§ 3. Объективная сторона хищения

С объективной стороны хищение представляет собой противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному вюдельцу этого имущества.

Для обозначения собственно деяния в формулировке хищения в законотворческой практике и научной литературе использовались и продолжают использоваться такие термины, как «завладение», «обращение», «изъятие», «присвоение», «приобретение», «издержание» и т. д. В свое время было высказано даже мнение, что неудачность попыток выразить содержание хищнического деяния при посредстве какого-либо одного из названных терминов объясняется тем, что ни один из них не может дать всеобъемлющей характеристики столь сложному явлению Ьыть может, поэтому и в современном законодательном определении хищения для описания сю объективной стороны используются два термина — «изъятие» и «обращение», а в понятии мошеннического посягательства па О1раничснныс вещные права к ним добавляемся еще один — «приобретение права на чужое имущество». Таким образом, общественно опасное деяние посягательств на вещные отношения выражается в изъятии и (или) обращении чужого имущества в почьзу виновного inu других чиц либо в приобретении права на чужое имущество

Формулировка «изъятие и (или) обращение» позволяет, по мне-Яию С. Склярова, предположить, что указанные действия могут осуществляться виновным как альтернативно, так и совместно, из чего следует, что хищение с объективной стороны может совер-щаться путем: 1) изъятия чужого имущества, 2) обращения его в ПЬльзу виновного или других лип и 3) изъятия и обращения этого Имущества в пользу виновного или других лиц. «Однако, — заключает автор, — первый вариант предложенного определения объективной стороны хищения скорее всего будет неприемлем для практики, так как для признания хищения оконченным преступлением ч|обходимо, чтобы имущество было не только изъято, но и чтобы

овный получил реальную возможность пользоваться или распо-

 А Уголовно-правовая борьба с хищениями Харьков, 1975 С 87

32! 0

226

Глава II

ряжаться похищенным, т. е. необходимо обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц».315

Безусловно дискуссия о терминах — не самое главное направление в правопознании, но коль скоро приведенная формулировка закона ставится под сомнение, нелишним будет сказать о неприемлемости механического перенесения в юриспруденцию философского постулата о практике, как критерии истины. То, что практики далеко не всегда прислушиваются к мнению ученых, еще не служит свидетельством того, что первые обладают монополией на истину, а вторые обязаны лишь бесстрастно регистрировать складывающуюся практику, выдавая ее за научную истину. Напротив, по роду занятий они призваны черпать аргументы для обоснования своей позиций в доктринальном толковании закона. А оно не дает оснований для вывода о непонятым практикой желании законодателя выделить в объективной стороне хищения названные С. Скляровым формы деяния.

Толкование предложенной законодателем грамматической конструкции союзов «и»/»или», скорее всего, свидетельствует в пользу заключения, что объективная сторона хищения характеризуется двояким образом: в одном случае предполагается, что каждому обращению чужого имущества в пользу виновного или других лиц предшествует его изъятие, а во втором — что обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц возможно и без его изъятия. При этом выделение последней формы скорее всего продиктовано соображениями как можно более точного описания хищения вверенного лицу имущества, при котором фактического его изъятия не происходит, ибо виновный и так владеет этим имуществом, осуществляя в его отношении функции, порученные собственником. Не будь оговорки о возможности обращении без изъятия, единственно оставшийся термин «изъятие» пришлось бы толковать расширительно применительно к таким формам хищения, как присвоение и растрата.316

Говоря о конкретных формах незаконного перемещения имущества от собственника к несобственнику, действительно, нельзя не заметить, что в одних случаях оно осуществляется посредством примитивного физического захвата чужой вещи, откровенно попи-

315 Скляров С Уголовная ответственность за хищение недвижимого имущества С 53 Устинов В С. Российское уголовное законодательство об ответственности за преступления против собственности {история и концепция). Н Новгород, 1997. С. 132

Понятие и признаки хищения___________________________227

рающего права собственника и не нуждающегося в каком-либо правовом обосновании. Главное здесь обеспечить себе хозяйственное господство над вещью, т. е. завладеть ею, а отсутствие претензий со стороны собственника или других лиц обеспечат тайность либо на-сильственность изъятия и презумпция законности фактического владения или, иными словами, предположение о том, что тот, у кого вещь находится, считается имеющим право на владение ею, пока не доказано обратное. Такого рода процесс воздействия на предмет хищения, типичный для кражи, грабежа и разбоя (если нападение завершается фактическим завладением предметом посягательства), законодатель и называет изъятием, трактуемым в узко физическом смысле этого слова как противоправное извлечение (исключение, удаление, выведение) имущества из владения собственника с одновременным переводом его в фактическое незаконное обладание похитителя или других лиц.

Такой же процесс воздействия на чужое имущество, который типичен для присвоения и растраты, совершаемых в отношении вверенного имущества и потому не требующих ею физического изъятия, коль скоро имущество и ык уже находится во владении виновного, и называется (в отличие от изъятия) обращением чужого имущества в свою пользу или в пользу других лиц Кому-то кажется, что этот термин точнее характеризует специфику данных форм хищения с точки зрения гражданско-правовой терминологии, позволяя отграничить кражу, грабеж и разбой от тех ситуаций, когда виновный на момент изъятия имущества уже является его титульным владельцем, которому остается только обратить это имущество (вопреки целям, для которых оно вверено) в свою пользу или в пользу третьих лиц. Обосновывая зтот вывод, С. Скляров аргументирует его тем, что виновный в этом случае «является одновременно и преступником, совершающим хищение, и законным владельцем имущества, у которого хищение совершается».117

Однако опасения о несовместимости факта обращения чужого Имущества в свою пользу или в пользу других лиц при растрате и присвоении с фактом его изъятия беспочвенны, если, конечно, изъятие не сводить к сугубо физическому его аспекту. Прежде всего, заметим, что если иметь в виду поражаемый в случае присвоения и

Скляров С Уголовная ответственность за хищение недвижимого имущества. С 53

228

Глава II

растраты объект — отношения собственности и необходимость защиты прав собственника, то изъятие осуществляется все же у последнего, а не у самого себя (что действительно невозможно). Но главная ошибка приведенного выше толкования состоит в том, что понятие «изъятие» противопоставляется понятию «обращение без изъятия» в качестве, трактуемом сугубо в физическом смысле, основанном на традиционном понимании хищения как перемещении имущества в пространстве. Такая трактовка изъятия как внешнего процесса воздействия на похищаемое имущество, связанного с извлечением имущества с постоянного или временного его местонахождения и его унесением, ограничена правосознанием прошлого. Ведь слово «украсть» ассоциировалось со словом «унести» едва ли не на заре становления права. Но стоит ли с упорством сохранять его средневековый смысл, по-прежнему связывая термин «изъятие» с физическим изыманием вещи из рук, из кармана, из кошелька и прочих ее хранилищ в наше время безналичных расчетов, виртуальных магазинов в сети Internet, бездокументарных ценных бумаг, а самое главное — гораздо более высокого уровня абстрактности в формулировке правовых норм?

Изъятием можно считать не только физическое извлечение и удаление имущества из обладания какого-либо лица, но и юридическое обособление имущества, которое фактически уже находилось в обладании виновного на законных основаниях. Например, когда заведующий складом незаконно списывает какие-либо хранящиеся у него на складе вещи, изменяется не местоположение этого имущества в пространстве, а отношение к нему виновного, который юридически правомерное владение данными вещами трансформирует в противоправное обладание ими.318 При этом несмотря на то, что фактически вещи продолжают лежать на тех же стеллажах, на которых они лежали, юридически для собственника их уже не существует, ибо они числятся как изъятые с места их нахождения и уничтоженные по акту за своей непригодностью. Следовательно, и в действиях лица, присвоившего или растратившего вверенное ему

316 Такой переход от правомерного владения к неправомерному иногда называют «формальным изъятием» (см , напр.. Новое уголовное право России. Особенная часть Учебное пособие. М., 1996. С 129) Думается, однако, что оно отражает не столько внешнюю сторону процесса обретения власти над чужим имуществом, сколько его содержательное существо

Понятие и признаки хищения___________________________229

чужое имущества, также можно усмотреть изъятие этого имущества у собственника.

Особенно же нагляден формально-юридический характер изъятия при мошенническом завладении различного рода товарораспорядительными документами (коносаментами, грузовыми накладными, складскими свидетельствами и т. п.), передача которых приравнивается, согласно п. 3 ст. 224 ГК, к передаче вещи, что влечет и переход права собственности на нее, безотносительно к тому, что сами товары продолжают находиться на складе. Подобное же изъятие (именно изъятие, а не приобретение права на чужое имущество) характерно для мошеннического завладения объектами недвижимости, изъятие которых из имущественного фонда собственника невозможно без юридического сопровождения — соответствующего оформления перехода права собственности, обеспечиваемого за счет склонения потерпевшего посредством обмана к совершению определенных юридически значимых действий, в результате которых виновный приобретает право на его имущество. В отличие от «физического» изъятия, характерного для кражи, грабежа и разбоя, а также в отличие от «формального» изъятия, свойственного для присвоения и растраты, такую форму изъятия можно условно назвать «юридическим» изъятием, при котором прежний собственник может даже остаться фактическим владельцем имущества (например, продолжать жить в квартире), тогда как формально юридически все права по владению, пользованию и распоряжению данным имуществом уже принадлежат преступнику.

 Некоторые полагают, что выделение «изъятия без обращения»  как раз и преследует цель охватить данным понятием такой вид хи- щения, как мошенничество, при котором имущество не изымается  виновным лично. Но то обстоятельство, что изъятие имущества при мошенничестве происходит с участием воли потерпевшего, не про-.тиворечит тому, что изымается оно все же виновным, поскольку во- потерпевшего фальсифицирована обманом, направленным не на ГО, чтобы не просто ввести в заблуждение, а на то, чтобы склонить )манываемого к невольному участию в процессе изъятия имущест-из своего же имущественного фонда. Ведь специфика граждан-(о-правового режима отдельных видов имущества такова, что сам %о себе их захват и обладание ими ничего не решают, поскольку законом предусмотрен специальный порядок оформления права соб-

230

Глава II

ственности на это имущество, при несоблюдении которого утвердиться в роли собственника практически невозможно. Поэтому незаконное перемещение такого имущества от собственника к несобственнику по необходимости обеспечивается усилиями несобственника, направленными на создание видимости его законности. Получив таким образом некое «юридическое прикрытие», несобственник обретает статус псевдособственника, в известной мере гарантирующий ему защиту своего «права» на чужое имущество.

Следовательно, само по себе хищение как изъятие чужого имущества не включает в себя с необходимостью фактическое завладение имуществом, юридически опосредствующее презумпцию законности владения. Изъятие имущества из фондов данного собственника может произойти и без его перемещения в пространстве с его постоянного или временного местонахождения (как это происходит при хищении имущества, хранящегося собственником на товарном складе, или при хищении недвижимости). С этой точки зрения, выделение в понятии хищения наряду с изъятием обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц не столь уж необходимо, так как невозможно обратить чужое имущество в свою пользу, не изъяв его из фонда собственника. Основой, характеризующей хищение с объективной стороны, в какой бы конкретной форме оно ни осуществлялось, мог бы стать обобщающий термин «изъятие», который не только отражает сам внешний процесс противоправного воздействия на имущество как предмет преступления, но и указывает на механизм причинения вреда собственнику или иному владельцу имущества, поскольку изъятие всегда связано с незаконным перемещением этого имущества от собственника к несобственнику.

Негативное же отношение к понятию «изъятие» наблюдается со стороны тех, кто пытается размыть понятие хищения и беспредельно расшить его объем до извлечения любой имущественной выгоды из чужого имущества. В частности, И. А. Клепицкий не соглашаясь с концепцией узкого понимания имущества, видит основной (можно сказать — «врожденный» или «родовой», т. е. связанный с происхождением) ее порок в некритическом перемещении признаков выработанного в досоветском правоведении понятия «похищение» (воровство) в понятие «хищение», тогда как мошенничество и присвоение вверенного никогда не рассматривались в качестве воровства, и соответственно «изъятие» никогда не считалось сущест-

Понятие и признаки хищения___________________________231_

венным признаком этих преступлений. Поскольку же действующий закон, по его мнению, также прямо предусматривает возможность хищения путем «обращения» без «изъятия», постольку автор считает возможным включить в содержание «права на имущество» в качестве однопорядковых столь разнородные обязательственные права, как права требования по договорам банковского вклада и права

319

арендатора.

Как видим, вера в возможность «хищения без изъятия» приводит к необходимости усматривать хищение там, где в действительности имеет место так называемое временное позаимствование, включая и временное владение или пользование арендованным имуществом без намерения обратить его в свою собственность.320 В результате принципиально меняется многое. Во-первых, коренным образом меняется представление о характере причиняемого хищением имущественного ущерба, каковым «может быть не только ущерб в виде утраты имущества и даже не "реальный ущерб", но и ущерб в виде неполученных доходов (упущенной выгоды)», например, в случае приобретения прав на имущество по договору аренды.121 Во-вторых, понимание в качестве хищения действий, направленных на приобретение иных (отличных от права собственности) прав, и вытекающее отсюда видение причиняемого ими ущерба опасно сближает хищение (причем не только мошенничество, но и присвоение с растратой) со ст. 165 УК, превращая предусмотренный ею состав причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием без признаков хищения (а вместе с ним и попытку И. А. Клепицкого отделить его от состава мошенничества) в совершенно излишние. В-третьих, включение в содержание приобретения права на имущество любых обязательственных прав, в том числе по договору аренды, в сочетании с изложенной трактовкой имущественно ущерба вносит полнейшую неясность в критерии разграничения мелкого и уголовно наказуемого хищения, а также в разграничение последнего по видам. Ведь если при хищении путем изъятия размер причиненного ущерба напрямую связан со стоимостью изъя-

Кпепицкий И А. Недвижимость как предмет хищения и вымогательства. С. 14 Напомним, что по договору аренды одна сторона (арендодатель) обязуется предоставить другой стороне (арендатору) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование (ст 606 ГК)

Клепицкий И. А Недвижимость как предмет хищения и вымогательства. С. 14.

232

Глава II

того имущества, то логично предположить, что при мошенническом приобретении прав арендатора размер ущерба будет определяться неполученной собственником арендной платой. Однако И. А. Кле-пицкий указывает, что «в случае приобретения права на недвижимость для квалификации мошенничества и вымогательства имеет значение не стоимость права на имущество (например, цена арен-ды), а цена имущества, право на которое приобретает виновный», ■ внося тем самым полное рассогласование между размером причиненного собственнику ущерба и размером хищения.

Устранить вытекающие из данной концепции противоречия можно только одним путем — вернуться к традиционно узкому пониманию приобретения права на имущество, возвращающему ее в лоно посягательств на вещные отношения, всегда предполагающих изъятие, но изъятие, понимаемое, во-первых, не столько в технологическом, сколько в юридическом смысле, а во-вторых, не только у собственника, но и у субъекта ограниченного вещного права. В этом смысле криминалистическое «приобретение права на чужое имущество» корреспондирует лишь с цивилистическим «правом на чужие вещи», каковыми по определению являются ограниченные вещные права.

Поскольку для обвинения в хищении необходимо установить, что преступник завладел чужим имуществом, которое к моменту его изъятия находилось в собственности или во владении другого лица (т. е. уже вошло во владение последнего и еще не выбыло из него), важное значение для правильной квалификации приобретает установление оснований (юридических фактов) возникновения и прекращения права собственности, а также определение моментов поступления данного имущества в собственность или владение соответствующего лица и моментов его выбытия из таковых.

Действующее гражданское законодательство не содержит классификации способов приобретения прав собственности, но в циви-листической науке основания приобретения этих прав, в зависимости от того, покоятся ли они на правопреемстве или нет, принято подразделять на первоначальные и производные. Значение указанного деления неоспоримо и для уголовного права, так как с наличием

Тзм же С. 15

Понятие и признаки хищения___________________________233

или отсутствием правопреемства закон связывает вполне определенный момент возникновения права собственности.

Под первоначальными понимаются такие способы, при которых право собственности возникает впервые, поскольку объект не находился ранее в чьей-либо собственности. Решающее значение среди них имеет материальное производство — изготовление или создание на основе использования материалов, принадлежащих самому производителю, новых вещей, собственником которых становится тот, кто изготовил или создал их для себя с соблюдением дозволенных законом или иным правовым актом форм (п. 1 ст. 218 ГК). По общему правилу, такого рода материальные ценности, произведенные различными предприятиями или извлеченные из естественного состояния трудом их работников, оказываются в собственности предприятия с момента их изготовления или отторжения от природной среды безотносительно к тому, оприходованы ли они должным образом или еще не учтены и документально не включены в надлежащие товарно-денежные фонды, ибо все элементы стоимости продуктов такою труда (сырье, орудия труда, источники энергии, оплаченный труд наемных работников), а следовательно, и они сами принадлежит работодателю. Поэтому в судебно-слсдственной практике корыстное безвозмездное завладение такой продукцией (например, собранным урожаем, выловленной рыбой), обоснованно квалифицируется как хищение даже в тех случаях, когда вновь созданное имущество еще не было должным образом оприходовано посредством оформления соответствующих приходных документов (акта инвентаризации, накладной, ордера, квитанции и т. д.).

Стало быть, речь идет именно о юридической, а не фактической (технической, бухгалтерской) стороне дела, как бы ни пытались некоторые авторы выдвинуть на первый план фактические отношения собственности, лишая тем самым объект преступления правовой формы. Пренебрежение указанным обстоятельством приводит к появлению феномена преступления против собственности, не содержащего в себе нарушения права собственности. Так, рассматривая пример с завладением лесом, заготовленным работниками организации, но не зачисленным на ее баланс. Л. Д. Гаухман и С. В. Максимов, с одной стороны, считают, что право собственности в данном случае не нарушается, а с другой — предлагают квалифицировать содеянное как хищение. Средством же разрешения этого противоре-

234

Глава II

чия служит для авторов противопоставление фактических (первичных) отношений собственности, которые «в конечном счете» терпят ущерб, праву собственности (правоотношениям собственности), которые вторичны и нарушаются как бы «попутно». Согласно такой логике, будь объектом преступлений против собственности не фактические отношения собственности, а право собственности, содеянное следовало бы квалифицировать как причинение имущественного ущерба собственнику путем обмана или злоупотребления доверием, коль скоро завладение лесом происходит до обретения организацией права собственности на него. Поскольку же посягательство всегда осуществляется на фактические отношения собственности, оно квалифицируется как хищение, хотя право собствен-ности в данном случае и не нарушено.

На самом деле юридическая картина в обрисованной ситуации выглядит иначе. Беря участок лесного фонда в аренду согласно ч. 1 ст, 31 Лесного кодекса РФ, лесопользователь (в нашем случае — организация по заготовке леса) действительно не приобретает право собственности ни на этот участок, ни на находящийся на нем лес на корню. Однако «добытые в соответствии с договором аренды участка лесного фонда лесные ресурсы (продукция) являются собственностью арендатора» (ч 2 ст. 31 ЛК). Поэтому «зачисление на баланс» леса, который уже добыт лесопользователем, играет роль отнюдь не правоустанавливающей процедуры Таким образом, в соотношении возникновения и фиксации права собственности на изготовленную или добытую продукцию дело обстоит с точностью до наоборот: не в результате зачисления ее на баланс возникает право собственности на данную продукцию, а. напротив, принадлежность продукции на праве собственности фиксируется путем зачисления на баланс. Исключение составляют лишь здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, право собственности на которое в соответствии с общим правилом ст. 131 ГК возникает с момента такой регистрации (ст. 219 ГК).

К первоначальным способам правоприобретения относится также приобретение права собственности на продукцию и натураль-

Гаухман Л Д, Максимов С. В Ответственность за преступления против собственности. С 18-19

Понятие и признаки хищения

235

ные плоды, к которым относятся органические произведения самой вещи или производимые ею естественные продукты (например, приплод скота, урожай сельскохозяйственных культур, плоды фруктовых деревьев, шерсть, молоко и пр.). Не будучи отделенными от плодоносящей вещи, плоды образуют составную часть последней, принадлежа на праве собственности тому, кому принадлежит и плодоносящая вещь. С момента же отделения плодов они выступают в гражданском обороте в качестве самостоятельной вещи, в связи с чем для определения потерпевшего от их хищения немаловажное значение имеет то, находится ли эта вещь в хозяйственной сфере собственника, который сам использует ее, или в хозяйственной сфере другого лица В последнем случае согласно ст. 136 ГК поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу, использующему эю имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или доювором об использовании этого имущее 1ва А коль скоро по договору имущественного найма право собственности на плоды, отделенные от плодоносящей вещи в соответствии с договором и назначением вещи, принадлежаi нанимателю, то изъятие лих плодов, осуществленное кем бы то ни было, включая и собственника плодоносящей веши, образует (при наличии других необходимых признаков) хищение.

Чю же касается «юридических плодов», г. е. доходов, приносимых вещью в результате ее использования в обороте как предмета договора найма, займа и иных гражданско-правовых отношений (арендная плата, начисляемые по банковским вкладам проценты, дивиденды на акции и т. д.), то право собственности на них приобретается в производном порядке (в силу имеющейся в данном случае зависимости права приобретателя от права предшественника) собственником вещи, имеющим право требовать от обязанного лица плату за пользование имуществом, уплату процентов по договору займа и т. д., если иное не установлено законом или договором. Следовательно, здесь мы вступаем в сферу обязательственных отношений, нарушение которых может влечь уголовную ответственность за причинение имущественного ущерба собственнику путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст. 165 УК).

Особое место в ряду производных занимают договорные способы приобретения права собственности, юридически опосредствую-

236

Глава II

щие в обороте основную часть операций по перенесению права собственности на имущество от его отчуждателя к приобретателю. При этом право собственности у приобретателя имущества в силу совершения каких-либо сделок обычно возникает с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 223 ГК). Передачей признается вручение вещи приобретателю, которое считается состоявшимся с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица (п. 1 ст. 224 ГК).

Важное значение в таких случаях приобретает установление наличия у лица, выступившего от имени приобретателя и обратившего в свою пользу врученное ему имущество, полномочий на его получение. Например, действия работников транспорта, уполномоченных в силу своего служебного положения на получение с пассажиров денег за проезд или провоз багажа и присвоивших полученные деньги, должны квалифицироваться как хищение по ст. 160 УК, тогда как работники, не обладающие указанными полномочиями, но получившие и обратившие в свою пользу деньги за безбилетный проезд или незаконный провоз багажа, должны нести ответственность за причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием по ст. 165 УК.124

Таким образом, если субъект завладел имуществом, должным поступить в фонд собственника, но еще не поступившим в него, изъятие как признак объективной стороны состава хищения отсутствует. Отсутствует он и тогда, когда лицо обращает в свою пользу имущество, уже выбывшее из владения собственника по причинам, не связанным с действиями виновного. " Поэтому, несмотря на то, что право собственности на имущество, которое имеет собственника, по общему правилу, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества (а в случае смерти собственника — в порядке наследования по завещанию или закону), законодательст-

См.. п 7 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 23 декабря 1980 г «О практике применения судами РСФСР законодательства при рассмотрении дел о хищениях на транспорте»//Бюллетень Верховного Суда РСФСР 1981 №4 С 6-7 325 Выбывшей из владения (бесхозной) считается вещь, не имеющая собственника, добровольно оставленная собственником с намерением отказаться от нее, а также сокрытая собственником, остающимся неизвестным на момент обнаружения этой вещи или утратившим право на нее (ч 1 ст 225 ГК)

Понятие и признаки хищения___________________________237

во предусматривает и иные случаи, при которых лицо может приобрести право собственности на чужое имущество, не рискуя при этом быть обвиненным в его хищении (п. 3 ст. 218 ГК).

Прежде всего, не нарушает отношений собственности завладение вещами, не имевшими собственника или добровольно оставленными собственником с намерением отказаться от права собственности, например, выброшенными за ненадобностью, несмотря на сохранение ими определенной ценности. При этом основания и порядок правомерного обращения в свою собственность такого рода бесхозяйного имущества дифференцируется в зависимости от его подвижности. Например, по законодательству некоторых зарубежных государств присвоение бесхозного недвижимого имущества признается только за государством, тогда как частным лицам либо вообще отказывается в этом праве либо за ними признается право на присвоение только движимых вещей.

Что касается движимых вещей, брошенных собственником или иным образом оставленных им с целью отказа от права собственности на них, то порядок их обращения дру1ими лицами в свою собственное ib зависит от стоимости найденной вещи, ее характера и места   обнаружения.   Так,   лицо,   в   собственности,   владении   или пользовании которого находится земельный участок, водоем или иной объект, где находится брошенная вещь, стоимость которой явно ниже суммы, соответствующей пятикратному минимальному размеру оплаты труда, либо брошенные лом металлов, бракованная продукция, топляк от сплава, отвалы и сливы, образуемые при добыче полезных ископаемых, отходы производства и т. п., имеет право обратить эги вещи в свою собственность, приступив к их использованию или совершив иные действия, свидетельствующие об обращении вещи в собственность (п. 2 ст. 226 ГК). При отсутствии , Других претендентов на эту вещь обращаться в суд для приобрете-- ния права собственности на нее не требуется. Другие брошенные , вещи (в частности, вещи, не находящиеся на соответствующем земельном участке или превышающие по своей стоимости установленный законом минимум в 5 МРОТ) поступают в собственность ,.Дица, вступившего во владение ими, если но заявлению этого лица |Онн признаны судом бесхозяйными.

';;    От брошенного в этом смысле следует отличать имущество, хо-i та специально и не охраняемое собственником или временно остав-

238

Глава //

ленное им без присмотра в определенном месте (например, уборочные машины в поле, вещи на пляже, велосипед у дверей магазина), но юридически и фактически находящееся в сфере его хозяйственного господства. Обращение такого имущества в свою пользу содержит признаки изъятия и квалифицируется как хищение.

Далее, понятие хищения обычно не распространяется на обращение в свою пользу найденных вещей, т. е. вещей случайно (помимо воли) выбывших из владения собственника или иного управомо-чснного на владение ими лица вследствие потери и столь же случайно обнаруженных другим лицом, поскольку ст. 227 ГК, предоставляя нашедшему вещь право хранить ее у себя и возлагая на него обязанность немедленно уведомить об этом лицо, потерявшее ее, или собственника вещи или кого-либо другого из известных ему лиц, имеющих право получить ее, а в случаях, когда лицо, имеющее право потребовать возврат найденной вещи, или место его пребывания неизвестны, заявить о находке в милицию или в орган местного самоуправления, за нарушение этой обязанности (т. е. за уклонение от заявления о находке или за попытку ее утаить) предусматривает лишь одну «санкцию» —- отсутствие права потребовать от лица, управомоченного на получение вещи, вознаграждение за находку в размере до двадцати процентов стоимости вещи (п. 2 ст. 229 ГК). Аналогичным образом решается вопрос относительно обращения в свою пользу пригульных или других безнадзорных домашних животных, поскольку круг прав и обязанностей задержавших их лиц во многом совпадает с теми, которые возлагаются на лицо, нашедшее утерянную вещь (ст. 230-232 ГК).i2f>

Вместе с тем, не образует находки изъятие имущества, совершенное в условиях стихийного или иного общественного бедствия из помещений организаций, предприятий и учреждений, жилищ или иных построек, независимо от того, подверглись они разрушению или нет. Применительно к указанным случаям сохраняет свою силу разъяснение Верховного Суда СССР о необходимости квалифицировать такие действия в зависимости от умысла и обстоятельств пре-

То обстоятельство, что положения, определяющие правовой режим безнадзорных животных, примыкают к правилам о находке потерянной вещи, естественно для гражданского права, поскольку гражданско-правовое понимание вещей не совпадает с обыденным представлением о них, включая в себя и живые существа, выступающие в качестве объектов гражданских прав.

Понятие и признаки хищения___________________________239

ступления как кражу, грабеж или разбой. Таким же образом должны квалифицироваться посягательства на имущество, имевшееся при раненых либо погибших гражданах.?17 Предметы же, находящиеся в местах захоронения, выходят из сферы имущественных отношений, поскольку они добровольно исключаются родственниками умершего из состава принадлежащего им имущества. Поэтому завладение ими не образует хищения, но при наличии соответствующих признаков влечет ответственность по ст. 244 УК за надругательство над телами умерших и местами их захоронения.

Обнаруженный клад, т. е. зарытые в земле или намеренно сокрытые иным способом деньги (золотые и серебряные монеты, отечественная и иностранная валюта) или ценные предметы (драгоценные камни, драгоценные металлы в слитках, изделиях и ломе, антиквариат и т. д.), собственник которых не может быть установлен либо в силу закона утратил на них право, также не может быть предметом хищения, поскольку на момент обнаружения он еще не находится во владении собственника, поэтому в случае его утайки отсутствует необходимый для хищения признак — изъятие имущества. Такого рода имущество в соответствии с п. 1 ст. 233 ГК поступает в собственность лица, которому принадлежит имущество (земельный участок, строение и т. п.), где клад был сокрыт, и лица, обнаружившего клад (п. 1 ст. 233 ГК).

Особые правила установлены на случай обнаружения клада, содержащего относящиеся к памятникам истории и культуры вещи, которые, согласно п. 2 ст. 233 ГК, подлежат обязательной передаче в государственную собственность за соответствующее вознаграждение. При таких обстоятельствах присвоение клада собственником ;участка или лицом, обнаружившим клад, следует считать хищением предметов, имеющих особую историческую, научную, художественную или культурную ценность (ст. 164 УК).

Изложенные гражданско-правовые положения, а также отсутствие в действующем УК специальной нормы о присвоении найден-юго или случайно оказавшегося у виновного чужого имущества, Шалогичной той, которая содержалась в предшествующем уголов-

См.: п. 3 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 23 декабря 1988 г. «О ассмотрении судами дел, связанный с преступлениями, совершенными в условиях «ийного или иного общественного бедствия» И Бюллетень Верховного Суда СССР.

240

Глава II

ном законодательстве, казалось бы, означает, что тем самым дек-риминализировано какое бы то ни было обращение найденного в свою пользу и вопрос о находке оказался полностью перенесенным в сферу цивилистики. Однако данный вывод представляется легковесным.

Во-первых, несмотря на то, что за последнее столетие уголовно-правовая оценка присвоения найденного или случайно оказавшегося у лица чужого имущества несколько раз менялась довольно кардинальным образом, данный способ завладения чужим имуществом неизменно продолжает оставаться уголовно наказуемым в отношении предметов, изъятых из гражданского оборота или ограниченных в таком обороте. Так, под незаконным приобретением огнестрельного оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ, взрывных устройств, наркотических средств, психотропных веществ и т. п. следует понимать не только их покупку, получение в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, получение в дар или в обмен, но и присвоение найденного." ~ С учетом того, что обвиняемыми в незаконном приобретении указанных предметов нередко выдвигается версия о том, что они ими найдены, понимание того, что присвоение найденного или случайно оказавшегося у виновного чужого имущества нельзя считать вполне декриминализированным, приобретает немаловажное значение.

Во-вторых, правила ст. 233 ГК, касающиеся обнаружения клада и поступления его в собственность лица, обнаружившего клад, не применяются к лицам, в круг трудовых или служебных обязанностей которых входило проведение раскопок и поиска, направленных на обнаружение клада (п. 3 ст. 233 ГК). В соответствии со ст. 47 Закона РСФСР от 15 декабря 1978 г. (с изменениями на 18 января 1985 г.) «Об охране и использовании памятников истории и культуры» ведение раскопок и разведок памятников археологии допускается только при наличии разрешений, выдаваемых и регистрируемых в установленном порядке. При этом учреждения, организации и граж-

См.: п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 нюня 1996 г «О судебной практике по делам о хищении и незаконном обороте оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ» (Российская газета. 1996. 15 авг.) и п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (Там же. 1998. 10 июня).

Понятие и признаки хищения

241

дане, осуществляющие археологические работы, обязаны обеспечить сохранность памятников.321 Следовательно, осуществляющие раскопки по долгу службы лица, виновные в обращении в свою пользу или в пользу третьих лиц обнаруженных ценностей, вполне могут нести уголовную ответственность за их хищение (в том числе путем присвоения или растраты) либо за уничтожение, повреждение находившихся на их ответственном хранении предметов.

При желании аналогичным образом можно было расценивать и обращение в свою пользу или в пользу третьих лиц найденных движимых вещей (включая безнадзорных животных) и бесхозяйных недвижимых вещей. Ведь в отношении первых ГК предоставляет лицу, нашедшему вещь, право хранить ее у себя в течение шести месяцев с момента заявления о находке, пользоваться ею и даже распорядиться путем реализации (если найденная вещь является скоропортящейся или издержки по ее хранению несоизмеримо велики по сравнению с ее стоимостью), которому корреспондирует обязанность отвечать за утрачу или повреждение найденной вещи либо возврат денег, вырученных от ее продажи (ст. 227, 230). В отношении же бесхозяйных недвижимых вещей ГК обязывает органы, осуществляющие государственную регистрацию права на недвижимое имущество, принять их на учет по заявлению органа местного самоуправления, на территории которого они находятся (ч. 3 ст. 225 ГК). Чем же описанные ситуации отличаются от вверения под отчет чужого имущества с наделением в его отношении определенными полномочиями, как минимум, но хранению? Пожалуй, только двумя обстоятельствами: способом переноса полномочий на вверенное имущество, каковым является tradilio brevi тети, ' и отсутствием уверенности в возможности обнаружения собственника. Поэтому ЦИвилистическая доктрина с полным основанием относит хранение находки и безнадзорных животных к разновидностям хранения,331 специфичным лишь тем, что они возникают не из договора, а существуют в силу закона. Однако несмотря на то, что указанное обяза-

330

Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1978. № 51. Ст. 1387.

Имеется в виду передача короткой рукой, при которой вещь уже находится во владении хранителя, а воля сторон, направленная на то, чтобы принять ее на ответственное хранение, выражена настолько определенно, что нет никакой необходимости передавать эту вещь в милицию или орган местного самоуправления, чтобы послед-

ние вновь передали ее хранителю. Гражданское право: Учебник. Ч.

/ Под ред. А П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 609.

242

Глава И

тельство возникает при наступлении указанных в законе обстоятельств, к нему также применяются общие правила, установленные главой 47 ГК и относящиеся ко всем видам хранения, если только законом не установлено иное (ст. 906 ГК).

Тесная связь присвоения находки с присвоением вверенного виновному чужого имущества, рецидивы их взаимного притяжения и отторжения, так сказать, «единства и борьбы противоположностей» прослеживается на протяжении всего последнего столетия истории уголовного права. Так, Уголовное уложение 1903 г. посвящало незаконным действиям в отношении найденного имущества целых три статьи, которые соответственно предусматривали:

—             необъявление в установленном порядке о найденном виновным, неизвестно кому принадлежащем, имуществе, стоимость коего превышает три рубля, а также о приставшем к его стаду или оказавшемся на его земле, неизвестно кому принадлежащем, пригульном скоте,  наказуемое денежною  пенею  не свыше десяти  рублей (ст 571);

—                удержание с целью обращения в свою собственность или растрату найденного или забытого у виновною, неизвестно кому принадлежащего имущества, превышающего по стоимости три рубля, а также пригульного скота, наказуемое денежною пенею, равной стоимости присвоенного, но не свыше ста рублей (ст. 572);

—           присвоение найденного в чужой земле клада либо найденного или забытого чужого имущества, а также пригульного скота, хозяин коих, во время учинения присвоения, был известен виновному, наказуемое по общему правилу денежною пенею до тройной стоимости имущества, но не свыше трехсот рублей или арестом на срок до трех месяцев, а в случаях, когда виновному во время присвоения было известно, что хозяин разыскивает это имущество или требовал его возвращения от виновного, — заключением в тюрьме на срок до шести месяцев (ст. 573).

При этом совершенно не случайно изложенные статьи соседствовали в одной главе со статьями, предусматривающими ответственность за присвоение и растрату вверенного виновному чужого имущества, а глава в целом называлась «О необъявлении о находке, присвоении чужого имущества и злоупотреблении доверием».

Столь же не случайно и то, что УК РСФСР 1922 г. первоначально считал присвоением чужого имущества только присвоение вве-

Понятие и признаки хищения___________________________243

ренного имущества и не предусматривал особо ни присвоения найденного, ни присвоения забытого, ни, наконец, присвоения имущества, полученного виновным случайно или по ошибке. В этом не было нужды, поскольку составители проекта в объяснительной к нему записке поясняли ненужность отдельных указаний в законе на разновидности присвоения (в том числе на случаи находки потерянных или забытых вещей и получение предметов по ошибке) тем, что, последние, являясь не регулируемым особым соглашением гражданско-правового характера видом обладания вещью, всецело поглощаются в отношении уголовной реакции основным понятием присвоения.

Тем не менее вскоре непризнаваемый пробел был все же восполнен постановлением СНК РСФСР от 14 мая 1924 i о пригульном CKOie, ' замененным впоследствии постановлением СНК от 24 августа 1926 г., по которому один фак1 несообщения органам милиции или сельсовс1у о задержании пршучыюю cKoia влек ответственность по ci 185 УК 1922 г. (присвоение вверенною имущества) УК 1926 г закрепил сложившееся положение, выделив из присвоения вверенною имущесша (ч. 1 ст 168) присвоение находки (ч 2 с г. 168) и усыновив ул последнее гораздо более мягкую санкцию — лишение свободы на срок до одною месяца по сравнению с *>• Двухлетним сроком лишения за присвоение сверенною имущества % Неизвсшение же о пригульном скоте продолжало рассмафиваться как частный случай присвоения находки (Инструкция НКВД о пригульном скоте от 4 января 1927 г.).1"

Крутой поворот в сторону поглощения присвоения находки общим составом присвоения произошел во время действия Указа Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1947 г. «Об уголовной ответственности за хищение государственного и общественного имущества», при котором судебная практика исходила из того, что «присвоение имущества, заведомо принадлежащего государственной или общественной организации, независимо от места

332

Материалы Народного Комиссариата Юстиции X 1921 С 54 333 СУ РСФСР 1924 №46 Ст 442 314 Там же 1926 №54 Ст 426

Жижиленко А А  Преступления против имущества и исключительных прав Л , 1928 С 58

244

Глава II

нахождения этого имущества, должно быть квалифицировано по Указу».336

УК РСФСР 1960 г., ограничив объем понятия хищения семью известными способами, тем самым исключил возможность трактовки присвоения найденного или случайно оказавшегося у виновного государственного имущества в качестве формы хищения данного имущества. Взамен этого в УК была включена отдельная статья, предусматривающая ответственность за присвоение найденного или случайно оказавшегося у виновного имущества, с относительно либеральной санкцией,'37 отсутствием обстоятельств, квалифицирующих содеянное, и установлением совокупности обязательных требований, которым должен отвечать предмет данного преступления: а) заведомая принадлежность имущества государству или общественной организации, б) выбытие его по тем или иным причинам, но не связанным с действиями виновного, из владения собственника либо непоступление в его владение; в) ценность имущества (ст. 97).

Законом РФ от 29 апреля 1993 г. указанная статья была исключена из УК,318 однако с объединением всех преступлений против собственности в одной главе, осуществленным в 1994 г., содержащиеся в ней положения не только были восстановлены в ст. J484, но и расширены за счет распространения сферы действия последней на любую форму собственности, а также за счет введения квалифицированного вида данного преступления, выражающегося в причинении значительного ущерба и влекущего гораздо более строгое наказание — лишение свободы на срок до двух лет, или исправительные работы на тот же срок, или штраф от одного до пяти минимальных размеров оплаты труда. ■

С принятием УК РФ 1996 г. состав присвоения найденного или случайно оказавшегося у виновного чужого имущества вновь оказался «за бортом». Однако в свете того, что сказано выше, случившееся можно расценить не как его исключение, а как поглощение

336 Сборник постановлений президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1917-1959 гг. М , 1959 С 117.

Наказание за данное преступление было предусмотрено в виде исправительных работ на срок до одного года или штраф до четырехсот рублей пибо применение мер общественного воздействия

333 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации 1993 № 22 Ст. 789. 339 Федеральный закон от 1 июля 1994 г //СЗ РФ. 1994. № 10 Ст. 1109

Понятие и признаки хищения___________________________245

специального состава присвоения находки общим составом присвоения. Но в таком случае возникает парадоксальная ситуация. Тот, кто сразу же вознамерился обратить в свою пользу утерянное имущество и потому не заявил о находке, не может быть уголовно ответственным за присвоение, поскольку не проявил своей воли к принятию этого имущества под отчет, а тот, кто тотчас же заявил о находке, руководствуясь первоначально самыми лучшими побуждениями, и тем самым принял на себя обязательства по хранению чужого имущества, а затем, не удержавшись до окончания срока хранения, употребил его в свою пользу, оказывается виновным в растрате. Конечно, можно на это возразить, что второго «за язык никто не тянул» и никто не лишал его свободы выбора, а свобода всегда сопряжена с ответственностью. Поэтому, свободно приняв решение о хранении чужого имущества, он взвалил и бремя ответственности за его сохранность. Но справедлив ли закон, искусственно подталкивающий к выбору безответственного варианта поведения? Очевидно, что нет, а выход из состояния неравенства перед законом указанных персонажей к «уравнивающей справедливости» лежит через следующую альтернативу: либо особо установить уголовную ответственность за необъявление о находке для первого и ему подобных, либо считать любое лицо, нашедшее утерянную вещь, обязанным в силу закона к ее хранению и потому уюловно ответственным за ее присвоение или растрату. В свою очередь, на каждом из указанных путей также возможны «развилки».

С одной стороны, порядок, в соответствии с которым право Собственности на потерянные вещи признается за нашедшим их ли- лишь при совершении последним определенных действий по [уведомлению о потере, существует лишь постольку, поскольку предполагается возможность обнаружения их собственника. Лишь  истечения определенного времени, необходимого для установления собственника, появляются юридические и моральные основания считать эту вещь своей. И все же далеко не всякое необъяв-Кние  о   находке  может  быть  продиктовано   целями  воспре-гствования обнаружению собственника потерянного и обращения в свою пользу, в связи с чем ответственность за неисполнение юм обязанности по уведомлению о находке также придется дифференцировать. Это понимание присутствует в действующем УК 1веции, ст. 8 которого гласит: «Лицо, которое не исполняет поло-

246

Глава II

жения закона, касающиеся обязательства известить об обнаружении имущества или чего-либо, принадлежащего другому лицу, чем оно завладело по ошибке или случайно, должно быть приговорено за невозвращение утерянного имущества к штрафу» (курсив наш. -— А. Б) Вместе с тем если «данным обязательством было пренебре-жено с целью завладения имуществом, или если лицо иным образом поступило с этим имуществом, способом, указанным в Статье 4, то применяются положения данной Статьи». А в последней говорится о том, что лицо, которое «совершает любые действия в отношении имущества, находящегося в его владении, за которым сохраняется право владения или правовой защиты, гарантируется или иным образом принадлежит другому лицу, и в результате таких действий последний лишается своего имущества или иным образом лишается Своего права, должно быть приговорено за незаконное распоряжение чужим имуществом к штрафу или к тюремному заключению на срок не более двух лет» (курсив наш —А Б). Таким образом, само по себе неисполнение усыновленной законом обязанности известить об обнаружении бесхозного имущества без доказательства намерения завладеть им столь малоупречно, что скорее всего и не нуждается в криминализации Если же такое намерение присутствует, то в содеянном довольно О1четливо начинают просматриваться признаки присвоения.

С другой стороны, какой бы ни была надежда на то, что собственник утерянного имущества найдется, наряду с нею всегда присутствует и неуверенность в том, что это произойдет, в связи с чем психологическая окраска поведения лица, присвоившего бесхозяйное имущество, все же иная, нежели у лица, присвоившего имущество, хозяин которого известен, от имени которого оно владеет имуществом и перед которым оно приняло на себя определенные обязательства. Поэтому в уголовном законодательстве многих стран присвоение находки, хотя и соседствует с присвоением иного имущества, но все же не сливается с ним. Так, по действующему УК Дании «лицо, которое в целях получения для себя или для других лиц незаконной выгоды присваивает любой материальный предмет, который не находится на хранении у любого лица или который попал в руки преступника благодаря неосторожности со стороны соб-

340 Уголовный кодекс Швеции М , 2000 С 40 42

Понятие и признаки хищения___________________________247

ственника или любым подобным случайным образом, признается виновным в незаконном присвоении найденных предметов» (§ 277), тогда как лицо, которое в тех же целях «присваивает любой материальный предмет, принадлежащий любому другому лицу, и который находится у него на хранении, при обстоятельствах, отличных от тех, которые предусматриваются Статьей 277 настоящего Закона... признается виновным в присвоении или растрате имущества» (§ 278).

По УК Испании к случаям необоснованного присвоения закон также относит присвоение или растрату любого движимого имущества, которое было получено на хранение, по поручению или для управления либо по другому основанию, порождающему обязанность передать или вернуть имущество (ст. 252), присвоение найденной вещи (ст. 253) и невозврат денег или другой движимой вещи, приобретенной необоснованно, по ошибке передавшего лица.

Таким образом, теоретические выкладки убеждают в том, что при отсутствии специальной нормы об ответственности за присвоение найденного имущества, содеянное должно квалифицироваться по общей норме, устанавливающей ответственность за присвоение вверенного имущества, несмотря на то, что степень общественной опасности присвоения находки несоизмеримо ниже присвоения иного имущества Практика, скорее всего, не воспримет эти выводы, по-прежнему воспринимая исключение данной нормы из уголовного закона в качестве декриминализации предусматриваемых ею деяний, несмотря на то, что степень общественной опасности присвоения вверенного по закону (сколь бы она ни уступала опасности присвоения вверенного в силу служебного положения или договорных отношений) продолжает считаться во многих странах достаточной Для криминализации такого рода деяний. Разрешение этого проти-;воречия видится в восстановлении нормы об ответственности за ^Присвоение находки.

В чем-то схоже с присвоением найденного присвоение случайно Сказавшегося имущества, которое лицо получает в фактическое вла-5ние от какого-либо другого лица вследствие ошибки последнего, 1еющей причиной исключительно его собственную невнимательность, небрежность или халатность (выдача кассиром суммы денег )лыпей, чем причиталось получателю, отпуск товара в большем ко-1честве и т. п.). «Случайность» этого избытка означает, что со сто-

248

Глава II

роны лица, получившего имущество, не предпринимались какие-либо действия, имеющие целью инспирировать ошибку лица, выдававшего имущество. Иначе завладение имуществом, переданным виновному вследствие такой «ошибки», будет мошенничеством. Принципиальное отличие рассматриваемого преступления от хищения в том и состоит, что виновный в данном случае незаконно обращает в свою пользу имущество без посредства каких-либо активных действий, направленных на его изъятие и выведение из владения собственника.

Противоправность изъятия чужого имущества при хищении прежде всего означает, что оно осуществляется способом, прямо запрещенным уголовным законом (объективная противоправность), при отсутствии которого содеянное может квалифицироваться по иным статьям УК, а может и вообще не составлять преступления.

Далее, противоправность заключается в отсутствии у виновного какого-либо права на изымаемое имущество (субъективная противоправность) Когда же такое право есть (например, собственник изымает свое имущество у другого лица), когда имеются фактические основания для получения имущества, а нарушается лишь установленный порядок осуществления этою права, изъятие имущества не образует состава хищения, даже если оно совершается одним из способов, указанных в ст. 158-163 УК. При определенных условиях

г                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        341

такие действия могут быть расценены как самоуправство.

Наконец, противоправность хищения состоит в нарушении свободы лица распоряжаться находящимся у него имуществом, коль скоро изъятие этого имущества осуществляется помимо или против воли его владельца. Отсюда следует, что не является хищением завладение чужим имуществом при дозволении закона нарушить данное право, например, в случаях исполнения приказа, крайней необходимости, согласия потерпевшего и других обстоятельствах, исключающих противоправность содеянного. Нарушение свободы распоряжения имуществом имеет место лишь тогда, когда отношение к имуществу изменяется помимо воли управомоченного лица или вопреки его действительной воле. При этом противоправным будет изъятие имущества не только у ребенка, душевнобольного, лица, находящегося в тяжелой степени опьянения, а также у иного не спо-

341 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации 1995 №4 С 7-8, Законность 1996 №4 С 58-59

Понятие и признаки хищения___________________________249

собного выразить свою волю лица, но и у лица, выразившего свое «согласие» на это под влиянием обмана или насилия, коль скоро такое согласие не имеет ничего общего с подлинной волей потерпевшего

Безвозмездность изъятия чужого имущества наличествует в тех случаях, когда это изъятие производится без соразмерного возмещения его стоимости деньгами (т е. бесплатно) либо без предоставления эквивалента в виде труда, равноценного имущества, а также с символическим либо неадекватным возмещением.

Например, получение денежных средств за фактически выполненную работу, хотя и по фиктивным или неправильно оформленным документам, не является хищением, поскольку незаконное завладение имуществом не связано в данном случае с причинением имущественного ущерба, коль скоро виновный компенсирует его трудовыми затратами

Например, приговором Бабаюртовского районного суда Даге стана Гаджимурадов признан виновным в том, что, работая начальником сельского почтового оiделения, злоупотребляя служебным положением, путем должностного подлога присваивал государственные денежные средства, предоставляя в бухгалтерию районного узла связи фиктивные справки о хорошей работе почтальонов X Д и С , в связи с чем незаконно получил вознаграждение, подделав подписи получателей в платежных ведомостях

Между тем, как установлено по делу, после ухода почтальона А в декретный отпуск, в течение почти года в отделении связи, возглавляемом Гаджи му радо вы м, отсутствовал постоянный работник Принятые же на работу в качестве почтальонов X Д и С через неко торое время уволились, получив деньги за фактически проработанное время Поскольку никто более почтальоном работать не хотел, ^ I аджимурадову пришлось самому выполнять и обязанности поч-J                                                                                     гальона, и убирать помещение При этом, как показал, начальник

районного узла связи М , функционирование своего узла связи он обеспечивал, жалоб на его работу не поступало, претензий к нему не было, материального ущерба районному узлу связи не причинено, поскольку зарплата выплачивалась за фактически выполненную работу При вменении же в качестве хищения получения за указанных лиц вознаграждения за хорошую работу не было учтено, что если бы почтальоны работали, дополнительное вознаграждение ими также было бы получено Поскольку работу почтальона выполняли сам Гаджимурадов и члены его семьи, а жалобы на несвоевременную доставку корреспонденции за это время не поступали, Верховный Суд РФ признал правомерным и получение им данной премии, по-

250

Глава II

путно исключив из обвинения также и служебный подлог, коль скоро хищения не совершалось, деньги выплачивались за работу, и какой-либо корыстной или иной личной заинтересованности в составлении фиктивных документов у Гаджимурадова не было М2

Но если оплата труда осуществляется не только с учетом его количества и качества, но и включает в себя различные надбавки (за выслугу лет, за продолжительность работы в районах Крайнего Севера, за классность, ученую степень и т п.), то умышленное незаконное получение подобных надбавок лицами, не имеющими на них права, квалифицируется не только как подделка или использование поддельного документа, но и как хищение Однако его размер составляет не вся сумма полученных денежных средств, а только та ее часть, которая равна процентной надбавке к должно стному окладу или разнице между обычной и повышенной заработной платой

Безвозмездность завладения преступником чужим имуществом и причиняемый им тем самым ущерб собственнику данного имуще ства вовсе не предполагают в качестве антитезы возмездность при обретения этого имущества самим собственником. Оно может быть получено им и по договору дарения, предусматривающему безвоз мездное отчуждение имущества. К тому же, помимо описанных вы ше общегражданских способов образования права собственносш нельзя сбрасывать со счетов и общесоциальные способы, к чист} которых относятся выплаты из общественных фондов потребления в виде пособий, пенсий, стипендий, материальная помощь, оказываемая благотворительными фондами, зарубежная гуманитарная по мощь и т д , что само по себе не влияет на возможность кватшфика ции изъятия такого имущества в качестве хищения

В этом отношении Верховный Суд СССР в свое время обосно ванно указал, что незаконное обращение в свою собственность денежных средств, промышленных и продовольственных товаров, иных материальных ценностей, поступивших в распоряжение государственных и общественных организаций для распределения в качестве безвозмездной помощи пострадавшим, следует квалифицировать как хищение государственного или общественного имущества, а похищение материальных ценностей, переданных постра-

: Бюллетень Верховного Суда РСФСР 1989 №1 С 4-5

Понятие и признаки хищения

251

давшим, должно квалифицироваться как преступление против личной собственности граждан/43

Об отсутствии рассматриваемого признака, исключающего обвинение в хищении, можно говорить лишь при двух условиях: во-первых, при предоставлении соответствующего возмещения в надлежащее время (как правило, одновременно с изъятием или непосредственно после изъятия), а не «задним числом» (скажем, после того, как правоохранительным органам стало известно о факте получения имущества), во-вторых, при адекватности возмещения стоимости изъятого имущества В этой связи важное значение при расследовании такого рода дел приобретает определение форм, сроков и эквивалентности предоставляемого возмещения, которые устанавливаются на основе анализа конкретных обстоятельс!В дела, с учетом в необходимых случаях мнения потерпевшего Ч4

Не столь однозначна оценка ситуаций, в которых происходит частичное возмещение стоимости изъятого имущества В свое время Верховный Суд СССР указал, что изъятие имущества, вверенною виновному, путем замены его на менее ценное, совершенное с целью присвоения или обращения в собственное i ь других лиц, должно квалифицироваться как хищение «в размере сшимости изъятого имущества» Указанное разъяснение воспроизводится и в некоторых современных комментариях и учебниках, вольно или невольно, как замечает С. Ф. Милюков, ставя под сомнение позицию законодателя, включившего признак безвозмездности в легальное понятие рсищения. Предлагая радикальным образом разрешить эти сомнения, аовсе исключив признак безвозмездности из прим 1 к ст. 158 УК, JTop обосновывает это тем, что, во-первых, расхитители (прежде icero лица, имеющие официальный доступ к материальным ресур-1м), внося (скажем, в ходе сомнительной приватизации) в государ-

1 См  п 4 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 23 декабря 1988 г «О

йссмотрении судами дел, связанных с преступлениями совершенными в условиях

«сийното или иного общественного бедствия" // Бюллетень Верховного Суда СССР

J9 № 1

См , напр Практика прокурорского надзора Сборник документов М , 1988 С 224 5

См п 2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г (в акции постановления того же Суда от 27 ноября 1981 г) «О судебной практике по

1ам о хищениях государственного и общественного имущества» // Бюллетень Вер-

аного Суда СССР 1982 №1 С 12

252

Глава II

ственную казну суммы денег, не покрывающие даже незначительной части стоимости присвоенного имущества, тем самым получают своего рода «индульгенцию» от уголовного преследования (во всяком случае от привлечения к ответственности по статьям о хищении, имеющим наиболее жесткие санкции), а во-вторых, лишение собственника или владельца имущества ситуативно необходимых в экстремальных условиях (стихийного бедствия, техногенных аварий, крупномасштабных террористических акций и военных действий) ресурсов, даже с полным возмещением их стоимости, но не в натуральном, а в денежном выражении, смерти подобно, ибо деньги сами по себе не способны спасти человека от голода, холода, защитить его от стихии или от агрессии других людей.

Не вполне понятно, в чем С Ф. Милюков усматривает «отпущение грехов» лицу, частично возместившему стоимость изъятого имущества. Разие лишь в том, что этот факт может быть использован «нечистыми на руку» следователями и судьями в качестве повода для незаконного прекращения уголовного дела или принятия иных неправомерных решений, способных создать ощущение «от-купления малой кровью». Но это же не ставит под сомнение то, что при наличии соответствующих доказательств стоимость похищенного будет определяться разницей между реальной стоимостью присвоенного имущества и суммой его компенсации Причем исчисление этой разницы (даже если совершенное хищение придется переквалифицировать на менее тяжкий по размеру вид), полностью соответствует принципу справедливости, требующему соразмерности наказания и иных мер уголовно-правового характера характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ст. 6 УК)

Таким образом, частичное возмещение стоимости изъятого имущества вовсе не означает отсутствие состава хищения, но может быть учтено при его квалификации и определении размера причиненного собственнику ущерба. 4 Возможность же такого учета, как представляется, во многом зависит от формы возмещения. Проще всего решается этот вопрос в случае приобретения чужого имущества с неполной его оплатой. Так, если заведующий складом выписал

Милюков С Ф Российское уголовное законодательство опыт критического анализа СПб, 2000 С 231-232 347 См , напр  Бюллетень Верховного Суда РСФСР 1979 №6 С 8-10

Понятие и признаки хищения___________________________253

и оплатил 2 тыс. штук кирпича для строительства личного гаража, а фактически вывез со склада 10 тыс штук, хищение должно признаваться в той части, которая обращается в личную пользу безвозмездно, т. е в сумме, оставшейся некомпенсированной Точно так же сфальсифицированная выбраковка скота или списание каких-либо других товарно-материальных ценностей с последующим приобретением их по заведомо низкой цене вполне обоснованно может быть признана хищением в размере, составляющем разницу между их действительной и уплаченной ценой. При завладении имуществом путем замены его на вещи, заведомо не представляющие ценности, но необходимые для предъявления к списанию, суммой хищения должна считаться полная стоимость присвоенной вещи, если такая замена является лишь формой прикрытия хищения

Если же подобное изъятие осуществляется при понимании виновным -экстремальности ситуации (а иное исключается, если оставаться на позиции субъективною вменения), то крайне затруднительно представить, чтобы субъект такого изъятия руководствовался стремлением обо1ати1ься, а не целями, характерными для преступлений против личности, терроризма и т д. В противном случае придется отказаться от признания корыстно-материальной природы хищения, коль скоро безвозмездность изъятия чужого имущества неразрывно связана как с корыстной направленностью изъятия, так и с наступлением вею результате общественно опасных последствий в виде причинения собственнику или иному законному владельцу имущественного ущерба Именно это и делает С. Ф Милюков, предлагая изложить прим 1 к ст 158 УК в следующем виде «Под хищением в статьях настоящего Кодекса понимается общественно опасное противоправное изъятие чужого [.Имущества с целью распорядиться им как собственным, либо обра-

448

ещение такого имущества в пользу виновного или других лиц» Убавившись таким образом сразу от трех конститутивных призна-сов хищения, автор формулирует далеко идущий вывод о том, что ie только в экстремальных, но даже в обычных ситуациях изъятие ([пускай и возмездное) имущества против воли собственника суще-гвенно ущемляет, если не лишает его вовсе возможности по владе-

Милюков С Ф Российское уголовное законодательство опыт критического анали-С 232

254

Глава II

иию, пользованию и распоряжению соответствующим имуществом, причиняя тем самым ущерб объекту, защищаемому нормами анали-

149

зируемои главы.

Претворение этого тезиса в жизнь настолько бы «развязало руки» правоохранительным органам, что практически любую неправомерную имущественную сделку можно было бы признать хищением. Для этого необходимо лишь доказать ее противоправность. Между тем в реальной практике огромное число имущественных сделок оспариваются или признаются неправомерными, но, к счастью, далеко не за каждой из них стоит хищение. На самом деле, рыночные отношения столь многозначны, а их цивилистическое опосредствование столь сложно, что, конечно же, далеко не каждая противоправная имущественная сделка, признанная неправомерной, требует публично-правового вмешательства. Ставить же знак равенства между хотя и возмездным, но противоправным изъятием чужого имущества с целью распорядиться им как собственным и неправомерной гражданско-правовой сделкой, также направленной на возникновение, прекращение или изменение имущественных правоотношений в своем интересе — значит едва ли не полностью парализовать гражданский оборот.

Например, некто Р., генеральный директор ОАО, был признан виновным в том, что похитил мошенническим образом принадлежащие последнему, но являвшиеся предметом залога в коммерческом банке в счет обеспечения исполнения кредитного договора облигации внутреннею валютного займа общей номинальной стоимостью 365 тыс долл США. Исчисляя убытки, причиненные изъятием этих облигаций, суд руководствовался только указанной стоимостью, но пренебрег тем. что это имущество было обременено мерами ответственности — неустойкой за несвоевременную передачу предмета залога и процентами за неправомерное пользование денежными средствами. Подобные расчеты суда противоречат здравому смыслу, так как при получении ценных бумаг из залога необходимо было уплатить и указанные долги, Оставаясь не только в рамках действующего законодательства, но и просто в рамках элементарных арифметических вычислений, нельзя не признать того, что полученный виновным доход уменьшается в результате на сумму обременяющих их мер ответственности, указанных выше. Но самое интересное заключается в том, что в момент августовского дефолта 1998 г. разница между рыночной стоимостью заложенных облигаций (за вычетом

349 Там же.

Понятие и признаки хищения

255

обременении) и суммой выкупа ввиду резкого падения стоимости любых обязагелыпв могла стать вообще отрицательной, т. е. возврат облигаций из залога в это 8ремя мог принести не прибыль, а убытки. Однако многократное превышение номинальной стоимости облигаций над суммой их выкупа, а также исчисленного на основе данной номинальной стоимости ущерба, видимо, оказалось для суда столь впечатляющим, столь весомым доводом в пользу умысла Р. на хищение этих облигаций, что суд не счел нужным устанавливать другие необходимые для признания содеянного хищением признаки.

В этой связи хотелось бы отметить, что при всей важности юридического компонента собственности не стоит все же забывать, что в его основе лежат экономические отношения, которые, будучи урегулированными нормами права, приобретают правовую форму и юридически опосредуются как правомочия собственника по владению, пользованию и распоряжению принадлежащим ему имуществом (субъективное право собственника). Вместе с тем общественная опасность преступлений против собственности определяется не только тем, что нарушаются условия. обеспечивающие любому 1ражданину возможность владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом, но и тем, что виновный, ставя себя на место собственника, пытается изменить само существо существующих экономических отношений. Объекту этого преступления — собственности — соответствует цель субъекта — обратить имущество, принадлежащее на праве собственности другому лицу, против действительной воли и не в инте-ipecax этого последнего в свою пользу. Достижением этой цели [определяются основное содержание хищения и опасность данного [преступления для существующего правопорядка, т. е. порядка )бществснпых отношений, основанного на признании и уважении прав собственника.

Поскольку за исключением разбоя составы различных форм хище-1ия сформулированы как материальные, еще одним непременным эле-1ентом их объективной стороны являются общественно опасные последствия, выражающиеся в причинении собственнику или иному вла-*ельцу имущества материального ущерба. Указанные последствия и >ежде считались обязательным признаком хищения, но лишь презю-фуемым, поскольку считалось очевидным, что всякое изъятие нму-1ества как таковое неизбежно сопряжено с причинением материально-ущерба. Легально же этот признак хищения впервые был закреплен

256

Глава II

в примечании к ст. 144 УК 1960 г. Федеральным законом от 1 июля 1994 г.,350 а затем сохранен и в примечании к ст. 158 УК 1996 г.

Появление в законодательстве родового определения хищения, содержащего в числе прочих и такой признак, как причинение ущерба собственнику или иному владельцу имущества, некоторые криминалисты восприняли не просто как указание законодателя на то, что по каждому делу о хищении должен быть доказан ущерб, причиненный изъятием имущества, но и как необходимость выяснять у пострадавшей стороны (потерпевшего либо представителя юридического лица), считает ли та, что ущерб ей причинен."

Рассматривая проблему субъективной оценки ущерба при расследовании хищений, П С. Яни приходит к выводу, что выяснение мнения пострадавшей стороны нельзя расценивать как обязательное требование при установлении данного признака.352 Ибо ущерб — понятие гражданско-правовое, а обращение к положениям гражданского законодательства, регулирующего вопросы его возмещения, не указывает на субъективную природу данной категории. От пострадавшего зависит не определение того, был или не был причинен ущерб, а лишь желание восстанавливать свои права гражданско-правовыми средствами. Поэтому заявление потерпевшей стороны об отсутствии у нес претензий по поводу исчезновения имущества, говорит не об отсутствии ущерба, а об отсутствии желания реализовать свои претензии путем подачи гражданского иска в рамках расследуемого дела, вовсе не препятствуя дальнейшему расследованию обстоятельств хищения. Ибо сам ущерб как основание для его возмещения, вполне объективен; таковым он остается и в качестве признака хищения.

Если же из заявления потерпевшей стороны следует, что у нее нет претензий к виновному ввиду того, что ущерб возмещен, то и этот факт также не может служить основанием для прекращения уголовного дела за отсутствием состава хищения, поскольку возврат похищенного не в состоянии изменить уголовно-правовой оценки свершившегося и исключить преступность содеянного.

350 Федеральный закон от 1 июля 1994 г «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР и уголовно-процессуальный кодекс РСФСР» 35' Нащекин Е Значение воли собственника для квалификации хищения // Законность 1995. №6 С, 26-27 ^2 Яни П С Экономические и служебные преступления М, 1997. С 84

Понятие и признаки хищения________________________     257

При известных обстоятельствах, изложенных в ст. 75 и 76 УК, возврат похищенного или эквивалентное возмещение причиненного хищением ущерба могут рассматриваться в качестве деятельного раскаяния или заглаживания причиненного потерпевшему вреда, которые служат основаниями не для исключения уголовной ответственности, а для освобождения от нее по нереабилитирующим основаниям. Однако одним из непременных условий такого освобождения до недавних пор являлась небольшая тяжесть совершенного преступления, а ни одно из хищений не относится к числу таковых. С принятием в декабре 2001 г. нового УПК прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон на почве заглаживания причиненного вреда (ст 25), а также в связи с деятельным раскаянием, также предполагающим возмещение причиненного ущерба (ст. 28), возможно и в случае совершения преступлений средней тяжести. В остальных случаях добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате хищения, и иные действия, направленные на заыаживание вреда, причиненною потерпевшему, служат только обстоятельствами, смягчающими наказание (п. «к» ч 1 ст. 61 и ст. 62 УК), либо основаниями для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное хищение (ст. 64 УК).

Другое дело, если этот возврат служит подтверждением намерения виновного лишь на время позаимствовать то или иное имущество с тем, чтобы в дальнейшем добровольно, т. е. не из-за страха перед возбуждением уголовного дела и грозящей ответственности, вернуть их собственнику или владельцу. В таком временном завладении чужим имуществом действительно отсутствует состав хищения, но ввиду отсутствия не столько объективных его признаков (в частности ущерба), сколько субъективных (в первую очередь вины). Ущерб же собственнику или иному владельцу имущества есть признак объективной стороны и в этом своем качестве он имеет свое объективированное выражение, в связи с чем имеющие место как в теории, так и в практике уголовного права попытки придать ему субъективную окраску несостоятельны.

Предложенная в настоящей работе более широкая трактовка видового объекта уголовно-правовой охраны, обозначенного в главе 21 УК, которая включает в себя не только отношения собственности, но и другие вещные отношения (абсолютные правоотношения ограниченного вещного права), также нуждающиеся в защите от всех,

9 3ак '010

258

Глава II

позволяет, во-первых, дифференцировать характер ущерба, причиняемого собственнику и субъекту ограниченного вещного права, а во-вторых, переосмыслить некоторые содержащиеся в прежней литературе рекомендации относительно оценки изъятия имущества, нарушающего права владения, но не нарушающего права собственности.

При хищении, каким бы способом оно ни было совершено, всегда происходит причинение реального (положительного) материального ущерба собственнику, выразившееся в уменьшении объема его наличного имущества, и соответственно — незаконное обогащение преступника в размере стоимости изъятого имущества. Положительный ущерб на одной стороне и имущественный доход на другой — непременные признаки хищения, связанные с переходом имущества при его совершении от собственника к несобственнику. Убытки иного характера, причиненные хищением, например, в виде упущенной выгоды, в содержание материального ущерба от хищения не входят. В сущности, также должен решаться вопрос и относительно ущерба, причиняемого хищением субъекту ограниченного вещного права с той лишь разницей, что уменьшение объема того имущества, которым он владеет, никоим образом не сказывается на размере имущественного фонда собственника.

Что же касается оценки изъятия имущества, нарушающего права владения, но не нарушающего права собственности, то рассматривая вопрос о возможности квалификации в качестве хищения фактов перемещения имущества из одной государственной организации в другую, некоторые авторы в свое время подчеркивали, что «при хищении происходит реальное уменьшение объема материальных ценностей не только отдельных организаций, а всего фонда социалистической собственности в целом. Имущество изымается из владения государственных или общественных организаций и переходит во владение отдельных лиц, вследствие чего и уменьшается фонд социалистического имущества. Если же имущество из одной государственной или общественной организации незаконно перемещается в другую, то уменьшения фонда социалистического имущества не происходит и, следовательно, отсутствует такой признак хищения, как изъятие из социалистических фондов».353

353 Андреева Л. А., Волженкин Б. В., Овчинникова Г. В. Понятие хищения социалистического имущества: Учебное пособие. Л., 1985. С. 25.

Понятие и признаки хищения___________________________259

В качестве примеров подобных ситуаций приводились действия электросварщика одного из строительных управлений, который, проникнув иа территорию завола, изъял из контейнера электроды для использования их по месту своей работы, поскольку имевшиеся там были низкого качества," а также действия тракториста, который, приехав с совхозным механиком по служебным делам на тракторный завод, где он раньше работал, зашел в цех и взял там запасные части с целью использования их на закрепленном за ним тракторе, находившемся в неисправном состоянии.

Для того периода времени, когда государственная собственность составляла единый фонд, а государство было конституировано в законодательстве в качестве единого собственника всего государственного имущества, в чем бы оно ни выражалось и в чьем бы ведении ни находилось, изложенное утверждение вполне справедливо. Ныне же, когда в Конституции (п. «д» ст. 71, подп. «г» п. 1 ст. 72 и др.) и гражданском законодательстве РФ (см., напр., ст. 212, 214 ГК) закреплен многоуровневый характер государственной собственности, подразделяемой на федеральную и принадлежащую субъектам федерации, тезис о единстве ее фонда сохраняет силу лишь в отношении того субъекта, которому она принадлежит."6 Следовательно, при незаконном перемещении государственного имущества из одной организации в другую по меньшей мере необходимо устанавливать их имущественный статус — федеральный или республиканский (областной и т. д.), чтобы констатировать наличие или отсутствие преступного причинения материального ущерба соответствующему собственнику. Нельзя забывать и об «отпочковании» от государственной муниципальной собственности (п. 2 ст. 8 и п. 2 ст. 9 Конституции РФ, ст. 212, 215 ГК, Закон РФ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»' ), множественность субъектов которой также не исключает единства ее фонда лишь в пределах того субъекта, которому она принадлежит.

Кроме того, в составе государственной и муниципальной собственности следует различать, с одной стороны, средства соответст-

354

Советское государство и право. 1974. № 8. С. 79-80.

Андреева Л. А., Волженкин Б. В., Овчинникова Г. В. Понятие хищения социалистического имущества: Учебное пособие. С. 25.

Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 376. К7 СЗ РФ. 1995. № 35. Ст 3506.

260

Глава И

вующего бюджета и иное имущество, не закрепленное за предприятиями и учреждениями и составляющее имущество казны (государственной или муниципальной), а с другой — имущество, находящееся (в соответствии со ст. 294, 296 ГК) в хозяйственном ведении или оперативном управлении государственных и муниципальных предприятий и учреждений как не связанных непосредственно с казной самостоятельных юридических лиц (п. 4 ст. 214, п. 3 ст. 215 ГК). При этом в отношении имущества первого вида право собственности осуществляется самим носителем этого права, тогда как к осуществлению права собственности в отношении имущества второго вида «подключается дополнительное и притом вполне самостоятельное звено — в виде юридического лица, выступающего не от имени собственника, а от своего имени и наделенного на закрепленное за ним имущество либо правом хозяйственного ведения, ли-бо правом оперативного управления», относящимися к числу ограниченных вещных прав лиц, не являющихся собственниками. Незаконное же перемещение имущества из хозяйственного ведения или оперативного управления одного функционирующего на началах имущественной обособленности юридического лица в ведение или управление другого, хотя и не связанное с нарушением права собственности, при определенных обстоятельствах также может рассматриваться в качестве преступления против собственности. Во всяком случае это касается учитываемого на отдельном балансе имущества, приобретаемого учреждением за счет допускаемой предпринимательской деятельности и поступающего в его самостоятельное распоряжение (п. 2 ст. 298 ГК), равно как и выделяемого из общей массы имущества, получаемого в виде дара, пожертвований, целевых взносов физических и юридических лиц, по завещанию и иным основаниям.

Другое дело, что по делам такого рода, связанным с изъятием имущества из одной организации с перемещением его в другую, трудно обосновать корыстную цель, примером чему может служить следующее (довольно сомнительное по своему окончательному решению) дело, позволяющее поставить вопрос о возможности хищения не только в пользу близких третьих лиц, но и в пользу юридиче-

Гражданское право; Учебник. Ч 1 / Под ред. А. Г). Сергеева, Ю. К Толстого. С. 384.

Понятие и признаки хищения_________________________261

ских лиц, с функционированием которых напрямую связано материальное благополучие виновного.

Усть-Илимским городским судом Иркутской области Екимов признан виновным в краже чужого имущества, совершенной при следующих обстоятельствах. В вечернее время он свободно прошел на территорию АООТ «ИЛПП-1», где ранее работал, прицепил к автомашине «КамАЗ» автоприцеп, принадлежащий «ИЛПП-1», и вывез его на территорию леспромхоза, где работал в то время, для использования в личных целях.

Рассматривая протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ, в котором ставился вопрос о переквалификации содеянного, Президиум Иркутского областного суда установил, что Екимов, являясь водителем в леспромхозе, простаивал, так как необходимый для работы прицеп нуждался в капитальном ремонте, денег для которого не выделяли. Для того чтобы иметь возможность работать, он решил перегнать прицеп с территории «ИЛПП-1», что и сделал. Прицеп он поставил в леспромхозе, где тот был обнаружен через день. Как показал свидетель Боев — генеральный директор АООТ «ИЛПП-1», когда прицеп обнаружили на территории находящегося рядом леспромхоза, он сразу поставил в известность руководство леспромхоза, однако мер принято не было и прицеп им не возвратили. В связи с этим они были нынуждены написать заявление об угоне В милицию. После этого прицеп вернули.

Таким образом, было установлено, что Екимов поставил прицеп на территории своего предприятия, сообщив об эгом администрации, при этом не намеревался обращать его в собственность, а собирался работать, т. е. использовать так же, как закрепленную за ним автомашину «КамАЗ», собственником которой он не являлся. Использовать прицеп Екимов собирался также не для личных целей, а для выполнения своей непосредственной работы, предусмотренной трудовым договором. Он не пытался скрыть прицеп, перекрасить, разукомплектовать его, т. е. не распоряжался им как личным имуществом, тогда как, согласно закону, хищение имеет место лишь при наличии корыстной цели и стремлении обратить похищенное имущество в свою собственность, пользоваться и распоряжаться похищенным имуществом, как своим собственным. Екимов же, угнав прицеп, противоправно обратил его во временное пользование без согласия собственника. При таких обстоятельствах суд усмотрел в его действиях лишь состав неправомерного завладения иным ценным имуществом без цели хищения, предусмотренный действующей в то ,         время ст. 1481 УК РСФСР.359

В практике приходится встречаться с такими делами, когда руководители муниципального учреждения обвиняются в присвоении

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. № 6.

262

Глава II

и растрате денежных средств, полученных от предпринимательской деятельности, не предусмотренной уставом и не разрешенной учредителем (сдача помещений в аренду, аккумулирование легально поступающих денежных средств на специальном банковском счете в целях завладения процентами банка и т. п.).

Парадокс, однако, заключается в том, что если считать незаконными действия по приобретению указанных денежных средств, то и последующее распоряжение указанными средствами не образует хищения. Ибо совершенно очевидно, что изъять противоправным образом из фондов собственника можно только то, что правомерным образом там оказалось. На средства же, накопленные на указанном счете противоправным образом, государство претендовать не может и никаких прав не приобретает.

Отсюда и перечисление незаконным образом полученной прибыли на специальный счет по доходам от предпринимательской деятельности, откуда они выплачивались в виде премий, материальной помощи и подарков, не может рассматриваться в качестве изъятия указанных средств у государства. Нельзя изъять из государственно-ю фонда то, чего там нет. А указанных средств там не было и не должно было быть. Иная позиция означала бы признание правомерности претензий государства на противоправным образом получаемые доходы с далеко идущими выводами.

Один из таких выводов, присутствующий в обвинительном заключении, с которым удалось ознакомиться, заключается в утверждении, что руководители муниципального учреждения — Е. и К. обязаны были получаемые описанным выше образом денежные средства незамедлительно перечислять в интересах собственника (мэрии города) другому муниципальному учреждению — МУП «Тепловые сети». Выходит, если бы они это сделали, распорядившись полученными от неразрешенной деятельности доходами «в интересах собственника», то указанные доходы от их предпринимательской деятельности (а вместе с тем и сама деятельность по аккумуляции соответствующих средств на спецсчете!) были бы признаны правомерными, а коль скоро они обратили их в свою пользу, то все это приобретает преступный облик. Но правомерность или неправомерность предпринимательской деятельности не зависит от того, каким образом произошло распоряжение ее плодами. Доходы — это следствие деятельности. Поэтому если изначально незаконна сама деятель-

Понятие и признаки хищения___________________________263

ность, то незаконны и получаемые от нее доходы, в чьих бы интересах ни распорядились ими: личных или муниципальных.

Истинно правовая позиция не допускает такого «двойного стандарта», жестко диктуя одну альтернативу: либо деятельность Е. и К. являлась неправомерной, в силу собственник не может претендовать на доходы от нее, и тогда не приходится говорить об изъятии чужого имущества из фондов собственника за неимением самого собственника; либо указанная деятельность вполне легально осуществлялась в соответствии со ст. 120 ГК и ст. 9 Федерального закона «О некоммерческих организациях», а полученные от этого доходы поступали в самостоятельное распоряжение муниципального учреждения в соответствии со ст. 298 ГК, и тогда о хищении также говорить не приходится, ибо нельзя похитить у самого себя.

Однако в обвинительном заключении, с одной стороны, неоднократно подчеркивается, что деятельность Е. и К. не являлась предпринимательской, поскольку не была предусмотрена Уставом и осуществлялась без получения разрешения на такой вид деятельности, а с другой — говорится о хищении чужих денежных средств. Чьих чужих? Очевидно, что муниципального образования, о причинении крупного имущественно ущерба которому и идет речь в обвинительном заключении. Поэтому все усилия следствия, направленные на то, чтобы обосновать незаконность рассматриваемой предпринимательской деятельности, как не предусмотренной Уставом и осуществляемой без получения разрешения, «работают» не столько в пользу вывода о наличии хищения, сколько в пользу отсутствия такового, поскольку в этом случае исчезает собственник, у которого могло бы быть изъято имущество.

Материальный характер рассматриваемых составов хищения предполагает установление не только причинения имущественного ущерба в результате действий того или иного лица, но и правильное исчисление его размера, который определяется общественно значимой ценностью изъятого похитителем имущества. Ценность же имущества непосредственно определяется его номинальной денежной стоимостью (если речь идет о деньгах, как особом товаре, выражающем цену любых других видов имущества), либо стоимостью в денежном выражении, хотя в отдельных случаях могут учитываться и другие показатели, например, историческая или культурная Ценность, которая, впрочем, также имеет свой денежный эквивалент.

264

Глава II

Строго говоря, именно данной стоимостью определяется и размер материальной выгоды, полученной похитителем. В действительности же между этими величинами могут иметься существенные расхождения по причинам самого различного свойства: в одних случаях виновный может и не знать подлинной стоимости похищенного им, в других — стремление поскорее продать похищенное подталкивает к реализации его по цене, значительно меньшей действительной стоимости, в третьих — объективные обстоятельства диктуют цену на похищенное (например, цена металлических деталей, изъятых преступником с того или иного агрегата, может существенно отличаться от той, которую он выручит при их сдаче в качестве лома цветного металла) и т. д. Однако какими бы причинами ни было продиктовано указанное расхождение, «получение или неполучение прибыли от оборота имущества вовсе не может являться критерием для установления такого признака хищения, как ущерб от изъятия из владения собственника этого имущества».160 Поэтому для правильной квалификации преступления следует исходить из номинальной стоимости похищенного имущества, а не из фактического размера той выгоды, которую получил виновный от реализации имущества.

Этим же критерием необходимо руководствоваться и тогда, когда виновному удается реализовать похищенное по цене, превышающей истинную его стоимость, имея в виду, например, что хищение имущества, подлинная стоимость которого невелика, надлежит расценивать как мелкое, безотносительно к тому, какую сумму удалось выручить при его реализации. В этом отношении установление стоимости того имущества, которое похитил виновный, имеет решающее значение для определения характера хищения как административного либо криминального деликта.361

Несмотря на то, что Уголовный кодекс не ограничивает ответственность за хищение какой-либо минимальной суммой, сопоставление его с Кодексом об административных правонарушениях, приня-

360      Яни П С. Экономические и служебные преступления С 88-89

361          Решению этого вопроса всегда уделялось внимание в судебной практике Так, еще в 1956 г. Верховный Суд СССР по делу К. и Г. указал, что приговор по делу о хищении не может быть оставлен в силе, если суд не установил стоимости и количества похищенного имущества, поскольку такой приговор не является достаточно обоснованным (Судебная практика Верховного Суда СССР 1956 №3 С 24-25).

Понятие и признаки хищения___________________________265

тым 30 декабря 2001 г., позволяет заключить, что суммой, минимально необходимой для уголовной ответственности за такие преступления, как кража, мошенничество, присвоение и растрата, является пять минимальных размеров оплаты труда, установленных законодательством Российской Федерации (ст. 7.27). Этот вывод не распространяется на хищения, совершаемые посредством грабежа и разбоя.

Значение установления действительной стоимости похищенного объясняется также интересами определения степени общественной опасности криминального хищения. Очевидно, чем больше совокупная стоимость изъятого имущества, выраженная в денежной сумме, чем больший материальный ущерб причиняется собственнику, тем выше степень общественной опасности совершенного преступления. Во многих составах хищений это обстоятельство приобретает квалификационное значение в силу того, что размер причиненного материального ущерба как преступного результата предусмотрен в качестве квалифицирующего или даже особо квалифицирующего признака. В связи с этим хищения подразделяются на: мелкое (ст. 7.27 КоАП), в значительных размерах, хищение, причинившее значительный ущерб гражданину (п. «г» ч. 2 ст. 158-160, п. «д» ч. 2 ст. 161 УК), крупное (п. «б» ч. 3 ст. 158-161 УК) и хищение предметов, имеющих особую ценность (ст. 164 УК).

Что же касается разбоя, то по причине усеченности его состава в ст. 162 УК речь идет не о реальном, а потенциальном причинении материального ущерба собственнику или иному владельцу имущества, в силу чего выделяется лишь один квалифицированный вид данного преступления — разбой, совершенный в целях завладения имуществом в крупном размере (п. «б» ч. 3 ст. 162 УК).

Вменение материального ущерба от хищения предполагает установление причинной связи между изъятием имущества либо обращением его в пользу виновного или других лиц и наступившими вредными последствиями — образованием недостачи имущества в фондах собственника, за счет которой и происходит приращение фонда расхитителя. Для того чтобы вменить хищение, необходимо установить, что эта недостача является следствием именно изъятия имущества, имея в виду, что отнюдь не всякая утрата материальных Ценностей является следствием его изъятия.

Способы изъятия и обращения чужого имущества в пользование виновного или других лиц исчерпывающим образом определены в

266

Глава И

уголовном законе: кража (ст. 158), мошенничество (ст. 159), присвоение (ст. 160), растрата (ст. 160), грабеж (ст. 161), разбой (ст. 162). Только этими способами может быть совершено и хищение предметов, имеющих особую ценность (ст. 164).

К предметным средствам совершения хищений можно отнести различного рода документы, специальную одежду, маски, приспособления, облегчающие совершение преступления, и т д. Таковыми могут быть и фальшивые бланки, необходимые для мошеннического обмана, и снотворное для усыпления жертвы, и лестница для преступного проникновения в помещение, и транспортные средства, необходимые для вывоза похищенного, и многое другое.

К орудиям совершения хищений относятся любые предметы, которые могут быть использованы для непосредственного осуществления задуманного преступления, все виды холодного и огнестрельного оружия, предметы, используемые в качестве оружия, отмычки и другие орудия взлома, яды и другие вещества, с помощью которых возможно совершить преступление или существенно облегчить его совершение.

Особую разновидное ib орудий представляет оружие, применение которого 1рансформирует основной состав разбоя в квалифицированный (п. «г» ч 2 ст. 162 УК) Данное обстоятельство предопределяет то, что совершение виновным преступления с применением оружия (например, вооруженного разбоя) требует квалификации по совокупности статей, одна из которых предусматривает ответственность за незаконное ношение оружия (ст. 222 УК), а другая — за разбойное нападение с применением оружия (п. «г» ч. 2 ст 162 УК).

Таким образом, с объективной стороны хищение представляет собой противоправное безвозмездное изъятие чужого имущества из фонда собственника, сопряженное с его обращением в пользу виновного или других лиц, причинившим ущерб собственнику, а приобретение права па чужое имущество — противоправное безвозмездное изъятие чужого имущества из владения субъекта ограниченного вещного права, сопряженное с его обращением в пользу виновного или других лиц, причинившим ущерб владельцу этого имущества

Сопряженность изъятия чужого имущества с обращением последнего в пользу виновного или других лиц предопределяет и логику определения момента окончания хищения. Ведь с точки зрения

Понятие и признаки хищения___________________________267

грамматического толкования изъятие может быть понимаемо и как процесс извлечения чужого имущества из фонда собственника, и как результат этого процесса, выразившийся в переходе этого имущества в фонд похитителя. По смыслу сг. 29 УК момент окончания преступления зависит от объективной стороны состава преступления. Коль скоро неотъемлемым признаком объективной стороны почти всех разновидностей хищения является причинение ущерба собственнику или иному владельцу имущества, по общему правилу, хищение считается оконченным с момента изъятия имущества и получения виновным реальной возможности пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению. ь~ Наиболее же подходящим для обозначения момента окончания хищения является, на мой взгляд, термин «завладение», соединяющий в себе и динамическую составляющую изъятия (обре1сние фактического обладания имуществом лицом, рапсе не владевшим им), и его статическую составляющую (осуществление полного контроля, господства над этим имуществом, при котором виновным обретает реальную возможность пользоваться и распоряжаться изъятым имуществом как своим собственным или, по крайней мерс, возможность не давать пользоваться и распоряжаться им иным лицам, например, в случае сокрытия похищенною имущества)

В А. Владимиров считает, что для признания кражи оконченным преступлением «достаточно, чтобы похищенное имущество перешло в физическое обладание похитителя, хотя бы он еще и не получил реальной возможности распорядиться л им имуществом, а лишь осознавал такую возможность на будущее» ь Однако подавляющее большинство составов хищений сконструированы таким образом, что для признания хищения оконченным требуется причинение реального ущерба А такой ущерб наступает только тогда, когда собственник лишен возможности распорядиться своим имуществом, что естественно корреспондирует с обретением такой возможности похитителем При отсутствии у последнего данной возможности содеянное надлежит квалифицировать как покушение на хищение.

См ■ п 10 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г // Бюллетень Верховного Суда СССР 1972 №4

Владимирове А Квалификация похищений личного имущества М , 1974 С 38 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации 1994 №1 С 8-9

268

Глава II

Вопрос о том, с какого момента у похитителя появляется реальная возможность пользоваться или распоряжаться изъятым имуществом, — вопрос факта, решаемый с учетом обстоятельств конкретного дела. Вот несколько характерных примеров, иллюстрирующих ошибки судов в решении этого вопроса

Находкинским городским народным судом Приморского края Евстигнеев признан виновным в том, что открыто завладел норковой шапкой Д, сорвав ее с головы потерпевшей, и осужден за грабеж Между тем по делу установлено, что Евстигнеев, сорвав с головы Д шапку, стал убегать Однако потерпевшая и проходивший мимо мужчина тут же догнали его, и Евстигнеев вынужден был выбросить шапку, которая возвращена потерпевшей Евстигнеев был задержан и доставлен в милицию

Таким образом, умысел виновного на открытое завладение чу жим имуществом не был доветен до конца по не зависящим от ею воли обстоятельствам  При таком потожении содеянное содержит состав неоконченного пресгупления и его надлежит квалифицировать как покушение на грабеж Стало быть если лицо после грабежа сразу было задержано и не имело возможности распорядиться нму щестном, преступ ieunc не может оыть признано оконченным

По другому 1слу кассационная инстанция, переквалифицировав действия Скосырева, осужденною Московским городским судом за оконченное хищение на покушение на это престутение, указала, что в момент завладения деныами в магазине Скосырев был замечен гражданами, которые задержали его при выходе ш магазина Следо вательно, Скосырев не мог реально распорядиться изъятыми в магазине деньгами

Более или менее определенные критерии на этот счет выработаны теорией и практикой пишь в отношении хищений с охраняемых объектов и территорий (складов, баз, предприятий и т п), связанных с системой пропусков, проходных и т п. Решение вопроса о моменте окончания хищения в данном случае зависит от характера похищенного имущества и намерений виновного. Если предмет хищения таков, что им можно распорядиться (в частности, употребить) без выноса с территории и виновный имел такое намерение, то хищение считается оконченным с момента завладения этим предметом и появления возможности распорядиться им на месте, в остальных случаях — с момента выноса имущества за пределы охраняемой тер-

365 Там же 1996 №5

356

Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации по рассмотре нию уголовных деп в кассационном и надзорном порядке в 1993 году

Понятие и признаки хищения___________________________269_

ритории, где преступник получает возможность распорядиться похищенным по своему усмотрению

Так, работник торгового морского порта, похитивший в расположенном на территории порта магазине демисезонное пальто и задержанный на территории порта, был правильно осужден за оконченное хищение, поскольку предмет преступления не являлся имуществом порта, охраняемым соответствующей службой, и виновный имен реальную возможность распорядиться им как на территории порта, так и вне ее по своему усмотрению

Напротив, группа работников тепличного комбината по предва ригс1ьному сговору между собой похитила со склада товарной продукции 23 ящика огурцов и, пенрузив их на автомашину, пытались вывезти l территории тепличною комбината, но была задержана на проходной Верховный Суд РСФСР признал неправильной квалификацию этого преступления как оконченною хищения и переквалифицировал ею как покушение на кражу, поскольку виновные не имели реальной возможноыи рлиюрядии.ся данным имуществом по сво ем\ усмотрению

Следовательно, хищение не может считаться оконченным, пока имущество не вынесено с icppmopnn охраняемою объекта, даже если оно было изъято hj места ею постоянного хранения, обособле но и подготовлено для последующею выноса V'R Более того, в одном из иоаановлений Верховного Суда РСФСР по конкрешому делу даже перебрасывание похищаемого имущества через забор соучастнику, который гут же был задержан, также расценено как неоконченное хищение, поскольку виновные не получили возможности распоряжаться данным имуществом

По приговору Брянского областного суда Губанов, Филинскии и Кучин признаны виновными в краже медного кабеля с комбината «С сты-Тройдстал!.» И шеняя квалификацию юИствиИ осужденных на покушение на кражу, кассационная инстанция свое решение мотивировала следующим

Ночью Губанов Филинский и Кузин проникли на территорию комбината «Сельстройдеталь» и с огороженной площадки выкатили бухту кабеля Г>банов стал рубить кабель и перебрасывать его через забор а Фшшнсьий и Кузин складывали куски кабеля После обнаружения их сторожем все трос скрылись Часть кабеля была обнаружена на территории комбината, а часть — за его пределами Таким образом, кабель ш хищение которого осужденные имели умысел, не

* Бюллетень Верховного Суда РСФСР 1983 №10 С 13-14 ЦТамже 1990 №6 С 15

Бюллетень Верховного Суда РСФСР 1991 № 10 С 3

270

Глава II

был полностью изъят ими, и у них не было реальной возможности распорядиться им Поэтому у суда не было оснований считать пре-

'70

ступление оконченным

Такое решение вопроса о моменте окончания хищений имеет немаловажное значение и для ответственности лиц, осуществляющих охрану объекта, с которого совершается хищение Ведь если таковое считать оконченным в тот момент, когда имущество изъято из места его постоянного хранения {например, из цеха, со склада) и погружено в машину, спрятано в одежде или иным образом подготовлено к вывозу (выносу) за пределы охраняемой территории в целом, то последующий сговор с работником охраны не позволяет счигать последнего соучастником хищения, поскольку нельзя принять >частия в том, что уже завершилось В действительности же хищение еще продолжается и работник охраны успевает принять участие в нем Поэтому действия лица, задержанного с похищаемым имуществом на проходной предприятия, должны квалифицироваться как покушение на хищение, а действия работника охраны, умыш-тенно содействовавшего ему в выносе имущества или иным способом устраняющего препятствия для хищения, — как соучастие в хищении 17i

В зависимости от пою определяются и временные пределы добровольного отказа от доведения хищения до конца Лицо, изъяв шее имущество и спрягавшее его на охраняемой территории с целью последующего выноса или вывоза, не подлежит уголовной ответст венности на основании ст 31 УК. если оно добровольно и оконча тельно отказалось от доведения этого преступления до конца и возвратило имущество

Необходимость обретения виновным реальной возможности по своему усмотрению пользоваться и распоряжаться имуществом, которым он завладел, важна и для признания оконченными хищений, совершаемых из жилищ, помещений либо иных хранилищ Вот несколько характерных примеров, иллюстрирующих позицию судов по этому вопросу

370         Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации по рассмотрению уголовных дел в кассационном и надзорном порядке в 1993 году

371            См  п 10 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г // Бюллетень Верховного Суда СССР 1972 № 4 Бюллетень Верховного Суда РСФСР 1987 №8 С 4 1988 №3 С 2-3,1990 №6 С 15

Понятие и признаки хищения___________________________271

По делу Ьугреева, осужденного за оконченную кражу, Верховный Суд РФ признал правильной переквалификацию его действий на покушение на кражу, поскольку виновный, отжав с помощью «фом ки» дверь, выбил ее ногой и проник в квартиру, из которой попытался изъять имущество, но распорядиться им не успел поскольку был задержан сотрудниками милиции при выходе из квартиры

Задержание лица сразу же за воротами дома с изъятым имуществом до получения им возможности распорядиться этим имуществом также было признано покушением на совершение кражи

Мещанским межмуниципальным районным судом г Москвы Желан был признан виновным в совершении тайно! о хищения из секции универмага «Детский мир» и ос>жден за кражу Председатель Московского городского суда в протесте поставил вопрос о переквалификации действий Жетана с кражи на покушение на кражу так как из материалов чела видно, что Желан вышел из секции универмага с похищенным и был задержан сотрудниками милиции на четвертом этаже у лестницы Следовательно, хогя Желан и завладел преет у п ным пугем ч>жим имуществом, однако фактически распоря шться им pea 1ыюи ьошожносш у нею не было Он не осошавал того чю в момент совершения преступления за его действиями наблюдал со

ТруДНИК МИЛИЦИИ, ПрОКОНТрОЛИрОВаВШИИ СГО ПОВС 1СННС ВПЛОТЬ ДО

момента затержання За пределы здания универмага Желан не вышел, даже не покинул 4-ю этажа, на котором расположена секция, в которой он совершил преступление Он был «держан пракшчески сразу после выхода из секции, в связи с чем предпринял, какие-либо действия направленные на реализацию изъятою имущества он не мог При таких обстоятельствах действия Жслана подлежат квачи-фикации как покушение на совершение ииного хищения чужого имущества (кражи), поскольку они были непоерс icibchho направлены на совершение преступления которое не бы ю доведено до конца по причинам не зависящим от ею воли (удержание сотрудниками милиции)174

Итак, отсутствие у субъекта реальной возможности распоряжаться или пользоваться похищенным исключает состав оконченного хищения В подобных случаях преступные действия виновного надлежит квалифицировать как покушение на хищение чужого имущества "5 При уяснении рассматриваемого критерия момента ; окончания хищения не стоит также забывать, что речь идет именно  возможности пользоваться или распоряжаться похищенным иму-^Ществом, а не о фактической реализации этой возможности, нахо-

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации 1996 №6 'Там же 1998 №6 'Там же 1997 №6 1Тамже 1994 № 1 С 9

272

Глава II

дящейся вне рамок объективной стороны хищения. Следовательно, для признания хищения оконченным не должно приниматься в расчет то обстоятельство, воспользовался ли виновный имеющейся у него возможностью распорядиться похищенным имуществом либо по тем или иным причинам не сделал этого. Главное в том, что эта возможность у него была.

Фактическое пользование и распоряжение похищенным имуществом лежит за пределами состава хищения и дополнительной квалификации не требует. Уголовно-правовой оценке подлежат лишь действия прикосновенных к хищению лиц, которые приобретают или сбывают предметы, заведомо добытые преступным путем (ст. 175 УК), либо участвуют в отмывании (легализации) похищенного имущества (ст. 174 УК). При этом в случаях, когда приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем, было связано с подстрекательством к хищению, действия виновных подлежат квалификации как соучастие в этом преступлении. Равным образом следует квалифицировать как соучастие в хищении заранее обещанное приобретение заведомо похищенного имущества и заранее обещанную реализацию такого имущества, а также систематическое приобретение от одного и тою же расхитителя похищенного имущества лицом, сознававшим, что это дает возможность расхитителю рассчитывать на содействие в сбыте данного имущества.176

Сам же субъект хищения, как исполнитель первичного преступления, не может быть обвинен по ст. 174 УК, даже если он и совершает финансовые операции и другие сделки с похищенными денежными средствами или иными видами имущества либо использует указанные средства для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. Правда, в отличие от § 261 УК ФРГ, посвященного отмыванию денег, источником происхождения которых являются преступления и правонарушения, совершенные другим лицом, ст. 174 УК РФ до недавних пор столь прямых указаний не содержала. И тем не менее препятствием для ее применения служил принцип поп bis in idem (не дважды за одно и то же). Это означает, что лицо, единолично или в соучастии совершившее первичное уголовно наказуемое деяние, не может быть испол-

376 См п 13 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества».

Понятие и признаки хищения___________________________273

ннтелем преступления, заключающегося в отмывании денег, ибо «преступник, который сам реализует, укрывает, прячет или сбывает на сторону свою собственную преступно полученную добычу, подвергается наказанию отнюдь не за отмывание денег, поскольку последнее чаще всего рассматривается как вторичное преступление, не наказуемое вследствие того, что его признаки полностью поглощены первичным преступлением»/ Однако российский законодатель, изменив редакцию ст. 174 УК таким образом, что уголовная ответственность по ней стала возможной только для тех, кто совершает финансовые операции и другие сделки с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенных другими лицами преступным путем, в то же время дополнил УК ст. 174', установившей уголовную ответственность за те деяния с имуществом, приобретенным лицом в результате совершения преступления им самим,    вновь поставив под сомнение поп bis in idem.

Важным моментом для признания хищения оконченным является осущес1вление умысла на хищение в определенном размере. Если умысел виновною был направлен па завладение имуществом в крупном размере, но не был реализован по не зависящим от нею обстоятельствам, содеянное надлежит квалифицировать как покушение на хищение в крупном размере, независимо от количесша фактически похищенного Это общее правило действует и в отношении хищения с охраняемых объектов: нельзя считать оконченным хищение, если за пределы охраняемой территории вынесена часть имущества при

"17У

наличии умысла на хищение целого.

Исключение из общего положения о времени окончания хищения составляет лишь разбой, который в соответствии с законодательной конструкцией его усеченного состава должен считаться оконченным преступлением уже с момента нападения, сопряженного с применением или угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшего, безотносительно к результативно-

Кернер Х.-Х, Дах Э Отмывание денег Путеводитель по действующему законодательству и юридической практике / Пер с нем М,1996 С 39

8 Федеральный закон от 7 августа 2001 г «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем"«//Российская газета 2001 3 сент т Бюллетень Верховного Суда РСФСР 1990 №5 С 6-7,1991 № 10 С 3

274

Глава II

сти этого нападения и независимо от достижения виновным поставленной цели завладения чужим имуществом.

Несколько особняком стоит также мошенничество, поскольку оно включает в себя не только хищение чужого имущества, но и приобретение права на него. Имея в виду последнее обстоятельство, мошенничество называется в литературе хищением с усеченным составом.380 В действительности, несмотря на своеобразие объективной стороны мошенничества, оно не выбивается из общего ряда хищений, оставаясь подчиненным требованию признания его оконченным с момента получения возможности пользоваться или распоряжаться чужим имуществом. Изюминка лишь в том, что при хищении путем обмана или злоупотребления доверием эту возможность обеспечивает как фактическое завладение чужим имуществом, опосредствующее презумпцию законности владения, так и юридическое завладение чужим имуществом, тогда как мошенническое получение права на чужое имущество напрямую приобретает вид юридически обеспеченной возможности владения чужим имуществом, т. е. ограниченного вещного права на него.

Юридическое завладение посредством мошенничества прежде всего характерно для хищения объектов недвижимости. Однако при определенных обстоятельствах подобным образом может быть похищено и движимое имущество. Например, при оформлении договора складского хранения товаровладельцу может быть выдан один из трех предусмотренных законом складских документов: складская квитанция, простое складское свидетельство или двойное складское свидетельство (ст. 912 ГК), обманное завладение каждым из которых может получить разную правовую оценку с точки зрения наличия в содеянном всех признаков оконченного мошенничества.

Так, складская квитанция, как содержащая лишь основную характеристику товара и удостоверяющая его принятие складом, не рассчитана на передачу в упрощенном порядке другому лицу, поскольку предполагается, что посредством ее выдачи оформляется такое хранение, при котором товаровладелец не намерен распоряжаться товаром в период его хранения и собирается сам забрать его со склада по окончании срока хранения. Поэтому и лицо, завладевшее такой квитанцией каким бы то ни было образом, получает воз-

' Кпепицкий И А Недвижимость как предмет хищения и вымогательства С 14

Понятие и признаки хищения_______________________       275

можность распорядиться товаром только после того, как заберет его со склада, а сделать это при помощи складской квитанции невозможно без дополнительных усилий, направленных на то, чтобы выдать себя за поклажедателя. С момента фактического завладения товаром будет считаться оконченным и мошенничество.

Простое складское свидетельство является документом, выданным на предъявителя, и потому предполагающим возможность передачи хранящегося на складе товара другому лицу посредством простого вручения ему данного документа. Следовательно, и у лица, завладевшего данным документом противоправным образом, с момента этого завладения появляется возможность в полной мере распорядиться товаром во время его хранения на складе без необходимости физического завладения им (продать, заложить и т. д.) либо взять его со склада и пользоваться им как своим собственным.

Двойное складское свидчмельство является ордерной ценной бумагой, обязательно выдаваемой на определенное имя, но тем не менее могущей быть переданной другим лицам по передаточным надписям (индоссаментам). Следовательно, возможность распорядиться товаром, хранение которого удостоверяет данный документ, появляется лишь после тою, как его держатель будет понужден (силой или обманом) к совершению на обороте свидетельства передаточной надписи — индоссамента.

Немаловажное значение для признания хищения оконченным имеют и положения гражданского законодательства относительно момента возникновения права собственности на то или иное имущество при его переходе от одною субъекта к другому. Так, в случаях хищения объектов недвижимости посредством приобретения незаконным путем полномочий псевдособственника на недвижимость хищение должно считаться оконченным в момент государственной ^регистрации такого права, что прямо вытекает из гражданского законодательства. В случае же мошеннического завладения долей в |праве общей собственности необходимо исходить из того, что согласно ст. 251 ГК момент перехода указанной доли увязывается в ст. 151 ГК с моментом заключения договора, если соглашением сторон (е предусмотрено иное, а момент перехода доли в праве общей соб-1енности по договору, подлежащему государственной регистра-ш, определяется в соответствии с п. 2 ст. 223 ГК.

276

Глава И

Если же речь идет не о мошенническом хищении, нарушающем отношения собственности, а о приобретении права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, нарушающем ограниченные вещные права, то последнее следует считать оконченным с момента обретения такого права. Так, несмотря на то, что каждый гражданин имеет право бесплатно приобрести в собственность находящийся в его пожизненном наследуемом владении земельный участок, незаконное приобретение прав землевладельца, т. е. лица, владеющего и пользующего земельным участком на праве пожизненного наследуемого владения, посредством, например, фальсификации свидетельства о праве на наследство, может быть квалифицировано по ст. 159 УК с момента государственной регистрации перехода права пожизненного наследуемого владения земельным участком по наследству на основании указанного свидетельства, безотносительно к намерениям и действиям субъекта относительно реализации им права на приобретение в собственность оказавшегося в его владении участка.

При определении момента окончания мошеннического посягательства, предметом которого являются ценные бумаги, следует иметь в виду, что переход прав на пенные бумаги устанавливаются Федеральным законом «О рынке ценных бумаг», в соответствии с которым права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются ь системе ведения реестра — записями на лицевых счетах у держателя реестра (регистратора) или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии — записями по счетам депо в депозитариях. Поэтому право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю"

а)             в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, — с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя; б) в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра — с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя. Право же на именную документарную ценную бумагу переходит к приобретателю: а) в случае учета прав приобретателя на ценные бумаги в системе ведения реестра — с момента передачи ему сертификата ценной бумаги после внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя:

б)           в случае учета прав приобретателя на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, с депонированием сер-

Понятие и признаки хищения___________________________277

тификата ценной бумаги у депозитария —- с момента внесения при-ходноЙ записи по счету депо приобретателя

С момента перехода прав на именную ценную бумагу к ее приобретателю переходят и права, закрепленные данной бумагой. Однако осуществления указанных прав, производимого обычно по предъявлении их владельцем сертификатов этих ценных бумаг, для признания хищения оконченным не требуется.