2. РІЗНОВИДИ СКЕПТИЧНОГО СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Ми докладно обговорили відкриту структуру права, тому що важливо бачити цю особливість в істинному світлі. Коли їй не віддається належне, це завжди призводить до перебільшень, які заплутують інші особливості права. У кожній правовій системі судам і посадовим особам залишається велика свобода дій у визначенні первісно нечітких критеріїв, у розв'язанні проблеми невизначеності статутів або в розробці та обмеженні дії норм права, які лише в загальних рисах повідомляються через авто­ритетні прецеденти. Проте ця діяльність, хоч би якою важли­вою та не досить вивченою вона була, не повинна приховувати того факту, що й структура, в межах якої вона відбувається, і її головний кінцевий продукт є однією із загальних норм права. Це норми, в застосуванні яких люди можуть неодноразово упе­внитися самі, не звертаючись додатково за офіційними вказівка­ми чи повноваженнями.

136

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Може видаватися дивним, що твердження про те, ніби прави­ла посідають центральне місце в структурі правової системи, колись би піддали серйозному сумніву. Однак «скептичне став­лення до правил», тобто твердження, що розмова про правила — це міф, який маскує ту істину, що право складається просто з рішень судів і завбачення цих рішень, може стати доброю пере­віркою щирості правника. Викладене в невизначеній, загальній формі, яка охоплює вторинні й первинні правила, воно насправді є цілком непослідовним, бо твердження, що існують рішення судів, по суті не може поєднуватися із запереченням існування будь-яких правил узагалі. Тому що, як ми бачили, існування суду пов'язано з існуванням вторинних правил, які надають юрисди­кцію послідовному ряду окремих людей, що змінюється, і в та­кий спосіб роблять їхні рішення авторитетними. У суспільстві людей, які б розуміли поняття рішення та завбачення рішення, але не розуміли поняття правила, ідея авторитетного рішення була б відсутньою, а водночас і ідея суду. Не існувало б нічого, що відрізняло б рішення приватної особи від рішення суду. Ми можемо спробувати заповнити поняттям «звична покора» від­сутність можливості завбачити рішення як підстави для автори­тетної юрисдикції, що вимагається в суді. Але зробивши це, ми виявимо, що з цього погляду поняття звички має всю ту неаде­кватність, яку ми висвітлили, коли в розділі IV розглядали його як заміну правила, що надає законодавчі права.

У деяких більш поміркованих версіях цієї теорії можна при­пустити, що якщо мають існувати суди, то повинні бути норми права, які створюють їх, і тому самі ці норми не можуть бути просто прогнозами рішень судів. Однак фактично одне це при­пущення не дуже просуне нас уперед, бо за характерним для цього типу теорії твердженням закони до їхнього застосування судами не є правом, а лише джерелом права, а це несумісно з твердженням, що лише існуючі норми є тими, що потрібні для створення судів. Мають існувати також вторинні правила, які надають законодавчі права послідовним рядам окремих осіб, то­му що ця теорія не заперечує існування законів; насправді вона наводить їх просто як «джерела» права і заперечує лише те, що закони є правом до їх застосування судами.

137

Хоча ці аргументи й важливі та попри необачливу форму цієї теорії добре зрозумілі, їх не можна застосовувати до неї в будь-яких формах. Цілком можливо, що скептичне ставлення до правил ніколи не малося на увазі як заперечення існування вто­ринних правил, які надають суддівські або законодавчі повнова­ження, й ніколи не претендувало на можливість доведення того,

1.8 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

що ці правила є лише рішеннями або завбаченнями рішень. Звичайно, приклади, на які найчастіше покладався цей тип теорії, взято з правил, що накладають обов'язки або надають права чи повноваження приватним особам. Проте навіть якщо ми припу­скаємо необхідність обмежити в такий спосіб заперечення іс­нування правил і твердження, що те, що ми називаємо правила­ми, є лише прогнозами рішень судів, існує принаймні один сенс, у якому це безумовно неправильно. Адже не може бути сумні­ву щодо того, що принаймні відносно деяких сфер поведінки в сучасній державі окремі особи виявляють увесь діапазон пове­дінки й стосунків, які ми назвали внутрішньою точкою зору. Закони виконують в їхньому житті функцію не просто звичок або підстави для завбачення рішень судів чи дій інших посадо­вих осіб, а визнаних правових норм поведінки, тобто вони не лише виконують із задовільною постійністю те, чого вимагає від них закон, а й дивляться на нього як на правовий стандарт пове­дінки, посилаються на нього, критикуючи інших або обґрунтову­ючи вимоги до них, а також погоджуючись з критикою та вимо­гами з боку інших. Застосовуючи правові норми таким в такий нормативний спосіб, вони, безсумнівно, припускають, що суди та інші офіційні інстанції продовжуватимуть приймати рішення та поводитися в певні постійні, а отже, прогнозовані способи, у згоді з правилами даної системи; але, безперечно, помітним фа­ктом суспільного життя є те, що люди не обмежуються зовніш­ньою точкою зору, фіксуючи та прогнозуючи рішення судів або можливу сферу дії правових санкцій. Натомість вони постійно висловлюють нормативною мовою свою згоду із законом як орієнтиром у поведінці. У розділі III ми детально розглянули твердження, що такі нормативні терміни, як «зобов'язання», пе­редбачають лише завбачення офіційної поведінки. Якщо це тве­рдження є неправильним, як ми довели, правові норми функціо­нують у суспільному житті як такі: вони застосовуються як норми, а не як описи звичок або прогнози. Безсумнівно, вони є нормами з відкритою структурою, і в тих місцях, де ця структу­ра відкрита, люди можуть лише прогнозувати рішення судів і відповідно пристосовувати свою поведінку.

Скептичне ставлення до правил серйозно претендує на нашу увагу, проте лише як теорія функції правил у судовому рішенні. У цьому вигляді, припускаючи всі заперечення, на які ми зверну­ли увагу, воно відповідає точці зору, що, оскільки це стосується судів, ніщо не обмежує сфери відкритої структури; отже, непра­вильно, якщо не безглуздо, розглядати суддів як таких, що самі підлягають правилам або «зобов'язані» вирішувати справи так,

138

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

як вони їх вирішують. Вони можуть діяти з досить прогнозова­ною постійністю та одностайністю, щоб дати змогу іншим три­валий час жити за рішеннями судів, як за правилами. Судді можуть навіть відчувати примус, ухвалюючи свої рішення, і ці відчуття також можуть бути прогнозованими; але окрім цього немає нічого, що можна схарактеризувати як правило, якого во­ни дотримуються. Немає нічого, що суди розглядають як норми правильної суддівської поведінки, отже, ніщо в їхній поведінці не виявляє внутрішньої точки зору, характерної для погодження з правилами.

У такій формі ця теорія дістає підтримку у вигляді дуже нерівноцінних міркувань. Людина, що скептично ставиться до правил, інколи буває розчарованим абсолютистом: вона вияви­ла, що правила — це не зовсім те, чим вони були б у формаліс-тському раю або в якомусь світі, де люди були б як боги і могли передбачати всі можливі комбінації фактів, отож відкрита стру­ктура не була б необхідною особливістю правил. Тому концеп­ція скептика про те, що потрібно для існування того чи іншого правила, може бути недосяжним ідеалом, і коли він виявляє, що те, що називається правилами, цьому ідеалу не відповідає, він висловлює своє розчарування через заперечення існування або можливості існування будь-яких правил. Отже, той факт, що пра­вила, які, за твердженням суддів, зобов'язують їх у вирішенні справ, мають відкриту структуру або винятки, які не можна ви­черпно визначити заздалегідь, а також факт, що відхилення від правил не стягне на суддю якоїсь фізичної санкції, нерідко зас­тосовуються для обгрунтування аргументів скептика. Ці факти, як зазначається, доводять, що «правила важливі остільки, оскіль­ки вони допомагають вам завбачити дії суддів. У цьому полягає все їхнє значення, крім того, що вони є красивими Іграшками».1

Така аргументація йде від ігнорування того, чим насправді є правила в будь-якій сфері реального життя. Вона має на увазі, що ми стоїмо перед дилемою: «Або правила є тим, чим вони були б у формалістському раю, і зв'язують так, як зв'язують кайдани, або правил не існує, а є лише прогнозовані рішення чи зразки поведінки». Однак це, безумовно, хибна дилема. Ми обі­цяємо наступного дня відвідати друга. Коли цей день настає, виявляється, що виконання цієї обіцянки спричинилося б до за­недбання когось небезпечно хворого. Той факт, що це визнаєть­ся за слушну підставу для невиконання обіцянки, безумовно, не означає, що не існує правила, яке вимагає виконувати обіцянки,

Llewellyn, The Bramble Bush (2nd edn.), p.9.

18*

139

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

а існує лише певна сталість у їхньому виконанні. З цього факту не випливає, що такі правила мають винятки, які не піддаються вичерпному формулюванню, що в кожній ситуації нам надаєть­ся повна свобода дій і ми ніколи не зобов'язані виконувати обіцянку. Правило, яке закінчується словами «якщо не...», все одно залишається правилом.

Інколи заперечується існування правил, які зобов'язують су­ди, бо питання, чи людина, яка діє у певний спосіб, виявила цим своє погодження з правилом, що вимагає від неї таких дій, змі­шується з психологічними питаннями щодо процесів мислення, через які пройшла людина перед своїм вчинком або під час нього. Дуже часто, коли людина приймає правило як обов'язко­ве і як щось таке, чого вона та інші не вільні змінити, вона може цілком інтуїтивно розуміти, чого воно вимагає в якійсь конкре­тній ситуації, і робити це, перш ніж їй спадуть на думку це пра­вило та його вимоги. Коли ми робимо хід якоюсь фігурою в шахах згідно з правилами або зупиняємося перед світлофором, коли горить червоне світло, наша узгоджена з правилами поведі­нка нерідко є прямою реакцією на ситуацію, не опосередкова­ною розважливим розмірковуванням з погляду правил. Свідче­нням того, що такі дії є справжніми застосуваннями правила, є їхній зв'язок з певними обставинами: деякі з них передують конкретним діям, інші йдуть слідом, а деякі можна визначити лише за допомогою загальних і  гіпотетичних категорій. Найважливішим з цих факторів, які доводять, що в своїх діях ми застосовуємо те чи інше правило, є такий: якщо наша пове­дінка піддається сумніву, ми схильні виправдовувати її, посилаю­чись на правило; а щирість нашого погодження з правилом мо­же виявитися не лише в нашому минулому і наступному його визнанні та підкоренні йому, а й у в нашому критичному став­ленні до своїх власних і чужих відхилень від цього правила. На підставі цього або подібного свідчення ми справді можемо зро­бити висновок, що коли перед нашим «бездумним» підкоренням правилу нас попросять сказати, яка дія буде правильною, то як­що ми чесні, у відповідь ми процитуємо правило. Саме це вважа­ння нашої поведінки однією з таких обставин, а не супроводже­ння її чітко визначеною думкою про правило, потрібне для того, щоб відрізнити дію, яка насправді є дотримуванням правила, від дії, що лише випадково збігається з ним. Саме так ми відрізнили б як виконання визнаного правила хід дорослого шахіста від дії маленької дитини, яка випадково посунула фігуру на правильне місце.

140

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Не можна сказати, що удавання або «окозамилювання» не є можливим та інколи успішним. Перевірки того, чи людина лише вдає постфактум, що діяла за правилом, як І всі емпіричні пере­вірки, за своєю суттю ненадійні, але не запекло ненадійні. Мож­ливо, що в якомусь суспільстві судді завжди спочатку доходять своїх рішень інтуїтивно або через «осяяння», а потім лише оби­рають з реєстру норм права одну, яка, на їхню думку, нагадує відповідну справу. Тоді вони можуть стверджувати, що це нор­ма, яка вимагала від них такого рішення, хоча більше нічого в їхніх діях або словах не вказує на те, що вони розглядали її як правило, що їх зобов'язує. Деякі судові рішення можуть бути такими, але безумовно очевидно, що більшість рішень, як і ходи шахістів, приймаються чи то внаслідок щирого зусилля підкоря­тися правилам, що їх свідомо визнають за провідні критерії рі­шень, чи то — в разі інтуїтивного рішення — обґрунтовуються правилами, яких суддя був апріорно схильний дотримуватися і відповідність яких даній справі була б загальновизнаною.

Остання, але найцікавіша форма скептичного ставлення до правил грунтується не на відкритому характері норм права і не на інтуїтивному характері багатьох рішень, а на тому факті, що рішення суду займає єдине в своєму роді місце як щось автори­тетне та — у судів вищої інстанції — остаточне. Ця форма теорії, якій ми присвятимо наступний параграф, мається на увазі в славнозвісному висловлюванні епіскопа Ходлі, яке так часто повторював Грей у своєму творі «The Nature and Sources of Law»: «Хто б не мав абсолютні повноваження тлумачити будь-які письмові або усні закони, саме він є законодавцем для всіх намірів і замірів, а не той, хто написав або виголосив їх».