2. МОРАЛЬНІ ТА ЮРИДИЧНІ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

Справедливість є однією зі складників моралі, що з самого початку стосується не індивідуальної поведінки, а способів, у які трактуються класи індивідів. Саме це надає справедливості її особливої доречності в критиці права та інших державних або соціальних інститутів. Вона є найбільш громадською й найбільш правовою з усіх чеснот. Однак принципами справедливості не вичерпується ідея моральності, й не кожна критика права, що спирається на моральні засади, диктується вимогами справедли­вості. Закони можна засуджувати як погані з погляду моралі лише тому, що вони вимагають від людей тих чи інших дій, які вона їм забороняє, або тому, що вони змушують людей утриму­ватися від вчинків, обов'язкових з погляду моралі.

Отже, треба в загальних рисах визначити ті принципи, пра­вила та норми поведінки людей, які належать до моралі й роб­лять поведінку морально обов'язковою. Тут нас очікують дві взаємопов'язані труднощі. По-перше, слово «мораль» та всі інші споріднені або майже синонімічні терміни (наприклад, «етика») мають свою велику сферу невизначеності, або «відкритої струк­тури». Існують певні форми принципів чи правил, які одні люди визначили б як моральні, а інші — ні. По-друге, навіть там, де щодо цього пункту існує узгодженість і певні правила або при­нципи визнаються за безсумнівно моральні, можуть все ж таки існувати великі філософські розбіжності щодо їхнього стату-

166

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

су або стосунків з рештою людських знань і досвіду. Чи вони є непорушними принципами, що становлять частину будови Всес­віту, не створеного людиною, але він чекає на відкриття за допо­могою людського інтелекту? Або ж вони відбивають мінливі лю­дські стосунки, розсуди, вимоги чи почуття? Це — приблизний виклад двох діаметральних протилежностей у філософії моралі. Між ними знаходяться численні складні й тонкі варіанти, розро­блені філософами в намаганні висвітлити природу моралі.

Надалі ми намагатимемося уникати цих філософських труд­нощів. Пізніше (с.173 і наступні) під заголовками «Важливість», «Захист від навмисних змін», «Свідомий характер порушень мо­ральних норм» та «Форма морального тиску» ми визначимо чо­тири головних ознаки, які постійно бачимо разом у тих принци­пах, правилах і нормах поведінки, що їх найчастіше визнають за «моральні». Ці чотири ознаки віддзеркалюють різні аспекти од­нієї характерної та важливої функції, яку такі норми виконують у суспільному житті або в житті окремих людей. Уже лише це виправдовує вирізнення всього, що має ці чотири ознаки, для окремого розгляду і, понад усе, для протиставлення й порівняння з правом. Крім того, твердження, що мораль має ці чотири озна­ки, є проміжним між суперницькими філософськими теоріями щодо її статусу чи «фундаментального» характеру. Безумовно, більшість філософів, якщо не всі, погодилися б з необхідністю цих чотирьох ознак у будь-якому моральному правилі чи прин­ципі, хоча й запропонували б дуже різні інтерпретації або пояс­нення того факту, що мораль посідає їх. Можна насправді запе­речувати, що ці ознаки, хоча й необхідні, є лише необхідними і їх не вистачає для того, щоб відрізнити мораль від певних правил чи принципів поведінки, які за більш точними критеріями було б виключено з моралі. Ми звертатимемося до фактів, на яких грунтуються такі заперечення, але будемо дотримуватися більш широкого тлумачення слова «мораль». Правомірність цього під­тверджується, по-перше, узгодженістю з поширеним вживанням, а по-друге, тим, що означене цим словом у його широкому зна­ченні виконує важливу, помітну функцію в суспільному та при­ватному житті.

Спочатку ми розглянемо соціальне явище, про яке нерідко говориться як про «певну мораль» того чи іншого суспільства або «прийняту» чи «традиційну» мораль якоїсь реальної соціа­льної групи. Ці вислови пов'язані з нормами поведінки, пошире­ними в конкретному суспільстві, й мають порівнюватися з мо­ральними принципами або моральними ідеалами, які можуть керувати життям людини, але які вона не поділяє зі скільки-

167

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

небудь значною кількістю тих, з ким разом живе. Головний елемент поділеної чи прийнятої моралі певної соціальної групи складається з правил того гатунку, який ми вже описували в розділі V, пояснюючи загальну ідею зобов'язання, і який ми там назвали первинними правилами зобов'язування. Ці правила ві­дрізняються від інших як серйозним соціальним тиском, що їх підтримує, так і значною мірою принесенням у жертву індиві­дуальних інтересів чи бажань, пов'язаним з виконанням цих правил. У тому самому розділі ми змалювали картину певного суспільства на тій стадії розвитку, коли такі правила були єди­ним засобом соціального контролю. Ми наголосили, що на цій стадії не могло бути нічого, що відповідало б чіткому розрізнен­ню, яке в розвинених суспільствах проводять між юридичними та моральними правилами. Якась зачаткова форма цього розріз­нення, певно, могла б бути, якби існували правила, підтримувані спочатку погрозами покарання за непокору, та інші, підтримува­ні закликами до гаданої поваги до правил або почуттів провини чи докорів сумління. Коли цю ранню стадію пройдено і зробле­но крок з доправового в правовий світ, так що засоби соціально­го контролю тепер містять систему правил, яка містить правила визнання, винесення судових рішень і внесення змін, то ця відмі­нність між юридичними та іншими правилами набирає твердо визначеного вигляду. Первинні правила зобов'язання, ідентифі­ковані через посередництво офіційної системи, тепер відокрем­лено від інших правил, які продовжують існувати поряд з цими офіційно визнаними. Фактично в нашому суспільстві, та й в усіх, що досягли цієї стадії розвитку, існує багато типів соціаль­них правил і норм, що перебувають поза правовою системою; лише про деякі з них думають і говорять як про моральні, хоча дехто з теоретиків права вживав слово «моральний» для виз­начення всіх неюридичних правил.

Такі неюридичні правила можуть різнитися та класифікува­тися багатьма різними способами. Деякі з них є правилами з дуже обмеженою сферою вживання, що стосуються лише яко­їсь конкретної області поведінки (наприклад, одягу) або діяль­ності, для якої існують лише періодичні можливості, створювані свідомо (церемонії та Ігри). Одні правила вважаються призначе­ними для соціальної групи, інші — для певних підгруп усередині неї, що вирізняються чи то певними характеристиками як окре­мий соціальний клас, чи то своїм рішенням зібратися чи об'єд­натися з метою досягнення певних обмежених цілей. Одні пра­вила розглядаються як правила зобов'язування внаслідок угоди и можуть передбачати добровільне скасування; інші, як вважає-

168

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

ться, походять не від угоди чи будь-якої іншої форми свідомого вибору. Порушення одних правил може передбачати лише кон­статацію або нагадування про «правильні» дії (наприклад, ети­кет чи правила мови), а інших — серйозний осуд, зневагу чи більш-менш тривале виключення з відповідного суспільства. Хоча не можна побудувати точної шкали, певна концепція відносного значення, що надається цим різним типам правил, знаходить свій відбиток як у мірі жертвування приватними інтересами, що його вимагають правила, так і у важливості соціального тиску заради підкорення цим правилам.

169

У всіх суспільствах, які розвинули ту чи іншу правову систе­му, поряд з неюридичними правилами існують певні правила, яким надається найвище значення і які, незважаючи на виріша­льні відмінності, мають багато спільного з правом цих суспільств. Дуже часто термінологія «прав», «зобов'язань» та «обов'язків», яка має розкривати вимоги правових норм, вживається з додан­ням слова «моральний» — для визначення дій або утримання від дій, що їх вимагають ці норми. У всіх суспільствах існує частковий збіг сенсу між правовим і моральним зобов'язання­ми, хоча вимоги правових норм специфічніші й оточені більш детальними винятками, ніж їхні моральні подоби. Характерно, що моральне зобов'язання та обов'язок, як і численні норми права, стосуються того, що треба або не треба робити в обстави­нах, які постійно виникають у житті групи, а не в поодиноких чи періодичних діях зі свідомо обраних приводів. Те, чого вима­гають такі правила, — це або утримування віддій, або дій, прос­тих у тому сенсі, що вони не потребують для свого виконання особливої вправності чи інтелекту. Моральні зобов'язання, як і більшість правових зобов'язань, перебувають у межах можливо­стей будь-якої дорослої людини. Погодження з цими моральни­ми нормами, як і з нормами права, вважається чимось само со­бою зрозумілим, отож тимчасом як порушення викликає серйозний осуд, погодження з моральним зобов'язанням, з іншо­го боку, як і покора закону, не є приводом для вихваляння, за винятком випадків, коли воно позначено винятковою сумлінні­стю, витримкою чи опором особливій спокусі. Можливі різні класифікації моральних зобов'язань та обов'язків. Деякі з них належать до відносно ясних, сталих функцій або ролей, викону­ваних не всіма членами суспільства. Це, наприклад, обов'язки батька чи чоловіка піклуватися про свою сім'ю. З іншого боку, існують також загальні зобов'язання, які всі нормальні дорослі люди вважають за належне протягом усього життя (наприклад, утримуватися від насильства), та особливі зобов'язання, яким

22 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

кожний такий член суспільства може підлягати, вступаючи в особливі стосунки з іншими (наприклад, зобов'язання дотриму­вати обіцянок або віддячувати послугою за послугу).

Зобов'язання та обов'язки, що визнаються моральними пра­вилами цього найбільш фундаментального типу, можуть бути різноманітними в різних суспільствах та в одному суспільстві — в різні часи. Деякі з них можуть відбивати цілком хибні або навіть марновірні думки щодо необхідного для здоров'я чи без­пеки даної групи; в одному суспільстві може бути обов'язком дружини кидатися до похоронного вогнища чоловіка, а в іншо­му самогубство може вважатися злочином проти загальнопри­йнятої моралі. Існує різноманіття моральних кодексів, які мо­жуть походити чи то від своєрідних, але реальних потреб конкретного суспільства, чи то від забобонів або неуцтва. Од­нак соціальна мораль суспільств, що досягли стадії розвитку, на якій цю мораль можна відрізнити від їхнього права, завжди міс­тить певні зобов'язання та обов'язки, що вимагають принесення в жертву особистих бажань або інтересів, і це дуже важливо для виживання будь-якого суспільства, доки люди та світ, у яко­му вони живуть, зберігатимуть деякі зі своїх найбільш відомих і очевидних ознак. До таких безумовно необхідних для суспіль­ного життя норм належать правила, які забороняють або прина­ймні обмежують вільне застосування насильства, правила, що вимагають певних форм чесності та правдивості в справах з іншими людьми, та правила, які забороняють знищувати або від­бирати в інших їхнє майно. Якби підкорення цим найелемента­рнішим правилам не вважалося за самозрозуміле якоюсь гру­пою людей, що живуть у тісній близькості один з одним, ми мали б підстави сумніватися в характеристиці цієї групи як суспільства й бути певними, що вона не існуватиме довго.

Отже, моральні та юридичні правила зобов'язування й обо­в'язку мають досить помітних збігів, щоб довести невипадко-вість їхньої спільної термінології- Ці збіги можна підсумувати так. І моральні, і юридичні норми одностайні щодо того, що вони вважають за те, що зобов'язує, незалежно від згоди зобо­в'язаної людини, і дотримування цих норм забезпечується сер­йозним соціальним тиском. Виконання як правових, так і мора­льних зобов'язань розглядається не як привід для похвали, а як мінімальний внесок до суспільного життя, який має вважатися за самозрозумілу річ. Далі, і право, і мораль містять правила, що керують поведінкою людей не стільки в особливих випадках або видах діяльності, скільки в ситуаціях, що постійно виника­ють упродовж усього життя, і хоча обидва можуть містити бага-

170

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

то притаманного реальним чи уявним потребам конкретного суспільства, вони висувають вимоги, які безумовно мусить вико­нувати будь-яка група людей, що мають за мету спільне існуван­ня. Тому певні форми заборони насильства проти людини або власності та певні вимоги чесності й правдивості ми знайдемо як у праві, так і в моралі. Однак, незважаючи на цю схожість, багато кому здавалося очевидним існування певних властивос­тей, які право та мораль не можуть поділяти, хоча сформулювати їх, як свідчить історія юриспруденції, дуже важко.

Найвідомішою спробою передати спрощено суттєву відмін­ність між ними є теорія, яка стверджує, що тимчасом як норми права вимагають лише «зовнішньої» поведінки й байдужі до мотивів, намірів чи іншого «внутрішнього» супроводження по­ведінки, моральні звичаї, зі свого боку, не вимагають ніяких осо­бливих зовнішніх дій, а лише доброї волі або порядних намірів чи мотивів. Це фактично рівнозначно дивному твердженню, що правильно зрозумілі правові та моральні норми ніколи не могли б мати однакового змісту. І хоча якийсь натяк на правду тут є, в такому вигляді це твердження глибоко помилкове. Фактично воно є висновком, хоча й хибним, з певних важливих характери­стик моральних засад і, зокрема, з певних відмінностей між мо­ральним осудом і правовим покаранням. Якщо людина робить щось заборонене моральними нормами або не робить того, чого вони вимагають, той факт, що вона зробила так ненавмисне і попри всяку обережність, звільняє її від морального осуду, тоді як правова система або звичай можуть мати правила «об'єктив­ної відповідальності», за якими той, хто порушив ці правила не­навмисне і без «провини», може підлягати покаранню. Отже, насправді вірно, що поняття «об'єктивної відповідальності», наб­лижаючись у моральних засадах більше, ніж будь-що в цій сфе­рі, до протиріччя в термінах, є чимось, що в правовій системі можна лише піддати критиці. Але це не означає, що моральні засади вимагають лише добрих намірів, волі або мотивів. Ствер­джувати це, як ми покажемо пізніше, означає змішувати ідею вибачення з ідеєю виправдання поведінки.

І все ж таки це заплутане твердження зображує в карика­турному вигляді щось важливе. Неясне відчуття того, що відмі­нність між правом і моральними засадами пов'язана з протиста­вленням «внутрішньості» одних та «зовнішньості» іншого, надто часто стає однією з тем спекуляцій щодо повної безпідставно­сті права та моральних засад. Не відкидаючи цієї думки, ми роз­глядатимемо ЇЇ як стислу констатацію чотирьох головних взає-

22*

171

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

мопов'язаних ознак, що разом допомагають відрізнити мораль не тільки від норм права, а й від інших форм суспільних правил. (1) Важливість. Твердження, що однією із суттєвих ознак будь-якого морального правила або норми є те, що вони розгля­даються як щось дуже важливе й гідне дотримування, може ви­датися водночас банальним і розпливчастим. Проте цією озна­кою не можна ані знехтувати в будь-якому правдивому поясненні моралі будь-якої соціальної групи чи людини, ані зробити її точ­нішою. Це виявляється багатьма способами: по-перше, в тому простому факті, що моральні норми підтримуються попри на­тиск сильних пристрастей, які вони обмежують, і ціною жертву­вання значними особистими інтересами; по-друге, в серйозних формах соціального тиску, який чинять не тільки з метою забе­зпечення покори в окремих випадках, а й як гарантію того, що норми моралі розглядатимуться або повідомлятимуться всім чле­нам суспільства як самозрозуміла річ; по-третє, в загальному визнанні того, що відсутність загального погодження з нормами моралі може призвести до далеко сягаючих і неприємних змін у житті окремих людей. На відміну від моральних засад, правила поводження, добрих манер, одягу, а також деякі, хоча й не всі, норми права займають дещо низьке місце на шкалі серйозного значення. їх, можливо, буде нудно виконувати, але вони не вима­гають великих жертв; для забезпечення їх виконання не засто­совують великого тиску, а невиконання або зміна цих правил не спричинить великих перемін в інших сферах суспільного жит­тя. Багато в чому значення, що надається дотримуванню мора­льних норм, можна дуже просто пояснити на приємно раціоналі­стичному рівні, бо навіть якщо вони вимагають жертвування особистими інтересами з боку зобов'язаної людини, їхнє вико­нання забезпечує життєві інтереси, які всі поділяють однако­вою мірою. Це досягається чи то безпосереднім захистом лю­дей від очевидного лиха, чи то підтримуванням толерантного, порядного суспільного ладу. Але хоча раціональність великої частини суспільної моралі як захисту від очевидної шкоди мож­на відстоювати в такий спосіб, цей простий, утилітарний підхід не завжди можливий. А там, де він можливий, його не треба сприймати як точку зору тих, хто живе за мораллю. Зрештою, одна з найпомітніших частин моралі будь-якого суспільства скла­дається з правил, що стосуються сексуальної поведінки, і зовсім не безсумнівно, що приписуване ним значення пов'язане з пере­конанням у шкідливості для інших поведінки, яку вони заборо­няють, а також не завжди можна насправді довести, що такі пра­вила мають це виправдання. Навіть у сучасному суспільстві, яке

172

вже не дивиться на свою мораль як на встановлену богом, мір­кування шкідливості для інших не пояснюють значення, яке на­дається моральному регулюванню сексуальної поведінки, як, на­приклад, загальне вето на гомосексуалізм. Сексуальні функції та почуття для всіх є справою такого великого значення та емо­ційного впливу, що відхилення від прийнятих або нормальних форм їхнього вираження легко стають огорненими справжньою «цнотливістю» чи важливістю. Люди почувають до них відразу не тому, що переконані в їхній соціальній шкідливості, а просто тому, що ці відхилення «протиприродні» або відразливі самі по собі. Однак було б абсурдно відмовляти в праві називатися моральними категоричним соціальним вето цього типу. І спра­вді, сексуальна мораль є, мабуть, найвизначнішим аспектом того, що прості люди вважають за мораль. Звичайно, той факт, що суспільство може розглядати власну мораль у цей «неутилітар-ний» спосіб, не означає, що його правила захищені від критики або осуду там, де дотримування цих правил вважається марним або досягається ціною великих страждань.

Норми права, як ми бачили, можуть бути аналогічними мора­льним нормам у тому сенсі, що вимагають або забороняють таку саму поведінку. Такі норми, безсумнівно, вважалися не менш важливими, ніж їхні моральні подоби. Проте важливість не так необхідна для статусу будь-яких норм права, як для статусу мо­ральних засад. Можуть узагалі вважати, що зовсім не важливо дотримуватися якоїсь норми права; а можуть вирішити, що її взагалі треба скасувати. Але доки її не скасовано, вона залиша­ється нормою права. З іншого боку, абсурдно розглядати якусь норму як частину моралі суспільства, якщо ніхто більше не вва­жає її важливою або гідною дотримування. Старі звичаї та тра­диції, яких нині дотримуються лише заради минулого, можливо, колись справді мали статус моральних норм, але їхній статус як частини моралі зник разом із значенням, яке надавалося їхньо­му дотримуванню та порушенню.

(2) Захист від навмисних змін. Для будь-якої правової си­стеми характерні введення нових норм права та зміна чи скасу­вання старих за допомогою свідомих законодавчих актів, хоча деякі закони й можуть бути захищені від змін писаною консти­туцією, що обмежує компетенцію вищого законодавчого органу. На відміну від цього моральні норми чи принципи не можуть створюватися, змінюватися або усуватися в такий спосіб. Од­нак твердження, що цього «не може» бути, не означає заперече­ння того, що йдеться фактично про певний зрозумілий стан справ, яким було б твердження, що люди «не можуть» змінювати клі-

173

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

мат. Натомість це твердження вказує на такі факти. Цілком розумно говорити те, що «з 1 січня 1960 року такі й такі дії вважатимуться кримінальним злочином» або «з 1 січня 1960 року більше не буде незаконним робити те й те», підкріплюючи ці твердження посиланням на закони, які було прийнято або скасовано. Натомість такі заяви, як «із завтрашнього дня такі й такі вчинки більше не вважатимуться аморальними» або «з 1 січня минулого року стало аморальним робити те й те», і нама­гання підкріпити їх посиланням на свідомі законодавчі акти були б напрочуд парадоксальними, якщо не безглуздими. Адже те, що правил, принципів чи норм моралі треба дотримуватися, як законів, що їх можна створити чи змінити свідомим актом, несумісне з роллю, яку мораль відіграє в житті людей. Нормам поведінки неможливо надати морального статусу або позбави­ти його за людським наказом, хоча повсякденне вживання таких понять, як прийняття та скасування законів, показує, що це саме не можна сказати про право.

Велику частину філософії моралі присвячено поясненню ці­єї особливості моральних засад і відчуття того, що вони є чи­мось, що належить визнавати і що не створено свідомим людсь­ким рішенням. Однак сам цей факт на відміну від його пояснення не характерний для правил моралі. Тому ця особливість моралі, хоча й надзвичайно важлива, сама по собі не може слугувати для того, щоб відрізнити мораль від усіх інших форм суспільних норм. Адже в цьому відношенні (хоча не в інших) будь-яка суспільна традиція подібна до моральних засад: традицію також неможливо встановити або скасувати за розпорядженням лю­дей. Історія (можливо, вигадана) про директора однієї з нових англійських приватних середніх шкіл, який оголосив, що з поча­тку наступного семестру традицією школи буде відповідне вбра­ння учнів старших класів, цілком завдячує своїм комічним ефе­ктом логічній несумісності поняття традиції з поняттям обдуманого прийняття закону та свідомого вибору. Правила на­бувають і втрачають статус традицій через поширення, застосу­вання на практиці, припинення застосування та відмирання, і пра­вила, створені або скасовані інакше, ніж цей повільний, ненавмисний процес, не могли б у такий спосіб набути чи втра­тити статус традиції.

Той факт, що моральні принципи та традиції не можна зміни­ти безпосередньо як закони за допомогою законодавчого акта, не треба розуміти як захист від інших форм зміни. Справді, хоча якесь правило моралі або традицію не можна скасувати чи змі­нити спеціальним рішенням або законодавчим актом, прийнят-

174

СПРАВЕДЛИВІСТЬ і МОРАЛЬ

тя або скасування законів цілком може бути однією з причин зміни або відмирання певної моральної норми чи певної тради­ції. Якщо такий традиційний звичай, як святкування ночі Гая Фокса, забороняється законом і карається, цей звичай може при­пинити існування, і традиція зникне. І навпаки, якщо закони вимагають від певних класів військової служби, це може, вреш­ті-решт, розвинути серед них традицію, яка цілком здатна пере­жити закон. Так само законодавчі акти можуть установлювати норми чесності та людяності, які в кінцевому підсумку зміню­ють і підвищують рівень сучасної моралі; а з іншого боку, право­ве переслідування звичаїв, які вважаються морально обов'язко­вими, може, зрештою, призвести до втрати відчуття їхньої важливості, а отже, до втрати ними статусу моральних засад. Однак дуже часто закон програє такі битви з укоріненою мора­ллю, і моральна норма продовжує повноцінно існувати пліч-о-пліч із законами, які забороняють те, що вона наказує.

Ці способи зміни традицій та моралі, в яких закон може бути причинним фактором, треба відрізняти від законодавчої зміни чи скасування. Хоча набуття або втрату правового стату­су внаслідок законодавчого акта можна дійсно назвати «право­вим ефектом» виданого закону, це не є випадковою причинною зміною, якою є можливий вплив закону на моральні звичаї і традиції. Цю відмінність добре демонструє той факт, що тимча-сом як завжди можна сумніватися в можливості змін у моралі за допомогою прийняття ясних, чинних законодавчих актів, поді­бних сумнівів не виникає щодо змін у праві.

Несумісність ідеї моралі чи традиції з ідеєю зміни за допомо­гою спеціального законодавчого акта треба також відрізняти від захисту, який надають певним законам у деяких системах об­межуючі статті конституції. Такий захист не є необхідним еле­ментом статусу закону як закону, бо цей захист можна усунути поправкою до конституції. На відміну від такого правового за­хисту від законодавчих змін неможливість подібного внесення змін до моральних засад чи традицій не є чимось, що змінюється залежно від суспільства або часу. Вона є невід'ємною частиною значення цих понять; ідея морального законодавства з правом створювати та змінювати моральні принципи, як законодавчі акти створюють і змінюють право, суперечить усякому уявлен­ню про мораль. Коли ми розглядатимемо міжнародне право, ми зрозуміємо важливість того, що треба відрізняти просто факти­чну відсутність легіслатури, яка може вважатися за недолік си­стеми, від фундаментальної суперечності, прихованої, як мизау-

175

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

важили тут, в ідеї можливості створення або скасування мора­льних правил і норм законодавством.

(3) Свідомий характер порушень моральних норм. Стара концепція, згідно з якою моральні принципи мають справу лише з чимось «внутрішнім», тимчасом як право займається лише «зо­внішньою» поведінкою, частково є хибною констатацією вже обговорених нами двох особливостей. Але найчастіше вона ро­зглядається як звертання до певних важливих характеристик моральної відповідальності та морального осуду. Якщо людина, чиї дії, за зовнішньою оцінкою, порушили правила чи принципи моралі, змогла довести, що вчинила це ненавмисне і попри всі вжиті нею запобіжні заходи, її звільняють від моральної відпові­дальності, а відтак осудження її за цих обставин само по собі вважалося б морально непорядним. Моральний осуд, таким чи­ном, виключається, адже людина зробила все, що могла. Це саме до останньої крапки можна сказати і про будь-яку розвинену правову систему, бо загальна вимога mens геа (винної волі) як одного з елементів кримінальної відповідальності має гаранту­вати, що вибачать того, хто порушив закон не через недбалість, ненавмисне або в стані фізичної чи психічної неспроможності дотримуватися закону. Правова система була б не захищена від серйозного морального осуду, якби це було не так, принаймні у випадках тяжких злочинів, що спричинюються до суворих по­карань.

І все ж таки припущення таких виправдань у всіх правових системах кваліфікується в багато різних способів. Реальні або уявні труднощі доведення психологічних факторів можуть при­звести до того, що якась правова система відмовиться від дослі­дження фактичного стану психіки або інтелекту окремих людей і використовуватиме замість цього «об'єктивні тести», які вихо­дять з того, що особа, звинувачена в злочині, має можливості для контролю або здатна вжити запобіжних заходів, які мала б нормальна чи «розумна» людина. Деякі системи можуть відмо­витися розглядати «вольову» неспроможність як відмінну від «пізнавальної»; в цьому разі вони обмежують коло виправдань відсутністю заміру або недостатньою обізнаністю. З іншого бо­ку, для певних типів злочинів правова система може встанови­ти «об'єктивну відповідальність» і зробити відповідальність уза­галі незалежною від mens rea, за винятком, можливо, мінімальної вимоги до звинувачуваного — мати нормальний м'язовий кон­троль.

Отже, очевидно, що правова відповідальність необов'язково виключається доведенням того, що звинувачувана особа не мог-

176

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

ла виконати вимоги закону, який вона порушила. На відміну від цього в моральних засадах «я нічого не міг зробити» завжди є виправданням, і моральний обов'язок мав би цілком інший ви­гляд, якби моральне «бути зобов'язаним» у цьому сенсі не мало на увазі «могти». Проте важливо зрозуміти, що «я нічого не міг зробити» є лише вибаченням (хоча й добрим), і відрізняти виба­чення від виправдання. Адже, як ми зазначали, твердження про те, що моральні засади не вимагають зовнішньої поведінки, гру­нтується на сплутуванні цих двох ідей. Якби добрі наміри були виправданням дій, заборонених правилами моралі, то нема за чим було б жалкувати у вчинку людини, яка випадково і попри всяку обережність вбила іншу. Ми мали б дивитися на це так, як дивимося на вбивство однієї людини іншою, коли воно є необхі­дним заходом самозахисту. Друге виправдано, бо вбивство за таких обставин — це вид поведінки, який система не зацікавле­на забороняти, а може навіть заохочувати до нього, хоча це, зви­чайно, виняток із загальної заборони вбивства. Коли когось ви­бачають через те, що він порушив закон ненавмисне, це грунтується не на тій моральній концепції, що політика права має дозволяти або навіть вітати такі вчинки, а на тому, що, дослі­джуючи психічний стан конкретного правопорушника, ми вияв­ляємо відсутність у нього нормальної здатності дотримуватися вимог закону. Отже, цей аспект «внутрішнього характеру» мо­ральних засад не означає, що вони не є однією з форм контро­лю зовнішньої поведінки; він означає лише, що однією з необхі­дних умов моральної відповідальності є наявність у людини певного типу контролю за своєю поведінкою. Навіть у мораль­них правилах є відмінність між «він не вчинив поганого» та «він не міг запобігти тому, що зробив».

(4) Форма морального тиску. Ще однією відмітною рисою моральності є характерна форма морального тиску, який засто­совується на її підтримку. Ця ознака тісно пов'язана з поперед­ньою і також значно сприяла неясному відчуттю, що мораль має справу з чимось «внутрішнім». До такого тлумачення морально­сті привели ось які факти. Якби справді завжди, коли хтось збирається порушити те чи інше правило поведінки, з метою його переконання застосовувалися лише погрози фізичної кари чи неприємних наслідків, то було б неможливо розглядати це правило як частину моралі суспільства, хоча це не заважало би вважати його частиною його права. Насправді цілком можна сказати, що типова форма правового тиску полягає в таких по­грозах. З іншого боку, типова форма морального тиску — це заклики дотримуватися правил як чогось самоважливого, що здо-

177

23 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

гадно має поділятися всіма, до кого вони звернені. Отже, типова, хоча й не єдина, ознака вжиття морального тиску полягає не в погрозах чи апелюванні до страху або особистої зацікавленості, а в нагадуванні про моральний характер відповідної дії та про вимоги моралі: «це було би брехнею», «це означало би поруше­ння вашої обіцянки». По суті дійсно існують «внутрішні» мора­льні аналоги страху перед покаранням, бо припускається, що протести пробуджуватимуть у тих, кому вони адресовані, певне почуття сорому чи провини; вони можуть бути «покарані» сво­їм власним сумлінням. Звичайно, інколи такі виразно моральні заклики супроводжуються погрозами фізичної кари або апелю­ванням до звичайної особистої зацікавленості. Відхилення від морального кодексу стикаються з найрізноманітнішими форма­ми ворожої суспільної реакції — від досить простих висловлю­вань зневаги до розриву суспільних відносин, або остракізму. Однак зазначені нагадування про вимоги правил, апелювання до свідомості та покладання на дію почуття провини й докорів сумління — це типові й найпомітніші форми тиску, застосовува­ні для підтримки соціальної моралі. Те, що вона має підтримува­тися саме в такі способи, є одним із простих наслідків визнан­ня моральних правил і норм як речей, важливість дотримування яких має першорядне й очевидне значення. Не підтримувані в ці способи норми не могли б займати в суспільному та особис­тому житті місця, характерного для морального зобов'язання.