его содержание, могут быть сгруппированы следующим образом. 1) обман в отношении личности получателя имущества, 2) обман относительно пред мегов, 3) обман по поводу различных событий и действий, 4) обман в намерениях.

Обман в отношении личности обманывающего или третьих лиц есть введение в заблуждение относительно их существования, тождества, правового статуса, особых свойств и личных качеств.

Обманы в тождестве имеют место в том случае, когда субъект выдает себя не за то лицо, каковым он в действительности является, или лицо, находящееся в неких особых (например, родственных) отношениях с потерпевшим.

Так, Г , работавшая уборщицей на фабрике, в день выдачи заработной платы, воспользовавшись тем, что бухгалтер не знала всех работников в лицо, подошла к ней, представилась В и, расписавшись за нее в ведомости, получила таким образом из кассы фабрики причитавшуюся последней зарплату

Обман, совершаемый путем присвоения чужого или вымышленного имени и фамилии, становится способом совершении мошенничества только тогда, когда он используется в качестве средства получения чужого имущества или права на него Примерами такого рода обмана могут служить получение товаров в кредит по

Вайнгарт А  Уголовная тактика Руководство к расследованию преступлений СПб , Вестник полиции 1912 С 167

475 Якимов И И Современное мошенничество // Административный вестник 1925 №6 С 36

Формы хищения___________________________________339

подложным документам, удостоверяющим личность, когда субъект мошенничества выдает себя при совершении преступных действий за другого человека.

Обман в личных качествах есть введение в заблуждение относительно должностного или общественного положения, профессии, квалификации и т. п. В данном случае субъект приписывает себе или своему соучастнику свойства, которыми он в действительности не обладает. Например, обман в должностном положении, когда субъект выдает себя за работника торговой инспекции и на основе этого берет с администрации магазина «вознаграждение», обещая избавить от неприятностей, грозящих за отсутствие сертификатов качества на продаваемые товары. Сюда же можно отнести и обман в состоянии здоровья, знаний, образования, специальности, когда на основе этого лицо получает зарплату, надбавки к ней и другие выплаты Типичными проявлениями такого рода мошенничества на практике являются ситуации, в которых мошенник, выступая в роли лица, уполномоченного на сбор денег под различными предлогами (на приобретение юваров по льготной цене, на гуманитарную помощь, пожертвование в пользу церкви и т и ) К этой же группе от носятся случаи, ко1да субъект выдает себя за лицо, имеющее право требовать передачи ему имущества якобы на *аконном основании

Например, действия лица, из! отовившет подде п.нос >достовс рение сотрудника милиции и затем с ею помощью изъявшего чужое имущество якобы в ходе выемки, следует квалифицировать по совокупное jh ч 1ст327УКис1 159 УК

Обман в отношении предметов есть введение в заблуждение относительно их существования, тождества, качества, количества, размера, ценности ит д

Обман в тождестве можно рассматривать как частный случай обмана в качестве предмета, когда вместо обусловленной вещи контрагенту передается другая, неравноценная Разница между этими видами обмана лишь в том, что о нарушении тождества можно говорить, когда обман касается наиболее существенных качеств предметов.

Обман в тождестве предмета происходит и при сбыте поддельных денег или ценных бумаг, если иметь в виду, что таковые, как и любой предмет, могут быть тождественны только сами себе. Данное обстоятельство порождает проблему отграничения мошенничества,

340

Глава III

как преступления против собственности, от сбыта поддельных денег или ценных бумаг, отнесенного к преступлениям в сфере экономической деятельности (ст. 186 УК). Возникает же эта проблема постольку, поскольку фальшивомонетничество с известной долей условности можно рассматривать в качестве разновидности мошенничества, а ст. 186 УК — в роли lex specialis по отношению к ст. 159 УК,476 если на время забыть, что социальный смысл фальшивомонетничества и порождаемые им последствия достаточно специфичны.

Непосредственным объектом фальшивомонетничества является правильное функционирование денежно-кредитной системы (как отечественной ее составляющей, так и зарубежной), элементами которых являются официальные денежные единицы, порядок эмиссии наличных дсне!, а также организация и регулирование денежною оборота. Следовательно, существо этого преступления в условиях рыночной экономики состоит в подрыве доверия к официальным денежным знакам и к их устойчивости, в нарушении исключительною права соотве1ствующих органов на эмиссию наличных денег и организацию их обращения на территории тою или иного юсудар-ства, а также в дезорганизации регулирования денежного обраще ния. Образно представив денежно-кредитную систему в виде кровеносной системы экономического организма, где определенные знаки (носители стоимости) играют роль крови, можно сказать, что если подлинные деньги — это здоровая кровь, то фальсифицирован ные — патологические элементы в ней. А как известно, в резулыаге нарушения функции кроветворения (в нашем случае — денежной эмиссии), наводнения крови патологическими лейкоцитами и замещения ими здоровых клеток наступает лейкемия, или лейкоз, называемый в просторечии белокровием. В итоге организм (в нашем

Подтверждением тому, что границы между указанными нормами весьма подвижны может служить то обстоятельство, что во время действия ст 87 УК РСФСР 1960 г предусматривающей уголовную ответственность за изготовление и сбыт только государственных ценных бумаг, Верховный Суд РФ требовал квалифицировать сбыт под дельных ценных бумаг различных негосударственных организаций и предприятий, а равно ценных бумаг зарубежных государств как мошенничество, а подделку таких ценных бумаг с целью сбыта — как приготовление к мошенничеству (п 8 постанов ления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г «О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг» // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам М,1996 С 566)

Формы хищения____________________________________341

случае — экономический) в лучшем случае влачит безрадостное существование, в худшем — погибает.

Одним из способов дестабилизации денежной системы РФ и подрыва исключительного права ее Центрального банка на официальную эмиссию наличных денег и организацию их обращения на территории РФ, в силу которого его банкноты (банковские билеты) и монета являются единственным законным средством платежа на

477

данной территории, является введение и эмиссия на территории России других денежных единиц и денежных суррогатов, отличающихся от официальной денежной единицы, находящейся в обращении. В этой связи стоит напомнить, что Федеральным законом от 1 июля 1994 г. УК РСФСР 1960 г. был дополнен ст. 87', установившей наказуемость выпуска в обращение неофициальных денежных знаков лишением свободы на срок от пяти до десяти лет. При этом помещение этой нормы в главе о государственных преступлениях выглядело вполне логичным, коль скоро принятие в отдельных регионах официальных решений (а без этого данное преступление было немыслимо) о выпуске в обращение денежных знаков, отличающихся от официальной денежной единицы Российской Федерации, по существу представляло собой сепаратистскую акцию, посягая на

1                                                                                                                                                       478

саму российскую государственность, на федерализм.

Экономическая же составляющая денежной системы прежде всего поражается вмешательством в нее со стороны частных лиц.

См  ст 75 Конституции РФ. ст 29 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» и ст 140 ГК

В новом УК данная норма не сохранилась Видимо, миновал период, когда имелись основания опасаться импровизации регионов с различного рода денежными суррогатами («немцовками» и пр ) Однако это не означает, что проявись такого рода пополз-■ новения на «суверенное» денежное обращение со стороны нынешних региональных ; властных элит, оно не подпадает под действующий УК Подобные действия вполне [■могут быть квалифицированы как превышение должностных полномочий (ст 286 УК), t выразившееся в совершении должностными лицами органов власти субъектов Российской Федерации таких действий, которые входят в исключительное ведение феде-

пьной власти в лице Центрального банка России '■ слову сказать, злоупотребление при выпуске ценных бумаг, также предполагающие объективной стороне обманные действия в виде внесения в проспект эмиссии ^ведомо ложной информации, а равно утверждения проспекта эмиссии, содержаще-заведомо недостоверную информацию или утверждения заведомо недостоверных /льтатов эмиссии (ст 185 УК), тем не менее также является lex specialis не по гнощению к мошенничеству, а к злоупотреблению полномочиями (ст. 201, 285 УК). Однако при определенных условиях они могут образовывать приготовление к мошен-неству

342

Глава III

Поражение подобным образом понимаемого объекта фальшивомонетничества возможно лишь тогда, когда такого рода частная «несанкционированная эмиссия», во-первых, осуществлена в отношении денег или ценных бумаг, находящихся в обращении в нашей стране или имеющих хождение за рубежом, а во-вторых, исполнена таким образом, что фальшивые денежные знаки или ценные бумаги настолько близки к подлинным, что способны попасть в это обращение и функционировать там более или менее длительное время.

Следовательно, изготовление и сбыт денежных знаков и ценных бумаг, изъятых из обращения (монет старой чеканки, отмененных реформами денег и т. п.), не подлежащих обмену и имеющих лишь коллекционную ценность, должны, при наличии к тому оснований, квалифицироваться как мошенничество, ибо такого рода действия не в состоянии нанести ущерб кредитно-денежной системе, но могут нанести ущерб отношениям собственности, если, например, подделка старинной монеты производится с целью продажи ее в музей или коллекционерам. Тем более, не образует состава преступления, предусмотренного ст. 186 УК, подделка с целью сбыта или сбыт документов, по формальным признакам похожих на ценные бумаги, но не отнесенных к таковым действующим законодательством. Так, подделка билета денежно-вещевой лотереи с целью сбыта или незаконного получения выигрыша квалифицируется как мошенничество, а сбыт либо получение по нему выигрыша — как оконченное мо-

479

шенничество.

В случае подделки денежных знаков и ценных бумаг, находящихся в настоящее время в обращении, разграничение фальшивомонетничества и мошенничества проводится по таким критериям, как качество изготовления указанных предметов, предопределяющее возможность введения поддельных денег в обращение, и направленность умысла виновного. Во-первых, содеянное квалифицируется как изготовление поддельных денег или ценных бумаг, когда, с одной стороны, предмет преступления — банковский билет Банка России, металлическая монета, государственная или другая ценная бумага в валюте Российской Федерации, иностранная валюта, ценная

См ■ п,8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. с изменениями и дополнениями, внесенными постановлением Пленума от 17 апреля 2001 г. «О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг»//Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации 2001. №6 С 2

Формы хищения___________________________________343

бумага в иностранной валюте -— обладает высоким качеством изготовления, и с другой стороны, умыслом виновного охватывается высокая степень вероятности нераспознавания подделки любым получателем. Лишь в этом случае они могут поступить в обращение, более или менее продолжительное время там находиться и причинить тем самым ущерб функционирующей кредитно-денежной системе.

Вот почему Верховный Суд РФ разъяснил, что при решении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях лица состава преступления, предусмотренного ст. 186 УК, необходимо установить, имеют ли денежные купюры, монеты или ценные бумаги «существенное сходство по форме, размеру, цвету и другим основным реквизитам с находящимися в обращении подлинными денежными знаками или ценными бумагами», и в тех случаях, «когда явное несоответствие фальшивой купюры подлинной, исключающее ее участие в денежном обращении, а также иные обстоятельства дела свидетельствуют о направленности умысла виновного на грубый обман ограниченного числа лиц, такие действия могут быть квалифицированы как мошенничество». ' Поэтому встречающиеся в практике случаи изготовления поддельных денег на простой бумаге с грубым и упрощенным исполнением рисунков, обилием грамматических ошибок в надписях квалифицируются как мошенничество.

В решениях Верховного Суда по конкретным делам также неоднократно отмечалось, что сбыт поддельной купюры может быть квалифицирован как мошенничество лишь в том случае, если установлены явное несоответствие фальшивой купюры подлинной, исключающее ее участие в денежном обращении, и обстоятельства дела, свидетельствующие о направленности умысла виновного на грубый обман ограниченного числа лиц. Невыяснение указанных обстоятельств, имеющих существенное значение для правильной квалификации, может приводить к нарушению требований закона.

Так, следственными органами было предъявлено обвинение А. в сбыте поддельных денег Суд же, напротив, исходя из того, что имевшиеся у А купюры значительно отличались по внешнему виду от подлинных денег, в силу чего обнаружение подделки не было за-

Пункт 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. с изме-|Нениями и дополнениями, внесенными постановлением Пленума от 17 апреля 2001 г. j|*O судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или гнных бумаг» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации 2001 № 6 С 1

344

Глава ///

труднительным или невозможным для потерпевших, признал его виновным в совершении мошенничества, т е завладении имуществом граждан путем обмана, выразившегося в том, что он дважды расплатился с ними за покупки поддельными купюрами, получив при этом сдачу

Президиум Верховного Суда РФ, удовлетворив протест Заместителя Генерального прокурора по данному делу, обратил внимание на го, что согласно заключению эксперта-криминалиста имевшиеся у А купюры бьпи детально исследованы с использованием микроскопа и было установлено совпадение по наличию и размещению фрагментов изображения и их цвету с оригиналом, а путем исследования купюр в ультрафиолетовых лучах установлено их различие с оригиналом Однако вывода о том, что указанные купюры значительно отличались по внешнему виду от подлинных денег и обнаружение под делки не было затруднительным или невозможным для потерпевших, заключение эксперта-криминалиста не содержит Тем не менее последний не был допрошен судом и по существу не выяснено, какие же конкрешо совпадения и различия с оригиналом имели указанные купюры, и не установлено, имелось ти явное несоответствие фаль шивых купюр подлинным Кроме того, потерпевшие показали, что А расплажлся ча купленные у них продукты питания купюрами кото

рые «походили на настоящие», что также не было принято во внима

481 ние при постановлении приговора

Дру1Им примером необоснованного осуждения может служить дело О1анесяна который Пермским областным судом был признан виновным в сбыте поддельных денет, выразившемся в том, что при обрел у неустановленного лица 'iO тыс поддельных денежных знаков достоинством по 1000 руб , нзготов1енных на черно белом ксероксе, а затем заплатил за приобретенные товары 8 поддельных купюр по 1000 руб каждая

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указав на ошибочность вменения Оганесяну сбыта поддельных де нежных знаков, разъяснила, что данное преступление, объектом по сягательства которого является государственная денежная система предполагает наличие у виновного умысла, направленного на изготовление и сбыт фальшивых денежных знаков или ценных бумаг, имеющих близкое сходство с действительными, что делает возможным пустить поддельный знак в денежное обращение Из этого следует что для обвинения лица в фальшивомонетничестве необходимо установить, что им были изготовлены или сбывались такие фальшивые денежные знаки, обнаружение подделки которых в обычных условиях реализации денег по замыслу виновного было бы затруднительным либо вовсе исключалось

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации 1996 No 2

Формы хищения___________________________________345

В данном же случае все изъятые у Оганесяна и потерпевших денежные знаки соответствовали подлинным образцам лишь по размеру формата и относительному размещению деталей Изображение же лицевой и оборотной стороны билетов было выполнено только в одну краску черного цвета, фон белого поля в мелких деталях изображения забит полностью или частично черным красителем, весь формат билетов как на лицевой стороне, так и на оборотной заполнен микропятнами черного цвета произвотьной формы, не относящимися к деталям изображения Не случайно как это явствует из показаний потерпевших, Оганесян рассчитывался с ними за купленные товары фальшивыми знаками на улице вечером когда было темно Деньги они внимательно не рассматривали, но тем не менее обнаружили подделку спустя незначительное время при пересчете выручки

Таким образом, заключение судебного эксперта и показания по терпевших указывают на то что денежные знаки, которые реализо вал Оганесян, существенно отличаясь по внешнему виду от настоящих, не могли поступить в обращение и причинить ущерб юсударсгвенной денежной системе С учетом изложенного Судебная коллегия пришча к выводу что данные поддельные денежные знаки предназначались для совершения мошеннических действий, и соот ветствующим образом переквалифицировала действия Оганесяна

Как видим, Верховный Суд довотьно четко «разводит» составы мошенничества и фальшивомонетничества, указывая при этом, что незаконное приобретение лицом чужого имущества в результате проделанных им операций с фальшивыми деньгами или ценными бумагами охватывается составом ст 186 УК и дополнительной квалификации по соответствующим статьям, предусматривающим ответственность за хищение, не требует4S1

Впрочем, справедливость данного разъяснения оспаривается в \ литературе Ведь выпуск в обращение поддельных денег вовсе не t обязательно связан с противоправным и безвозмездным завладением f чужим имуществом, ибо, будучи в соответствии со ст  128 ГК объ-];вктом гражданских прав, деньги служат не только законным средством платежа, но и предметом некоторых гражданско-правовых сде-|лок (например, договора дарения), в силу чего квалификация такого )да случаев только по ст 186 УК, объектом которой является лишь

■ Там же 1994 № 5

Пункт 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г с изме-

эниями и дополнениями внесенными постановлением Пленума от 17 апреля 2001 г

судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или

иных бумаг» // Там же 2001 № 6 С 1-2

346

Глава III

государственная денежная система, вполне оправдана. При других же видах сбыта фальшивых денег, связанных, например, с их непосредственным использованием для расчетных операций (оплаты товаров и услуг, размена и пр.), а также при замене фальшивых денег, изымаемых или изъятых из обращения, но подлежащих обмену, страдают и отношения собственности, причинение ущерба которым составом рассматриваемого преступления не охватывается, что опять возвращает нас к мошенничеству, при совершении которого использование фальшивых денег является разновидностью обмана, обусловливающего внешне добровольную передачу имущества От-сюда следует вывод, что изготовление и сбыт поддельных денег или ценных бума! и хищение с их помощью чужого имущества образу-ют идеальную совокупность преступлений, требующих самостоя тельной квалификации 484

К сказанному при желании можно добавить и тот аргумент, что приобретение на поддельные деньги наркотических средств или психотропных веществ, несомненно, должно быть квалифицировано по совокупности ст 186 и 229 УК И все же сбыт фальшивых денег, сопряженный с незаконным и безвозмездным обретением обычною чужого имущества, не образует идеальной совокупности с хищением, так как состав сбыта предполагает возможность обманного получения каких-либо ценностей Ведь способность денег служить законным платежным средством является их юридическим свойством, которое придается им государством, в силу чего современные день ги «принимаются в качестве платежа еще и потому, что этого требу-ет закон» Поэтому проблема состоит только в том, чтобы фальшивые деньги практически не отличались от настоящих. И тогда в силу доверия к ним участников гражданского оборота, в силу уверенности в том, что данный денежный знак будет принят в обмен на товар любым лицом, дает основание виновному полагать, что изго-

4   Волженкин Б В Экономические преступления С 175

С В Максимов также высказывался за целесообразность квалификации по совокуп ности сбыта фальшивых денег и хищения предметов, имеющих особую историческую научную или культурную ценность, в случаях приобретения этих предметов за фальшивые деньги, обосновывая это тем, что по УК РСФСР 1960 г ответственность за хищение таких предметов была более высокой, чем за подделку и сбыт поддельных денег и ценных бумаг без отягчающих обстоятельств (Гаухман Л Д, Максимов С В Уголовная ответственность за преступления в сфере экономики М , 1996 С 47) 485 Фишер С Дорнбуш Р , Шмапензи Р Экономика М , 1993 С 476

Формы хищения___________________________________347

товленные им псевдоносители стоимости предоставляют ему фактическую возможность свободного выбора имущественных благ, т. е реализации деньгами закономерно присущих им свойств быть мерилом ценности всех товаров и орудием их обращения Дж. Хикс в свое время сказал «Деньги определяются их функциями; деньги — это то, что используется как деньги».486 Следовательно, сбыт фальшивых денег — это прежде всего их использование для расчетных операций Естественно, что при этом всегда причиняется материальный ущерб, но он неотделим от использования присущих деньгам функциональных свойств и потому не требует самостоятельной оценки

Несколько иным образом решается вопрос относительно таких предметов фальсификации, как кредитные либо расчетные карты 487 Ожидаемый бум пластиковых карточек поставил законодателя перед необходимостью неотложного совершенствования защиты безна-4 личных расчетов, ориентированных на указанные средства платежа, >■■ в связи с чем в УК 1996 г появилась отдельная статья, предусматривающая ответственное^ за изютовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт (ст 187) Ее отграничение от мошенничества проводится аналогично разграничению мошенничества и ^сбыта поддельных денег или ценных бумаг Данная статья применима только для случаев такого сбыта поддельных платежных доку-шентов, при котором главную роль играет зрительная нераспозна-|Ваемость подделки вследствие ее высокого качества   Если же |указанные предметы отличаются невысоким качеством изготовле-

Цит по Усоскин В М Теории денег М , 1976 С 62

Кредитная карта (credit card) — это обычно пластиковая карточка, представляющая эй именной платежно-расчетный документ, выдаваемый банком или иным упол-Змоченным кредитным учреждением для осуществления безналичных расчетов имеющему счет в банке гражданину и позволяющий ему производить оплату товаров i услуг деньгами этих организаций с помощью электронных средств платежа в преде-1ах суммы, внесенной владельцем карты на специальный счет Для этого она имеет 1ециальную магнитную полоску (код) либо встроенную микросхему, которая обеспе-1вает передачу платежного поручения на терминал для считывания финансовой н формации

'асчетная (платежная, дебетовая) карта (debit card) представляет собой физический ■налог кредитной карты, с той лишь разницей, что посредством нее платежи списы-Штся с депозитного счета, предполагающего предварительное внесение приобре-ающим ее клиентом на счет в банке определенной суммы, в пределах которой он эжет впоследствии безналично осуществлять свои расходы при покупке товаров с зечетом через электронный терминалы и т п

348

Глава III

ния, оставаясь далекими от сходства с настоящей кредитной или расчетной картой и не могущими быть введенными в обращение без направленности умысла виновного на разовое использование подделки в расчете на дефекты зрения получателя или иные его особенности, то состоявшийся сбыт подделки с целью получения имущества образует состав мошенничества.48

Вместе с тем использование поддельных пластиковых карт, предназначенных для оплаты покупок с банковского счета или для получения наличных денег в банкоматах, в результате которого потерпевший лишается возможности осуществлять свои права в отношении принадлежащего ему вклада, а виновный получает возможность незаконно распоряжаться чужим вкладом по своему усмотрению, не охватываются составом преступления, предусмотренного ст. 187 УК, требуя дополнительной квалификации по ст. 159 УК, если действия по изготовлению такого рода документов и их последующему использованию для расчета за товары или услуги либо получения наличной валюты осуществляются одним и тем же лицом.489

Обман в тождестве билетов для проезда на железнодорожном, водном, воздушном и автомобильном транспорте в случаях их подделки (заполнения текста, скрепления печатью, компостирования и т. п.) также образует мошенничество, если использование поддельных бланков указанных билетов направлено на завладение чужим имуществом. Так, в случаях подделки билетов и предъявления их транспортной организации для оплаты под видом отказа от поездки, опоздания к отправлению (вылету) транспортного средства либо сбыт таких поддельных билетов гражданам должны квалифицироваться как подделка документов и мошенничество. Напротив, использование поддельных билетов по назначению как средства оплаты транспортных услуг надлежит квалифицировать как причинение имущественного ущерба путем обмана (ст. 165 УК).490

Лимонов В Отграничение мошенничества от смежных составов преступлений // Законность 1998 N9 3

489         Истомин А Ф Вопросы квалификации преступлений, совершаемых с использованием пластиковых карточек // Проблемы теории уголовного права и практики применения нового УК Сборник научных трудов М., 1999 С 44-52

490      См п 6 постановления Пленума Верховного суда РСФСР от 23 декабря 1980 г «О практике применения судами РСФСР законодательства при рассмотрении дел о хищениях на транспорте»//Бюллетень Верховного Суда РСФСР 1981 №4 С. Сборник

формы хищения

349

Имея в виду, что незаконные действия, связанные с незаконным оборотом (в том числе незаконным приобретением) наркотических средств, отличаются по правовым последствиям от аналогичных действий, совершенных в отношении обычного имущества, хищение указанных предметов следует квалифицировать по соответствующим статьям УК главы о преступлениях против здоровья населения ги общественной нравственности. Однако действия лица, сбывающего под видом наркотических, психотропных, сильнодействующих [>или ядовитых какие-либо иные средства или вещества с целью за-|владения деньгами или имуществом граждан, следует квалифицировать как мошенничество. Покупатели в этих случаях, при наличии 1редусмотренных законом оснований, могут нести ответственность  покушение на незаконное приобретение наркотических средств, кихотропных, сильнодействующих или ядовитых веществ

Обман в качестве чаще всего имеет место, когда мошенником юд видом одной вещи передается контрагенту другая, разнящаяся обусловленной родовыми признаками. Диапазон такого рода об-инов весьма широк, простираясь oi продажи так называемого «цы-шского золота» (начищенной бронзы или меди) и вручения «фар-тзонами» и «кукольниками» вещевой или денежной куклы до |оставок ненадлежащей продукции производственно-технического значения.

Например, по определению Шсбскинского районного суда Белгородской области Т был признан виновным в совершении мошенничества при следующих обстоятельствах Будучи учредителем семейного  частного   малого  предприятия,   он  с  целью  хищения

гановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уголовным дерм  М , 1996 С 457^58

См   п 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 1998 г «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотиче-1ми средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществам/Российская газета 1998 10 июня

эответствии со ст 1 Федерального закона от 8 января 1998 г «О наркотических яствах и психотропных веществах», устанавливающей правовые основы государ-знной политики в области противодействия их незаконному обороту в целях охра-здоровья граждан, наркотические средства и психотропные вещества есть веще-синтетического  или  естественного  происхождения,  препараты,  растения, 1родные материалы, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных цеств и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соот-(гствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами :ийской Федерации, в том числе Единой конвенцией о наркотических средствах Яги Конвенцией о психотропных веществах 1971 г

350

Глава III

денежных средств составил заведомо ложный документ счет-фактуру о продаже Шебекинскому химзаводу 180 т парафиновой смеси, а также материальный акт на оприходование химзаводом данной парафиновой смеси, которую указанное малое предприятие не производило и не имело в наличии Далее, с целью завладения денежными средствами химзавода Т, используя его трудное положение с сырьем, предложил заместителю директора завода Ю приобрести не существующую в наличии парафиновую смесь

Ю согласился, завизировал счет-фактуру резолюцией на оплату, и химзаводом была произведена предоплата на общую сумму 9072 тыс руб Однако Т вопреки договору поставил химзаводу один из компонентов парафиновой смеси — кубовые остатки спиртов ВЖС в количестве 190 м (или 178 т) Общая сумма приобретенного заводом компонента составила 89 303 руб В результате обмана Т

получил от химзавода 8 982 696 руб , которые присвоил и потратил в

492 личных целях и на нужды своего частного предприятия

Обман в количестве имеет место в тех случаях, когда виновный передает потерпевшему вещь обусловленного качества, но в меньшем количестве, получая в то же время от потерпевшего имущество, обусловленное за полное количество. Например, сообщая ложные сведения о предмете сделки, виновный получает за пего плату, не соответствующую его действительной стоимости В получении неравноценного возна1раждении и заключается имущеС1венный характер данного посягательства. Получение же возмещения, соответствующего    стоимости    передаваемой     вещи,    не    является

г-                                                                                                                                                                                                                              494

мошенничеством, даже при наличии оомана в предмете.

Обман в отношении существования предмета обычно сочетается с обманом в намерениях. В данном случае может идти речь, например, о продаже имущества, ложно выдаваемого за существующее или не находившегося в обладании продавца в момент заключения сделки. Мошенничество следует в этих случаях отличать от таких ситуаций, когда субъект при наличии указанного выше обмана продает имущество, рассчитывая, однако, на то, что к моменту исполнения договора это имущество будет существовать или поступит в его распоряжение.

Примером обмана в предмете может быть и обман покупателя, заказчика или иного потребителя услуг в той части, в какой он выражается в совершении таких действий, как обмеривание (отпуск

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации 1999 №6 БорзенковГН Ответственность за мошенничество М , 1971 С 40

I формы хищения___________________________________351

товара не полной мерой, т. е. в количестве меньшем оплаченного). обвешивание (отпуск товаров неполным весом), обсчет (завышение установленной цены товара или стоимости услуги либо вручение сдачи в размере меньшем положенного, в результате чего покупатель или потребитель переплачивает либо недополучает при расчете f определенную часть денежных средств), введение в заблуждение относительно потребительских свойств или качества товара или *услуги (предоставление ложной информации, указывающей на более £ высокие свойства или качества по сравнению с действительными), а ' также иной обман потребителей, под которым понимаются любые v действия виновного, направленные на получение от граждан сумм, [превышающих стоимость приобретенного товара или оказанной услуги, на введение потребителя в заблуждение относительно истинной цены товара или стоимости услуги, срока гарантии и т д (про-а   товаров   низшего   сорта   по   цене   высшего,   продажа 1альсифицированных товаров, завышение сложности и объема фак-чески выполненных работ, услуг, оформление обычного заказа  срочного, продажа уцененных товаров по ценам, существовав-

. 494

1им до их уценки, и т. п.).

В этой связи нельзя не заметить, что торговый обман оказал ог-)мное влияние на формирование общего понятия мошенничества, гав в известном смысле его «прародителем». Ведь отсутствие мошенничества в российском уголовном праве до Судебника 1550 г. Зъясняется преобладанием в той эпохе натурального хозяйства, не ^доставляющего простора для широкого торгово-промышленного юрота и, соответственно, — благоприятной среды для развития Зрговых обманов, в которых и начинает культивироваться мошен-

■ Подобного рода преступления известны и зарубежному законодательству В част-ги, в числе различного рода «обманных приемов» Примерный УК США называет. 1ьзование фальшивыми весами, мерами или иными приспособлениями, чтобы правильно определять или фиксировать качество или количество, продажу, пред-кение или выставление для продажи фальсифицированных или неправильно мар-эванных товаров, продажу, предложение или выставление для продажи или пере-в меньшем, чем показано, количестве каких-либо товаров или услуг, ложное или чщее в заблуждение заявление в каком-либо объявлении, обращенном к публи-значительной ее части, с целью способствовать покупке или продаже имуще-аа или услуг и пр.

[швейцарском УК среди примыкающих к мошенничеству (ст 148) преступлений так-фигурируют фальсификация товара (ст 153} и выпуск в оборот фальсифициро-■шых товаров (ст. 154).

352

Глава III

ничество. Имущественные обманы, хотя и существовали в то время, однако еще не вызывали против себя уголовной реакции, так как с точки зрения власти не являлись особенно опасными для интересов общества. Русская Правда, например, предусматривала обман при продаже коня, но не облагала за это наказанием, ограничиваясь гра-жданским удовлетворением потерпевшего.

Широкое развитие внешней и внутренней торговли в XVI— XVII вв. сопровождалось значительным увеличением торговых обманов. По всей видимости, правовые нормы, первоначально регулировавшие только ответственность за такого рода обманы, постепенно приобрели характер общих, исходных положений для формулирования мошенничества как такового, в котором введение покупателя в заблуждение относительно цены, качества, размера и количества товара или количества денег, полученных от покупателя за этот товар, было несколько потеснено, но все же сохранило свое значение.

Так, в Уставе о наказании 1871 г. в числе прочих разновидностей мошенничества (в частности, таких, как подмена вещей, вверенных для хранения; выманивание денег или вещей посредством сообщения ложных сведений или под видом выгодных предложений либо мнимых расходов; вторичное требование по оплаченному и своевременно не возвращенному документу или невозвращение выкупленного заклада, а также передача без полномочий чужой вещи в наем или безвозмездное пользование), специально оговаривались и обмер либо обвес при купле-продаже и обмене товаров или других вещей, или обман в качестве или количестве товара, или при расчетах (ст. 173, 174).

При составлении Уголовного уложения 1903 г. большинство членов комиссии также сочло полезным специально упомянуть в общем определении мошенничества об обмерах, обвесах и иных торговых обманах, «чтобы не оставалось ни каких сомнений, что и эти случаи относятся к мошенничеству».496 Лишь в советский период торговый обман приобретает автономное существование. Например, в УК 1926 г. в главе о хозяйственных преступлениях появляето самостоятельная норма, согласно которой как «обворовывание по

Фойницкий И. Я Мошенничество по русскому праву СПб , 1871 С 98. Объяснительные записки Т VII. 1895. С 374.

Формы хищения___________________________________353

требителя и обман советского государства» караются обвешивание и обмеривание покупателей, пользование при продаже неверными весами, гирями и прочими неправильными измерительными приборами, нарушение установленных розничных цен на товары широкого потребления в магазинах, лавках, ларьках, столовых, буфетах и т. п., а также продажа товаров низшего сорта по цене высшего, сокрытие от покупателей прейскурантных цен товаров (ст. 128-в).

Сегодня обман покупателя (как потребителя) остается самостоятельным преступлением, состав которого сформулирован в ст. 200 УК. Однако в чем бы ни выражалось введение его в заблуждение, во всех своих проявлениях оно продолжает оставаться обманом, специфичным лишь сферой своего бытия, т. е. торговым мошенничеством, которое по отношению к мошенничеству выступает в роли lex specialis в той мере, в какой содержит в себе все необходимые признаки хищения.

Тем не менее непосредственным объектом потребительского обмана являются общественные отношения, возникающие в сфере функционирования потребительского рынка между потребителями, с одной стороны, и продавцами, а также исполнителями работ или услуг — с другой, по поводу права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества, в определенном количестве и по установленной цене. Поэтому и пределы действия рассматриваемой нормы ограничены сферой функционирования opt анизаций, осуществляющих реализацию товаров или оказывающих услуги населению и индивидуального предпринимательства в сфере торговли или оказания услуг (магазины, киоски, торговые павильоны, столовые, рестораны, бары, ремонтные мастерские, ателье, транспортные агентства, бани и т. д.).

Действия лиц, совершающих обман при производстве денежных расчетов с гражданами в иных учреждениях и организациях, не осуществляющих деятельность в сфере торговли и услуг, должны квалифицироваться как мошенничество. Аналогичной является квалификация действий индивидуальных предпринимателей, хотя и зарегистрированных в установленном порядке, но обманывающих граждан при заключении разовых гражданско-правовых сделок, не : относящихся к предпринимательской деятельности в сфере торговли

497

; или оказания услуг.

|497 Волженкин Б В Экономические преступления С 238.

)2 3ак 1210

354____________________________________Глаеа III

Очерченной сферой применения указанной нормы ограничен и круг лиц. могущих быть признанными субъектами потребительского обмана. В соответствии со ст. 200 УК таковыми могут быть только работники организаций, осуществляющих реализацию товаров или оказывающих услуги населению, а равно граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей в сфере торговли или оказания услуг. При этом не имеет имеет значения ни организационно-правовая форма соответствующей организации, ни постоянный или временных характер работы по обслуживанию потребителей.498 Главное состоит в том, что они получили возможность осуществлять свои функции в установленном порядке, означающем, что характер и объем их правоспособности предполагает возможность ведения розничной торговли. Только тогда руководители и работники зарегистрированных организаций, равно как граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей в сфере торговли или услуг, обретают статус специального субъекта.

В связи с изложенным нельзя не упомянуть о лицах, не состоящих в трудовых отношениях с организациями торговли и услуг, но фактически занимающихся обслуживанием потребителей. В свое время Верховный Суд СССР разъяснил, что субъектом преступления при обмане покупателей и заказчиков «может быть как работник предприятия торговли общественного питания, бытового обслуживания, коммунального хозяйства, так и иное лицо, реализующее товары или выполняющее заказы и оказывающее другие услуги населению в указанных предприятиях». Вслед за этим Верховный Суд РСФСР более определенно высказался относительно того, кого понимать в данном случае под иными лицами, указав, что «действия лиц, не состоявших в трудовых отношениях с предприятиями торговли или общественного питания, но обслуживавших покупателей в этих предприятиях по договоренности с их сотрудниками или ад-

Обычно продавцом по договору розничной купли-продажи выступает предприниматель {индивидуальный или коллективный - коммерческая организация), хотя в ряде случаев и в качестве предпринимателей ad hoc могут выступать и некоммерческие, например, религиозные организации, продающие различную культовую атрибутику.

498 См п 2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 14 марта 1975 г «О судебной практике по делам об обмане покупателей и заказчиков» // Бюллетень Верховного Суда СССР 1975 №2

Формы хищения

355

министрацией и совершивших обман покупателей, надлежит квалифицировать по ст. 156 УК РСФСР».500

Следы былого влияния приведенных nocrai

ти и в ряде современных работ.501 Наиболее послец^ННРн в верно-сти им Б. В. Волженкин, который пишет: «ДействюГТтц, не состоящих в трудовых отношениях с организацией торговли, общественного питания, коммунального хозяйства и бытового обслуживания, но обслуживающих покупателей и заказчиков в этих организациях по договоренности с их сотрудниками или администрацией и совершивших обман потребителей, также надлежит квалифицировать по ст. 200 УК».502

Возвращаясь к данной выше оценке идеи о том, что лицо, не обладающее всеми необходимыми признаками субъекта преступления, но фактически допущенное к осуществлению определенных функций, должно нести уголовную ответственность за их ненадлежащее отправление, можем лишь добавить, что хотя ее автору — В. С. Орлову и представляется алогичным такое положение, когда лицо, принятое на службу вопреки предъявляемым требованиям, пользуется правами, но не несет ответственности за деяния, связанные с использованием этих прав, он не учитывает, что противоправный допуск к осуществлению определенных функций не может порождать прав, поскольку право не может вытекать из неправомерных действий. Это юридическая аксиома. Поэтому принципиальное значение в данном случае приобретает оценка самого допуска к осуществлению каких-либо функций: если в этом есть вина администрации, ее представители и должны нести ответственность за содеянное. Непосредственный же причинитель может отвечать лишь за то, что может быть ему вменено, исходя из его фактического статуса.

См : п 5 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 11 декабря 1968 г с изменениями, внесенными пост Пленума Верховного Суда РСФСР от 28 января 1970 г. и 20 декабря 1983 г «Об улучшении работы судов РСФСР по борьбе с обманом покупателей» // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1969 № 3; 1970 № 5; 1984

501

См , напр : Уголовное право России  Особенная часть" Учебник / Отв. ред Б В Здравомыслов М , 1996 С 233; Комментарий к Уголовному кодексу Российской  / Под ред Н Ф Кузнецовой. М , 1998 С 471 и др.

Волженкин Б. В Экономические преступления С 240  Орлов В С Субъект преступления М , 1958 С 101-102.

356___________________________________________Глава И!

Таким образом, решение о допуске того или иного лица к обслуживанию потребителей, принятое с нарушением правовой нормы, не может порождать правовых последствий, в том числе и уголовной ответственности за неисполнение этим лицом таких обязанностей по отношению к потребителю, которые возложены на него неправомерно. Это означает, что лица, не состоящие в трудовых отношениях с организациями торговли или сферы услуг, но обслуживавшие потребителей в этих организациях по договоренности с их работниками или администрацией и совершившие обман потребителей, не могут выступать в качестве исполнителей преступления, предусмотренного ст. 200 УК, но могут привлекаться за соучастие в его совершении (пособничество, подстрекательство или организацию), если они действовали по сговору с лицами, обладающими необходимыми специальными признаками. Последние в такой ситуации и будут признаваться исполнителями данного преступления, причем исполнителями посредственными, т. е. совершающими преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста или других предусмотренных УК обстоятельств (см ч. 2 ст. 33 УК)504

Иное дело, если гражданин официально не принят в какую-либо организацию торговли, бытового и иных видов обслуживания потребителей на соответствующую должность (например, продавца, бармена и т. п.), но фактически осуществляет от ее имени обслуживание потребителей, обманывая их по собственной инициативе (без сговора с уполномоченными лицами данной организации). Содеянное в таком случае может быть квалифицировано как мошенничество по ст. 159 УК, если только сумма причиненного им материального ущерба превышает пять минимальных размеров оплаты труда. В противном случае он может нести только административную ответственность за мелкое хищение (ст. 7.27 КоАП).

504 Впрочем, в ст. 61 Трудового кодекса РФ 2001 г зафиксировано, что трудовой договор вступает в силу не только со дня его подписания работником и работодателем, но и «со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя» Однако представляется, что фактический допуск к работе, приобретающий юридическое значение, не тождествен любой личной договоренности лица с администрацией организации, обслуживающей потребителей, а тем более с ее работниками, особенно, если этот допуск осуществлен вопреки требованиям закона

Формы хищения

357

В качестве посредственного причинения должны расцениваться и действия гражданина, имеющего свидетельство о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя в сфере торговли или >слуг, но осуществляющего обман потребителей посредством пользования продавцов, с которыми заключен, нащ договор или договор подряда, не отвечающий тре( ментированным в главе 37 ГК и по сути являющий^ыяирвггием трудового договора. Ведь такой продавец, не являясь нт^Яоотником организации (поскольку таковой не является индивидуальный предприниматель), ни индивидуальным предпринимателем (поскольку 1аковым не зарегистрирован), не обладает всеми признаками, достаточными для признания его исполнителем преступления, предусмотренного ст. 200 УК, но вполне может отвечать требованиям ч. 4 с г. 34 УК, которая гласит: «Лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении пре-С1упления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную о i ветственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника».

По изложенным основаниям нельзя согласиться с А. Чащиной, которая утверждает, что продавцы коммерческих киосков по договору подряда с частным предпринимателем при обмане покупателей являются субъектом рассматриваемого преступления, так как продавец — не частное лицо и по договору наделен частью прав предпринимателя.505 Некоторая «натяжка», присутствующая в данном утверждении, очевидна. Правовое решение проблемы видится в законодательном признании продавцов, работающих по найму (на законном основании) у индивидуальных предпринимателей, субъектами преступления, предусмотренного ст. 200 УК. Их невключение в число исполнителей данного преступления — настолько очевидный, настолько же и досадный пробел в законе.507 Однако столь

505 Чащина А Ошибки квалификации при рассмотрении дел о мошенничестве // Российская юстиция. 1998 №10 С. 50-51

эС6 Куклев В. Ответственность за преступления в сфере торговли // Российская юстиция 2001 №6 С 29

507 Особенно очевидной половинчатость ст 200 УК, предусматривающей ответственность за обман потребителей наемными работниками, состоящими в трудовых отношениях только с организациями, но не с индивидуальными предпринимателями, стала с принятием в декабре 2001 г  нового Трудового кодекса, ст  20 которого

358___________________________________Глава Ш

же очевиден (даже если он столь же и досаден) и другой вытекающий отсюда вывод для всякого, кто желает оставаться на позициях законности: наличие такого пробела еще не дает оснований привлекать к уголовной ответственности за обман потребителей лиц, не являющихся работниками организаций и не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, по аналогии, т. е. путем применения к общественным отношениям, требующим правового регулирования, но не предусмотренным прямо законом, правовых норм, регулирующих ответственность лиц, прямо указанных в диспозиции ст. 200 УК. Ибо ч. 2 ст. 3 УК не допускает аналогию в качестве средства восполнения пробельности закона.

Иной должна быть оценка поведения лица, действующего без юридических оснований от имени индивидуального предпринимателя или совершающего обман без сговора с ним. Если размер причиненною им материального ущерба превышает пять минимальных размеров оплаты труда, содеянное образует мошенничество, квалифицируемое по С1. 159 УК, а если не превышает — мелкое хищение, наказуемое по ст. 7.27 КоАП. С тем большим основанием должны нести ответс1веннос1ь за мошенничество лица, не зарегистрированные как индивидуальные предприниматели, но представляющиеся таковыми и в этом качестве совершающие обман потребителей.

Ьще одним признаком потребительского обмана, служит то, что в соотвс"1С1вии с прямым указанием Закона «О защите прав потребителей» потребителем считается только гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.508 Стало быть, действия работников торговых и иных организаций обслуживания населения, совершивших в корыстных целях обман в отношении юридических лиц либо индивидуальных предпринимателей, приоб-

предусматривает, что работодателем (как одной из сторон трудовых отношений) может быть не только юридическое лицо (организация), но и физическое лицо, также наделенное полномочиями вступать в трудовые отношения с другой их стороной — работником. 08 Закон РФ от 7 февраля 1992 г (в редакции Федерального закона от 9 января 1996 г.

с последующими изменениями) «О защите прав потребителей» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации 1992 № 15 Ст 766

Формы хищения

359

ретающих товары для дальнейшей переработки или перепродажи, образуют состав мошенничества. С тем большим основанием должны рассматриваться в качестве мошенничества, а не потребительского обмана аналогичные действия работников организаций-изготовителей, индивидуальных предпринимателей, производящих товары для реализации потребителям, торговых оптовых баз и складов, совершенные при отпуске товаров магазинам, ресторанам, столовым и т. п.

Между тем в литературе высказано мнение о необходимости расширительного толкования предмета обмана покупателей, должного включать в себя товары не только в розничной купле-продаже, но и в оптовой и иных торговых инфраструктурах, в связи с чем оп-ювое приобретение товара юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем для его дальнейшей перепродажи и извлечения от этого имущественной прибыли также должно квалифицироваться по ст. 200 УК.509 Еще ранее высказывались предложения не только об отнесении к предприятиям торговли тор-[ овых баз и складов, производящих оптовую торговлю, ° но и о расширении понятия «покупателей» за счет отнесения к ним помимо граждан «государственных и общественных организации».

Включение в число потерпевших от обмана потребителей государственных организаций противоречит особому характеру розничной купли-продажи, который «абсолютно исключает возможность участия в этой сделке государства, так как оно не является не предпринимателем, ни потребителем».ш Расширение же предмета потребительского обмана за счет включения в него не только товаров, функционирующих в розничном торговом обороте, но также и в оптовом противоречит положениям гражданского законодательства, проводящим четкую грань между розничной и оптовой торговлей. Если по договору розничной купли-продажи «продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный

509        Погосян Т. Ю. Преступления в сфере торговли Екатеринбург, 1999. С 52.

510         Вольфман Г И Ответственность за преступления против советской торговли1 Вопросы квалификации Саратов, 1988 С 51

511             Сирота С. И. Преступления против социалистической собственности и борьба с ними. Воронеж, 1968 С 89-90

012 См  подробнее- Гражданское право Учебник. Ч. II / Под ред А П Сергеева, Ю К Толстого С 43

360

Глава III

для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью» (ст. 492 ГК), то по договору поставки, оформляющему оптовую торговлю, «поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупленные им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным и иным подобным использованием» (ст. 506 ГК).

Вместе с тем с точки зрения гражданско-правовой, поставка является разновидностью купли-продажи, понимаемой в качестве синонима обязательства о возмездном отчуждении имущества, и потому называется иногда предпринимательской, или торговой, куплей-продажей.513 Поэтому права Т. Ю. Погосян в том, что если в тексте ст. 200 УК заменить термин «потребитель» на термин «покупатель», то правоприменитель не будет более связан Законом о защите прав потребителей и сможет применять анализируемую уголовно-правовую норму ко всем случаям торговых обманов, в том числе и совершаемым в организациях оптовой торговли, на биржах, аукционах, торговых складах, базах и т. п. ^'4

Безусловно, сфера торговли не исчерпывается розничной куплей-продажей. Однако и понятие покупателя, как одной из сторон договора купли-продажи (ст. 454 ГК), не ограничивается сферой торговли, даже если принять во внимание все ее разновидности, ибо в гражданском праве купля-продажа трактуется как общее родовое понятие, охватывающее все виды обязательств по отчуждению имущества за определенную покупную цену. Поэтому, оставаясь последовательным в стремлении расширить сферу действия ст. 200 УК до защиты покупателя как такового, необходимо распространить ее на все случаи возмездного отчуждения имущества. Расширять так расширять.

Однако сфера действия договора купли-продажи слишком широка, чтобы можно было ограничиться в защите покупателя только ст. 200 УК. Ведь она включает в себя поставку, контрактацию, энергоснабжение, продажу недвижимости, продажу ценных бумаг и ва-

513      Там же. С 57-58

514       Погосян Т. Ю Преступления в сфере торговли С 52-53,75

Формы хищения

361

лютных ценностей, '5 продажу имущественных прав316 и т. д. При понимании же того, что купля-продажа не обязательно связана с торговой деятельностью, сомнение вызывает само существование специальной нормы об обмане покупателей, вполне могущим быть охваченным общим понятием мошенничества.

Сомнения укрепляет предложение Т. Ю. Погосян повысить денежное выражение значительного размера обмана покупателей, необходимого для уголовной ответственности, с одной десятой до одного минимального размера оплаты труда и соответственно расценивать обман на меньшую сумму как административное правонарушение,''17 т. е. уравнять ст. 200 со ст. 159 УК и в части размера причиняемого ущерба. При этом автор обходит молчанием вопрос о приведении к одноразмерности и санкций указанных статей. Выходит, весь смысл существования ст. 200 УК кроется только в меньшей наказуемости торгового обмана по сравнению с мошенничеством. Непонятна столь трогательная забота о нечистых на руку «тружениках прилавка». Тем более, что в соответствии со ст. 7.27 нового Кодекса об административных правонарушениях денежное выражение значительного размера придется повышать до пяти МРОТ. В этой связи очень непросто будет убедить рядового обывателя в том, что не только карманная кража (а они чаще всего совершаются с неопределенным умыслом, требующим квалификации в }ависимости от размера фактически изъятого), но и его обман как потребителя в легальной сфере торговли на данную сумму преступления не образует. Кто же рискует остаться в числе пострадавших от такого рода обмана? И кого будет защищать тогда уголовный закон?

Более последовательна в этом отношении Н. А. Лопашенко, предлагающая пересмотреть место расположения статьи, предусматривающей ответственность за обман потребителей (ст. 200 УК), переместив ее в главу посягательств на собственность. При этом она считает целесообразным обсудить в науке и с практическими работниками вопрос о необходимости существования в уголовном законе

516 Несмотря на то что соответствующие заведения называются обменными пунктами, на самом деле они осуществляют розничную продажу гражданам иностранной валюты, являющуюся в этом смысле такой же вещью, как и прочие товары, охватываемые понятием розничной купли-продажи (см : п. 2 ст 454 ГК). 51^См п4ст 454 ГК 51' Погосян Т Ю. Преступления в сфере торговли С 75, 207-208

362________________________________________Глава HI

самостоятельного состава мошенничества в сфере торговли и услуг, полагая возможным «предусмотреть потребительский вид мошенничества в отдельной части ст. 159 УК».518

Но и эта позиция не безупречна, ибо основана на том, что состав обмана потребителей «отличается от обыкновенного мошенничества только сферой действий виновного, поскольку обязательно включает в себя все необходимые признаки хищения: является корыстным противоправным безвозмездным обращением чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинивших ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества».51 На самом деле диспозиция ст. 200 УК не содержит каких-либо указаний на корыстные мотив или цель, выводя их таким образом за пределы состава, а вместе с тем и за грань, за которой они становятся неспособными оказывать хоть какое-либо влияние на квалификацию содеянного. Еще Верховный Суд СССР резонно указывал на то, что корыстный мотив «не является обязательным элементом состава этого преступления и его отсутствие не исключает ответственности лица, совершившего обман покупателя и заказчика по другим мотивам (с целью выполнения плана, получения экономии, улучшения показателей в работе и т. д.)». ~ Поэтому несмотря на то, что в юридической литературе приводились достаточно веские, основанные на материалах обобщения судебной практики аргументы в пользу изначально корыстной мотивации обмана покупателей, т. е. стремления за счет обмана извлечь определенную имущественную выгоду (в виде получения премий и надбавок к зарплате и т. п.) либо избежать материальных затрат (в виде покрытия за счет покупателей убытков от порчи или недостачи товаров),52' обман потребителей не перестает быть преступлением от того, что он продиктован неприязнью к тому или иному покупателю,522 желанием «поставить на место» строптивого, «зарвавшегося», «качающего свои права» (как кажется работнику

518        Лопашенко Н А Глава 22 Уголовного кодекса нуждается в совершенствовании // Государство и право 2000 №12 С 21.

519     Там же

5М Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 14 марта 1975 г. «О судебной практике по делам об обмане покупателей и заказчиков // Бюллетень Верховного Суда СССР 1975 №2 С 19.

5г' См , напр  Петровз Г О Уголовная ответственность за обман покупателей и заказчиков Учебное пособие. М , 1981. С. 33. 522 Погосян Т Ю Преступления в сфере торговли С. 82-83.

Формы хищения

363

торговли, руководствующемуся принципом «вас много, а я одна») покупателя. Заметим к тому же, что в понятии хищения, включающем в себя и мошенничество, говорится не о корыстном мотиве, а о корыстной цели, предполагающей стремление к извлечению материальной выгоды для себя или других лиц за счет именно изъятия чужого имущества. Имущественный же ущерб, причиняемый торговым обманом покупателей, как представляется, не всегда сопряжен с безвозмездным изъятием их имущества и обращением его в пользу обманщика или других лиц. Ведь обман покупателей может иметь своей целью не только получение от покупателей сумм, превышающих действительную стоимость приобретенного товара, но и продажу «залежалого» товара. При этом продавец получает адекватную покупную цену за товар, но вводит покупателя в заблуждение относительно возможного использования товара, не предоставляя о нем полной и достоверной информации, что может послужить причиной возникновения имущественного ущерба (скажем, порчи имущества потерпевшего) как вследствие неправильного использования товара, так и из-за отсутствия у него тех свойств, которые ему приписывались продавцом. И если будет доказано, что продавец обязан был довести эту информацию до покупателя и что между отсутствием у потерпевшего достоверной информации о товаре и возникшим ущербом имелась юридически значимая причинно-следственная связь, действия такого продавца также могут быть квалифицированы по ст. 200 УК.

Впрочем, даже если исходить из исторически сложившегося понимания данного преступления как разновидности мошенничества, полностью распространяя тем самым все признаки хищения вообще и мошенничества, в частности, на состав обмана потребителей, смысл автономного существования ст 200 УК заключается в особенностях именно розничной торговли, которые накладывают отпечаток на юридическое нормирование данных торговых отношений.

Прежде всего заметим, что согласно ст. 426 ГК договор розничной купли-продажи относится к числу публичных договоров, характеризующихся тем, что одним из его обязательных участников является коммерческая организация, которая по характеру своей деятельности должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом

364________________________________________Глава III

общего пользования, услуги связи, энергоснабжения, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.). К подобного рода договорам применяются специальные правила, отличные от общих норм договорного права.

Во-первых, данный договор является не свободным, т. е. всецело зависящим от усмотрения сторон, а обязательным для одной из сторон, поскольку отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. Более того, в случаях, предусмотренных законом, Правительство РФ может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т. п.).

Во-вторых, публичный характер рассматриваемого договора предопределяет и особый порядок его заключения, при котором оферентом, как правило, выступает продавец, обращающийся к неопределенному кругу лиц с предложением о заключении договора, содержащим все существенные его условия, включая и цену на продаваемые товары.

В-третьих, указанный договор, как договор присоединения, условия которого устанавливаются только одной из договаривающихся сторон, не является свободным и в отношении определения цены, которая может быть принята другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Если при заключении взаимосогласованных договоров купли-продажи, условия которых устанавливаются всеми участвующими сторонами, у покупателя есть возможность «поторговаться» и порой весьма значительно снизить предлагаемую цену,523 то в публичных договорах розничной купли-продажи покупатель не может непосредственно

52 Такая возможность зачастую реализуется при продаже товаров на рынках, что, на первый взгляд, служит свидетельством отступления от требования одинакового размера цены. Однако, как отмечается в литературе, это вполне допустимо, если продавцом выступает гражданин, не являющийся предпринимателем, в силу чего и заключаемый им договор не носит характера розничной купли-продажи (см.: Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 45). Следовательно, граждане, реализующие товар на рынке, не будучи зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в сфере торговли (услуг) и совершающие обман потребителей, при необходимых условиях должны нести ответственность за мошенничество (ст. 159 УК) и незаконное предпринимательство (ст. 171 УК).

Формы хищения

365

участвовать в определении цены продаваемых товаров, которая, по общему правилу, устанавливается одинаковой для всех потребителей (за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей). Следовательно, розничный покупатель, которому товар продан по более высокой цене, чем другим, вправе требовать признания договора недействительным (ничтожным) и привлечения продавца к ответственности, тогда как аналогичная ситуация при оптовой закупке не ведет к столь однозначному выводу.

В-четвертых, в отношении отдельных видов товаров государство сохраняет за собой функцию регулирования или установления цен, благодаря которой они приобретают для продавца обязательный характер. К тем же, на кого по роду деятельности возложена обязанность заключения публичных договоров, предметом которых является отправление функций по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг каждому обратившемуся без права оказывать предпочтение одному лицу перед другим, вполне может быть возложена и повышенная ответственность в целях защиты другой стороны договора — «класса» потребителей.

К особой ответственности розничных продавцов обязывают и благоприятность торговой сферы для всевозможного рода обманов, ее криминогенная зараженность, унаследованная от времен всеобщего дефицита. Торговый обман потому и выделен в специальный состав, что степень его распространенности и латентности достаточно высока. Этому способстствует сама сфера розничной торговли с ее мелкими, но многочисленными (в течение даже одного дня) актами купли-продажи, с возможностями махинаций при фасовке, взвешивании товаров и расчете покупателей, в результате которых доход продавца даже в 50 граммов или 50 копеек от обмана, скажем, каждого второго покупателя к итогу дня оборачивается несколькими килограммами и десятками рублей. Поэтому и конструирование специальной нормы о торговом мошенничестве сопровождалось снижением уровня причиняемого данным деянием имущественного ущерба покупателю по сравнению с ущербом, причиняемым потерпевшему от обычного мошенничества: тот ущерб, который для обычного мошенничества является мелким, для обмана потребителей становится криминообразующим. И это представляется совершенно оправданным, если иметь в виду, что одним из критериев

366

Глава III

криминализации тех или иных общественно опасных деяний является именно степень их распространенности. Очевидно, что большинство рядовых обывателей не так уж часто выступает в роли покупателей, обманутых вне сферы розничной торговли, а вот магазины каждый из них посещает едва ли не каждый день и никто не может быть уверенным в том, что каждый раз их не обвешивают, хотя бы на 50 граммов.

Иное дело оптовая торговля, где товар по определению (во всяком случае, как правило) продается нерасфасованным и в таком количестве, при котором обманывать каждого отдельного оптовика на 50 грамм или 50 копеек не имеет смысла. Поэтому и совершаемый в данной сфере обман не нуждается в выделении в специальную норму, оставаясь обычным мошенничеством, влекущим ответственность на общих основаниях, в том числе и с точки зрения минимально необходимого для его криминализации размера.

Таким образом, торговый обман, несомненно, является разновидностью мошенничества. При этом одним из основных критериев, отличающим его от мошеннических хищений, являлся небольшой размер похищенного, во многом предопределяемый материальным положением подавляющего большинства граждан, каждодневно приобретающих товары в розничной сети, тогда как при обмане в оптовой торговле он может намного превосходить минимальный размер уголовно наказуемого хищения. Поэтому «оптовый» обман прежде всего направлен на причинение ущерба собственности, оставаясь лишь внешне похожим на обман покупателей. Отсюда представляется необходимым и сохранение сложившихся за последние годы пропорций между критериями хищения и обмана потребителей. Высокая распространенность и латентность последнего, а также достаточно мягкие санкции ст. 200 УК позволяют считать ее содержание вполне адекватным существующим реалиям.

Если же последовать предложению Т. Ю. Погосян о распространении ст. 200 УК на все акты сделки купли-продажи, совершенные под влиянием обмана с одновременным повышением необходимого для уголовной ответственности за них размера причиненного ущерба, то чем же тогда указанная статья будет отличаться от ст. 159 УК, предусматривающей ответственность за мошенничество? Только тем, что это мошенничество совершается в сфере торговли? Но если уж идти по пути казуистического дробле-

Формы хищения

367

ния составов, то с равным успехом можно выделить и инвестиционное мошенничество, и биржевое, и страховое, и множество других его разновидностей.

Однако в этом нет практической необходимости. Особое же внимание, уделяемое законодателем розничной купле-продаже, оправдано такими факторами, как доминирующее положение, занимаемое ею в сфере торгового оборота; особенности товара, каковым в массе своей являются не средства производства, а предметы потребления; особенности субъектного состава, обусловливающие потребительский (общегражданский) характер розничной купли-продажи; «финальность» оформляющего его договора в длинной цепи правовых форм, опосредствующих процессы обращения материальных благ перед тем, как они будут потреблены; обязательный и публичный характер договора розничной купли-продажи, при котором цена продаваемых товаров, по общему правилу, устанавливается одинаковой для всех потребителей; определение условий договора одной из сторон, вызывающая необходимость защиты интересов другой стороны, не принимающей участия в определении условий договора, но вынужденной к принятию предложенных условий не иначе как путем присоединения к договору в целом; специальные правила о качестве товаров, являющихся предметом данного договора.524 Эти и другие обстоятельства, оказывающие серьезное влияние на регулирование отношений розничной торговли, позволяют, с одной стороны, выделить ее из всех прочих разновидностей торговой деятельности, а с другой — объединить со сферой оказания услуг и производства работ, обладающей теми же характерными особенностями в отношении субъектов преступления и места его совершения, круга потерпевших, особых интересов государства в их защите и других признаков, предопределяющих отличие обмана потребителей от мошенничества.5 '

Таким образом, использование в ст. 200 УК для характеристики потерпевшего термина «потребитель» действительно ограничивает сферу применения данного состава, требуя различной квалификации внешне одинаковых деяний в отношении лиц, покупающих товары

Закон РФ «О защите прав потребителей».

525 Не случайно в экономике розничным товарооборотом считается совокупность всех сделок с условием наличной оплаты (в том числе договоров проката, бытового подряда, оказания услуг гражданам и т. п.).

368        ^^____________________________Глава Ш

;твенного потребления, и лиц, совершающих оптовые по-Тпки для целей индивидуального предпринимательства. Вместе с тем именно благодаря использованию в уголовном законе указанного термина охраняемая законом совокупность общественных отношений не ограничивается только сферой торговли, но включает в себя и сферу оказания услуг. Поскольку же сферы применения ст. 159 и ст. 200 УК не вполне совпадают, нет полного совпадения и в их содержании.

Следовательно, переход в тексте статьи от более ограниченного (как представляется Т. Ю. Погосян) понятия «потребитель» к более широкому понятию «покупатель» в действительности приводит к прямо противоположному результату, резко ограничивая сферу применения рассматриваемой нормы за счет выведения из-под уголовно-правовой охраны интересов потребителей услуг. Поэтому вполне обоснованным представляется несогласие с ее предложением о замене термина «потребитель» на термин «покупатель», поскольку в диспозиции ст. 200 УК речь идет не только об обмане покупателей, приобретающих товары, но и об обмане лиц, потребляющих услу1и. Соответственно более широким является в нынешней редакции указанной статьи и содержание обмана: оно касается не только качества товара, но и качества услуги. Более широко очерчен и круг субъектов предусматриваемою ею преступления: таковыми являются не только работники организаций, осуществляющих реализацию товаров, но и работники организаций, оказывающих услуги населению.

Обман по поводу различных событий и действий — это введение в заблуждение лица в отношении событий и действий, если они служат основанием для передачи имущества. Таковыми могут быть ложное заявление о якобы имевшем место страховом случае, ложная ссылка на распоряжение третьих лиц относительно их имущества, ложное сообщение а факте выполнения какой-либо работы, обман в факте уплаты денег за полученное имущество, незаконное требование компенсации в счет якобы причиненного материального ущерба, после того как имущество было тайно изъято его собственником у лица, которому оно было передано во временное владение. Примером такого рода обмана является также умышленное незаконное получение денежных средств в качестве пенсий, пособий или других выплат путем предоставления подложных документов с за-

Формы хищения

369

ведомо неправильными сведениями о трудовом стаже, профессии, условиях труда, заработке и других фактах, влияющих на размер пенсии.

Поскольку же в такого рода обмане могут принимать участие и лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации (см. прим. 1 к ст. 201 УК), а также должностные лица (см. прим. 1 к ст. 285 УК), выдающие соответствующие документы, необходимые для назначения пенсии, то принимая во внимание данное в свое время Верховным Судом разъяснение относительно последних526 и учитывая дифференциацию ответственности лиц, осуществляющих управленческо-властные функции в публичной и частной сферах, можно сделать следующие выводы:

а)              заведомо незаконное назначение или выплата должностным лицом государственной пенсии в целях обращения в свою пользу полностью или частично выплаченных в виде пенсии денежных средств должны квалифицироваться как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (п. «в» ч.2ст. 159 УК);

б)             заведомо незаконное назначение или выплата государственной пенсии, совершенные должностным лицом за взятку, подлежат квалификации по совокупности п. «в» ч. 2 ст. 159 и ст. 290 УК (получение взятки);

в)             совершение тех же действий, хотя и при отсутствии у должностного лица корыстной заинтересованности, но с целью содействия частному лицу в незаконном получении пенсии, надлежит рассматривать как пособничество в хищении и квалифицировать по ст. 33 и 159 УК;

г)             должностные лица, выдавшие частному лицу заведомо подложные документы, дающие право на получение государственной пенсии, в целях обращения в свою пользу полностью или частично полученных на основании этих документов денежных средств, должны нести ответственность по совокупности п. «в» ч. 2 ст. 159 и ст. 292 УК (служебный подлог);

26 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 марта 1961 г (с последующими изменениями на 25 октября 1996 г) в редакции постановления Пленума от 21 декабря 1993 г. «О судебной практике по рассмотрению дел, возникающих в связи с незаконной выплатой государственных пенсий» // Сборник постановлений пленума Верховного Суда 1961-1993 гг. 1994.

370________________________________________Глава III

д)          совершение тех же действий и в тех же целях лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации, должны нести ответственность по п. «в» ч. 2 ст. 159 УК;

е)                 в тех случаях, когда выдача необходимых для назначения пенсии документов, содержащих заведомо неправильные сведения, совершается за незаконное вознаграждение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, такие действия надлежит квалифицировать по совокупности ст. 33 и 159 УК, ст. 290 или 204 УК (коммерческий подкуп) и сг. 292 УК;

ж)             выдача заведомо подложных документов, дающих право на получение государственной пенсии, с целью содействия частному лицу в незаконном получении пенсии при отсутствии у должностного лица (либо у лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации) корыстной заинтересованности должна квалифицироваться по ст. 33 и 159 УК, а также по ст. 292 УК как пособничество в мошенничестве и служебный подлог;

з)                 должностные лица, выдавшие в результате ненадлежащего выполнения своих обязанностей либо по нсбрежносги документы о трудовом стаже и зарабо1ке, содержащие не соо1ветствующие действительности сведения, а также допустившие по этой причине незаконное назначение и выплату пенсии, причинившие существенный     вред     государственным     интересам,     должны     нести ответственность за халатность по ст. 293 УК.

Обман в намерениях есть введение потерпевшего в заблуждение ошосительно своих действительных намерений (обещаемых действий, принятых на себя обязательств и т. п.) при получении имущества. Обычно обманное получение имущества в данном случае происходит под условием выполнения какого-либо обязательства, которое в действительности лицо не намерено выполнять. Таким обманом считаются, например, действия, когда лицо получает от потерпевшего деньги, обещая оказать ему определенную услугу или выполнить для него работу, получает имущество по договору бытового проката, заверяя, что вернет в условленное время, хотя фактически изначально не имеет намерения ни выполнить работу, ни оказать услугу, ни возвратить взятое напрокат имущество.

Формы хищения

371

Так, некто К представлялся директором вымышленной фирмы, заключал устные договоры с гражданами на выполнение работ по остеклению лоджий, брал задаток, не имея намерения выполнить свои обязательства, и скрывался

При этом заметим, что само по себе невыполнение работы, невозвращение долга или иного полученного по договору имущества мошенничества не образует. Такие действия могут влечь уголовную ответственность за мошенничество лишь в тех случаях, когда виновный изначально имел намерение путем ложных обещаний безвозмездно обратить чужое имущество в свою пользу.

Мошенничеством данного вида можно также считать завладение квартирой под видом договора пожизненного содержания с правом наследования жилплощади лицом, не намеревающимся выполнять свои обязательства по содержанию.527 В некоторых случаях потерпевшие от такого мошенничества пополняют ряды бездомных. Ьсли же они лишаются жични, то содеянное помимо мошенничества квалифицируется еще и как убийство, совершенное из корыстных побуждений (если «содержатель», решив, что собственник «зажился», принимает решение ускорить момент получения наследства), либо как убийство, совершенное с целью скрыть другое преступление (если завладение квартирой мошенническим путем ко времени тишения жизни уже произошло, а убийство совершается, чтобы скрыть тгот факт)

Примером обмана в намерениях могут также служить случаи уничтожения собственником своего застрахованного имущества с целью получения страхового возмещения, поскольку предметом преступления является в данном случае все же чужое имущество, получаемое страхователем от страховой организации (страховщика) в виде страхового возмещения, а не его собственное имущество, служащее в данном случае лишь средством для создания видимости законности получения чужого. Подобные обманы относительно наличия страхового случая или размера страховой суммы в законодательстве некоторых стран выделяются в отдель-

" В А Мусин и В Ф Попондопуло допускают возможность заключения в данном случае договора дарения жилого помещения с условием пожизненного содержания отчуждателя {Мусин В А, Попондопуло 6 Ф В научно-экспертном совете по правовым проблемам регистрации прав на недвижимость в Санкт-Петербурге // Юридическая практика СПб, 1995 №2 С 72-73

372________________________________________Глава III

ный состав (см., например, § 265 УК ФРГ, предусматривающий ответственность за обман с целью получения завышенной суммы страховки), однако российское уголовное законодательство не предусматривает страховое мошенничество в качестве самостоятельного состава.

Еще одной разновидностью обмана в намерениях может служить деятельность различного рода организованных преступных групп, скрывающихся под личиной культурно-просветительских общественных организаций, межрегиональных фондов взаимной поддержки, бизнес-клубов и т. п. Порой они маскируют свою деятельность под оказание образовательных услуг (например, по сетевому маркетингу), которые, по экспертным оценкам, не представляют ни теоретической, ни практической, ни коммерческой, ни какой либо иной ценности, позволяющей говорить о наличии в данном случае самой услуги. Фактчсски же их деятельность заключается в вовлечении граждан в члены организации, распределении по их поручению принятых от них так называемых «вступительных» или «благотворительных» взносов среди иных членов структуры при условии привлечения ими лиц, внесших новые денежные средства, необходимые для их дальнейшего распределения по соответствующей иерархической цепочке.

Вывод о фиктивности такого рода организаций может быть подтвержден данными либо о ведении ими деятельности без должной регистрации и постановки на налоговый учет, либо о несоответствии их фактической деятельности целям и задачам, заявленным в учредительных документах, причем о таком несоответствии, при котором становится очевидным, что данные организации служили всего лишь прикрытием для незаконного и безвозмездного завладения чужим имуществом.

Доказательствами сокрытия подлинных целей деятельности указанных организаций могут служить не только отсутствие должной регистрации и постановки на налоговый учет, но и неведение (хотя бы на первоначальном этапе) официального бухгалтерского учета и отчетности; подписание вновь вступающими членами конфиденциального соглашения, предусматривающего, по своей сути, запрет на разглашение информации, получаемой на семинарах информации о тех приемах, который используются при приглашении

Формы хищения

373

S28

новых членов; невыдача гражданам копии заполняемых ими документов, а также документов, подтверждающих факт внесения ими денежных средств; неопределенность уставом размера членских вступительных взносов и др.

Впрочем, даже если подобные организации были зарегистрированы в установленном законом порядке под видом общественных, то незаконность завладения чужим имуществом, как необходимый признак хищения, подтверждается в данном случае нарушением:

■— п. 3 ст. 488 ГК, не признающего имущественных прав за учредителями (участниками) общественных организаций в отношении имущества этих организаций;

— ст. 32 Федерального закона от 19 мая 1995 г. «Об общественных объединениях», в соответствии с которой собственниками имущества являются общественные организации, обладающие правами юридического лица, но не каждый отдельный член общественной организации, который, следовательно, не имеет права собственности на долю имущества, принадлежащего общественной организации;

— с г. 29 Федерального закона «О некоммерческих организациях», запрещающей таковым осуществлять выплату вознаграждения членам ее высшего органа управления за выполнение ими возложенных на них функций, за исключением компенсации расходов, непосредственно связанных с участием в работе высшего органа управления.

Безвозмездность завладения чужим имуществом (как необходимый признак хищения) может подтверждаться в такого рода случаях подписанием каждым гражданином, желающим стать членом данной организации, соответствующего документа, где обычно оговаривается его поручение распределить безвозмездно как материаль-

Нередко на семинарах, организуемых подобного рода мошенниками для оказания якобы образовательных услуг и посвященных якобы описанию принципов, подходов и методов уже упоминавшегося сетевого (многоуровнего, многослойного) маркетинга, большое внимание уделяется различным приемам, позволяющим не только не отвечать на вопрос о характере рекламируемого бизнеса (что само по себе достаточно странно в ситуации, когда в его развитие предлагается внести «инвестиции»), но и скрывать название и даже месторасположение фирмы (что в сетевом маркетинге является не только открытой информацией, но и выступает как серьезный рекламный ресурс, позволяющий повысить эффективность деятельности дистрибьюторов)

374________________________________________Глава III

ную помощь принадлежащие ему денежные средства среди членов организации.

Скрупулезно разработанный и пунктуально выполняемый механизм распределения собираемых денежных средств в указанных организациях, а также обусловленность вступления в данные организации внесением большей части суммы взноса (как правило, не менее 500 долл. США) в этот же день до определенного времени и обусловленность получения в будущем возможности вновь вступившего члена «заработать» посредством вовлечением в данную организацию новых лиц, готовых внести свои деньги в качестве так называемого «вступительного взноса», позволяют сделать вывод о том, что деятельность данных организаций по сбору и привлечению денежных средств построена по принципу «пирамиды», в которой каждый новый участник заинтересован в вовлечении в нее все новых и новых членов.

Поскольку же принципы деятельности пирамидальных организаций таковы, что они предполагают бесконечное возрастание их членов, то в силу объективных причин на каком-то этапе они прекратят свое существование. Следовательно, в силу своего построения такая «пирамида» является «конечной», т. е. предполагающей, что на некоем этапе ее дальнейшее функционирование станет невозможным ввиду объективно ограниченного количества лиц, могущих быть вовлеченными в эту финансовую схему. Следствием этого неизбежно должно стать образование на нижней ступени «пирамиды» определенного количества потерпевших.

Доказательствами, необходимыми для подтверждения данного предположения, могут служить: обусловленность получения вновь вступившим членом материальной выгоды фактом вовлечения в данную организацию нового лица и внесением последним соответствующей суммы взноса; скрупулезно разработанный и пунктуально выполняемый механизм распределения собираемых денежных средств; объем денежной массы, используемой в обороте подобной «пирамиды»; количество материальных средств, полученных лицами, организовавшими и руководившими такого рода «пирамидой»; количество лиц, вовлеченных в функционирование данной пирамиды; количество потерпевших, оказавшихся на нижней ступени «пирамиды» и размер нанесенного им ущерба.

Формы хищения

375

На основании вышеизложенного в действиях руководителей подобных организаций усматриваются признаки мошенничества, предусмотренного ст. 159 УК. Причем ст. 41 Закона «Об общественных объединениях» указывает на следующее: «При совершении общественными объединениями, в том числе не зарегистрированными в органах юстиции, деяний, наказуемых в уголовном порядке, лица, входящие в руководящие органы этих объединений, при доказательстве их вины за организацию указанных деяний могут по решению суда нести ответственность как руководители преступных сообществ».

Что касается членов остальных ступеней, то согласно ст. 41 названного Закона «Другие члены и участники таких объединений несут ответственность за те преступные деяния, в подготовке или совершении которых они участвовали». Однако с учетом такого обязательного признака хищения, как безвозмездность завладения чужим имуществом, в действиях членов остальных ступеней можно усмотреть признаки уголовно наказуемого хищения лишь в том случае, если фактически полученные ими средства от перераспределения вступительных членских взносов превышают сумму лично ими внесенных средств, и в той части, которая образует это превышение (но не меньше пяти МРОТ).

Имея же в виду то, что многие «пригласители», как показывает практика, в своих показаниях обычно отрицают факт психологического воздействия на «приглашаемых», следует подчеркнуть, что что обстоятельство не может служить решающим доводом в пользу отсутствия в их действиях состава мошенничества. Для мошеннического обмана вовсе не обязательно, чтобы потерпевший был подвергнут такой психологической обработке, после которой он испытывал бы чувства, сходные с состоянием эйфории, гипноза и т. п. Достаточно, чтобы действия мошенника вели к заблуждению потерпевшего, под влиянием которого он принимает решение о добровольной передаче своего имущества виновному. При этом данное заблуждение может быть как следствием сообщения заведомо ложных сведений, так и следствием умолчания о неких существенных обстоятельствах, сообщение о которых позволило бы потерпевшему принять правильное решение.

Более того, мошенничество не исключается и в отношении тех потерпевших, которые, не испытывая никакой эйфории и не заблуж-

376___________________________________________Глава III]

даясь относительно подлинных целей деятельности данной организации и конечного характера выстраиваемой ими пирамиды, сознательно и хладнокровно шли на риск, рассчитывая оказаться в момент крушения этой пирамиды отнюдь не в убытке, но потерпели неудачу. Как уже отмечалось, жертвами мошеннического обмана нередко оказываются и те, кто сам намеревался обмануть, что само по себе не лишает их статуса жертвы преступления.

Таким образом, если указанные организации, не являясь коммерческими, но будучи созданными для осуществления указанных в их учредительских документах задач, фактически ограничили свою деятельность сбором и распределением денежных средств, то их существование можно рассматривать не более чем форму прикрытия для мошеннического завладения чужим имуществом, а заключаемые ими договоры с гражданами, желающими стать членами данных организаций, можно считать ничтожными и направленными на прикрытие незаконного перераспределения под вывеской общественного объединения денежных средств, получаемых от новых членов в качестве вступительных взносов.

Как показывает практика, формой прикрытия подобного рода мошенничества могут стать не только общественные, но и коммерческие организации. Типичным примером является создание инвестиционных фондов лицами, ор1анизующими привлечение денеж-ных средств населения во вклады по пирамидальному принципу, в связи с чем возникает проблема соотношения мошенничества с составом лжепредпринимательства, впервые появившимся в УК 1996 г. и определенным им как создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности (ст. 173 УК).

Социальная опасность данного преступления состоит в рассогласовании между законодательно очерченными функциями потенциальных коммерческих организаций и действительными функциями реально созданной коммерческой организации, состоящем в том, что при соблюдении необходимых формальных требований к созда-

Вспомним финансовые пирамиды «МММ», «Хопер-инвест», «Русский дом Селенга» и др.

Формы хищения

377

нию коммерческой организации материальное содержание ее деятельности своего наполнения не получает, ибо организация создается вовсе не для тех целей, которые ею заявлены и которые получили одобрение при регистрации. Значит, мы сталкиваемся в данном случае с коммерческими организациями, которые являются таковыми лишь по форме, но не по содержанию деятельности. А стало быть, и деятельность, которой они занимаются, нельзя назвать предпринимательской в подлинном смысле этого слова. Поэтому закон и говорит о лжепредпринимательстве.

Одна из возможных мошеннических комбинаций, совершаемых с использованием лжепредпринимательской структуры, состоит в следующем: 1) регистрируется организация, руководители которой фактически не собираются заниматься соответствующей предпринимательской деятельностью; 2) помещается объявление в средствах массовой информации о возможности продажи сю тех или иных товаров с приемлемыми сроками поставки, по более низким ценам и па других заманчивых условиях; 3) заключается договор купли-продажи с предоплатой или авансом с откликнувшимися на объявление фирмами; 4) поступившие денежные средства снимаются и обращаются в свою пользу, после чего преступники скрываются."

Ярким примером такого рода служит уголовное дело, расследование которого было завершено в 1995 г. правоохранительными органами в отношении организованной преступной группы из числа руководителей Московского Т. банка (включая председателя правления банка), осуществлявшей с ноября 1993 г. хищение денежных средств путем заключения фиктивных кредитных договоров с различными отделениями Сбербанка и другими коммерческими банками. При этом механизм преступной операции был таким. Указанными лицами был организован банк с двойной структурой: официальной, легально зарегистрированной в Центральном Банке России и имеющей правление со всеми необходимыми службами, но являющейся лишь прикрытием для теневой, реальной структуры банка, фактически распоряжающейся денежными средствами. Корреспондентский счет в ЦБР официальной структуры банка фактически находился без движения, в то время как в рамках теневой структуры, имевшей собрание пайщиков и собственного председателя правления, было организовано активное движение денежных средств по открытым ею нелегальным корреспондентским счетам в ряде коммерческих банков г. Москвы. Единственной ее целью было полу-

530

1 Ларичев В. Д. Как уберечься от мошенничества в сфере бизнеса. М., 1996. С. 44.

378________________________________________Глава III

чение как можно большего количества кредитов за минимальный период времени. Полученные таким образом денежные средства в общем размере 18 млрд руб. переводились на счета подставных коммерческих фирм в Р. банке, конвертировались и переводились за рубеж по фиктивным импортным контрактам (за исключением 22 млн руб., которые руководство Московского Т. банка по расходным ордерам обналичило и присвоило)."

Создание и реальное функционирование псевдокоммерческой организации, предназначенной для достижения незаконных и экономически упречных целей путем обмана контрагентов на рынке, а также государственных органов, осуществляющих контроль за экономической деятельностью, в сочетании с материальным ущербом, причиненным подобной деятельностью гражданам, обществу или государству, порождает вопрос о конкуренции данной нормы с мошенничеством.

Рядом авторов высказаны соображения относительно разграничения лжепредпринимательства и мошенничества по всем элементам их составов,532 однако они не имеют большой практической ценности, поскольку лжепредпринимательство и мошенничество не являются такими конкурирующими составами, которые ставят перед необходимостью выбора одного из них, как это имеет место, ска-жем, при конкуренции мошенничества и фальшивомонетничества. Скорее, лжепредпринимательство представляет собой деятельность, предшествующую мошенничеству, в силу чего большую актуальность приобретает вопрос о возможности квалификации содеянного по совокупности и, соответственно, об отграничении «чистого» мошенничества от мошенничества, сопряженного с лжепредпринимательством.

Наличие у мошенничества и лжепредпринимательства достаточно большого количества общих черт, связанных в числе прочего и со способом совершения — обманом в намерениях, породило мне-

531             Вакурин А. В. О некоторых тенденциях развития криминогенных факторов в финансово-кредитной сфере // Актуальные проблемы борьбы с коррупцией и организованной преступностью в сфере экономики. М.. 1995. С. 7-8.

532          Скорипкина Н., Даданов С, Анненков А. Разграничение лжепредпринимательства и мошенничества // Законность. 2000. № 10. С. 4-5.

533            Подобно тому как хищение в форме мошенничества не включает в число своих обязательных признаков создание фиктивной коммерческой организации, так и создание фиктивной коммерческой организации не всегда предполагает умысел на хищение чужого имущества.

Формы хищения

379

ние, что одновременное вменение ст. 159 и 173 УК возможно только при реальной совокупности предусматриваемых ими преступлений, в частности, когда в результате лжепредпринимательства имело место извлечение имущественной выгоды, не связанное с хищением чужого имущества, но причинившее крупный ущерб гражданам, организации или государству. Создание же фиктивной организации с целью противоправного безвозмездного изъятия и обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц предлагается рассматривать лишь в качестве разновидности мошеннического обмана, одного из способов обмана в намерениях, осуществление которого следует квалифицировать по ст. 159 УК, ибо согласно правилам квалификации деяние, указанный способ совершения которого является самостоятельным преступлением, квалифицируется по статье, наиболее полно охватывающей содеянное, не требуя дополнительной квалификации по статье, предусматривающей ответственность за сам способ его совершения.

Обоснованные возражения на этот счет высказаны Н. Лопашен-ко, по мнению которой изъятие имущества и обращение его в пользу виновного или других лиц, совершаемое в рамках лжепредпринима-тсльской коммерческой организации, не охватываются ни составом лжепредпринимательства, ни составом мошенничества, в силу чего в данной ситуации имеются признаки двух различных общественно опасных деяний, которые, согласно ч. 1 ст. 17 УК, требуют самостоятельной квалификации: первое — по ст. 159, а второе — по ст. 173 УК.535

Несмотря на то, что содержание, формы, приемы и средства мошеннического обмана законом не ограничены, в силу чего в качестве таковых можно рассматривать и лжепредпринимательство, последнее все же имеет собственный объект посягательства, каковым

534         Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1996. С. 283; Лимонов В. Отграничение мошенничества от смежных составов // Законность, 1998. № 3. С. 40; Волженкин Б. В.  Экономические преступления. СПб., 1999. С. 104; Стрилки-на Н., Дэданов С, Анненков А, Разграничение лжепредпринимательства и мошенничества // Законность. 2000. № 10. С. 5.

535        Лопашенко Н. А. 1) Преступления в сфере экономической деятельности: понятия, система,   проблемы   квалификации  и   наказания.   Саратов,   1997.   С.   244-245; 2) Разграничение лжепредпринимательства и мошенничества // Законность. 1997. № 9. — См. также: Котин В. Ответственность за лжепредпринимательство. С. 16-17; Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И. Я. Козаченко, 3 А. Незнамова, Г. П. Новоселов. М , 1997. С. 219-220.

380________________________________________Глава III

являются общественные отношения, складывающиеся в сфере предпринимательской и иной коммерческой деятельности, функционально отвечающей общественным интересам. Создание и функционирование коммерческих организаций, формально легитимных, а по существу предназначенных для достижения юридически и экономически упречных целей, достигаемых при посредстве причинения вреда правам и интересам граждан, организаций или государства, подрывает доверие субъектов гражданского оборота друг к другу и, как следствие, надежность хозяйственного оборота в целом.

Безусловно, официальная государственная регистрация организации, даже если последняя обещает баснословные проценты по вкладам, облегчает обман, способствуя более успешному завоеванию доверия потенциальных вкладчиков, и позволяет заниматься им в течение более или менее длительного времени.536 С этой точки зрения, функционирование псевдокоммерческой организации вполне можно было бы рассматривать в рамках мошенничества. Однако само ее создание все же остается за рамками мошенничества, посягая на такие основополагающие принципы предпринимательства, как добросовестность и легальность.

Отступление от добропорядочности организаций, заявивших в учредительных документах одно, а в действительности собирающихся заниматься другим, в обосновании не нуждается. А вот о легальности стоит сказать отдельно, коль скоро рассматриваемый состав не предполагает ни уклонения от государственной регистрации коммерческих организаций, ни нарушения порядка их регистрации, позволяя отграничить его от незаконного предпринимательства (ст. 171 УК) и незаконной банковской деятельности (ст. 172 УК), при которых осуществление предпринимательской или банковской деятельности происходит без регистрации либо без специального разрешения (лицензии). Иными словами, обязательным элементом объективной стороны данного состава является создание лжекоммерческой организации (как организации формально легитим-

536 Время, в течение которого осуществляется лжепредпринимательство, не имеет квалификационного значения лишь с формальной точки зрения. Различного рода мнимые коммерческие организации нередко исчезают после совершения отдельных сделок, но могут существовать и более длительное время, образуя продолжаемое лжепредпринимательство. В последнем случае причиняемый ими крупный материальный ущерб может быть составляющей менее крупных ущербов, причиненных различным субъектам в разное время.

Формы хищения

381

ной) которое происходит по основаниям и в форме, предусмотренных гражданским законодательством, и завершается признанием ее в качестве юридического лица, отвечающего формальным признакам, установленным законом.

Но на этом прекращается только внешне законное существование псевдокоммерческой организации, но не заканчивается преступление. Далее, не осуществляя никакой деятельности по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг и не имея никаких намерений ее осуществлять либо имитируя подобную деятельность, лжепредприниматели совершают под видом и от имени данной ор-1анизации другие действия, направленные на причинение крупного \щерба гражданам, организациям или государству. Поэтому если (лраничивать легальность только требованием официальной регистрации коммерческой организации, придется согласиться с Н. Лопа-шенко в том, что лжепредпринимательство «по существу — форма легализации крупных мошеннических актов»."

На самом деле лжепредпринимательство —- не форма легализации, а форма прикрытия мошеннических актов (как, впрочем, и пюбой другой запрещенной деятельности), ибо легальность предпринимательства предполагает не только легальность создания, но и легальность целей, а также легальность деятельности предпринимательской организации. В этом убеждает не только анализ умысла лжепредприпимательства, направленного на создание псевдокоммерческой организации, потребной не для коммерческой, а для иной деятельности, но и указание на специальную цель, означающее, что еще на момент создания соответствующей организации виновный не собирался заниматься предпринимательской деятельностью, а имел другие цели, которые не могли быть осуществлены легально. Об этом же свидетельствует и содержание объективной стороны, включающей в себя создание зарегистрированной коммерческой организации, невыполнение этой организацией соответствующей деятельности по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг и совершение под видом данной организации различных противоправных (в том числе и мошеннических) действий.

537 Лопашенко Н Разграничение лжепредпринимательства и мошенничества // Законность 1997. №9 С. 20.

382________________________________________Глава III

Взгляд на лжепредпринимательство как на форму прикрытия мошенничества неизбежно приводит к размышлениям о своеобразии связи между созданием псевдокоммерческой организации, осуществлением ею мошеннической операции и наступлением ущерба. Проблема в том, что уголовная ответственность за лжепредпринимательство возможна лишь в случае причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Мошенничество также относится к числу материальных составов, включающих в себя причинение ущерба собственнику или иному владельцу имущества. В итоге указанные последствия, если понимать под ними только имущественный ущерб, оказываются едиными для лжепредпринимательства и мошенничества.

Анализируя эту ситуацию, Н. Лопашенко не без оснований приходит к выводу, что из двух указанных деяний только мошенничество может выступить действительной причиной имущественного ущерба правоохраняемым интересам, так как именно обманное безвозмездное изъятие и обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц порождает причинение вреда собственнику, тогда как создание фиктивной коммерческой организации не может расцениваться в качестве главного условия наступления предусмотренных законом последствий ни в анализируемых, ни в других ситуациях.518 Соответственно, связь между деянием и последствиями в составе лжепредпринимательства не является причиной в ее традиционном понимании. Ее следует относить к функциональным связям, а не к связям порождения. Поскольку же функциональная связь представляется автору понятием достаточно широким и неопределенным, постольку она возражает против ее введения в уголовный закон, предлагая следующим образом сформулировать диспозицию ст. 173 УК: «Лжепредпринимательство, то есть создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, если эта организация исполь-

539

зуется для совершения других преступлении».

538 Б. В. Волженкин, также видит неудачность редакции ст. 173 УК в том, что по ее тексту получается, будто крупный ущерб причиняет сам факт создания коммерческой организации, тогда как ущерб все-таки причиняют те действия, которые осуществляет данная организация, прикрываясь соответствующей предпринимательской структурой [Вопженкин Б. В Экономические преступления С 102)

39 Лопашенко Н Разграничение лжепредпринимательства и мошенничества // Законность. 1997 №9 С 20-21

Формы хищения

383

Соглашаясь с недостатками действующей формулировки рассматриваемой диспозиции, все же не могу не заметить, что в приведенной формулировке Н. Лопашенко вольно или невольно лишает ст. 173 УК какого-либо самостоятельного значения, отводя ей роль непременной составляющей множественности преступлений, при которой лжепредпринимательство будет наказываться исключительно по совокупности с теми преступлениями, «для совершения» которых «используется» псевдокоммерческая организация. 1 ели же факта такого использования не было, то нет и лжепредпринимательства.

В целях устранения указанного недостатка предлагается следующая максимально приближенная к действующей и вместе с тем лишенная ее недостатков формулировка ст. 173 УК: «Лжепредпри-пимательство, то есть создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов либо облегчение, прикрытие или сокрытие других преступлений». Преимущество приведенной формулировки состоит не юлько в том, что она избавляет от необходимости каждый раз дока-1ывать наличие крупного ущерба гражданам, организациям или государству, но и в том, что возможность вменения лжепредпринимательства не ставится в жесткую зависимость от факта совершения другого преступления. В обоснование же именно такого подхода позволим себе прибегнуть к следующей аналогии. Подобно тому как само существование устойчивых вооруженных групп людей (банд), созданных в целях нападения на граждан или организации, угрожает общественной безопасности, само по себе существование псевдокоммерческих организаций, созданных в преступных целях, также подрывает сами устои бизнеса. Именно поэтому бандитизм наказывается как таковой, как преступление, посягающее на общественную безопасность, а все, что совершается бандой, требует самостоятельной квалификации в рамках поражаемого объекта. Точно так же и лжепредпринимательство должно наказываться как таковое, а все, что совершается под его «крышей» должно получать самостоятельную оценку в зависимости от поражаемого объекта. Иными словами, как бандитизм не сводим к разбойному нападению, так и лжепред-

384________________________________________Глава.

принимательство есть нечто большее, чем разновидность мошенн; ческого приема.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               i

Уместна и другая параллель: подобно тому как действие ст. 2( УК не распространяется на лицо, вооружившееся с целью соверш ния нападений в одиночку, ст 173 УК не распространяется на ляа предпринимательство, осуществляемое индивидуальными предпр] нимателями, т. е. лицами, регистрирующими себя в качест* предпринимателей без образования юридического лица, но co6i рающимися заниматься деятельностью, противоречащей по свои] целям предпринимательству, коль скоро под коммерческой органу зацией, о которой идет речь в данной статье, понимается, в соо^ ветствии со ст. 50 ГК, юридическое лицо, создаваемое в форме х( зяйственного товарищества или общества, а также произ Бедственного кооператива, государственного или муниципальног унитарного предприятия. По всей видимости, где-ю здесь открь вается выход и на решение вопроса об уголовной ответе гвенност юридических лиц

Пока же, дабы избежать двойною вменения одного и того ж ущерба в качестве последствий двух преступлений и нарушения те] самым принципа поп bis in idem, не остается ничего другого, как ус матривать ущерб, причиняемый созданием лжепредприниматель ского структурного образования, в создании условий для соверше ния преступления. При этом, коль скоро в ст. ] 73 УК говорится < крупном ущербе, речь, видимо, должна идти о цели прикрытия тяж кого или особо тяжкого преступления, которые всегда причиняют

540 Подтверждением тому, что лжепредпринимательство является не просто способом. совершения мошенничества, служит не только то обстоятельство, что в отличие ОТ^ мошенничества, оно представлено гораздо более широким спектром целей (получе-, ние кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или* прикрытие запрещенной деятельности) достижение которых, соответственно, влечет и более широкий спектр различных по своему характеру общественно опасных последствий, но и то что санкция ст 173 строже санкции ч 1 ст 159 УК Поэтому даже те, кто настаивает на поглощении части (лжепредпринимательства как способа совершения мошенничества) целым (собственно мошенничеством) вынуждены признать, что лжепредпринимательство, «являющееся способом совершения мошенничества, ответственность за которое установлена ч 1 ст 159 УК», квалифицируется по совокупности преступлений по ч 1 ст 159 и ст 173 УК, что обусловлено правилом квалификации преступлений при конкуренции части и целого, согласно которому санкция более полной нормы не должна быть менее строгой по сравнению с санкцией менее полной нормы

формы хищения

385

крупный ущерб охраняемым государством интересам, т. е. в конечном счете самому государству.

Поэтому попытка создания лжепредпринимательской организации в мошеннических целях, не доведенная до конца по не зависящим от виновного обстоятельствам, представляет собой покушение на лжепредпринимательство, квалифицируемое по ч. 3 ст. 30 и ст. 173 УК. Завершившееся создание лжекоммерческой организации, имеющей целью совершение квалифицированного или особо квалифицированного мошенничества, представляет собой лжепредпринимательство и приготовление к мошенничеству, квалифицируемые по с] 173, а также по ч. 1 ст. 30, и ч. 2 или 3 ст. 159 УК. Если же лжепредпринимательство представляет собой приготовление к мошенничеству, ответственность за которое установлена ч. 1 ст 159 УК, то квалификация осуществляется только по ст. 173 УК, так как приготовление к данному виду мошенничества ненаказуемо в силу преду-cmoi репного ч. 2 ст 30 УК положения о наказуемости приготовления только к тяжкому или особо тяжкому преступлению и ч. 3 ст. 15 УК, согласно которой этот вид мошенничества относится к катего-рии преступлении средней тяжести

Вопрос о конкуренции лжепредпринимательства с мошенничеством может возникать лишь тогда, когда субъект в целях завладения чужим имуществом или получения права на чужое имущество, выдает себя за представителя какой-либо организации, хотя в действительности либо не имеет никакого отношения к реально существующей организации, интересы которой он якобы представляет, либо названной им организации вовсе не существует, а все документы, призванные подтвердить ее реальность, являются фальсифицированными. Создание же мнимой коммерческой организации предполагает не изготовление каких-либо поддельных документов и не выполнение иных действий, направленных на то, чтобы убедить клиентов в ее подлинности (соответствующее оборудование офиса и пр.), а выполнение всех действий, которые необходимы для формального признания существования такой организации: проведение собрания учредителей, принятие устава или учредительного договора, подготовка пакета документов для регистрации, регистрация,

Гаухман Л Д, Максимов С В Преступления в сфере экономической деятельности  1998 С 153-154

 1гк -2! О

386

Глава III!

получение в необходимых случаях лицензии, открытие расчетного и текущего счета для проведения соответствующих банковских операций и др. Поэтому если имущественный обман совершается лицом, выступающим от имени фактически действующей, но юридически не зарегистрированной организации, содеянное не выходит за рамки мошенничества и квалифицируется только по ст. 159 УК, тогда как обман в лжепредпринимательстве всегда основывается на юридическом акте — действии соответствующего органа государства по регистрации субъектов предпринимательской или банковской деятельности.

При всей своей познавательной полезности приведенная классификация проявлений мошеннического обмана в зависимости используемых при этом способов обмана, вес же достаточно условна, так как в реальности мошеннический обман нередко может касаться нескольких обстоятельств одновременно (например, как предмета, так и лица), что позволяет говорить о существовании комбинированных видов обманов.

Средствами мошеннического обмана служат предметы, процессы или явления материального мира, используемые для совершения задуманного преступления. Арсенал такого рода средств столь же многообразен, как и арсенал обманных приемов. В частности, в качестве материальных средств обмана при посягательствах на собственность могут использоваться денежная или вещевая кукла, подложные документы, специальная одежда и прочие атрибуты принадлежности человека к определенной социальной группе или социальной роли, фальсифицированные приборы и измерительные инструменты, применяемые при обмеривании или обвешивании, фальсифицированные документы, удостоверяющие «право» на чужое имущество, поддельные банковские кредитные либо расчетные карты, иные платежные документы, не являющиеся ценными бумагами,542 и т. д.

При этом для квалификации содеянного в качестве мошенничества важно установить, что указанные средства использовались

К платежным документам, не являющимся ценными бумагами, относят документы, которые содержат в себе обязательство оплатить либо поручение оплатить некоторую сумму в денежном исчислении, в частности, платежные требования, платежные поручения, представляющее собой поручение клиента обслуживающему его банку о перечислении определенной суммы с его счета на счет лица, указанного в поручении.

Формы хищения

387

именно для обманного изъятия чужого имущества, а не для облегчения доступа к нему или создания неких условий для его дальнейшего изъятия иным способом.

Так, В. по поддельному паспорту и трудовой книжке устроилась на работу на должность продавца в АООТ «Кит», получила для реализации продукты питания, а затем часть продуктов и выручки похитила, причинив ущерб на общую сумму 10 309 750 руб.

Органами предварительного следствия действия В. были квалифицированы как мошенничество. Однако районный суд Челябинска обоснованно не усмотрел в ее действиях этого состава преступления, констатировав, что подделка В. паспорта и трудовой книжки преследовала цель трудоустройства. Когда же она трудоустроилась, то как продавец выполняла возложенные на нее обязанности: получала соответствующие ценности и продавала их. Затем часть вверен-ного си имущества похитила, совершив растрату.

Мошенническое использование перечисленных средств также может иметь свои особенности в квалификации, если уголовный закон криминализирует само их изготовление и/или использование, предусматривая для такого рода действий самостоятельные составы. Например, существование ст. 327 УК, предусматривающей ответственность за изготовление, сбыт или использование поддельных документов, неизбежно вызывает вопрос о возможности совокупности данного преступления с мошенничеством, совершаемым при посредстве такого рода документов. Алгоритм разрешения этой коллизии таков. Незаконное получение имущества в результате использования мошенником документа, подделанного ранее другим лицом, квалифицируется только по ст. 159 УК, так как предоставление такого документа является разновидностью обмана, т. е. признаком самого мошенничества. Что же касается изготовления или подделки такого рода документов с его дальнейшим использованием самим изготовителем для получения чужого имущества, то некоторые авторы также считают необходимым квалифицировать такого рода деяние только по ст. 159 УК, поскольку «объективная сторона мошенничества охватывает изготовление подложного документа». В контексте учения о стадиях совершения преступления изготовление средства имущественного обмана можно, конечно, рассматривать в качестве подготовительного этапа к собственно имущественному

1 Гончаров Д. Квалификация подделки документов // Законность. 2000. № 12. С. 12. Там же.

388

Глава 111

обману (см. ч. 1 ст. 30 УК). Тем не менее имущественный обман, состоявшийся с использованием указанного средства, не поглощает собой подготовительные действия по изготовлению данного средства, поскольку не включает в себя указание на другой поражаемый тем самым объект — порядок управления. Следовательно, подделка или изготовление поддельных документов, являясь в известном смысле составной частью мошенничества, в то же время содержит признаки самостоятельного преступления (ст. 327 УК), образующего либо идеальную совокупность с приготовлением к мошенничеству, либо реальную совокупность с оконченным мошенничеством.

Точно так же незаконное приобретение документов, предоставляющих право на имущество (ст. 324 УК), или похищение документов из корыстной заинтересованности (ст. 325 УК) не поглощается фактом их дальнейшего использования в процессе мошенничества, а составляет с последним совокупность преступлений, хотя и взаимосвязанных, частично пересекающихся, но все же поражающих разные объекты.

Аналогичным образом решается вопрос относительно таких используемых мошенником предметов фальсификации, как поддельные, найденные или похищенные кредитные либо расчетные карты. Правда, относительно квалификации действий мошенника, пользующегося карточкой, подделанной другим лицом, в литературе высказано мнение, что поскольку в числе способов хищения законодатель специально не называет применение поддельных платежных документов, невменение здесь ст. 187 УК повлечет недооценку об-

545  у-.

щественнои опасности содеянного виновным. Однако указанная статья не содержит ответственности за само использование поддельных карт. Поэтому действия пользователя подделанной другим лицом картой образуют только мошенничество, не требуя квалификации по ст. 187 УК. Действия же лица, подделавшего и предоставившего мошеннику карточку, могут квалифицироваться не только по ст. 187, но и в качестве пособничества мошенничеству.

Напротив, при намерении личного использования самим изготовителем поддельных кредитных или расчетных карт для приобретения товаров либо получения по ней наличных средств мы имеем де-

Российское уголовное право. В 2 т Т 2 Особенная часть / Под ред А И Рарога М.2001 С 308

Формы хищения

389

ло с реальной совокупностью их изготовления (ст, 187 УК) и неоконченного или оконченного мошенничества, если завладение

546

имуществом фактически состоялось (ст. 159 УК). В этой связи нельзя не обратить внимание на ошибочность рекомендаций квалифицировать такого рода действия только как мошенничество, а не как преступление, предусмотренное ст. 187 УК.547 Очевидно, что в данном случае осуществляется посягательство на два объекта, предполагающих квалификацию по совокупности преступлений.

В связи с повсеместным внедрением компьютерной техники и сетевых технологий все больший удельный вес в числе используемых для мошеннических посягательств средств начинают занимать средства компьютерной техники и компьютерно-сетевые технологи, в ходе использования которых осуществляются манипуляции с компьютерными программами, компьютерными данными или аппа-ра1ной частью ЭВМ. Еще в 1983 г. в докладе, подготовленном для Комитета по науке и технике Конгресса США на тему «Компьютерные преступления и правонарушения в правительственных учреждениях», под компьютерным мошенничеством понималось любое незаконное умышленное действие (или ряд действий) с целью искажения данных для получения выгоды, если оно совершалось посредством манипулирования процессами ввода и передачи данных, коммуникациями, операционной системой и оборудованием. 4 Таким образом, в основном компьютерные мошенничества совершаются путем введения в ЭВМ неправильных данных (манипуляции по входу), фальсификации программ (программные манипуляции), изменения первоначально правильных выходных данных (манипуляции по выходу), а также созданием несанкционированных файлов.

Манипуляции по входу представляют собой фальсификацию исходного документа, совершаемую посредством следующих типичных действий: стирание первоначальной информации, введение неправильных данных или изменение данных на носителе информации, касающейся, в частности, хода выполнения программ; замена

Волженкин Б В Экономические преступления СПб , 1999 С 179

См , напр Новый комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под

Ред В И Радченко М , 1996 С 310, Комментарий к Уголовному кодексу Российской

Федерации / Под ред Н Ф Кузнецовой. М , 1998 С 443 8 Вехов В Б Компьютерные преступления Способы совершения и раскрытия М ,

1996 С 52-53

390

Глава Ш\

программ обработки данных или информационных массивов; манипуляции с массивами ключевых слов; неправомочное использование ^ служебных программ и т. п. Манипуляции по выходу — это фальсификация конечных результатов процесса обработки информации; замена данных, записываемых на носителях; дистанционная передача измененных выходных данных.

Подобные действия встречаются в самых разнообразных сферах. Например, при совершении покупок или операций, связанных с кредитованием, имеют место манипуляции с расчетами и платежами или направление товаров по ложным адресам; при организации работы по сбыту товаров и со счетами дебиторов — подделка или уничтожение счетов и иных документов, содержащих условия сделок; при расчете заработной платы — изменение отдельных статей исчисления платежей, приписка сверхурочных часов работы или занесение в платежную ведомость фиктивных лиц; при обслуживании гурисгов — надпечатки на используемых в компьютеризированных системах обработки информации их карточках, позволяющие получать комиссионные фирмам, не имевшим отношения к обслуживанию посетителей гостиниц и наносящим тем самым ущерб туристическим агентствам, при вторжении в банковскую или межбанковскую систему управления денежными операциями — подделка паролей клиентов банка с целью выдать себя за владельца того или иного счета, модификация данных в автоматизированной системе банковских операций, приводящая к появлению сумм, которые реально на данный счет не зачислялись с последующим их переводом на другие счета или в другие банки и получением переве-денных сумм лично или через посредников и т. д.

Черных А В Некоторые вопросы уголовно-правовой квалификации компьютерных мошенничеств//Советское государств и право 1989 № 6. С 72, Подпольная банковская система // Борьба с преступностью за рубежом. М , ВИНИТИ 1992 № 8 С 3-9, Черкасов В Н Теория и практика решения организационно-методических проблем борьбы с экономической преступностью в условиях применения компьютерных технологий М , 1994 С 19, Гудков П Б Компьютерные преступления в сфере экономики// Актуальные проблемы борьбы с коррупцией и организованной преступностью в сфере экономики М , 1995 С. 136-145, Шальнев А Наша мафия — самая компьютеризированная в мире // Известия. 1995 15 фев , Есипов В М., Пешков А И Криминализация внешнеэкономической деятельности // Проблемы борьбы с организованной преступностью М , 1996. С 79-83, Чечко Л «Компьютерные» хищения // Российская юстиция. 1996 № 5; Вехов В. Б Компьютерные преступления Способы совершения и раскрытия  С 41-42, Панфилова Е И, Попов А  Н Компьютерные преступления:

Формы хищения

391

Хрестоматийным примером из зарубежной практики мошеннического завладения чужими денежными средствами при посредстве компьютерного моделирования служит дело бухгалтера теплоходной компании в Калифорнии (США), специализировавшейся на перевозке овощей и фруктов. Обнаружив пробелы в деятельности ревизионной службы компании и решив воспользоваться этим обстоятельством, он смоделировал на компьютере всю бухгалтерскую систему компании, введя в нее реальные исходные данные и учитывая планируемые действия по изъятию денежных средств «Прокрутив» модель вперед и назад и установив таким образом, какое искажение данных учета не будет замечено при имеющихся ревизионных недостатках, какие манипуляции с входными-выходными данными нужно совершить, чтобы достичь желаемого корыстного результата, он установил, сколько фальшивых счетов ему необходимо открыть и какие бухгалтерские операции следует осуществить при минимально возможном риске «провала». Такое реверсивное моделирование оказалось настолько успешным, что в первый год им было похищено 250 тыс долл США без какого-либо нарушения финансовой деятельности компании, а к том времени, когда увеличившиеся выплаты

вызвали подозрение у руководства банка, обслуживающего компа-

550 нию, сумма хищения составила 1 млн долл

Особенно привлекательные перспективы для совершения актов телекоммуникационного мошенничества открыло для преступников появление сети Интернет.5S1 Анонимность, которую она предоставляют своим пользователям, возможность охвата большой аудитории, высокая скорость и низкая стоимость распространения информации по сравнению с традиционными средствами делают тгу сеть наиболее удобным инструментом для таких, например, мошеннических операций, как оплата товаров и услуг в сети электронных магазинов по фиктивным пластиковым карточкам, когда, скажем, заказав продукцию или услугу на сайте компании, мошен-

552

ник сообщает магазину для оплаты номер чужой карты; ' взламы-

Серия «Современные стандарты в уголовном праве и уголовном процессе» / Науч.

£ед Б В. Вопженкин. СПб , 1998 С. 6-8

50 Батурин Ю М Проблемы компьютерного права М , 1991 С 154

551            Мошенничество на линиях телекоммуникаций в конце 90-х годов // Борьба с преступностью за рубежом (по материалам зарубежной печати). Ежемесячный информационный бюллетень Всероссийский институт научной и технической информации. М , 2000 №11.

552         Молокостов В , Овчинский А., Наумов И. Компьютерная преступность в банковской сфере Вестник Ассоциации российских банков 1998 № 29. С. 57, Кесарева Т. П Мошенничество в системе электронной торговли через Интернет // Криминальная ситуация на рубеже веков в России М , 1999 С 93

392

Глава I III

вание локальной сети и получение доступа к номерам пластиковых; карт, используемым в дальнейшем для заказов на покупку товаров от чужого имени и оплаты их денежными средствами, размещенными на чужих пластиковых картах; получение с той же целью доступа к компьютерным программам, контролирующим доставку товаров и услуг и отвечающим за взаиморасчеты, производимые между магазинами электронной торговли и держателями пластиковых карт при заказе и приобретении товаров при помощи сети Интернет и т. д.

Благодаря новым информационным технологиям современную модификацию приобретают и различного рода мошеннические схемы, используемые на рынках капиталов, включая незаконные операции с ценными бумагами, в форме оказания влияния на биржевые операции с использованием таких, например, приемов, как:

а)               Pump&dump (схема «увеличить и сбросить») — вид рыночной манипуляции, заключающийся в извлечении прибыли за счет продажи ценных бумаг, повышенный спрос на которые искусственно формируется за счет распространения инсайдером ложной информации об эмитенте, приводя к завышению их цены на рынке, после возвращения которой к своему исходному уровню рядовые инвесторы оказываются в убытке;

б)               Pyramid Schemes (схема финансовой пирамиды), используемая при инвестировании денежных средств с использованием Интернет-технологии и практически повторяющая классическую финансовую пирамиду, при  которой  инвестор  получает прибыль исключительно за счет вовлечения в игру новых инвесторов;

в)             The «Risk-free» Fraud (схема «надежного» вложения капитала), заключающаяся в распространении через Интернет инвестиционных предложений с низким уровнем риска и высоким уровнем прибыли, касающихся вложения капитала в якобы высоколиквидные ценные бумаги (как правило, несуществующих, но привлекательных проектов) в сочетании с безусловными гарантиями возврата вложенного капитала и высокими прибылями;

г)            Prime Bank Fraud (мошенничество с использованием банков), заключающееся в том, что мошенники, прикрываясь именами и гарантиями известных и респектабельных финансовых учреждений, предлагают инвесторам вложение денег в ничем не обеспеченные обязательства с нереальными размерами доходности;

Формы хищения

393

д) Touting (навязывание информации) — распространение самыми разнообразными способами недостоверной информации среди широкого круга пользователей сети (размещение ее на информационных сайтах, электронных досках объявлений, в инвестиционных форумах, рассылка электронной почтой по конкретным адресам и т. д.) с целью введения инвесторов в заблуждение относительно эмитентов, перспектив роста компаний, ценные бумаги которых предлагаются, и прочие различного рода «заманчивые» предложения, обещающие высокие гарантированные прибыли, но не имею-

I-   -                                                                                                                                                                                                                                                                         "553

щие под собой реальных основании.

Отвечая на вопрос о том, как же должны квалифицироваться описанные выше и подобные им деяния по отечественному законодательству, нельзя не заметить, что повсеместное внедрение достижений научно-технического прогресса в области информатизации оказало существенное влияние на целый ряд «старых» преступлений, видоизменив их. Одновременно с этим оно вызвало к жизни ряд новых, незнакомых прежде разновидностей общественно опасного поведения, что позволяет говорить о процессе формирования отдельного комплекса общественных отношений, складывающегося по поводу использования средств компьютерной техники и затрагивающего все сферы общественной жизни, начиная с отношений по охране жизни и здоровья людей (и даже всего человечества) и заканчивая теми отношениями, которым в уголовном праве всегда, может быть, отводилось последнее по значимости место. В этой связи все общественно опасные деяния, связанные с использованием компьютерной техники, можно разделить на две категории.

Первую составляют преступления, совершенные с использованием электронно-вычислительных машин, которые при этом являются техническими средствами (орудиями) совершения посягательства на традиционные объекты уголовно-правовой защиты: имущественные, авторские, должностные и другие отношения. В данном случае речь идет о самых различных и давно известных деяниях, которые, образуя самостоятельные составы преступлений, по-

Письмо Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 20 января 2000 г. «О возможных мошеннических схемах при торговле ценными бумагами с использованием сети Интернет» // Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. 2000. № 1.

394________________________________________Глава ///

лучают как бы «второе дыхание» благодаря использованию инфор- ]

- 554                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         1

мационных технологии.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        !

Вторую категорию образуют собственно компьютерные пре- \ ступления, объектом поражения которых является информационная безопасность в сфере использования компьютерной техники, т. е. состояние защищенности информационной среды общества, обеспечивающее формирование, использование и развитие компьютерной информации в интересах граждан, организаций и государства, посягательство на которую чаще всего не сопровождается совершением или намерением совершить другие виды преступлений. В отличие от преступлений, в которых компьютер выступает только в качестве средства к достижению традиционных целей, в данном случае компьютер сам является целью, точнее — и средством, и предметом преступлений, образующих, условно говоря, «криминально-информационное право». Их выделение в отдельную категорию связано с необходимостью определения уязвимых мест, обусловленных зависимостью от компьютерных технологий.

Главным фактором, предопределяющим особое отношение к информационной безопасности, обусловившее обособление рассматриваемых уголовно-правовых норм, является все большая зависимость каждого отдельного человека и человечества в целом от компьютерных сетей, которая вызывается такими обстоятельствами, как: а) стремительно возросшая доля автоматизированных процедур в общем объеме процессов обработки данных; б) важность и ответственность решений, принимаемых в автоматизированном режиме и на основе автоматизированной обработки информации; в) большая концентрация вычислительных ресурсов и обширная территориальная распределенность систем электронной обработки данных (СОД) и информационно-вычислительных сетей; г) интенсивная циркуляция между компонентами СОД, расположенными на больших расстояниях друг от друга; д) сложные режимы функционирования технических средств СОД с высоким уровнем совмещения работы

554 Например, Ю. М. Батурин, считая, что компьютерных преступлений как особой группы преступлений в юридическом смысле не существует, отмечает при этом, что многие традиционные виды преступлений модифицировались из-за вовлечения в них вычислительной техники, в связи с чем правильнее говорить лишь о компьютерных аспектах преступлений, не выделяя их в обособленную группу (Батурин Ю М. Проблемы компьютерного права. М., 1991 С. 129)-

Формы хищения

395

устройств; е) накопление на машиночитаемых носителях огромных объемов информации, изготовление немашинных аналогов которой становится все более трудным и даже невозможным; ж) интеграция в единых базах данных информации разнообразного назначения и различной принадлежности; з) долговременное хранение больших массивов информации на машиночитаемых носителях; и) скрытость протекающих процессов; к) непосредственный и одновременный доступ к ресурсам СОД неограниченно большого числа пользователей различных категорий и различной организационной принадлежности; л) сложность осуществления контроля за использованием компьютерной информации и трудно прогнозируемые последствия ее использования; м) неявность в определении источника и виновника происшедшего и др.

Перечисленные особенности обусловливают уязвимость компьютерной информации по следующим направлениям: а) опасность недозволенного получения компьютерной информации лицами, для которых она не предназначалась; б) возможность ее несанкционированной модификации; в) подверженность компьютерной информации физическому уничтожению или искажению (потеря информации); а) лишение доступа к компьютерной информации легальных пользователей (недоступность компьютерной информации для всех авторизованных пользователей); г) бесперебойное функционирование компьютерных систем. Исходя из этого, глава 28 УК выделяет такие формы неправомерного поведения в сфере информационной безопасности, как неправомерный доступ к компьютерной информации (ст. 272), создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ (ст. 273) и нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети (ст. 274). Очевидно, что случаи, когда виновный вводит в компьютер заведомо ложную информацию с целью корыстного завладения чужим имуществом или приобретения права на него, остаются за рамками составов, предусмотренных главой о преступлениях в сфере компьютерной информации.

Что же касается традиционных преступлений, совершаемых с использованием нетрадиционных средств, то по мере внедрения информационных технологий в самые различные сферы жизни и роста количества используемых компьютеров все труднее будет выделить преступления, которые в какой-либо мере не связаны с использова-

396                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              Глава III

----------------------------------------------------------------------------------------------------Ч

нием компьютера. Все меньше места остается для преступлений,] которые в принципе не могут быть совершены при посредстве ком-1 пьютера (во всяком случае — в странах с развитой компьютерной] инфраструктурой), так что «скоро мы уже будем не в состоянии выделить преступления, которые в какой-либо мере не связаны с использованием компьютера».555 Но во всех этих преступлениях ком-; пьютер как инструмент для совершения преступления можно] рассматривать в ряду с такими средствами, как оружие, транспорт и! любое другое техническое приспособление. В этом смысле его использование имеет сугубо прикладное значение, например, для хищения, сокрытия налогов, должностного подлога и пр. Для такого рода действий представляется целесообразным не конструирование новых составов, а их квалификация по соответствующим статьям УК. Скажем, несанкционированное получение компьютерной информации лицами, для которых она не предназначалась, может интересовать нас с точки зрения нарушения авторских прав, ибо компьютерная информация в виде программ для ЭВМ и баз данных является предметом авторского права,^5*1 с точки зрения посягательства на государственную тайну, на коммерческую или банковскую тайну, на тайну частной жизни и т. д.

Правда, компьютерные технологии обладают таким свойством, что даже традиционные преступления, совершаемые при посредстве компьютера, приобретают столь специфические особенности, что порождают сомнения в возможности их соотнесения с известными составами. Если традиционное мошенничество отличает то, что будучи обманутым или введенным в заблуждение, потерпевший как бы «сам», «по собственной воле» передает имущество виновному, то компьютерное мошенничество не предполагает «физического контакта» виновного с потерпевшим: последний всего лишь вдруг с удивлением обнаруживает, что клиент его банка солидно пополнил свой счет. Так, И. Клепицкий утверждает, что «нет обмана и при не-

555          Цит по Эдвард М Вайз. Преступления, связанные с использованием компьютера, и другие преступления в области информационной технологии в Соединенных Штатах // Основные принципы современного уголовного права Третья часть. Лейден, 1997 С 4.

556       Статья 3 Закона РФ от 23 сентября 1992 г «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. №42 Ст 2326.

формы хищения

397

правомерном злоупотреблении с автоматизированными системами обработки данных (например, лицо оплачивает в магазине покупку по чужой, незаконно позаимствованной кредитной карте). Компьютер, как и замок у сейфа, нельзя обмануть, поскольку технические

557

устройства лишены психики».

Проблемы, связанные с возможностью «обмана» ЭВМ, можно решать по-разному. Как утверждает Эдвард М. Вайз, несмотря на большие перипетии, с которыми сталкивается общее право при описании преступлений, связанных с хищениями, Соединенные Штаты, очевидно, не встретились с серьезными техническими проблемами, как другие страны, в вопросе введения компьютерного мошенничества в рамки традиционных преступлений против собственности. Типичное компьютерное мошенничество, основанное на внесении южной информации в компьютерную систему с целью получения выгоды, может быть квалифицировано как хищение или, если оно связано с сообщениями, передаваемыми между штатами, это пре-С1упление может быть отнесено к разряду мошенничества с исполь-

с со

юванием федеральной почты или кабельной связи. " Скажем, участникам преступной группировки, занимавшейся крупными хищениями денежных средств, принадлежащих City Bank of America (Нью-Йорк), получившими широкую публичную огласку в России благодаря вхождению в указанную группу российского гражданина жителя Санкт-Петербурга Владимира Левина, вменялось в вину: банковское мошенничество (ст. 1344 титула 18 Свода законов США); мошенничество с использованием телеграфа (ст. 1343 титула 18 Свода законов США); мошенничество с использованием компьютера (ст. 1030 титула 18 Свода законов США); преступный сговор (ст. 371 титула 18 Свода законов США).559

Кпепицкий И Мошенничество и правонарушения гражданско-правового характера // Законность. 1995 № 7. С. 42

558 Эдвард М Вайз Преступления, связанные с использованием компьютера, и другие преступления в области информационной технологии в Соединенных Штатах. С 8 5 9 Вторжение в систему управления денежными операциями указанного банка было впервые обнаружено в июне 1994 г Впоследствии было установлено, что ряд лиц, образовав устойчивую преступную группу, в период с июня по сентябрь 1994 г., используя систему телекоммуникационной связи Internet и преодолев при этом несколько рубежей многоконтурной защиты от несанкционированного доступа, с помощью персонального компьютера стандартной конфигурации из офиса одного из санкт-петербургского АО вводили в компьютерную систему управления наличными фондами данного банка ложные сведения. В результате преступниками было осуществлено

398                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          ______Глава ///

По английскому уголовному праву преступления рассматривае-1 мой категории также подпадают под состав мошенничества, винов-: ным в котором согласно ст. 15 (1) Закона о краже 1968 г. признается : лицо, которое «путем незаконного введения в заблуждение бесчестно получает имущество, принадлежащее другому, с намерением на-

560

всегда лишить его этого имущества», хотя некоторые английские криминалисты все же считают, что обманутым может быть только человек, но не компьютер. В Австрии автоматическое снятие средств со счета при помощи краденой или поддельной банковской кредитной карты по-прежнему квалифицируется не как мошенничество при обработке данных, а как кража, несмотря на то, что это противоречит нормам прецедентного права.561

Европейский Совет объединил в 1989 г. перечень представляющих опасность деяний в сфере использования компьютеров в список, состоящий из 10 преступлений, которые, по мнению экспертов, должны подлежать наказанию в рамках уголовного права.562 Среди них фигурирует и мошенничество с использованием компьютера.

Подобные нормы в настоящее время включены в законодательство США, Нидерландов, Финляндии, Германии и ряда других стран. Например, включенный в 1986 г. в УК ФРГ § 263а, устанавливающий уголовную ответственность за компьютерное мошенничество, характеризует последнее как умышленные действия, заклю-

не менее 40 переводов денежных средств на общую сумму более 10 млн долл. США со счетов клиентов названного банка на счета входящих в состав преступной группы лиц, проживавших не только в США, но и в Великобритании, Израиле, Швейцарии, Германии, и России При этом сначала в целях проверки надежности функционирования разработанной схемы переводы осуществлялись на небольшие суммы и лишь затем увеличивались до одного миллиона.

В марте 1995 г Левин, запросы которого в систему были зафиксированы, вылетел в Лондон, где по прибытии в аэропорт Хитроу был арестован правоохранительными органами Великобритании Впоследствии в результате других совестных действий по данному делу был арестован и ряд других участников данной преступной организации, непосредственно получавших наличную валюту из филиалов Ситибанка или других банков после поступления в них пеерводов- два человека (муж и жена) в Сан-Франциско (США), один человек в Израиле, который затем был выдан властям США, один в Нидерландах и др.

560           Подробный анализ данного акта приведен в Решетников Ф.М. Буржуазное уголовное право — орудие защиты частной собственности М., 1982.

561           Хубер Б, Рестле Г Результаты и тенденции развития норм уголовного права в Европе краткий обзор // Основные принципы современного уголовного права. Первая часть. Лейден, 1997. С 14.

56г Recommendation № R (89) 9

Формы хищения

399

чающиеся в получении какой-либо имущественной выгоды для себя или другого лица, связанной с воздействием на результат обработки информации путем неправильного создания программ, использования неправильных или неполных данных, а также посредством незаконного использования данных или иного неправомочного воздействия на процесс их обработки.563 Вместе с тем, поскольку ответственность за данное преступление предусмотрена точно такая же, что и за обычное мошенничество по § 263 УК, то выделение компьютерного мошенничества в самостоятельный состав, продиктовано, не без оснований предполагает Б. В. Волженкин, скорее всего лишь необычностью способа совершения преступления с использованием компьютерной техники, когда в «заблуждение» вводится ЭВМ.564

Теми же соображениями руководствовались и разработчики Модельного УК для государств — участников СНГ, рекомендовав наряду с традиционными формами имущественных посягательств предусмотреть состав хищения, совершенного путем использования компьютерной техники (ст 243), а также состав причинения имущественного ущерба путем обмана, злоупотребления доверием или модификации компьютерной информации (ст. 250)/ Этой рекомендации последовал, в частности, законодатель Республики Беларусь, сформулировав в новом УК помимо обычного мошенничества {ст. 209) норму об ответственности за хищение имущества «путем изменения информации, обрабатываемой в компьютерной системе, хранящейся на машинных носителях или передаваемой по сетям передачи данных, либо путем введения в компьютерную систему ложной информации» (ст. 212).56

Впрочем, не исключено, что определенное влияние на принятие такого решения белорусским законодателем сыграла и позиция сопредельной Польши, в УК которой, принятом 6 июня 1997 г., глава о преступлениях против имущества содержит ст. 287, устанавливающую ответственность за противоправное влияние на автоматизированное преобразование, собирание или передачу информации, а

563      Уголовный кодекс ФРГ / Науч ред Н Ф Кузнецова, Ф И Решетников. М., 1996.

564            Волженкин Б. В. Мошенничество. Серия «Современные стандарты в уголовном праве и уголовном процессе» С 10

7s Правоведение 1996. №1 С 243.

566 Уголовный кодекс Республики Беларусь. Минск, 2001 С 151-153

400

Глава Illi

также изменение, удаление либо введение новой записи на компью-1 терный носитель информации с целью получения имущественной! выгоды или причинения другому лицу вреда. Не вполне ясным оста-, ется только близость рассматриваемого хищения классическим его формам, поскольку, с одной стороны, санкция изложенной статьи равновелика санкции ст. 278, устанавливающей ответственность за кражу, но не санкции ст. 286, описывающей мошенничество, а с другой стороны, ее § 3 гласит, что если подобный информационный «обман (oszustwo) совершен во вред самому близкому лицу, преследование возбуждается по заявлению потерпевшего». И все же последнее обстоятельство, равно как и местоположение ст. 287 все же убеждает в том, что по сути своей она является специальной нормой (по нашей терминологии) по отношению к мошенничеству, о котором говорится в ст. 286, т. е. предусматривает ответственность за компьютерное мошенничество.

Поскольку, как уже отмечалось, исключительно сложно, если вообще возможно, определить преступление с использованием компьютера в качестве особого вида или категории преступлений, то тот факт, что во время совершения преступления преступник использовал компьютерную систему или воспользовался другими средствами информационных технологий, не всегда может являться решающим элементом для квалификации преступления в качестве преступления с использованием компьютера. Необходимость более специализированного определения состава нового вида мошеннических преступных действий, связанных с использованием компьютеров, оправдана лишь тогда, когда полноценная защита интересов субъектов права при помощи общеприменимых правовых норм не представляется возможной. В ситуациях же, когда применение средств компьютерной техники может получать свою уголовно-юридическую оценку в рамках традиционного понятийного аппарата уголовного права, в лучшем случае будет достаточным рассматривать использование компьютера в качестве квалифицированной разновидности соответствующего деяния в силу увеличения степени его общественной опасности, размера причиняемого вреда, круга лиц, которые могут пострадать, и сложности предотвращения последствий.

На наш взгляд, в силу абстрактно сформулированной нормы никакой особой надобности в выделении хищения с использованием

Формы хищения

401

567

компьютерных технологии в отдельный состав не существует. Достаточным было бы дополнить ст. 159 УК новым квалифицирующим признаком — мошенничеством, совершенным с неправомерным (несанкционированным) доступом к компьютерной инфор-мации. В чем-то использование в мошеннических целях взлома компьютерных сетей схоже со взломом жилища, осуществляемого с целью совершения кражи. Ведь «кража со взломом», а точнее — кража, совершенная с незаконным проникновением в жилище, помещение или хранилище, посягает одновременно не только на общественные отношения по поводу имущества, но и на общественные отношения по поводу такой социальной ценности, как неприкосновенность жилища. Точно так же и «мошенничество со взломом» (т. е. мошенничество, сопряженное с незаконным проникновением в «информационное хранилище» при посредстве «электронной отмычки» с целью использования хранящихся там данных в корыстных целях) посягает, кроме отношений собственности, еще на один объект —- информационную безопасность. Стало быть, введение указанного признака будет отражать не только увеличение аепени общественной опасности такого рода мошенничества, но и избавит нас от необходимости в каждом случае ею совершения квалифицировать содеянное по совокупности ст. 159 и 272 УК (неправомерный доступ к компьютерной информации).

Соображения относительно «компьютерного взлома» обращают наше внимание еще к одной проблеме — к предоставлению технических средств для такого взлома, например, программ-»взломщиков», сканеров компьютерных сетей и других подобных инструментов. Так, федеральное американское законодательство предусматривает ответственность за торговлю крадеными или под-

Не случайно многие специалисты считают хищение чужого имущества с помощью пластиковых карт либо ЭВМ разновидностью мошенничества, совершаемого путем обмана (см.: Ларичев В Д. 1) Преступления в кредитно-денежной сфере и противодействие им. М , 1996, С 109-111, 2) Как уберечься от мошенничества в сфере бизнеса М, 1996 С 70-79, Астапкина С М, Максимов С В Криминальные расчеты уголовно-правовая охрана инвестиций М , 1995 С 65-79, Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А В Наумов М , 1997 С 214-215 и др.)

Нечто подобное предусматривает новый УК республики Узбекистан, выделяя хищение путем присвоения и растраты с использованием средств компьютерной техники (п «г» ч 3 ст. 167), мошенничество с использованием средств компьютерной техники (п «в» ч. 3 ст 168), кражу, совершенную с несанкционированным проникновением в компьютерную систему (п. «в» ч 3 ст. 169).

402

Глава /I

дельными устройствами доступа, которые могут быть использован! для получения денег, товаров или услуг (ст. 1029 титула 18 Свода законов США), а также за торговлю компьютерными паролям! (ст. 1030 (а)(6)). Если подобные составы появятся в российском уголовном законодательстве (а необходимость их существования мнений не вызывает), то это еще не будет означать, что лица, винов-j ные в предусматриваемых ими преступлениях, будут считатьс* одновременно и виновными в пособничестве компьютерному мошен-] ничеству, точно так же как и лицо, незаконно осуществляющее про-] дажу оружия в настоящее время отнюдь не всегда считается причаст-] ным к убийству, совершенному при посредстве этого оружия.

Интернационализация экономики в сочетании с глобализацией] компьютерной сети и возможностью дистанционной передачи дан-] ных, благодаря коюрой потоки информации в международных ком-! иыотерных сетях не признают национальные границы и принцип, террриториалыюсги, как нельзя лучше благоприятствуют тому, что, став частью глобальной сети, компьютер становится тем инструментом, посредством которого может быть совершено изъятие денежных средств из банковской системы практически любого государства.  Особую ocipory  в отношении  такого  рода  преступлений, отдельные акты которых либо собственно деяния и их последствия, а равно деятельность сопричинителей так пространственно разнесены, что одну часть преступной деятельности можно считать осуществленной на территории одного государства, а другую — вне его пределов, приобретает проблема территориальной «привязки» преступного поведения.^69 Юрисдикция которого из государств распространяется на такого рода транснациональные преступления?

Возвращаясь в связи с этим к делу Левина, нельзя не отметить, что во многом успех установления и задержания его участников был достигнут благодаря взаимодействию правоохранительных органов различных стран, включая и Россию. Поэтому при всем том, что определенную роль в разоблачении данной преступной группировки сыграло то, что при снятии крупной суммы денег в банке Финляндии один из ее участников вынужден был, подчинясь правилам банка, указать место своего проживания, в качестве какого он назвал Санкт-Петербург, а в графе «телефон» - тот же номер, который был засечен при фильтрации запросов и соответствовал номеру в офисе, откуда производилось проникновение, что дало возможность связать запрос в банк с получателем как одним лицом, хотя компьютерный взломщик и лицо, получающее перевод, были разными людьми, не осуществляйся расследование данного уголовного дела, в которое было вовлечено 14 стран, при контакте правоохранительных органов этих стран, такого бы успеха и минимизации ущерба до 400 тыс долл вряд ли можно было ожидать

Формы хищения

403

Отечественный закон не дает прямого ответа на сей вопрос. В доктрине же он решается с позиции максимальной охраны интересов государства: совершенным в России признается как учиненное на ее территории деяние, последствия которого должны были наступить или наступили за границей, так и преступление, хотя бы и начатое за границей, но оконченное (результат наступил или должен был наступить) на ее территории. Такое же решение предлагается и относительно совершаемых в соучастии преступлений: для признания совместно совершенного преступления содеянным в России достаточно, чтобы исполнитель действовал на ее территории; если же он действовал за границей, а остальные соучастники в России, то действия последних также признаются совершенными на ее территории.5

Изложенная теоретическая интерпретация места совершения преступления предоставляет российским судам возможность осуще-С1влять свою юрисдикцию применительно к делам о хищениях, совершенных на территории зарубежных стран, если хотя бы какой-то своей частью они были совершены на территории России. Но ведь другие страны могут придерживаться тех же правил,'''1 и запретить им считать подобные преступления совершенными на своей территории, естественно, нельзя. Это нереально фактически и неправомерно юридически. Считать же их совершенными на своей территории вполне допустимо. Правда, какой в этом прок, если преступник находится в пределах юрисдикции иностранного государства. На практике подобные юрисдикционные притязания государств на преступления, имеющие хоть какое-то касательство к их территориальному верховенству, нежелание «поступиться» юрисдикцией, неиз-

Вместе с тем, как только дело дошло до стадии судебного разбирательства в лондонском суде тотчас же возникли юрисдикционные проблемы, поскольку для получения доступа к счетам клиентов американского банка подсудимый использовал в качестве орудия совершения преступления компьютер, находящийся на территории России. 570 Брайнин Я М Уголовный закон и его применение М , 1967. С 155; Курс советского уголовного права (часть Общая)" В 5 т Т 1 Л , 1968 С 122, Курс советского уголовного права- В 6 т. Т 1. М, 1970 С 213, Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР. М., 1984. С 9; Уголовное право Часть Общая. Учебное пособие1 В 4 т / Отв. ред И Я Козаченко Т 1 Екатеринбург, 1991 С 82, Блум М И Действие советского Уголовного закона в пространстве. Рига, 1974. С 127

В частности, аналогичным образом решается вопрос в английском Законе о злоупотреблениях компьютерами 1990 г, согласно которому если какое-либо звено компьютерного преступления окажется на территории Великобритании (деяние или последствия), то преступление признается совершенным на ее территории

404

Глава /I

бежно порождают коллизии, которые могут разрешаться в каждот конкретном случае по-разному, вызывая сомнение в самой возмож* ности существования общего правила на этот счет. Тем не менее^ оно может быть выработано, сформулировано и закреплено. Этс легко осуществимо на уровне федеративного государства в виде закрепления коллизионной отсылки, подобной той, которая была! сформулирована в ст. 3 Основ 1991 г. Более сложным, но все же] возможным представляется закрепление подобного правила в кон-! федеративном образовании. Менее вероятным, но тем более необхо-1 димым является выработка такого рода правила региональной ассо-] циацией государств. И уж совсем непреодолимой представляется! нестыковка пространственных критериев на глобальном уровне, что* не исключает целесообразности включения этой проблемы в орбиту1 унификационного движения. Вопрос лишь в наличии политической, воли и определенных теоретических предпосылок.

В теоретическом же ракурсе нельзя не обратить внимание на то, что изложенная пространственная «привязка» преступления осуществляется вне связи с временной «привязкой», тогда как место совершения преступления можно определить, лишь сообразуясь со временем его совершения, ибо цельное описание объекта, определенным образом взаимодействующего с внешней средой, дает пространственно-временная его локализация, раскрывающая в единстве его протяженность и длительность. С этой точки зрения пространственно-временную форму бытия преступления бессмысленно искать в ряду тех абстрактных признаков, которыми обладает каждое отдельно взятое преступление. Она может быть выявлена прежде всего как объективная форма связи явлений, функционирующих в составе целостной социосистемы. Однако право, будучи формально определенным, разрывает бесконечность и непрерывность пространства-времени, внося при этом некий элемент фикции, благодаря которому юридическое время и место преступления не всегда совпадают с фактическим. Избежать этого несовпадения невозможно. Но если мы, принимая эту фикцию, не сохраним определенную одномерность юридического времени и пространства, право опровергнет самое себя в силу внутренних противоречий.

С этой точки зрения, всякая правосистема — это единая пространственно-временная сфера, в пределах которой пространственная протяженность и временная длительность идентифицируемого

Формы хищения

405

поведения (преступного, постпреступного или правомерного) должны быть согласованы между собой, в силу чего преступление строго теоретически следует считать совершенным там и тогда, где и когда: 1) совершено преступное деяние; 2) совершено последнее действие из числа составляющих одно преступление; 3) прекращено длящееся невыполнение уголовно-правовых обязанностей; 4) совершен последний преступный акт, в совокупности с другими образующий единое продолжаемое преступление; 5) завершены преступные действия каждым из соучастников персонально.

Другой вопрос, оправданно ли во имя создания каких-либо идеальных теоретических конструкций приносить в жертву те сложившиеся в законотворческой и правоприменительной практике положения, которые обеспечивают интересы поддержания и функционирования интересов государства. Конечно, можно считать групповое преступление совершенным там и тогда, где и когда завершены преступные действия каждым из соучастников персонально, но как тогда обеспечить привлечение к ответственности членов фанснациональных преступных групп? В ответ на это предлагается договорное обеспечение выдачи собственных граждан — членов транснациональных преступных групп — при условии их возвращения в страну гражданства для исполнения приговора, что позволило бы снять остроту юрисдикционных проблем в отношении интернациональных преступных сообществ, обеспечив разбирательство совершенных ими преступлений в одном суде взамен «растаскивания» дела по судебным учреждениям различных государств, объективно препятствующего всесторонности и полноте его рассмотрения.

В остальных же случаях возникновения конкуренции юрисдикции, порождающей возможность двойной ответственности, могут быть использованы традиционные механизмы разрешения юрисдик-ционной коллизии, базирующиеся на договорной практике оказания правовой помощи по уголовным делам и энетрадиционной практике следования принципу взаимности, благодаря которым в отношении лиц, совершивших преступление за границей, может быть принято одно из следующих решений: 1) привлечение к ответственности с последующей ее реализацией по месту совершения преступления;

572 Бойцов А. И. Уголовный закон: субстанциональный, атрибутивный и нормативный аспекты действия. Дне... доктора юридических наук в форме научного доклада. СПб., 1996. С. 30.

406                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              Глава III]

-----------------------------------------------_,

I 2) осуждение по месту совершения преступления с последующей!

передачей осужденного в страну гражданства для исполнения при-? говора или для надзора за условно осужденными и условно освобожденными; 3) выдача (возвращение) обвиняемого государству, гражданином которого он является, или передача преследования для привлечения к ответственности по национальному праву.573

Злоупотребление доверием как способ мошеннического завладения чужим имуществом заключается в использовании лицом в корыстных целях доверительных отношений, которые сложилось у него с потерпевшим, во вред последнему, т. е. использование уверенности, убежденности доверителя в его честности, искренности, добросовестности, порядочности для совершения поступка, состоящего в незаконном использовании своих полномочий для удовлетворения своекорыстных интересов.

Следует заметить, что обман и злоупотребление доверием как способы совершения мошенничества, настолько тесно между собой связаны, что в большинстве случаев провести между ними более или менее четкую грань достаточно сложно. Некоторые криминалисты вообще полагают, что злоупотребление доверием — это разновидность обмана (обмана доверия). И все же в каждом из указанных способах мошенничества присутствует своя специфика.

С объективной стороны хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество характеризуется наличием специфической социальной связи между потерпевшим и лицом, совершающим преступление, которая выражается в отношениях доверия. В основе же отношений доверия могут лежать как фактические, так и юридические обстоятельства.

Фактические обстоятельства — это личные отношения, знакомство виновного и потерпевшего, чрезмерная доверчивость последнего, проистекающая из черт его характера, воспитания, понимания отношений между людьми. Взятие за основу такого рода обстоятельств и отношений приводит к подмене понятия «злоупотребление доверием», сходным по звучанию, но содержательно другим понятием «злоупотребление доверчивостью». «Злоупотребление доверием, — пишет, например, М. И. Якубович, — это использование до-

573 См. подробнее: Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. СПб., 1995. С. 122-159.

Формы хищения

407

верчивости людей, благодаря чему виновному удается завладеть... имуществом».

Следуя изложенному, использование излишней доверчивости потерпевших можно было бы усмотреть и в случаях оставления потерпевшими своих вещей на попечение незнакомых лиц, найма «домработницы» без рекомендаций, оставления на время отъезда в отпуск ключей от своей квартиры для ухода за животными, установления контактов с мало или совершенно незнакомыми лицами, пользующимися подвернувшейся ситуацией для завладения их имуществом. Однако несмотря на то, что неоправданная беспечность потерпевших в подобных случаях и облегчает доступ к имуществу, она все же не служит непосредственной причиной его перехода к преступнику. Чаще всего подобные хищения остаются в рамках кражи (совершаемой, например, способом «подсидки» на вокзалах и пристанях), при которой виновный тайно, в отсутствие собственника завладевает его имуществом.

Против отождествления доверия и доверчивости решительно выступил Б. С. Никифоров, справедливо заметивший, что отожествление двух «злоупотреблений» — доверием и доверчивостью — не только не основано на законе, но и неправильно по существу. «Доверие, по общему правилу, предполагает существование отношений между людьми, доверие — это всегда доверие к кому-либо или к чему-либо. Доверчивость — одно из свойств человеческого характера».

Например, М., получив от своего знакомого Ч. долг в сумме 2 тыс. долл. США, не вернул ему долговой расписки, а Ч. постеснялся напомнить о ней, посчитав это неудобным в отношениях между близкими знакомыми. Через месяц М. вторично потребовал от Ч. возврата денег, ссылаясь на расписку. Несмотря на то, что грань между «злоупотреблением доверием» и «злоупотреблением доверчивостью» в данном случае трудно различима, она все же существует: если здесь и присутствуют элементы злоупотребления, то злоупотребления именно доверчивостью.

Действительно, доверие и доверчивость — совсем не одно и то же. Хотя попытки заложить в основу доверительных отношений

3/4 Советское уголовное право. Общая и Особенная часть. М., 1962. С. 259. — См. также: Пионтковский А. А., Меньшагин В. Д. Курс советского уголовного права. Особенная часть. М., 1955. С. 753.

575 Никифоров Б. С. Борьба с мошенническими посягательствами на социалистическую и личную собственность по советскому уголовному праву. М., 1952. С. 155-156.

408

Глава lit

между потерпевшим и мошенником родственные или дружеские! отношения, длительное знакомство или сотрудничество, рекомен^ дации или положительные характеристики, встречаются и в совре-1 менной литературе. Разделяя эти взгляды, Б. В. Волженкин заклю-| чает: «Важно лишь, чтобы виновный уже при получении! имущества, в результате доверительного к нему отношения, имел] намерение совершить хищение этого имущества, пользуясь оказы-] ваемым доверием».576

Безусловно, семейные, родственные и другие близкие отношениями между людьми сами по себе не исключают злоупотребления доверием, но лишь в той мере, в какой они не исключают принятие тем или их участником обязанности по распоряжению имуществом другого, равно как и превратное пользование вытекающей из такой обязанности правами, причиняющее вред имущественному интересу, охрана которого лежала на виновном. Ибо при мошенническом злоупотреблении доверием преступник использует обычно особые доверительные отношения, сложившиеся между ним и владельцем или собственником имущества не на почве личных взаимоотношений, а имеющих то или иное юридическое основание, т. е. вытекающих не из субъективной убежденности в чьей-то порядочности, а из закона, гражданско-правового договора, трудового соглашения, инструкций, приказов, положений, служебного или должностного положения виновного и т. п. При этом отношения доверия выражаются в предоставлении доверителем определенных полномочий поверенному и возложении на него обязанности по совершению в его (доверителя)

" 577  г-.

интересах определенных действии.    Вопрос лишь в том, каковы эти полномочия.

УК ФРГ, который выделяет преступное злоупотребление доверием в качестве самостоятельного уголовно наказуемого деяния (§ 266), предусматривает, что данным составом охватываются действия тех лиц, кто злоупотребляя предоставленными им по закону, властному предписанию или по сделке правами по распоряжению

576 Волженкин Б. В Мошенничество. Серия «Современные стандарты в уголовном праве и уголовном процессе» С 31.

5 7 Все своеобразие подобного рода доверительных отношений, существующих между родственниками, состоит, таким образом, только в том, что они больше, нежели какие-либо другие отношения, претендуют на диспоэитивные способы разрешения. Так, по УК Швейцарии 1937 г. подобное злоупотребление доверием, совершенное в ущерб близким или членам семьи, преследуется только по жалобе потерпевшего.

Формы хищения

409

чужим имуществом или нарушает обязанности по соблюдению чужих имущественных интересов, возложенных на него по тем же основаниям либо в силу доверительных отношений, причиняет тем самым ущерб лицу, чьи интересы виновный должен был защищать.

Согласно ст. 140 УК Швейцарии 1937 г. злоупотребление доверием также предполагает, что присвоенные вещи (деньги) были доверены (вверены) виновному, ответственность которого становится квалифицированной, если таковым являются представители власти или должностные лица, опекуны, попечители, профессиональные управляющие имуществом или лица, совершившее злоупотребление доверием при выполнении профессиональной работы, на которую они получили разрешение органов власти.

Французский УК также выделяет помимо мошенничества составы злоупотребления доверием, в основном из которых оно характеризуется тем, что лицо присваивает денежные средства, ценности или любое другое имущество, которые были ему вручены и которые оно приняло при условии, что вернет, предоставит или использует по назначению (ст. 314-1). Таким образом, и французское понятие злоупотребление доверием сходно с присвоением вверенного иму-

SIR

щества в нашем понимании.

Сходным образом решался этот вопрос и в дореволюционном российском уголовном праве, в котором к злоупотреблению довери-

Ь7в Следуя, видимо, этому сходству, Б. В Волженкин, анализируя Примерный УК США, где злоупотребление доверием не выделяется в качестве отдельного способа имущественного преступления, относит к преступлениям против собственности, совершаемым указанным способом, хищение путем уклонения от надлежащего распоряжения приобретенными средствами (ст 223 8), при котором должностное лицо или служащий государства или финансового учреждения, получившие имущество по соглашению, для производства обусловленного платежа или осуществления иного распоряжения этим имуществом намеренно обращаются с этим имуществом как со своим собственным, уклоняясь от производства требуемого платежа или осуществления требуемого распоряжения этим имуществом либо от предоставления отчета по законному требованию, и злоупотребление вверенным имуществом и имуществом, принадлежащим государственному или финансовому учреждению (ст. 224.13), заключающееся в том, что виновный использует или распоряжается имуществом, вверенным ему как доверенному лицу (в качестве доверительного собственника, опекуна, душеприказчика, администратора наследства, управляющего конкурсной массой и др), или имуществом, принадлежащим государству или финансовому учреждению, способом, который заведомо для него является противоправным и влечет за собой значительный риск утраты имущества или причинения ущерба {Волженкин Б. В. Мошенничество. Серия «Современные стандарты в уголовном праве и уголовном процессе». С. 16-17).

410

Глава III

ем, прежде всего, относилось злоупотребление полномочием, полученным по договору доверенности, ставшее своего рода прототипом данного преступления, куда постепенно вошли злоупотребления по службе и опеке, а вслед за тем (вместе с возложением публичных функций и на других частных лиц, кроме опекунов) также злоупотребления администраторов и кураторов вверенного имущества, аукционистов, биржевых маклеров, ценовщиков, браковщиков и прочих лиц, которым поручалось ограждение чужих имущественных интересов, и, наконец, злоупотребления служащих в благотворительных, а также в акционерных или кредитных установлениях.57 Так, в соответствии с Уголовным уложением 1903 г., сосредоточившим нормы, предусматривающие ответственность за эти преступления, в главе 31 «О необъявлении о находке, присвоении чужого имущества и злоупотреблении доверием» (ст. 577-580) злоупотребление доверием, как измена доверителю, сводилось к злоупотреблению полномочием или властью по имуществу, властью, предоставленной для соблюдения чужих имущественных интересов, независимо от того, лежало ли в основании такой власти частное соглашение, или закон, или поручение правительства, или служба в благотворительных и кредитных установлениях, обществах взаимного страхования, товариществах на паях и акционерных обществах. В соответствии с указанными нормами субъектами данного преступления могли быть председатели, члены правления, совета, учетных комитетов, наблюдательных и ревизионных комиссий, ликвидаторы, казначеи, секретари правлений и советов и иные лица, состоящие на правительственной или общественной службе в указанных учреждениях и принявшие на себя особую обязанность ограждать имущественные интересы общества и «действиями своими нарушившие доверие, которым они были облечены».

Очевидно, что наличность особых отношений между потерпевшим и виновным, для того, чтобы последний мог стать субъектом злоупотребления доверием, как лицо, которому по закону или по договору принадлежали право и обязанность распоряжаться чужим

579 Уголовное Уложение. Проект редакционной комиссии и объяснения к нему. Т. VII. Гл. 28-34. СПб., 1897. С. 251; Уголовное Уложение 22 марта 1903 г. С мотивами, извлеченными из объяснительной записки редакционной комиссии, представления Мин. Юстиции в Гос. Совет и журналов — особого совещания, особого присутствия департаментов и общего собрания Гос. Совета / Изд Н. С. Таганцева. СПб., 1904. С. 833-844.

формы хищения___________________________________411

имуществом, наблюдая за ним и охраняя в интересах собственника, существенным образом сближает данное преступление с присвоением или растратой в нынешней их интерпретации. Если же отделить присвоение и растрату от предусмотренных ст. 578 Уголовного уложения 1903 г. посягательств против чужого имущества со стороны должностных лиц, призванных по службе к его хранению, наблюдению или попечению за ним, то в остатке окажется злоупотребление полномочиями, предоставленными виновному по службе, которое ныне подпадает под ст. 201 УК. Таким образом, необходимое для судебной практики точное отграничение злоупотребления доверием, предусмотренного ст. 159 действующего УК, но толкуемого в его исторически прежней интерпретации, от других смежных с ним преступлений, предусмотренных, в частности, ст. 160 и 201 нынешнего УК, представляется весьма затруднительным.

Быть может, поэтому современная российская доктрина практически отказалась от отождествления хищения путем злоупотребления доверием с описанными выше действиями (а заодно и от решения возникающей при таком отождествлении проблемы перевода ■', соотношения между злоупотреблением доверием, с одной стороны, • и растратой или присвоением -— с другой, с почвы их пересечения на почву взаимного исключения), перенеся злоупотребление доверием, главным образом, в сферу экономического оборота. В частности, ^наиболее  распространенными  разновидностями  мошеннического ■^злоупотребления доверием в юридической литературе называются: £а) оказание посреднических услуг по приобретению каких-либо то-рваров без намерения выполнить свои обязательства; б) заключение договора займа без намерения отдать долг; в) получение денежных авансов без фактического намерения исполнить обязательства, взя-ые на себя по договору подряда или трудовому соглашению;  получение предоплаты по договорам купли-продажи или поставки вез намерения исполнить договор; обращение в собственность шущества, взятого по договору бытового проката без намерения )нуть имущество; д) получение кредитов в банках или иных фи-Инсовых учреждениях без намерения их возврата; е) страховое мо-генничество, при котором оформляется договор накопительного >ахования без намерения выплачивать страховую сумму; ж) фи-ковое мошенничество, при котором заключаются договоры так 1азываемого «имущественного найма» денег без намерения их воз-

412    __^______^__                                                                                                                                                       ^______Гпава 11Щ

1

врата (пирамидальные структуры типа «МММ»); з) мошенничества,! на рынке ценных бумаг, когда выпускаются заведомо не обеспечен-J ные акции, облигации и иные ценные бумаги; и) мошенничество с использованием трастовых операций (доверительного управления] имуществом), когда преступник заведомо не намерен вернуть иму~; щество собственнику.580

При желании к перечисленным видам хищения чужого имуще-; ства путем злоупотребления доверием можно добавить и многие другие формы получения имущества под условием выполнения каких-либо обязательств (предоставления товаров, производства работ или оказания услуг), если виновный еще в момент завладения им не намеревался выполнять принятое обязательство, а имел лишь цель присвоения полученного под него имущества, включая и получение имущества под предлогом принятия на себя каких-либо противозаконных обязательств, к числу которых можно отнести и фиктивное (мнимое) посредничество во взяточничестве, которое состоит в том, что лицо, располагающее сведениями об обстоятельствах какого-либо дела и зная о наметившейся тенденции в его разрешении, предлагает заинтересованным лицам передать через него взятку должностному лицу для решения вопроса в пользу взяткодателя с намерением обратить в свою пользу полученные таким образом деньги.

Возможно, перевод хищения имущества путем злоупотребления доверием в сферу обязательственных отношений и оправдан. Напомним в связи с этим, что обязательство — это относительное правоотношение, опосредующее товарное перемещение материальных благ, в котором одно лицо (должник) но требованию другого лица (кредитора) обязано совершить действия по предоставлению ему определенных материальных благ.581 Кредитные же отношения в целом характеризуются доверием (credo) управомоченного лица к должнику, проявляющемся в передаче ценностей при отсутствии немедленного встречного предоставления. Именно здесь и возникает почва для злоупотребления доверием, обеспечивающего завладением чужим имуществом.

При такой постановке вопроса проблема отграничения мошеннического хищения от преступлений в сфере обязательственных

Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И. Я. Козаченко, 3. А. Незнамова, Г. П. Новоселов С. 215-216. 5е' Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 461.

Формы хищения

413

имущественных отношений, действительно, решается довольно просто. При всех перечисленных выше обстоятельствах содеянное может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда будет доказано, что умысел на завладение чужим имуществом и обращение его в свою пользу или в пользу третьих лиц возник еще 40 заключения договора, выступавшего в данном случае лишь в качестве средства придания завладению чужим имуществом видимости законности. Злоупотребление доверием в данном случае заключается в обещании исполнить свои обязательства при отсутствии намерения, а иногда и реальной возможности для этого. В том же случае, если лицо в момент заключения договора намеревалось выполнять свои обязательства, но сложившиеся обстоятельства помешали этому, его действия образуют либо гражданско-правовой деликт, либо преступление в сфере экономической деятельности, например, незаконное получение кредита, суть которого состоит в получении индивидуальным предпринимателем или руководителем организации кредита либо льготных условий кредитования путем предоставления банку или иному кредитору заведомо ложных сведений о своем хозяйственном положении либо финансовом состоянии, если это деяние причинило крупный ущерб (ст. 176 УК).

В отличие от мошенничества, являющегося хищением чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, при совершении такого преступления, как получение кредита путем обмана (ст. 176 УК), виновный не преследует цели безвозмездного завладения имуществом кредитора. Бесспорно, мошенническое овладение чужим имуществом может быть осуществлено под видом получения кредита. Но столь же бесспорно и другое: получение кредита может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, если будет доказано, что кредитополучатель уже на момент введения кредитора в заблуждение не имел намерения возвращать заемные средства, а руководствовался желанием противоправного безвозмездного изъятия этих средств и целью обращения их в свою пользу или пользу других лиц. Только в этом случае содеянное отвечает признакам хищения, изложенным в примечании к ст. 158 УК, разновидностью которого является мошенничество. Введение же в заблуждение относительно реального финансового и хозяйственного положения коммерческой организации при заключении кредитного договора, т. е. обман относительно обеспеченности вы-

414________________________________________Глава U

полнения должником принятых обязательств, при том, что он все ж< предполагает рассчитаться с кредиторами, хотя и идет при этом ж определенный риск, не может рассматриваться как мошеннически! обман. Следовательно, при всем том, что способом совершения ка* мошенничества, так и незаконного получения кредита служат обман (предоставление банку или иному кредитору заведомо ложных свеч дений) или злоупотреблением доверием, функциональное назначе-1 ние и содержательное наполнение этих приемов разное: если при. незаконном получении кредита кредитор вводится в заблуждение заемщиком относительно гарантий обеспеченности своевременности и полноты возврата кредита посредством предоставления заведомо ложных сведений о своем хозяйственном положении или финансовом   состоянии,   то   при   мошенничестве  он   вводится   в заблуждение относительно наличия самого намерения возвратить, кредит                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               j

Так, Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда* РФ было констатировано, что владелец частных предприятий обос-i нованно оправдан судом ввиду отсутствия у него умысла на хише-: ние полученных кредитов.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 ;

Органами следствия Щукину предъявлено обвинение в том, что он, являясь руководителем и владельцем частных предприятий, расположенных в г Кургане, и одновременно акционером Московского                                                                                   , банка «Агропромстройбанк», с целью завладения чужим имушест-                                                                                    ■ вом путем обмана и злоупотребления доверием систематически по-          ■■ лучал в Курганском филиале АгроПромстройбанка кредиты, заранее зная о невозможности возвратить и погасить начисленные по ним проценты. Однако Курганским городским судом Щукин был оправ-          ' дан за отсутствием в деянии состава преступления.

Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил         \ вопрос об отмене оправдательного приговора и направлении дела для         {' производства дополнительного расследования. Как указано в протесте, суд оправдал Щукина, мотивируя это тем, что в судебном заседании не установлен его умысел на заведомое невозвращение полученных кредитов, а образовавшийся долг перед Агропромстройбанком возник из-за политики самого банка, связанной с риском По мнению         г прокурора, этот вывод суда ошибочен, так как органы предварительного следствия не сделали полного объективного исследования финансовой деятельности предприятий Щукина, что служит основанием для направления дела на дополнительное расследование.

Судебная коллегия по уголовным делал/ Верховного Суда РФ протест оставила без удовлетворения, указав следующее. Как видно из материалов дела, Щукин получал кредиты в банке на законных

формы хищения

415

основаниях, при этом нет никаких доказательств, свидетельствующих о том, что он не собирался их возвращать. Напротив, согласно материалам дела и обвинительному заключению Щукин из полученных им кредитов и долга по процентам возвратил банку более половины всей суммы Кроме того, как усматривается из показаний Щукина в судебном заседании, он вернул бы и оставшуюся сумму кредитов, если бы банк в одностороннем порядке не прекратил финансирование ею предприятий

При таких данных Курганский городской суд правильно пришел к выводу об отсутствии у Щукина умысла на заведомое невозвращение полученных кредитов, которые ему предоставлялись с разрешения управляющего Курганского филиала Агропромстройбанка Найманова и его заместителя Есьмана. Предварительного сговора на хищение денежных средств между Наймановым, Есьманом и Щукиным органами следствия не установлено В отношении Найманова и Есьмана уголовные дела прекращены за отсутствием в их действиях состава преступления Судя по документам ревизии в банке, кредиты выдавались 6cj проверки обоснований возврашоети не только Щукину, но и многим другим руководи(слям предприятий

Довод же протеста о том, что органами предварительною след-ствия не сделано полного объективного исследования финансовой деятельности предприятий Щукина, нельзя признать убедительным. Как установлено, при проведении ревизии исследовалось 50 договоров, хотя в акте ревизии отражены только те из них, по которым получены дены и, истраченные Щукиным на приобретение товарно-материальных ценностей К материалам дела приобщены также оформленные в соответствии с требованиями закона договоры залога, согласно которым право проверять залоговое имущество предоставлено банку При этом Есьман пoкaiaл, что он лично проводил проверку залогового имущества предприятий Щукина, где количество товарно-материальных ценностей всегда превышало сумму кредита С учетом изложенного оправдание Щукина за отсутствием в его действиях состава преступления было признано правильным. ~

Так же решается вопрос в тех случаях, если намерение обратить в свою пользу полученное по договору имущество возникло в процессе исполнения обязательства. Если будет установлено желание лица не исполнять договорные обязательства и не возвращать полученные средства, причем желание, предшествующее получению средств, то его действия могут расцениваться как изъятие чужого имущества. Однако если достоверных данных об этом нет, а известно лишь, что после получения от банка денег лицо решило их не возвращать, то не может быть и речи о наличии признаков мошен-

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997 № 10

416

Глава II

Формы хищения

417

нического завладения средствами банка, ибо в последнем случа( правомерное получение денежных средств по договору займа ш может считаться «изъятием» в том смысле, который вкладываете в этот термин примечанием к ст. 158 УК.583 Следовательно, необ ходимо отличать получение имущества как действие гражданско правовое от его изъятия как действия уголовно-правового харак тера.

Завершая эту тему, трудно удержаться от того, чтобы не вы сказать сомнение в «привязке» мошеннического хищения путе!\ злоупотребления доверием к обязательственным отношениям, воз никающим в экономическом обороте, ибо, как показал проведен ный анализ, изъятие чужого имущества под видом его правомерно го получения по договору все же чаще всего осуществляете) посредством обмана, а именно — обмана в намерениях, но не зло употребления доверием. Быть может поэтому в литературе ветре чаются утверждения, что злоупотребление доверием тесно примы кает к обману, значительно реже выступая в роли самостоя тельного способа мошенничества. Возможно, имеет смысл поис кать собственное содержание мошеннического злоупотреблени доверием в отношениях, складывающихся между доверителем поверенным в тех областях социальной жизни, которые некогда ох ранялись дореволюционным русским уголовным правом и продол жают охраняться уголовным законодательством ряда указанны: выше зарубежных стран, и попытаться все же отделить эти состав* от присвоения и растраты.