5. АНАЛОГІЇ ФОРМИ ТА ЗМІСТУ

Недосвідченому спостерігачеві формальна структура міжна­родного права — без легіслатури, судів з обов'язковою юрисди­кцією та офіційно організованих правових санкцій — здається дуже відмінною від структури національного права. Як ми гово­рили, вона нагадує за формою, хоча аж ніяк не за змістом, прос­тий режим первісного, або звичаєвого, права. Проте деякі теоре­тики, прагнучи захистити від скептиків підстави міжнародного права називатися «правом», піддалися спокусі применшити ці формальні відмінності й перебільшити аналогії, які можна вия­вити в міжнародному праві із законодавством чи іншими доре­чними формальними ознаками національного права. Отож стве­рджувалося, що війна, котра завершується міжнародним договором, за яким переможена держава поступається територією, бере на себе зобов'язання чи погоджується з певною зменшеною фор­мою незалежності, є по суті законодавчим актом, бо, як і законо­давство, вона є встановленою правовою зміною. Сьогодні ця аналогія мало на кого справила б враження чи змусила б вважа­ти її доказом однакових підстав національного та міжнародно­го права називатися «правом», бо однією з найхарактерніших відмінностей між національним і міжнародним правом є те, що перше звичайно не визнає, а друге визнає чинність угод, до яких було примушено силою.

Ряд інших, більш прийнятних аналогій підкреслювали і ті, хто вважає, що від цих аналогій залежить право називатися «пра­вом». Той факт, що майже в усіх випадках рішення Міжнарод­ного суду та його попередника, Постійного суду міжнародного правосуддя, були належно виконані сторонами, нерідко підкрес­лювався так, немовби він якось компенсував ту обставину, що, на відміну від національних судів, жодну державу не можна від­дати до цих міжнародних трибуналів без її попередньої згоди. Аналогії виявлялися також між регульованим законом й офіці­йно керованим застосуванням сили як однієї з правових санк­цій в національному праві та «децентралізованими санкціями», тобто коли держава вдається до війни чи дійових репресалій, стверджуючи, що її права за міжнародними нормами було пору­шено іншою державою. Те, що тут існує певна аналогія, очевид­но; проте ЇЇ значення має оцінюватися в світлі не менш очеви­дного факту, що тимчасом як національний суд має обов'язкову юрисдикцію розслідувати правомірність чи неправомірність «са­модопомоги» й карати за те, що до неї вдалися всупереч праву, аналогічної юрисдикції не має жодний міжнародний суд.

29*

227

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

Може вважатися, що деякі з цих сумнівних аналогій було значно посилено зобов'язаннями, які взяли на себе держави згі­дно зі Статутом ООН. Але з іншого боку, будь-яка оцінка їхньої сили небагатого варта, якщо вона ігнорує те, якою мірою поло­ження цього Статуту щодо правового примусу, чудові на папері, паралізувалися внаслідок вето й ідеологічних розбіжностей та альянсів між великими державами. Навряд чи є переконливим заперечення, з яким іноді стикаються, що положення національ­ного права щодо правового примусу також можуть бути пара­лізовані якимось загальним бойкотом, бо в порівнянні націона­льного права з міжнародним нас цікавить лише те, що існує фактично, а тут факти є, безсумнівно, різними.

Однак існує одна можлива аналогія між національним і між­народним правом, яка заслуговує на те, щоб її тут уважно вивчи­ти. Кельзен і численні сучасні теоретики наполягають на тому, що міжнародне право, як І національне, має й справді повинно мати якусь «засадничу норму», або те, що ми назвали правилом визнання, за допомогою якого оцінюється чинність інших пра­вил системи й завдяки якому ці правила становлять єдину сис­тему. Протилежний погляд полягає в тому, що ця аналогія стру­ктури є облудною: міжнародне право просто складається з якоїсь сукупності окремих первинних правил зобов'язання, не пов'я­заних між собою в такий спосіб. За прийнятою термінологією юристів-міжнародників, це сукупність звичаєвих правил, одним з яких є правило, що надає обов'язкової сили міжнародним до­говорам. Усім відомо, що ті, хто взявся за це завдання, зіткнулися з дуже великими труднощами щодо формулювання «засадничоі норми» міжнародного права. До числа претендентів на цю роль належить принцип pacta sunt servanda (договори мають дотри­муватися). Проте більшість теоретиків від нього відмовилися, бо цей принцип здається несумісним з тим фактом, що не всі зобов'язання за міжнародним правом виникають з «pacta», хоч би як широко тлумачити цей термін. Тож його було замінено на щось більш звичне: так зване правило, за яким «держави мають поводитися відповідно до своєї узвичаєної поведінки».

Ми не обговорюватимемо достоїнств цих та інших конкуру­ючих формулювань засадничоі норми міжнародного права. Натомість ми піддамо сумніву припущення, що вона має містити такий елемент. Перше і, можливо, останнє запитання, яке треба поставити з огляду на це: чому ми маємо робити це апріорне припущення (бо воно є саме таким), а отже, наперед оцінювати справжній характер норм міжнародного права? Адже цілком можливо (і, мабуть, нерідко так І було), щоб якесь суспільство

228

жило за правилами, що накладають зобов'язання на його членів, як за «обов'язковими» правилами, навіть якщо вони розглядаю­ться як сукупність окремих правил, не об'єднаних жодною заса-дничою нормою або не завдячують такій нормі своєю юридич­ною чинністю. Очевидно, що існування лише правил не передбачає існування такої засадничоі норми. У більшості суча­сних суспільств є правила етикету, і хоча ми не вважаємо їх за такі, що накладають зобов'язання, ми цілком можемо говорити про такі правила як про існуючі; проте ми не стали б шукати й не могли б виявити якусь засадничу норму етикету, з якої мож­на було б вивести чинність окремих правил. Такі правила ста­новлять не систему, а лише сукупність, і, звичайно, там, де йдеться про важливіші речі, ця форма соціального контролю дуже незру­чна. Про це вже йшлося в розділі V. Проте якщо правила дійс­но схвалюються як норми поведінки та підтримуються відповід­ними формами соціального тиску, відмінними від обов'язкових правил, то для доведення їхнього обов'язкового характеру не треба більше нічого, хоча в цій простій формі суспільної струк­тури ми не маємо того, що маємо в національному праві, а саме способу довести чинність окремих правил за допомогою певної абсолютної норми даної системи.

Звичайно, є низка запитань, які ми можемо поставити щодо правил, які становлять не систему, а просту сукупність. Це мо­жуть бути запитання щодо їхнього історичного походження або причин, які сприяли розвиткові цих правил. Ми можемо також запитати, чи цінні ці правила для тих, хто за ними живе, та чи вважають вони себе морально зобов'язаними виконувати ці пра­вила або ж виконують їх з якихось інших мотивів. Проте в цьому простішому випадку ми не можемо ставити запитань од­ного типу, які можливі щодо правил системи, збагаченої (як на­ціональне право) якоюсь засадничою нормою чи вторинним правилом визнання. У простішому випадку ми не можемо запи­тати: «Якому абсолютному положенню системи завдячують ок­ремі правила своєю чинністю або «обов'язковою силою?». Адже такого положення не існує і в ньому немає потреби. Отже, є помилкою вважати, що якась засаднича норма чи правило виз­нання завжди є необхідною умовою існування правил зобов'я­зування або «обов'язкових» правил. Це не необхідність, а розкіш, яку можна виявити в розвинених суспільних системах, члени яких не тільки починають поступово визнавати окремі правила, а й беруть на себе завчасне схвалення загальних категорій пра­вил, відзначених загальними критеріями юридичної чинності. У простішій формі суспільства ми мусимо чекати, щоб перекона-

229

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

тися, чи дістало те чи інше правило схвалення як норма; в системі з підставовим правилом визнання ми можемо ствер­джувати ще до фактичного створення якоїсь норми, що вона буде чинною, якщо відповідатиме вимогам правила визнання.

Це саме питання можна викласти в інший спосіб. Коли таке правило визнання додається до простої сукупності окремих пра­вил, воно не лише несе з собою переваги системності й полег­шує ідентифікацію, а й вперше уможливлює нову форму конста­тації: внутрішню констатацію юридичної чинності правил. Адже тепер ми можемо в якомусь новому сенсі запитати: «Яке поло­ження системи робить це правило обов'язковим?» або (мовою Кельзена): «Що в системі є підставою її юридичної чинності?». Відповіді на ці нові запитання забезпечуються підставовим пра­вилом визнання. Проте хоча в простішій системі чинність пра­вил не можна довести в такий спосіб, посилаючись на ще якесь підставове правило, це не означає, що стосовно правил, їхньої обов'язкової сили чи юридичної чинності якесь питання зали­шилося нероз'ясненим. У тому, чому правила в такій простій суспільній структурі є обов'язковими, немає таємниці, яку розк­рило б якесь підставове правило. Правила простої структури, як і засаднича норма більш розвинених систем, є обов'язковими, коли вони визнаються і функціонують як такі. Проте ці прості істини щодо різних форм соціальної структури можна легко заплутати впертим пошуком єдності й системності там, де ці бажані елементи фактично не можна знайти.

Насправді є щось комічне в зусиллях змоделювати якусь засадничу норму для найпростіших форм суспільної структури, які існують без жодної норми. Це так, немовби ми наполягали, що голий дикун насправді одягнений в якийсь незримий різно­вид сучасного одягу. На жаль, тут також існує постійна можли­вість плутанини. Нас можна переконати вважати підставовим правилом те, що є пустопорожнім повторенням самого лише факту, що відповідна спільнота (людей або держав) дотримуєть­ся певних норм поведінки як зобов'язальних правил. Саме та­кою є, безсумнівно, дивна засаднича норма, запропонована для міжнародного права: «Держави мають поводитися відповідно до своєї узвичаєної поведінки», бо вона не повідомляє нічого, крім того, що ті, хто схвалює певні правила, мусять також дотримува­тися правила, згідно з яким правила мають виконуватися. Це просто зайва констатація тієї обставини, що якась сукупність правил схвалюється державами як зобов'язальні норми.

З іншого боку, як тільки ми звільняємося від припущення, що міжнародне право має містити якесь підставове правило, то опи-

230

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

няємося перед проблемою реальності. Яким є реальний харак­тер правил у відносинах між державами? Звичайно, можливі рі­зні тлумачення спостережуваних явищ; але стверджується, ні­бито не існує засадничого правила, яке забезпечувало б загальні критерії юридичної чинності для норм міжнародного права, і нібито фактично діючі правила становлять не систему, а сукуп­ність правил, серед яких є такі, що забезпечують обов'язкову силу міжнародних договорів. Щоправда, з багатьох важливих питань відносини між державами регулюються багатосторонні­ми договорами, й іноді стверджується, що вони можуть зобов'я­зувати держави, які не беруть участі в цих договорах. Якби це скрізь визнавалося, такі договори фактично були б законодавчи­ми актами і міжнародне право мало б інші критерії чинності своїх норм. У цьому разі можна було б сформулювати підставо­ве правило визнання, яке являло б собою справжню ознаку системи й було б чимось більшим, аніж зайвою констатацією обставини фактичного дотримання державами якоїсь сукупнос­ті правил. Можливо, міжнародне право перебуває зараз у стадії переходу до схвалення цієї та інших форм, які наблизили б його за структурою до національного права. Коли цей перехід буде завершено (якщо це відбудеться), то формальні аналогії, які зда­ються зараз хисткими й невиразними, набудуть реальності, й тоді останні сумніви скептиків щодо правової «якості» міжна­родного права, мабуть, зникнуть. Але доки цього етапу не досяг­нуто аналогії стосуються, безсумнівно, функцій та змісту, а не форми. Аналогії функцій стають найочевиднішими, коли ми мір-' куємо над способами, в які міжнародне право відрізняється від моралі. Деякі з них ми розглянули в попередньому параграфі. Аналогії змісту полягають у ряді принципів, понять і методів, що є спільними і для національного, і для міжнародного права й дають змогу вільно передавати правничу методику від одного до іншого. Бентам, винахідник терміна «міжнародне право», за­хищав його, просто стверджуючи, що воно є «досить аналогіч­ним»1 національному праву. До цього, мабуть, варто додати два зауваження. По-перше, ця аналогія стосується змісту, а не фор­ми; по-друге, в цій аналогії змісту жодні інші соціальні норми не є такими близькими до національного права, як норми міжна­родного права.

Principles of Morals and Legislation,XVII,25,n.l.

23i