1. ПРИНЦИПИ СПРАВЕДЛИВОСТІ
Термінами, які найчастіше вживають правники з метою похвали або осуду права чи його застосування, є слова «справедливий» та «несправедливий», і нерідко вони пишуть так, немовби ідеї справедливості та моралі існують однаково довго. Насправді є всі підстави для того, щоб справедливість посідала найвизначніше місце в критиці правових заходів. Однак важливо розуміти, що вона є особливою частиною моралі й що закони та їхнє застосування можуть мати або не мати переваг різного роду. Досить найменшого розмірковування про деякі поширені типи моральних суджень, щоб виявити цей особливий характер справедливості. Людину, винну в брутально жорстокому поводженні зі своєю дитиною, нерідко було б осуджено за те, що вона зробила щось морально неправильне, погане чи навіть огидне, або за те, що вона знехтувала своїм моральним обов'язком перед своєю дитиною. Але було б дивно критикувати її поведінку як несправедливу. Не тому, що слово «несправедливий» надто слабке для осудження, а тому, що суть моральної критики за допомогою понять справедливості або несправедливості, як правило, інша й більш специфічна, ніж решта типів загальної моральної критики, які доцільні в цьому конкретному випадку і які можна передати такими словами, як «неправильний»,
156
СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ
«поганий» або «огидний». Слово «несправедливий» було б доцільним, якби ця людина довільно обрала одного зі своїх дітей для більш суворого покарання, ніж інших за ту саму провину, або якби вона покарала дитину за якийсь проступок, не вживши заходів, щоб з'ясувати, чи та справді його вчинила. Так само, звернувшись від критики індивідуальної поведінки до критики права, ми можемо висловити своє схвалення закону, який вимагає, аби батьки відправляли своїх дітей до школи, сказавши, що це добрий закон, а своє несхвалення закону, який забороняє критику уряду, — назвавши його поганим законом. Таку критику звичайно не висловлювали б за допомогою понять «справедливість» і «несправедливість». З іншого боку, слово «справедливий» було б слушним виразом схвалення закону, який розподіляє тягар оподаткування згідно з добробутом, а слово «несправедливий» було б доцільним, щоб виразити несхвалення закону, що забороняє «кольоровому» населенню користуватися громадським транспортом або парками. Те, що «справедливий» і «несправедливий» є більш специфічними формами моральної критики, ніж «добрий» і «поганий» або «правильний» і «неправильний», ясно з того факту, що ми можемо стверджувати, що якийсь закон добрий, тому що справедливий, або що він поганий, бо несправедливий, але не те, що він справедливий, бо добрий, або несправедливий, бо поганий.
Характерні риси справедливості та їхній особливий зв'язок із правом починають виявлятися, коли помічають, що більшість критичних зауважень, що застосовують поняття «справедливий» і «несправедливий», можна було б так само добре передати словами «чесний» і «нечесний». Чесність, зрозуміло, не є синонімом моралі взагалі; посилання на неї пов'язані, в основному, з двома ситуаціями суспільного життя. Одна — це коли ми турбуємося не про поведінку однієї окремої людини, а про спосіб поводження з категоріями людей, коли з-поміж них має розподілятись якийсь тягар або привілеї. Отже, типово чесною або нечесною буває якась «пайка». Друга ситуація — це коли завдається якась шкода, за яку вимагають компенсації чи сатисфакції. Це не єдині обставини, в яких оцінюють з погляду справедливості або чесності. Ми називаємо не тільки розподіл чи компенсацію справедливими або чесними, а й суддю — справедливим чи несправедливим, суд — чесним або нечесним, говоримо про якусь людину як про справедливо чи несправедливо засуджену. Це похідні вживання поняття справедливості, які
157
Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА
можна пояснити, зрозумівши первинне застосування справедливості до питань розподілу та компенсації.
Загальний принцип, прихований у цих різних застосуваннях ідеї справедливості, полягає в тому, що стосовно один одного люди мають право на певне відносне становище рівності або нерівності. Це те, чого треба дотримуватися в мінливостях суспільного життя, де мають розподілятися тягарі або блага, а також те, що має бути відновлено в разі його викривлення. Тому справедливість традиційно вважалася тим, що підтримує або відновлює рівновагу чи розмірність, і її головна заповідь часто формулюється як «трактувати однакові випадки однаково»; хоча до останнього ми мусимо додати: «а різні випадки — по-різному». Отже, коли ми в ім'я справедливості протестуємо проти закону, який забороняє «кольоровим» користуватися громадськими парками, суть такої критики полягає в тому, що подібний закон поганий, бо при розподілі серед населення прав на об'єкти загального користування він по-різному ставиться до людей, які в усіх релевантних відношеннях є однаковими. І навпаки, коли якийсь закон оцінюється як справедливий, тому що він позбавляє певну верству населення тих чи інших привілеїв або імунітету, наприклад, в оподаткуванні, основним міркуванням тут є те, що між привілейованим класом і рештою населення немає такої релевантної відмінності, яка виправдовувала б особливий підхід. Ці приклади прості, але досить добре показують, що хоча принцип «трактувати однакові випадки однаково, а різні — по-різному» є центральним елементом ідеї справедливості, сам по собі він є недостатнім і без доповнення не може забезпечити якогось усталеного взірця поведінки. Це тому, що в будь-якій групі люди схожі один на одного в певних відношеннях і відрізняються один від одного в інших І, якщо не встановлено, яка схожість і які відмінності є релевантними, принцип «трактувати однакові випадки однаково» залишиться порожньою формою. Щоб заповнити її, ми мусимо знати, коли для тої чи іншої конкретної мети випадки мають розглядатися як однакові, а які відмінності є релевантними. Без цього доповнення ми не можемо продовжувати критикувати закони або інші соціальні заходи як несправедливі. Коли закон забороняє вбивство, для нього не є несправедливим ставитися до рудоволосих убивць так само, як до інших; навпаки, ставлячись до них інакше, він був би так само несправедливий, як і відмовляючись від різного підходу до осудного й неосудного.
Отже, в структурі ідеї справедливості є певна складність. Можна сказати, що вона складається з двох частин: одностайної
158
СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ
або постійної властивості, висловленої в заповіді «трактувати однакові випадки однаково», та непостійного або мінливого критерію, який застосовується у визначенні однаковості чи відмінності випадків для тої чи іншої конкретної мети. Щодо цього справедливість подібна до таких понять, як «справжній», «високий» або «теплий», які містять непряме посилання на певний стандарт, що змінюється разом з класифікацією тої речі, до якої ці поняття застосовуються. Висока дитина може мати такий самий зріст, що й маленька доросла людина, тепла зима — таку саму температуру, що й холодне літо, а фальшивий діамант може бути справжньою пам'яткою старовинного мистецтва. Але справедливість набагато складніша за ці поняття, тому що непостійний стандарт релевантної схожості між різними випадками, втілений у ній, не лише змінюється разом з об'єктом, до якого він застосовується, а й нерідко може піддаватися сумніву стосовно об'єктів якогось єдиного типу.
У певних випадках схожість і відмінності між людьми, які є релевантними для оцінки правових заходів як справедливих або несправедливих, насправді цілком очевидні. Це передусім той випадок, коли ми турбуємося не про справедливість чи несправедливість закону, а про його застосування в конкретних справах, бо тут релевантні схожість і відмінності між окремими людьми, на які мусить зважувати особа, що виконує правосуддя, визначаються самим законом. Сказати, що закон проти вбивства застосовується справедливо, — це означає сказати, що він безсторонньо застосовується до всіх тих, і тільки до тих, хто схожий за вчиненням забороненого цим законом; ані упередження, ані особисті інтереси не заважають посадовим особам підходити до них «однаково». Відповідно до цього такі процесуальні норми, як «audi alteram partem» («ніхто не може бути суддею в своїй власній справі») вважаються за вимоги справедливості, і в Англії та Америці на них нерідко посилаються як на принципи Природної Справедливості, тому що вони є гарантіями безсторонності, або об'єктивності, покликаними забезпечувати застосування закону до всіх тих, і тільки до тих, хто схожий у релевантному відношенні, визначеному самим законом.
Зв'язок між цим аспектом справедливості та самим поняттям судочинства за правилами, очевидно, дуже тісний. Дійсно, можна сказати, що справедливо застосовувати якийсь закон до різних випадків — це просто серйозно сприймати твердження, що в різних випадках має застосовуватися одне й те саме загальне правило, без упередження, особистої зацікавленості або примхливості. Цей тісний зв'язок між справедливістю в застосува-
159
Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА
СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ
нні норм права і самим поняттям норми права спокусив деяких славнозвісних мислителів ототожнити справедливість із покорою закону. Проте це явна помилка, якщо лише «закону» не надається якесь особливо широке значення; бо таке пояснення справедливості залишає нероз'ясненим той факт, що критика в ім'я справедливості не обмежується застосуванням законів у конкретних випадках, а самі закони нерідко критикують як справедливі або несправедливі. Насправді зовсім не є безглуздим припущення, що несправедливий закон, який забороняє доступ «кольорових» до парків, застосовувався справедливо, оскільки за цим законом було покарано лише людей, справді винних у його порушенні, і тільки після чесного судового розгляду. Коли ми звертаємося від справедливості або несправедливості у виконанні правосуддя до критики самого закону з цієї точки зору, то очевидно, що сам закон не може тепер визначати, які схожості та відмінності між окремими людьми він мусить визнавати, якщо його правила мають трактувати схожі випадки однаково, а отже, бути справедливими. Тут відповідно існує великий простір для сумнівів і суперечок. Суттєві відмінності в загальних моральних і політичних поглядах можуть спричинитися до непримиренних відмінностей та розбіжностей щодо того, які властивості людей треба вважати релевантними для критики закону як несправедливого. Отже, коли в попередньому прикладі ми затаврували як несправедливий закон, що забороняє «кольоровим» доступ до парків, підставою для цього була (принаймні в розподілі прав користування такими об'єктами) нерелевантність відмінностей в кольорі шкіри. Звичайно, в сучасному світі той факт, що люди з будь-яким кольором шкіри здатні до мислення, почуттів і самоконтролю, мабуть, широко, хоча й не повсюдно, прийнято як підтвердження вирішальної схожості між ними, на яку мусить зважати закон. Тому в більшості цивілізованих країн існує велика міра узгодженості в погляді на те, що й кримінальний закон (який розуміють не тільки як обмеження свободи, але й як забезпечення захисту від усілякої шкоди), і цивільний закон (який надає компенсацію за шкоду) будуть несправедливі, якщо в розподілі цих тягарів і благ вони розрізнюватимуть людей за такими особливостями, як колір шкіри або релігійні переконання. А якщо замість цих добре відомих фокусів людського упередження закон проводив би розрізнення, спираючись на такі нерелевантні речі, як зріст, вага або врода, він був би не тільки несправедливим, але й недоладним. Якщо вбивці, що належать до офіційної церкви, не підлягали б страті, якщо лише члени стану перів могли б позивати в
160
суді, якщо напади на «кольорових» каралися б менш суворо, аніж напади на білих, у більшості сучасних суспільств закони було б засуджено як несправедливі на тій підставі, що однакове поводження з людьми має бути презюмованим, а ці привілеї та імунітети не мають релевантної основи.
Справді, в сучасній людині так глибоко вкорінений принцип презюмованого права людей на рівний підхід, що майже скрізь, де закони розрізнюють людей за такими ознаками, як колір шкіри та раса, цей принцип усе ще широко визнається, принаймні на словах. Якщо такі розрізнювання зазнають нападу, їх часто захищають, стверджуючи, що дискримінована категорія людей не має або ще не розвинула певних суттєвих людських властивостей; або можуть стверджувати, що, як це не сумно, справедливістю, яка вимагає рівного поводження з людьми, доводиться поступитися заради збереження чогось більш цінного, що в разі відсутності таких розрізнень було б поставлено під загрозу. Проте хоча нещирі запевнення зараз поширені, безумовно, можна уявити собі мораль, яка не вдавалася до цих нерідко вивертких засобів, щоб виправдати дискримінацію та нерівність, а відкрито відмовлялася від принципу презюмовано однакового поводження з людьми. Натомість могли вважати, що люди природно та непорушно належать до певних класів, отже, одні народжені бути вільними, а інші — їхніми рабами, або, за висловом Аристотеля, — живими інструментами інших. Тут сенс презю-мованої рівності між людьми був би відсутній. Щось схоже на цю точку зору можна знайти в Аристотеля та Платона, хоча навіть там є більш ніж натяк на те, що будь-яке повне виправдання рабства передбачало б доведення відсутності у поневолених здатності до незалежного існування або відмінності від вільних людей у спроможності справджувати певний ідеал доброзвичайного життя.
161
Отже, очевидно, що критерії релевантної схожості та відмінності нерідко можуть змінюватися разом з основними моральними поглядами конкретної людини або суспільства. Там, де це насправді так, оцінки справедливості або несправедливості закону можуть наштовхуватися на протилежні твердження, підказані іншою мораллю. Але інколи обмірковування мети, яку певний закон, за загальним визнанням, покликаний здійснити, може прояснити схожості та відмінності, які мав би визнати якийсь справедливий закон, і тоді вони навряд чи можуть викликати суперечки. Якщо якийсь закон передбачає допомогу бідним, то здійснення принципу «трактувати однакові випадки однаково», безумовно, вимагало б урахування потреб різних
2L — Концепція права
Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА
претендентів на допомогу. Аналогічний критерій потреби побічно визнається, коли тягар оподаткування за допомогою диференційованого прибуткового податку ставиться в залежність від добробуту оподатковуваних осіб. Інколи релевантною є здатність людей до якоїсь особливої функції, з якою може бути пов'язане застосування відповідного закону. Закони, які позбавляють привілеїв або відмовляють дітям і душевнохворим у праві складати заповіти чи укладати контракти, вважаються справедливими, тому що у таких осіб відсутня здатність до розумного користування цими можливостями, яку за припущенням мають здорові дорослі люди. Такі розрізнення робляться на очевидно релевантних підставах, тимчасом як розрізнення в цих питаннях між статями або людьми з різним кольором шкіри не має релевантного обгрунтування; хоча, звичайно, на захист обмеження прав жінок або «кольорових» наводилися аргументи, що жінки або «кольорові», на відміну від білих людей чоловічої статі, не здатні до раціонального мислення та прийняття рішень. Така аргументація має, звичайно, припускати, що однакова здатність до тієї чи іншої функції є критерієм справедливості у випадку такого закону, хоча за відсутності будь-яких доказів того, що жінки або «кольорові» не мають такої здатності, цей принцип знов-таки визнається лише на словах.
Досі ми розглядали справедливість або несправедливість законів, які можна вважати законами, що розподіляють тягарі та блага між окремими людьми. Деякі з цих благ є матеріальними, як грошова допомога бідним або розподіл продовольства, інші — нематеріальними, як захист від фізичних ушкоджень, що його надає кримінальний закон, або можливості, які надаються законами щодо складання заповітів, укладання контрактів чи виборчого права. Від розподілу в цьому широкому сенсі ми мусимо відрізняти компенсацію за шкоду, завдану одною особою іншій. У цьому разі зв'язок між тим, що є справедливим, і головною заповіддю справедливості «трактувати однакові випадки однаково, а різні — по-різному» є, безумовно, менш прямим, але не настільки, щоб його не можна було простежити й зрозуміти. Закони, які передбачають компенсацію одної особи іншій за делікти, або цивільну шкоду, можуть вважатися несправедливими з двох причин. З одного боку, вони можуть запроваджувати несправедливі привілеї або імунітети. Так було б, якби право на позов мали лише пери або білі люди не відповідали за напади або заподіяння шкоди «кольоровим». Такі закони відверто порушували б принципи справедливого розподілу прав та обов'язків, пов'язаних з компенсацією. Але такі закони можуть також
162
СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ
бути несправедливими зовсім інакше, бо, не роблячи несправедливих розрізнень, вони можуть узагалі не передбачати засобів судового захисту проти певних типів шкоди, заподіюваної одною людиною іншій, навіть якщо моральна компенсація вважалася б належною. Щодо цього закон може бути несправедливим, ставлячись до всіх однаково.
Вадою таких законів у цьому разі був би не неправильний розподіл, а відмова в однаковій для всіх компенсації за шкоду, яку з погляду моралі було неправильно заподіювати іншим. Найгрубішим прикладом такої відмови у відшкодуванні була б система, в якій ніхто не міг би отримувати компенсації за безпричинно завдану фізичну шкоду. Варто зауважити, що ця несправедливість залишалася б несправедливістю, навіть якби кримінальний закон забороняв такі напади під загрозою покарання. Важко знайти інші приклади такої непродуманості, але відсутність в англійському праві законів, що передбачають компенсацію за порушення недоторканості приватного життя, часто вигідна для рекламодавців, нерідко піддавалася такій критиці. Незабезпечення компенсації там, де вона з погляду моралі вважається потрібною, є, однак, головним пунктом звинувачення в несправедливості юридичних формальностей деліктного або договірного права, які уможливлюють «безпідставне збагачення» за рахунок іншого внаслідок якогось вчинку, що вважається морально недобрим.
Зв'язок між справедливістю та несправедливістю компенсації за шкоду і принципом «трактувати однакові випадки однаково, а різні — по-різному» полягає в тому, що поза цим законом існує певне моральне переконання, що ті, кого він стосується, мають право на взаємне утримання від певних видів небезпечної поведінки. Така структура двосторонніх прав та обов'язків, яка проголошує поза законом принаймні найтяжчі види шкоди, становить основу (хоча й не всю) моралі будь-якої соціальної групи. її наслідком є створення поміж людей моральної та в якомусь сенсі штучної рівності з метою протистояння природним нерівностям. Адже коли моральний кодекс забороняє одній людині грабувати іншу або застосовувати до неї насильство навіть тоді, коли більша сила або хитрість дозволили б їй зробити це безкарно, сильного та хитрого ставлять на один рівень із слабким і простодушним. їхні обставини стають з погляду моралі однаковими. Тому сильна людина, яка нехтує мораллю і користується своєю силою, щоб зашкодити іншій, уявляється порушником цієї рівноваги або цієї рівності, встановленої мораллю; отже, справедливість вимагає, щоб цей моральний статус-
21* 163
Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА
кво був по змозі відновлений правопорушником. У простому випадку крадіжки це означало би просто повернення вкраденої речі; а компенсація за завдану шкоду є продовженням цієї примітивної ідеї. Вважається, що той, хто заподіяв фізичну шкоду іншому — чи то навмисно, чи то через недбалість, — щось відняв у своєї жертви, і хоча він зробив це не буквально, це порівняння не таке вже натягнуте; бо він отримав вигоду за рахунок іншого, навіть якщо це було лише задоволення свого прагнення зашкодити йому або небажання принести свій комфорт у жертву обов'язку вживати відповідних застережних заходів. Отже, коли закони передбачають компенсацію там, де її вимагає справедливість, вони побічно визнають принцип «трактувати однакові випадки однаково», забезпечуючи відновлення — після порушення — морального статус-кво, в якому жертва та правопорушник перебувають у рівних умовах, отже, є однаковими. З іншого боку, можна уявити собі існування якоїсь моральної точки зору, що не ставить людей в умови взаємної рівності в цих справах. Моральний кодекс міг забороняти варварам нападати на греків, однак дозволяти грекам нападати на варварів. У таких випадках варвар може вважатися морально зобов'язаним відшкодувати грекові заподіяне лихо, хоча сам не має права на таку компенсацію. Тут моральний порядок буде порядком нерівності, в якому жертва та правопорушник трактуються по-різному. Для такої точки зору, хоч би якою відразливою вона не була для нас, закон буде справедливим лише тоді, коли він віддзеркалює цю відмінність і трактує різні випадки по-різному.
У цьому короткому начерку справедливості ми розглянули лише деякі з її простіших застосувань, щоб показати специфічну форму вищості, що її приписують законам, оцінюваним як справедливі. Це не тільки відмінне від інших цінностей, які закони можуть мати або не мати, але й інколи вимоги справедливості можуть протистояти іншим цінностям. Це може траплятися, коли суд, призначаючи покарання конкретному правопорушникові за злочин, який став поширеним, виносить більш суворий вирок, аніж в інших схожих випадках, і явно робить це «як застереження». Тут простежується жертвування принципом «трактувати однакові випадки однаково» заради загальної безпеки або благополуччя суспільства. У цивільних справах такий конфлікт між справедливістю та загальним благом вирішується на користь останнього, коли закон не передбачає заходів судового захисту від певної моральної шкоди, бо примусове стягнення компенсації в таких випадках може бути пов'язане з великими труднощами доводження — переобтяжувати
164
СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ
суди або надто перешкоджати їхній діяльності. Існує межа розмірів правового примусу, які може дозволити собі будь-яке суспільство, навіть якщо справді заподіяно моральної шкоди. Натомість закон, в ім'я загального благополуччя суспільства, може примусово стягувати компенсацію з того, хто зашкодив іншому, навіть якщо з погляду моралі, як питання справедливості, це можна вважати незаслуженим. Саме такими нерідко визнаються випадки, в яких відповідальність за правопорушення є об'єктивною, тобто незалежною від наміру завдати шкоди або від того, що не вжито запобіжних заходів. Захист цієї форми відповідальності інколи обґрунтовується тим, що інтереси «суспільства» вимагають компенсації потерпілих, якщо випадково завдано шкоди, і стверджується, що найпростіший спосіб зробити це — покласти тягар на тих, чия діяльність, навіть ретельно контрольована, спричинюється до таких нещасних випадків; вони звичайно мають досить грошей і можливостей для страхування. У такому виправданні є приховане апелювання до загального добробуту суспільства, яке, хоча й може бути морально прийнятним, а інколи навіть називається «соціальною справедливістю», відрізняється від первинних форм справедливості, метою яких є просто відновлення, наскільки можливо, статус-кво в стосунках між двома людьми.
Треба відзначити одну важливу точку зіткнення між ідеями справедливості та соціальної користі або благополуччя. Дуже нечисленні соціальні реформи чи закони однаково приємні для всіх або однаково підвищують їхній добробут. Лише закони, що забезпечують найелементарніші потреби, такі як поліцейська охорона чи дороги, наближаються до цього. Здебільшого закон передбачає переваги для одної категорії населення лише ціною позбавлення інших того, що вони вважають за краще. Забезпечення бідних можливе лише з майна інших; обов'язкова загальна шкільна освіта може означати не лише втрату свободи для тих, хто хоче навчати своїх дітей приватно, але й фінансування лише за рахунок зменшення або принесення в жертву капіталовкладень у промисловість, пенсійного забезпечення старих або безплатного медичного обслуговування. Коли зроблено вибір між такими конкуруючими альтернативами, його правильність може обґрунтовуватися «благом народу» чи «загальним благом». Неясно, що ці вислови означають, оскільки, здається, не існує шкали, за якою можна було б вимірювати внесок різних альтернатив до загального блага й визначати найбільший. Проте очевидно, що вибір, зроблений без попереднього обмірковування інтересів усіх груп суспільства, можна було б піддати кри-
165
Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА
тиці як необ'єктивний і несправедливий. Однак його можна було б звільнити від цього обвинувачення, якби перед прийняттям законів розглядалися вимоги всіх, навіть якщо, зрештою, вимоги одної групи було б підпорядковано вимогам інших.
Дехто може, щоправда, заперечити: все це справді могло матися на увазі в твердженні, що вибір між конкуруючими вимогами різних класів або інтересів було зроблено «заради загального блага», що вимоги всіх було таким чином безсторонньо вивчено перед прийняттям рішення. Так це чи ні, очевидно, що справедливість у цьому сенсі є принаймні однією з необхідних умов, яким має відповідати будь-яке законодавче рішення, метою якого є загальне благо. Ми маємо тут іще один аспект розподільної справедливості, що відрізняється від тих простих форм, які ми обговорювали, бо предметом справедливого «розподілу» тут є не якась особлива перевага, що розподіляється серед певної категорії претендентів на неї, а розгляд і безстороння увага до конкуруючих претензій на різні переваги.
«все книги «к разделу «содержание Глав: 45 Главы: < 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. >