3. ЮРИДИЧНА ЧИННІСТЬ І МОРАЛЬНА ЦІННІСТЬ

Захист і переваги, забезпечувані системою взаємного утри­мування від дій, яка лежить в основі як права, так і моралі, в різних суспільствах можуть поширюватися на дуже різні кола людей. Відмова в цьому елементарному захисті будь-якій кате­горії людей, ладних погодитися з відповідними обмеженнями, по­рушила б принципи моральності та справедливості, які визнаю­ться, принаймні на словах, усіма сучасними державами. Проголошувані ними моральні погляди в основному пройняті концепцією, що принаймні за таких умов люди мають право на однакове ставлення до себе й що для виправдання відмінностей у цьому ставленні потрібне щось більше, ніж просте апелювання до інтересів інших.

Однак цілком очевидно, що ані праву, ані прийнятій суспіль­ствами моралі немає потреби поширювати свої мінімальні за­хист і переваги на всіх, хто перебуває у сфері їхньої дії, і в минулому вони нерідко й не робили цього. У рабовласницьких суспільствах відчуття того, що раби є людьми, а не просто пред­метами для вживання, домінуюча група може втрачати; однак вона може зберігати високу моральну чутливість щодо вимог та інтересів усіх інших. Коли Гекльбері Фінна запитали, чи не постраждав хтось через вибух пароплавного котла, він відповів: «Ні, мем. Негра вбило». Зауваження тітки Саллі «То ж вам по­щастило, бо трапляється, що й поранить кого-небудь» підсумо­вує всю мораль, яка часто переважала з-поміж людей. Там, де вона переважає, як переконався Гек на своєму гіркому досвіді, поширення на рабів турботи про інших, природної для членів домінуючої групи, цілком можна розглядати як серйозний мора­льний злочин, що несе з собою всі наслідки моральної провини. Неприємно близькі до нас за часом аналогії пропонують наци­стська Німеччина та Південна Африка.

Хоча в деяких країнах право інколи випереджало прийняту мораль, здебільшого воно наслідує мораль, і навіть вбивство ра­ба можна розглядати лише як зайву витрату громадських ресу­рсів або як злочин проти власника раба. Навіть там, де рабство офіційно не визнається, дискримінація за расовими ознаками, ко­льором шкіри чи віросповіданням може породити правову сис­тему або суспільну мораль, які не визнають за всіма людьми права на мінімальний захист від інших.

Ці болісні факти історії людства є достатніми, аби показати, що, хоча заради своєї життєздатності суспільство мусить пропо­нувати деяким зі своїх членів якусь систему взаємного утри-

197

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

мування віддій, йому, на жаль, необов'язково пропонувати її всім. Щоправда, як ми вже зазначили під час обговорення потреби в правових санкціях і можливості їхнього запровадження, якщо система правил має силоміць установлюватися для кожного, по­винна бути достатня кількість тих, хто приймає її добровільно. Без їхнього добровільного сприяння, що створює в такий спосіб владу, неможливо встановити примусову силу закону та вряду-вання. Однак примусову силу, встановлену в такий спосіб на основі влади, можна застосовувати двома головними шляхами, її можна застосовувати лише проти правопорушників, шо егоїс­тично порушують правила, які надають їм захист. З іншого боку, її можна вживати для підкорення та постійного підтримування у цьому стані якоїсь підлеглої групи, чисельність якої порівняно з панівною групою може бути великою чи малою, залежно від примусових заходів, солідарності та дисципліни другої й безпо­радності або нездатності організуватися першої. У пригнобле­них таким чином людей ця система може викликати не лояль­ність, а лише страх. Вони є її жертвами, а не набувачами користі.

У перших розділах цієї книги ми наголошували на тій обста­вині, що існування правової системи є соціальним явищем, яке завжди виявляє два аспекти, і ми мусимо зважати на обидва, якщо хочемо мати реалістичний погляд на це явище. Воно вклю­чає стосунки й поведінку, пов'язані з добровільним прийняттям правил, а також більш прості стосунки й поведінку, пов'язані з однією лише покорою чи мовчазною згодою.

Отже, суспільство з правом складається з тих, хто дивиться на його правила з внутрішньої точки зору як на прийняті норми поведінки, а не тільки як на надійні передречення того, що зроб­лять з ними посадові особи в разі їхньої непокори. Але до суспільства входять також ті, до кого ці правові норми застосо­вуються силою або через погрозу сили, тому що вони є правопо­рушниками або просто безпорадними жертвами системи; їхні правила обходять лише як джерело можливого покарання. Рів­новага між цими двома компонентами може визначатися багать­ма різними факторами. Якщо система є справедливою й щиро піклується про життєві інтереси всіх тих, від кого вона вимагає покори, вона може здобути і зберегти відданість більшості про­тягом тривалого часу, отже, буде стабільною. З іншого боку, во­на може бути вузькою, ексклюзивною системою, що функціонує в інтересах панівної групи, стаючи все більш репресивною та нестабільною з прихованою загрозою перевороту. Між цими двома крайнощами можна виявити багата різноманітних комбі­націй стосунків з правом, нерідко в тої самої людини.

198

ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ

Роздуми щодо цього аспекту речей виявляють одну витвере­зну істину: крок від простої форми суспільства, де первинні обо­в'язкові правила є єдиним засобом соціального контролю, до правового світу з його централізованою легіслатурою, судами, посадовими особами та правовими санкціями приносить свої чималі вигоди певною ціною. Вигоди, тобто здатність пристосо­вуватися до змін, впевненість та ефективність, є величезними; ціна — це ризик, що централізована влада цілком може бути застосована для пригноблення великої кількості людей, без під­тримки яких вона може обійтися, в такий спосіб, який був би неможливим для більш простого режиму первинних правил. Через те, що цей ризик з'явився й може з'явитися знову, твер­дження про існування якогось додаткового способу, в який пра­во мусить узгоджуватися з мораллю, окрім продемонстровано­го нами мінімального змісту природного права, потребує дуже ретельного вивчення. Багато таких тверджень нездатні прояс­нити сенс, у якому зв'язок між правом і мораллю є нібито обо­в'язковим, або ж при розгляді виявляється, що ці твердження означають щось правильне й важливе, але це дуже важко пода­ти як такий зв'язок. Ми завершимо цей розділ розглядом шес­ти форм цього твердження.

(І) Сила та авторитет. Нерідко стверджується, що право­ва система має грунтуватися на почутті морального зобов'язан­ня або на переконанні в моральній цінності цієї системи, оскіль­ки вона не спирається і не може спиратися просто на владу людини над людиною. У перших розділах книги ми самі наголо­шували на недоречності наказів, підкріплених погрозами, та зви­чки до покори для розуміння засад правової системи та ідеї юридичної чинності. Для того щоб їх роз'яснити,   потрібне не лише поняття схваленого правила визнання, детально аргумен­товане в розділі VI, але й, як ми побачили в цьому розділі, обо­в'язкова умова існування примусової сили полягає в тому, щоб принаймні хтось добровільно співпрацював з цією системою і визнавав її правила. У цьому сенсі вірно, що примусова сила закону має передумовою його визнаний авторитет. Але дихото­мія «закон, що грунтується лише на силі» та «закон, який визна­но таким, що морально зобов'язує» не є вичерпною. Не тільки можливість примусу широких мас за допомогою законів, які во­ни не вважають за такі, що морально зобов'язують, а й навіть невірно, що ті, хто добровільно визнає систему, мусять уявляти себе морально зобов'язаними робити це, хоча за цієї умови сис­тема буде стабільнішою. Фактично підставою їхньої відданості системі можуть бути найрізноманітніші міркування: розраху-

199

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ

нок тривалої вигоди, безкорислива зацікавленість в інших, без­думна успадкована чи традиційна схильність або просте бажан­ня робити так, як інші. Дійсно, немає причини, чому б тим, хто визнає авторитет системи, не перевірити свого сумління й не дійти висновку, що з погляду моралі їм не слід його визнавати, однак з різних причин вони продовжують це робити.

Ці загальновідомі речі можуть стати заплутаними внаслідок узвичаєного вживання одних і тих самих термінів, щоб вислови­ти як правові, так і моральні зобов'язання, визнані людьми. Ті, хто погоджується з авторитетом якоїсь правової системи, див­ляться на неї з внутрішньої точки зору й висловлюють своє сприйняття її вимог у внутрішніх констатаціях, сформульованих нормативною мовою, спільною і для права, і для моралі: «мені (вам) слід», «я мушу (він мусить)», «я маю (вони мають) зобов'я­зання». Проте вони не підлягають якійсь моральній оцінці, за якою морально правильно робити те, чого вимагає закон. Безсу­мнівно, якщо більше нічого не сказано, є підстава вважати, що жодний з тих, хто говорить так про свої чи чужі моральні зобо­в'язання, не думає, що існує будь-який моральний або інший аргумент проти їхнього виконання. Однак це не доводить, що визнати за правове зобов'язання можна лише те, що визнано за зобов'язання моральне. Підстава, яку ми згадали, грунтується на тій обставині, що нерідко не матиме сенсу визнавати якесь пра­вове зобов'язання чи вказувати на нього, якщо той, хто говорить, має переконливі моральні або інші причини настійно заперечу­вати проти його виконання.

(2) Вплив моралі на право. Право кожної сучасної держави надає тисячу прикладів впливу як з боку визнаної суспільної моралі, так і більш широких моральних ідеалів. Цей вплив на право здійснюється або різко й відкрито через законодавство, або тихо й поступово через судову процедуру. В деяких систе­мах, наприклад у Сполучених Штатах, основні критерії юридич­ної чинності недвозначно містять принципи справедливості або найсуттєвіші моральні цінності; в інших системах, наприклад в Англії, де немає формальних обмежень компетенції вищої легіс­латури, законодавство може все ж таки не менш бездоганно узгоджуватися зі справедливістю або мораллю. Існує безліч ін­ших способів, у які право віддзеркалює мораль і які досі недос­татньо вивчено: закони можуть бути лише правовою оболон­кою, і їхні чіткі терміни потребують наповнення за допомогою моральних принципів; ряд контрактів, що мають позовну силу, можна обмежити посиланнями на концепції моралі та чесності; відповідальність за цивільні та кримінальні правопорушення мо-

200

же встановлюватися відповідно до існуючих поглядів на мора­льну відповідальність. Жодний «позитивіст» не зміг би запере­чити цих фактів або того, що стабільність правових систем ча­стково залежить від таких типів відповідності моральним принципам. Якщо саме це мається на увазі під необхідним зв'я­зком права й моралі, то ми мусимо припускати існування цього зв'язку.

(3) Тлумачення. Якщо закони мають застосовуватися до ко­нкретних випадків, вони потребують тлумачення; і як тільки міфи, що заплутують природу судової процедури, розсіюються реалістичним дослідженням, стає очевидним, як ми показали в розділі VI, що відкрита структура права залишає широке поле для творчої діяльності, яку дехто називає законодавчою. У тлу­маченні законів і прецедентів судді не обмежені альтернати­вами сліпого, випадкового рішення або «механічних» висновків з правил, що мають установлене наперед значення. У своїх рі­шеннях вони дуже часто керуються припущенням, що правила, які вони тлумачать, мають розумну мету, тобто не передбачають, що буде вчинено несправедливість або порушено встановлені моральні принципи. Судове рішення, особливо з питань великої конституційної важливості, нерідко пов'язане з вибором між мо­ральними цінностями, а не тільки із застосуванням якогось од­ного визначного морального принципу, бо нерозсудливо вважа­ти, що там, де значення закону викликає сумніви, мораль завжди пропонує чітку відповідь. У цьому пункті судді знов-таки мо­жуть робити вибір, який не є ані випадковим, ані механічним, і тут часто виявляються характерні суддівські чесноти, особлива доречність яких для рішення суду пояснює, чому дехто неохоче називає таку суддівську діяльність «законодавчою». Цими чес­нотами є: безсторонність і нейтральність у дослідженні альтер­натив; урахування інтересів усіх, кого це стосується; турбота про розгортання якогось прийнятного загального принципу як розумної підстави для прийняття рішення. Безсумнівно, через те, що завжди існує можливість множинності таких принципів, не можна довести, що те чи інше рішення єдино правильне. Але його можна зробити прийнятним як аргументований наслідок інформованого, безстороннього вибору. Все це є «зважуванням» і «врівноважуванням», характерними для зусиль виконувати пра­восуддя поміж конкуруючими інтересами.

201

Навряд чи хто заперечував би важливість цих елементів, які цілком можна назвати «моральними», для прийнятності рішень, і вільні та мінливі традиції чи канони тлумачення, які керують ним у більшості систем, нерідко містять ці елементи. Проте

26 — Концепція права

26*

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

якщо ці факти пропонуються як доказ необхідного зв'язку пра­ва й моралі, нам варто пам'ятати, що одні й ті самі принципи майже однаково шанувалися як у разі порушення, так і за умови дотримання. Адже з часів Остіна до.наших днів нагадування про те, що такі елементи мають керувати прийняттям рішень, походили головним чином від критиків, які вважали, що суддів­ська законотворчість нерідко була сліпою до соціальних ціннос­тей, «автоматичною» або невідповідно аргументованою.

(4)           Критика права. Інколи твердження про існування необ­

хідного зв'язку між правом і мораллю являє собою не більш як

констатацію того, що добра правова система мусить відповідати

в певних пунктах (таких, як зазначені в останньому параграфі)

вимогам справедливості та моралі. Дехто може вважати це оче­

видним трюїзмом, однак це не тавтологія, і в критиці права

справді можуть бути розбіжності як щодо доречних моральних

норм, так і необхідних пунктів відповідності. Чи означає мораль,

якій мусить відповідати добре право, визнану мораль тієї групи,

чий закон вона складає, навіть якщо він грунтується на упере­

дженості або не надає переваг і захисту рабам або підлеглим

класам? Або ж мораль означає норми, про які повідомляється, що

вони грунтуються на раціональному усвідомленні фактичного

стану справ і визнають право всіх людей на рівну увагу та

повагу?

Безсумнівно, погляд, за яким правова система мусить стави­тися до всіх людей у сфері своєї дії як до таких, що мають право на певні основні свободи й захист, зараз повсюдно визнається за констатацію ідеалу, очевидно доречного в критиці права. Навіть там, де практика відступає від нього, як правило, є повага до цього ідеалу на словах. Інколи навіть за допомогою філософії можна довести, що мораль, яка має іншу точку зору щодо права всіх людей на рівну увагу, втягнено в певні внутрішні супереч­ності, догматизм або ірраціональність. Якщо так, освічена мо­раль, яка визнає ці права, має особливі повноваження як справ­жня мораль, а не є просто однією з багатьох можливих моралей. Ці твердження не можна тут дослідити, але навіть якщо припу­стити їхню справедливість, вони не можуть змінити й не повин­ні заплутувати того факту, що внутрішньодержавні правові си­стеми, з їхньою характерною структурою первинних і вторинних правил, існували довго, хоча й глузували з цих принципів спра­ведливості. Далі ми розглянемо, що принаймні можна здобути із заперечення того, що несправедливі правила є законом.

(5)           Принципи законності та справедливість. Можна ска­

зати, що відмінність між доброю правовою системою, яка в пев-

202

ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ

них пунктах узгоджується з мораллю та справедливістю, і пра­вовою системою, яка цього не робить, є ілюзорною, тому що міні­мум справедливості обов'язково здійснюється скрізь, де людсь­ка поведінка регулюється публічно проголошеними та застосовуваними в судовому порядку загальними правилами. Аналізуючи ідею справедливості, ми вже зазначали, що її найп­ростіша форма (справедливість у застосуванні закону) полягає лише в серйозному ставленні до ідеї, за якою те, що має засто­совуватися до численних і різних людей, є таким самим загаль­ним правилом, не викривленим через упередження, зацікавле­ність чи примху. Саме цю об'єктивність покликані забезпечувати процедурні норми, відомі англійським і американським правни-кам як принципи «природної справедливості». Отже, хоча мож­на справедливо застосовувати навіть найодіозніші закони, в самій лише ідеї застосування загальної норми права міститься заро­док принаймні справедливості.

Інші аспекти цієї мінімальної форми справедливості, яку ціл­ком можна назвати «природною», виявляються в процесі вивче­ння того, що фактично передбачається будь-яким методом соці­ального контролю — правилами гри так само, як законом, — який складається передусім із загальних норм поведінки, пові­домлених категоріям людей, від яких потім очікується розумін­ня цих норм і підкорення їм без додаткових офіційних указівок. Якщо такий соціальний контроль має функціонувати, ці правила мусять відповідати певним умовам: вони мають бути зрозумілі й такі, щоб підкорятися їм могла більшість людей; вони не пови­нні також мати зворотної сили, або лише як виняток. Це озна­чає, що здебільшого ті, хто за певних обставин карається за по­рушення правил, матимуть змогу й нагоду підкоритися. Очевидно, що ці характерні риси контролю за допомогою правил тісно пов'язані з вимогами справедливості, які правники визначають як принципи законності. Один з критиків позитивізму справді побачив у цих аспектах контролю за допомогою правил щось рівнозначне необхідному зв'язку між правом і мораллю й зап­ропонував назвати їх «внутрішньою мораллю права»- Якщо са­ме це мається на увазі під необхідним зв'язком права і моралі, ми можемо погодитися з цим. На жаль, воно може поєднуватися з дуже великою несправедливістю.

(6) Юридична чинність та опір закону. Хоч би як необач­но формулювали теоретики права свої загальні погляди, мало хто із зарахованих до позитивістів був би зацікавлений у запе­реченні форм зв'язку між правом і мораллю, розглянутих нами під попередніми п'ятьма заголовками. Яку тоді мету мали гучні

203

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

бойові гасла правового позитивізму: «Існування права — це од­не, а його позитивні чи негативні якості — інше»1; «Право Дер­жави — це не ідеал, а те, що насправді існує... Це не те, що має бути, а те, що є»2; «Норми права можуть мати будь-який зміст»3?

Ці філософи були, в основному, зацікавлені сприяти ясності та чесності формулювання теоретичних і моральних проблем, які виникали через існування окремих законів, несправедливих з погляду моралі, але прийнятих у належній формі, зрозумілих за змістом и таких, що відповідають усім визнаним критеріям чинності конкретної правової системи. їхня точка зору поляга­ла в тому, що, розмірковуючи про такі закони, й теоретики, й бідолашні посадові чи приватні особи, покликані застосовувати їх або підкорятися їм, були б лише заплутані пропозицією відмо­вити їм у праві називатися «законами» або «чинними». Вони вважали, що для протистояння цим проблемам існують більш прості й відверті засоби, які набагато краще підкреслили б кож­не доречне інтелектуальне та моральне міркування. Ми мали б сказати: «Це закон; але він надто несправедливий, щоб його застосовувати чи підкорятися йому».

Протилежна точка зору здається привабливою тоді, коли піс­ля революції чи перевороту суди тої чи іншої системи мають обмірковувати своє ставлення до моральних неподобств, учине­них у законній формі приватними або посадовими особами за попереднього режиму. їхнє покарання може сприйматися як со­ціально бажане, і все ж таки добиватися його за допомогою за­конодавства з відверто зворотною силою, оголошувати злочи­ном те, що дозволяли чи навіть вимагали закони попереднього режиму, може бути важко, само по собі одіозно або ж неможли­во. За цих обставин може здатися природним використання в своїх інтересах морального сенсу, прихованого в правовій лек­сиці, зокрема в таких словах, як ius, recht, diritto, droit, обтяжених теорією природного права. У цьому разі може здатися спокус­ливим сказати, що законодавчі акти, які наказували або дозво­ляли несправедливість, не повинні визнаватися чинними або ква­ліфікуватися як закони, навіть якщо система, в якій вони приймалися, не визнавала обмежень законодавчої компетенції своєї легіслатури. Саме в цій формі аргументи природного пра­ва було повернуто до життя в Німеччині після останньої війни у відповідь на гострі соціальні проблеми, породжені беззаконня-

1              Austin, The Province of Jurisprudence Defined, Lecture V, pp.184-185.

2              Gray, The Nature and Sources of the Law, S.213.

3              Kelsen, General Theory of Law and State, p.l 13.

204

ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ

ми нацистського правління та його поразкою. Чи треба було карати інформаторів, які з корисливою метою добивалися ув'я­знення інших за порушення жахливих законів, прийнятих під час нацистського режиму? Чи можливо було засудити їх у судах повоєнної Німеччини на тій підставі, що такі закони порушува­ли природне право і тому не мали юридичної сили, тобто ув'яз­нення потерпілих за порушення таких законів було фактично протиправним, і сприяння цьому само було злочином?1 Хоч би яким простим здавався цей предмет спору між тими, хто виз­нав би, і тими, хто відмовився б визнати точку зору, згідно з якою морально несправедливі правила не можуть бути законом, учасники дискусії, здається, часто дуже непевні щодо його зага­льного характеру. Нас цікавлять тут альтернативні способи фо­рмулювання морального рішення не застосовувати морально не­справедливих правил, не підкорятися їм і не дозволяти іншим використовувати їх на свій захист; однак цю проблему важко подати як мовну. Жодна зі сторін дискусії не була б задоволена, якби їй сказали: «Так, ви маєте рацію, правильний спосіб форму­лювання таких питань англійською (чи німецькою) мовою — це сказати те, що ви сказали». Отже, хоча позитивіст міг би вказа­ти на авторитет англійського вжитку слів, доводячи відсутність протиріччя в твердженні, що та чи інша норма права надто нес­праведлива, щоб їй підкорятися, а також те, що з цього твердже­ння не випливає нечинність цієї норми, його опоненти навряд чи вважатимуть це остаточним вирішенням питання.

Ясна річ, ми не зможемо належно розв'язати цю проблему, якщо будемо розглядати її як проблему особливостей лінгвісти­чного вжитку. Адже на карту фактично поставлено порівняль­ну вартість ширшої та вужчої концепції або способу класифіка­ції норм, які належать до системи загальнокорисних у суспільному житті правил. Якщо нам треба зробити обгрунтований вибір між цими концепціями, то, мабуть, тому, що одна з них переважає іншу за способом, у який допомагатиме нашим теоретичним дослідженням, або просуває й роз'яснює наші моральні міркува­ння, або й те й те.

1 Див. судове рішення від 27 липня 1945 p., Бамбергський вищий земе­льний суд. — 5 Suddeutsche Juristen-Zeitung, 207; детально обгово­рювалося в: FLL.A.Hart, «Legal Positivism and the Separation of Law and Morals» — 71. Harvard L. Rev. (1958), 598, та L.Fuller, «Positivism and Fidelity to Law», ibid., p.630. Але зверніть увагу на відкоректоване пояснення цього рішення нижче, с. 303-304.

205

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Ширша з цих двох конкуруючих концепцій права вміщує ву­жчу. Якщо ми оберемо ширшу концепцію, то внаслідок цього в своїх теоретичних дослідженнях будемо класифікувати й розг­лядати разом як «право» всі норми, чинні за формальними кри­теріями системи первинних і вторинних правил, навіть якщо деякі з них грішать проти власної моралі конкретного суспільс­тва або проти того, що ми можемо вважати освіченою, справж­ньою моральністю. Обравши вужчу концепцію, ми виключимо з «права» такі морально зневажливі норми. Здається очевидним, що вибір вужчої концепції нічого не дає теоретичному, науково­му дослідженню права як соціального явища: це змусило б нас виключити певні норми, навіть якщо вони демонструють усі ін­ші складні характеристики права. Безперечно, нічого крім плу­танини не могло виникнути з пропозиції полишити досліджен­ня таких норм іншій науковій дисципліні, й, звичайно, ані історія, ані Інша форма правової науки не визнали за корисне робити це. Якщо ми оберемо ширшу концепцію права, то в її межах зможемо вмістити дослідження будь-яких особливостей мора­льно несправедливих законів і реакції на них суспільства. Тому застосування тут вужчої концепції неминуче заплутає та зруй­нує наші зусилля зрозуміти розвиток і потенційні можливості того специфічного методу соціального контролю, який треба ба­чити в системі первинних і вторинних правил. Вивчення її за­стосування означає і вивчення зловживання нею.

Яка ж практична цінність вужчої концепції права для мораль­них міркувань? Якою мірою краще, стикаючись з морально нес­праведливими вимогами, вважати: «Це в жодному сенсі не за­кон», аніж: «Це закон, але надто несправедливий, щоб йому підкорятися або застосовувати його»? Чи зробило б це людей більш тверезими або готовими до непокори, коли цього вимагає мораль? Чи забезпечило б це кращі шляхи розв'язання таких проблем, як ті, що залишив по собі нацистський режим? Безсу­мнівно, ідеї чинять свій вплив, але здається мало правдоподібним, щоб зусилля в навчанні та призвичаєнні людей до застосуван­ня вужчої концепції юридичної чинності, в якій немає місця чинним, але морально несправедливим законам, привели до більш жорсткого опору злу перед лицем загрози організованої сили або до більш чіткого розуміння того, що в разі вимоги покори ставиться в моральному сенсі на карту. Доки люди одержува­тимуть достатню допомогу від одних, щоб уможливити собі па­нування над іншими, вони застосовуватимуть форми права як один зі своїх інструментів. Погані люди прийматимуть погані закони, які інші примусово запроваджуватимуть. Щоб зробити

206

ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ

людей більш проникливими в протистоянні офіційному злов­живанню владою, найнеобхідніше, безумовно, аби вони й надалі усвідомлювали те, що засвідчення чогось як юридично чинного не є вирішальним для питання покори і що хоч би якою знач­ною була аура величі або авторитету офіційної системи, її вимо­ги в кінцевому підсумку мусять підлягати ретельному мораль­ному аналізові. Це відчуття існування чогось поза офіційною системою, залежно від чого людина мусить у крайньому разі розв'язувати проблеми своєї покори, зберігатиметься скоріше з-поміж тих, хто звик вважати можливим існування несправедли­вих законів, аніж з-поміж тих, хто виключає будь-яку можливість надання статусу закону чомусь несправедливому.

Проте, можливо, більш переконливою підставою для того, щоб віддати перевагу ширшій концепції права, яка дозволить нам думати і говорити: «Це закон, але несправедливий», є те, що позбавлення несправедливих законів юридичного визнання мо­же надзвичайно спростити низку моральних проблем, до яких вони спричинюються. Старі автори, які, подібно до Бентама та Остіна, наполягали на відмінності між тим, чим є закон і чим він має бути, робили це почасти тому, що вважали: доки люди відо­кремлюють одне від одного, вони можуть, не зважаючи на наслі­дки для суспільства, робити нерозважливі висновки про нечин-ність законів і свій обов'язок не підкорятися їм. Проте окрім цієї небезпеки анархії, яку вони цілком могли й переоцінювати, існує ще одна форма спрощування. Якщо ми звузимо свій кут зору й подумаємо лише про людину, яка змушена підкорятися негідним правилам, ми можемо визнати неважливим, вважає во­на ці норми «права» чинними чи ні, за умови, що вона розуміє їхню моральну несправедливість і робить те, чого вимагає мо­раль. Але поряд з моральним питанням покори (чи маю я роби­ти цю злу справу?) Існує сократівське питання підкорення: чи маю я підкоритися покаранню за непокору або втекти? Існує також питання, з яким стикалися післявоєнні німецькі суди: «Чи маємо ми покарати тих, хто робив негідні справи, дозволені чинними на той час негідними правилами?». Наслідком цих пи­тань є найрізноманітніші проблеми моралі та справедливості, які нам треба розглядати незалежно одна від одної; їх не можна вирішити, раз і назавжди відмовившись визнавати негідні зако­ни чинними для будь-якої мети. Це надто грубий спосіб розв'я­зання тонких і складних моральних проблем.

Концепція права, яка дозволяє відрізняти нечинність закону від його аморальності, дає нам змогу побачити складність і різ­номанітність цих окремих проблем, тимчасом як вузька концеп-

207

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

дія права , яка відмовляє в юридичній чинності несправедливим законам, може приховати від нас ці проблеми. Можна припусти­ти, що німецькі інформатори, які з корисливою метою сприяли покаранню інших згідно з жахливими законами, робили те, що мораль забороняла. Проте мораль може також вимагати, щоб держава карала лише тих, хто, роблячи зле, робив заборонене на той час державою. Це — принцип nulla poena sine lege. Якщо хтось скористається цим принципом, щоб запобігти чомусь, що вважається більшим лихом, аніж жертвування ним, дуже важли­во чітко визначити поставлені на карту питання. Не можна, щоб випадкові покарання зі зворотною силою надавався вигляд зви­чайного випадку покарання за дії, незаконні на той час.