4. НЕПЕВНІСТЬ ПРАВИЛА ВИЗНАННЯ

Формалізм і скептичне ставлення до правил — це Сцилла й Харибда юридичної теорії; вони є великими перебільшеннями, корисними там, де виправляють одне одного, й істина лежить поміж ними. Насправді багато з того, на що тут не можна зважи­тися, треба зробити для детальної та змістовної характеристики цього середнього шляху і з метою виявлення різних типів хара­ктерної аргументації, яку застосовують суди, виконуючи творчу функцію, надану їм відкритою структурою права в законі або прецеденті. У цьому розділі було сказано досить, аби дати нам змогу з користю повернутися до важливої теми, відкладеної на­прикінці розділу VI. Вона стосувалася непевності, але не окре­мих норм права, а правила визнання, отже, абсолютних критеріїв, застосовуваних судами при ідентифікації юридично чинних норм права. Сама відмінність між непевністю окремого правила й не­певністю критерію, застосовуваного для ідентифікації його як одного з правил системи, неочевидна. Але вона цілком очевидна там, де правила є статутними актами з авторитетним текстом. Слова статуту й те, чого він вимагає в конкретному випадку, можуть бути цілком зрозумілими. Однак можуть бути сумніви щодо права законодавчого органу видавати закони в такий спо­сіб. Інколи для розв'язання цих сумнівів потрібне лише тлума­чення іншої норми права, яка надала законодавчі повноваження,

L9*

147

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

а її юридична чинність не може викликати сумніву. Це може бути, наприклад, у випадку, коли чинність нормативного акта, при­йнятого якимось підлеглим органом влади, стоїть під знаком питання, бо виникають сумніви щодо значення акта вищого пар­ламенту, який визначає законодавчі права підлеглого органу вла­ди. Це просто один із випадків непевності або відкритої струк­тури якогось окремого статуту, і він не викликає фундаментальних запитань.

Треба відрізняти від таких звичайних питань ті, що стосують­ся правової компетенції найвищої легіслатури. Вони мають від­ношення до абсолютних критеріїв правової чинності й можуть виникати навіть у такій правовій системі, як наша власна, де немає писаної конституції, яка визначала б компетенцію вищої легіслатури. Здебільшого формула «все, що ухвалює «королева в парламенті», є законом» — це адекватний вираз правила що­до правової компетенції парламенту, і її прийнято за абсолют­ний критерій ідентифікації законів, якими б відкритими не були ідентифіковані в такий спосіб норми права на їх периферії. Од­нак можуть виникати сумніви щодо їхнього значення або сфери дії. Ми можемо запитати, що означає «ухвалено парламентом», і коли виникають сумніви, їх може розв'язати суд. Який висновок щодо місця судів у правовій системі можна зробити з того фа­кту, що абсолютне правило правової системи може таким чи­ном бути піддане сумніву і що суди можуть розв'язати цей сумнів? Чи вимагає це якоїсь оцінки тези, що основу правової системи становить прийняте правило визнання, яке визначає критерії юридичної чинності?

Щоб відповісти на ці запитання, ми розглянемо деякі аспек­ти англійської доктрини суверенітету Парламенту, хоча, звичай­но, подібні сумніви можуть виникати у зв'язку з абсолютними критеріями юридичної чинності в будь-якій системі. Під впли­вом остінівської доктрини, що право по суті є продуктом необ­меженої в правовому відношенні волі, старі теоретики консти­туції писали, нібито за логічною необхідністю, що має існувати легіслатура, яка є суверенною — в тому сенсі, що в будь-який момент свого існування як сталого органу вона вільна не лише від правових обмежень, накладених іззовні, а й від власного по­переднього законодавства. Те, що в цьому сенсі Парламент є суверенним, можна сьогодні вважати доведеним, і принцип, за яким жодний попередній парламент не може завадити своїм «наступникам» скасувати його законодавство, є частиною абсо­лютного правила визнання, застосовуваного судами в ідентифі­кації чинних норм права. Важливо, однак, зрозуміти, що потреба

148

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

в такому парламенті диктується не вимогами логіки, тим біль­ше — природи; це лише одне рішення з-поміж інших однаково можливих, яке ми прийняли за критерій юридичної чинності. Серед цих Інших є ще один принцип, який не менше, а можливо, й більше, заслуговує на назву «суверенітет». Це принцип, за яким Парламент не може бути нездатний безповоротно обмежувати законодавчу компетенцію своїх наступників, а навпаки — му­сить мати це широке самообмежувальне повноваження. Тоді Парламент принаймні один раз у своїй історії буде спроможний здійснювати навіть ширшу сферу законодавчої компетенції, ніж це дозволяє йому прийнята і встановлена доктрина. Вимога, щоб у кожний момент свого існування Парламент був вільний від правових обмежень, у тому числі навіть від накладених ним самим, є, зрештою, лише одним із тлумачень неоднозначної ідеї правової всемогутності. По суті це вибір між сталою всемогут­ністю в усіх питаннях, що не торкаються законодавчої компете­нції наступних парламентів, та необмеженою самоохоплюючою всемогутністю, якою можна скористуватися лише один раз. Ці дві концепції всемогутності можна порівняти з двома концепці­ями всемогутнього Бога: з одного боку, це Бог, який у кожний момент свого існування користується однаковими повноважен­нями, а тому нездатний скоротити ці повноваження, а з іншого — Бог, чиї повноваження включають знищення в майбутньому йо­го всемогутності. Якою формою всемогутності — сталою чи самоохоплюючою — користується наш Парламент, є емпірич­ним питанням, яке стосується форми правила, прийнятого за абсолютний критерій ідентифікації законів. Хоча це питання про правило, що лежить в основі правової системи, воно все ще залишається питанням факту, на яке в будь-який конкретний момент, принаймні з деяких пунктів, може існувати цілком виз­начена відповідь. Отже, зрозуміло, що прийняте тепер правило є одним із правил сталого суверенітету, тому Парламент не може захистити свої закони від скасування.

Проте, як і в разі будь-якого іншого правила, той факт, що правило парламентського суверенітету визначено в цьому пун­кті, не означає, що воно визначено з всіх пунктів. Щодо нього можуть виникати запитання, відповіді на які сьогодні не можна однозначно назвати правильними чи неправильними. їх можна розв'язати лише рішенням, прийнятим кимось, чиїм рішенням з цих питань остаточно надана авторитетність. Такі невизначено­сті в правилі парламентського суверенітету виявляють себе так. За існуючим правилом припускається, що Парламент не може законом безповоротно виключити будь-яку тему зі сфери

149

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

дії майбутнього парламентського законодавства; але можна про­вести розрізнення між законодавчим актом, який просто заміря­ється це зробити, і законодавчим актом, який, дозволяючи Пар­ламентові законодавствувати з будь-якого предмета, має намір змінити «спосіб і форму» законодавства. Другий може, наприк­лад, вимагати, щоб законодавчі акти набували чинності лише після прийняття їх більшістю спільного засідання двох палат або після затвердження їх плебісцитом. Він може «забронюва­ти» таку умову через застереження, що сама ця умова може скасовуватися лише такою самою спеціальною процедурою. Вне­сення такої часткової зміни до законодавчого процесу цілком може узгоджуватися з теперішнім правилом, за яким Парла­мент не може безповоротно зобов'язувати своїх наступників, бо те, що він робить, не стільки зобов'язує наступників, скільки усуває їх від рішення певних проблем і передає їхні законода­вчі повноваження щодо цих проблем новому спеціальному ор­гану. Отже, можна сказати, що стосовно цих спеціальних проб­лем Парламент не «зв'язав» чи «скував» Парламент, не зменшив його сталої всемогутності, а «перевизначив» Парламент і те, що треба робити для прийняття законів.

Зрозуміло, якби цей захід був юридично чинний, Парламент міг би досягти за його допомогою майже таких самих результа­тів, як ті, що нібито виносить за межі його повноважень схвале­на доктрина, за якою Парламент не може зобов'язувати своїх наступників. Хоча відмінність між окресленням сфери можли­вої законодавчої діяльності Парламенту та просто зміною спо­собу й форми законодавства в деяких випадках насправді до­сить очевидна, фактично ці категорії непомітно переходять одна в одну. Закон, який, установивши мінімальну заробітну платню для інженерів, передбачив, що будь-який законопроект щодо оп­лати праці інженерів набирає законної сили лише після затве­рдження його рішенням профспілки інженерів, і потім заборо­нив цю умову, можливо, справді гарантує все, що можна було б зробити тим чи іншим законодавчим актом, який встановив заробітну платню «назавжди», а потім грубо заборонив її ска­сування загалом. Однак можна навести один аргумент, певну переконливість якого визнали б юристи, і показати, що хоча дру­ге було б нечинним за існуючим правилом сталого парламент­ського суверенітету, перше мало б юридичну силу. Аргумента­ція складається з послідовності тверджень щодо можливих дій Парламенту, кожне з яких викличе, мабуть, менше схвалення, ніж попереднє, маючи, однак, певну аналогію з ним. Жодне з них не можна виключити як хибне або впевнено визнати за вірне, бо

150

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

ми перебуваємо в сфері відкритої структури найбільш фунда­ментального правила системи. Тут у будь-який момент може виникнути запитання, на яке існує не одна, а кілька відповідей. Отже, можна припустити, що Парламент може безвідзивно змінити склад Парламенту, зовсім скасувавши Палату лордів і вийшовши в такий спосіб за межі парламентських актів 1911 та 1949 років, які обходилися без її згоди на певну законодавчу діяльність і які деякі авторитети вважають за краще тлумачити просто як відзивне делегування певних парламентських повно­важень королеві та Палаті громад. Також можна припустити, як стверджував Дайсі1, що Парламент може повністю знищити се­бе актом, який проголошує припинення його повноважень і ска­совує законодавчі акти, що передбачають вибори майбутніх па­рламентів. Якщо так, Парламент може правомірно супроводити це законодавче самогубство актом, що передає всі його повнова­ження якомусь іншому органу, скажімо, муніципалітету Манчес­тера. Якщо він може зробити це, чи не може він у законний спосіб зробити щось менше? Чи не може він покласти край своїм повноваженням видавати закони з певних питань і пере­дати їх якомусь новому складному утворенню, до якого ввійде він сам і ще якийсь орган? Чи не міг би на цій підставі розділ 4 Вестмінстерського статуту, що передбачає необхідність згоди домініону на будь-який законодавчий акт, який впливає на нього, дійсно зробити це стосовно парламентських повноважень зако­нодавствувати для домініону? Твердження, що це можна ефекти­вно скасувати без згоди домініону, є, мабуть, не просто, як сказав лорд Сенкі, «теорією», що «не має відношення до реальності». Це, мабуть, погана теорія — або принаймні не краща, ніж протилеж­на. І, нарешті, якщо Парламент можна відтворити в такі спосо­би через його власну діяльність, чому він не може відтворити себе, передбачивши, щоб профспілка інженерів була необхідним узгоджувальним елементом у певних типах законодавчих актів? Цілком можливо, що деякі з цих сумнівних пропозицій, які являють собою неоднозначні, але не явно хибні складові цієї аргументації, одного дня підтримає або відхилить якийсь суд, скли­каний для розгляду цієї справи. Тоді ми матимемо якусь відпо­відь на питання, які вони порушують, і ця відповідь, доки існує система, матиме винятковий авторитетний статус з усіх можли­вих відповідей. Суди, мабуть, з цього пункту визначать абсолют­не правило, за яким ідентифікується юридично чинний закон. Тут твердження «конституція — це те, що вважають нею судді»,

The Law of the Constitution (10th ed.), p.68 n.

151

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

не просто означає, що окремі рішення верховних судів не мо­жна оспорити. На перший погляд, ця ситуація видається парадо­ксальною: є суди, що користуються творчими правами, встанов­люючи абсолютні критерії, за допомогою яких мусить перевірятися також чинність тих самих законів, що надають їм суддівську юрисдикцію. Але ця парадоксальність зникає, якщо згадати, що хоча кожне правило в деяких пунктах може бути сумнівним, насправді однією з необхідних умов існуючої право­вої системи є те, що не кожне правило можна піддавати сумніву з всіх пунктів. Можливості судів, що мають повноваження в будь-який час вирішувати ці обмежувальні питання стосовно абсолютних критеріїв юридичної чинності, залежать лише від того факту, що на цей момент застосування цих критеріїв до якоїсь широкої сфери права, в тому числі правил, що надають це повноваження, не викликає сумнівів, на відміну від їхньої точної сфери дії та обсягу.

Однак ця відповідь декому може видатися надто коротким вирішенням питання, дуже неадекватною характеристикою дія­льності судів на краю фундаментальних правил, що визначають критерії юридичної чинності. Це можливо тому, що така діяль­ність надто уподібнюється тут до звичайних судових справ, у яких суди здійснюють творчий вибір, інтерпретуючи конкрет­ний закон, який виявився невизначеним. Ясна річ, такі звичайні справи обов'язково виникають у будь-якій системі, отже, здаєть­ся очевидним, що частиною, хай навіть лише теоретичною, пра­вил, за якими діють суди, є те, що суди мають юрисдикцію вирі­шувати ці справи, обираючи з-поміж альтернатив, що їх надає закон, навіть якщо вони вважають за краще видати цей вибір за відкриття. Але — принаймні за відсутності писаної конститу­ції — нерідко здається, що питання щодо фундаментальних кри­теріїв юридичної чинності не мають цієї заздалегідь передбачу­ваної властивості, завдяки якій природно буде сказати, що коли вони виникають, суди, за існуючими правилами, вже мають оче­видні повноваження вирішувати такі питання.

Одна з форм «формалістської» помилки може полягати саме в думці, що кожний захід, вжитий тим чи іншим судом, перебу­ває в сфері дії певного загального правила, яке заздалегідь на­дає повноваження вживати цей захід, отже, його творчі права завжди є формою делегованої законодавчої влади. Істина, мож­ливо, в тому, що коли суди вирішують не передбачені заздале­гідь питання щодо найсуттєвіших конституційних норм, вони отримують своє повноваження вирішувати їх, схвалене після виникнення цих питань і винесення рішення. У цьому разі будь-

152

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

який результат є успіхом. Зрозуміло, що спірне конституційне питання може розділити суспільство надто суттєво, щоб його можна було контролювати за допомогою якогось судового ріше­ння. Проблеми, які існували в Південній Африці внаслідок за­маху на статті Південно-Африканського акта 1909 p., у якийсь період погрожували спричинити надто глибокі розбіжності для правового врегулювання. Але там, де йдеться про менш важливі соціальні проблеми, спокійно можна «проковтнути» гідний поди­ву шматок судової правотворчості, що стосується самих джерел права. Там, де це так, нерідко заднім числом буде стверджува­тися й, можливо, щиро здаватися, що суди завжди мали «невід'є­мне» право робити те, що вони зробили. Проте це може бути благочестивою вигадкою, якщо єдиним свідченням на користь цього є успіх зробленого.

Поводження англійських судів з правилами щодо обов'язко­вої сили прецеденту, можливо, найвідвертіше описано в цей ос­танній спосіб як одна з успішних спроб отримання повноважень і користування ними. Тут повноваження стає обгрунтованим постфактум, на підставі успіху. Тому до рішення кримінального апеляційного суду в справі Рекса проти Тейлора1 питання, чи мав цей суд повноваження постановити, що він не зв'язаний своїми власними прецедентами в справах стосовно свободи су­б'єкта, могло здаватися цілком невирішеним. Однак постанову було прийнято, і тепер її дотримуються як закону. Твердження, що цей суд завжди мав невід'ємне право на такі постанови, безсумнівно, було б лише одним із способів надати цій ситуації більш пристойного вигляду, ніж є насправді. Тут, на краю цих дуже суттєвих речей, ми мали б вітати людину зі скептичним ставленням до правил, за умови, що вона пам'ятатиме, що її віта­ють саме на цьому краю, і не робитиме нас сліпими до того факту, що значною мірою можливість цього дивовижного розви­тку найсуттєвіших правил надає судам їхній престиж, набутий завдяки юридичним діям у величезних, провідних сферах права, в яких вони безперечно керуються правилами.

1  [1950] 2 KB 368.

20 — Концепція права

153