1. ДЖЕРЕЛА СУМНІВУ

Ідею об'єднання первинних і вторинних правил, якій у цій книжці було приділено таку велику увагу, можна розглядати як щось середнє між юридичними крайнощами, бо теорія права іно­ді бачила ключ до розуміння права в простій ідеї наказу, підкрі­пленого погрозами, а іноді — в складній ідеї моральності. Безу­мовно, право багато в чому споріднене й пов'язане з обома ідеями, проте, як ми бачили, існує постійна небезпека їхнього перебіль­шення та заплутування особливих рис, які відрізняють право від інших засобів соціального контролю. Одне з достоїнств ідеї, визнаної нами за головну, полягає в тому, що вона дає змогу нам правильно уявляти численні стосунки між правом, приму­сом і мораллю та знову обмірковувати, в якому сенсі (якщо він узагалі існує) вони є необхідними.

Хоча ідея об'єднання первинних і вторинних правил має свої достоїнства і трактування наявності цього характерного об'єд­нання правил як достатньої умови для вживання вислову «пра­вова система» узгоджувалося б із загальноприйнятою практи­кою, ми б стали стверджувати, що слово «право» мусить визначатися згідно з цією ідеєю. Саме тому, що ми не претенду­вали на визначення або регулювання в такий спосіб вживання слів «право» чи «правовий», ця книга пропонується скоріше як одне з можливих роз'яснень поняття права, ніж як одне з ви­значень «права», від якого природно було б сподіватися надання одного або кількох правил застосування цих висловів. Відповід­но до цієї мети в попередньому розділі ми розглянули вимогу, яка виникла внаслідок німецьких судових справ, щодо необхід­ності позбавити назви чинних законів деякі норми права з ог­ляду на їхню моральну неприйнятність, незважаючи на те, що вони належали до існуючої системи первинних і вторинних пра­вил. Зрештою, ми відхилили цю вимогу, але не тому, що вона суперечила точці зору, за якою норми, що належать до такої системи, мають називатися «законами», й не тому, що вона супе-

208

27 — Концепція права

209

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

27*

речила загальноприйнятій практиці. Ми піддали критиці спробу звузити категорію чинних законів, витіснивши морально непри­йнятні норми на тій підставі, що це не просунуло й не зробило яснішими ані теоретичні розвідки, ані моральні міркування. Під час розгляду виявилося, що цій меті відповідає ширша концеп­ція, яка багато в чому узгоджується з практикою і дасть нам змогу розглядати як закон хоч би які морально несправедливі правові норми.

Міжнародне право надає нам протилежний приклад. Хоча воно узгоджується з практикою вживання впродовж останніх 150 років терміна «право», проте відсутність міжнародної легіс­латури, судів з обов'язковою юрисдикцією та централізованих санкцій викликає певні тривожні відчуття, принаймні в душах теоретиків права. Відсутність цих інститутів означає, що пра­вила для держав схожі на ту просту форму суспільної структу­ри, що складається лише з первинних правил зобов'язання, і, виявляючи її серед людських суспільств, ми звикли протистав­ляти цю форму розвиненій правовій системі. Як ми побачимо, можна насправді довести, що в міжнародному праві відсутні не лише вторинні правила внесення змін до законів і вирішення судових справ, які передбачають існування легіслатури й судів, а й уніфікуюче правило визнання, що визначає «джерела» права та забезпечує загальні критерії ідентифікації його норм. Ці від­мінності справді разючі, й питання «чи справді міжнародне пра­во є правом?» навряд чи можна відкинути. Але в цьому разі ми також не будемо ані усувати сумніви, які багато хто відчуває, простим нагадуванням існуючої практики, ані просто підтриму­вати їх на тій позиції, що існування союзу первинних і вторин­них правил є. необхідною й достатньою умовою належного вжи­вання терміна «правова система». Натомість ми з'ясуємо детальний характер цих сумнівів і, як в німецькому випадку, запитаємо, чи може перешкоджати будь-якій практичній чи тео­ретичній меті більш поширений звичай говорити про «міжнаро­дне право».

Хоча ми присвячуємо цьому лише один розділ, деякі автори запропонували навіть ще коротше трактування цього питання, що стосується характеру міжнародного права. їм здавалося, що питання «чи справді міжнародне право є правом?» виникло та продовжує існувати лише тому, що тривіальне питання щодо значення слів було помилково сприйнято як серйозну пробле­му природи речей. Оскільки факти, які відрізняють міжнародне право від внутрішньодержавного, очевидні й добре відомі, єдине запитання, яке можна поставити, таке: маємо ми дотримуватися

210

існуючого звичаю чи треба відмовитися від нього? І цю справу кожна людина має вирішувати для себе сама. Однак цей корот­кий шлях до розв'язання проблеми є, безсумнівно, надто корот­ким. Серед аргументів, які змусили теоретиків вагатися щодо поширення терміна «право» на міжнародне право, певну роль відіграв один надто простий і справді абсурдний погляд на те, чим виправдовується застосування одного й того самого слова до різних речей. В юриспруденції надто часто ігнорувалося різ­номаніття типів принципу, який звичайно керує поширенням загальних термінів класифікації. Проте джерела сумніву щодо міжнародного права глибші та цікавіші, ніж ці хибні погляди на вживання слів. Крім того, дві альтернативи, які пропонує цей короткий шлях вирішення питання («Дотримуватимемося ми іс­нуючого звичаю чи відмовимося від нього?^), не є вичерпними, бо поряд з ними альтернатива остаточного з'ясування та дослі­дження принципів, які фактично скеровували існуючу практику.

Запропонований короткий шлях був би насправді доречний, якби ми мали справу з якимось власним іменем. Коли б хтось запитав, чи місце, що називається «Лондоном», є насправді Лон­доном, усе, що ми могли б зробити, — це нагадати йому про звичай і полишити йому дотримуватися цього звичаю або обра­ти іншу назву за своїм уподобанням. У цьому разі було б абсу­рдно питати, за яким принципом Лондон було так названо та чи був цей принцип прийнятний, бо тимчасом як надання власних імен грунтується лише на звичаї ad hoc, поширення загальних термінів будь-якої серйозної дисципліни завжди має якийсь при­нцип чи підставу, хоча вони й не завжди очевидні. Коли пошире­ння, як у цьому разі, піддають сумніву ті, хто фактично питає: «Ми знаємо, що це називається правом, але чи насправді це пра­во?», — то за цим стоїть вимога (безумовно, неусвідомлювана) з'ясувати цей принцип і ретельно перевірити його право на існування.

Ми розглянемо два головних джерела сумнівів щодо право­вого характеру міжнародного права і водночас — ті кроки, до яких вдавалися теоретики, щоб розв'язати ці сумніви. Обидві форми сумніву виникають від несприятливого порівняння між­народного права з національним (внутрішньодержавним), яке вважається за ясний, стандартний приклад того, чим є право. Перша форма має глибокі корені в концепції права як, по суті, справи наказів, підкріплених погрозами, і протиставляє характер норм міжнародного права нормам національного права. Друга форма сумніву походить від неусвідомлюваного переконання в тому, що держави принципово неспроможні бути суб'єктами пра-

211

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

вового зобов'язання, і протиставляє характер суб'єктів міжна­родного права суб'єктам національного права.