3. ПАТОЛОГІЯ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

Отже, докази існування правової системи отримують з двох різних секторів суспільного життя. Нормальний, що не підлягає сумніву, випадок, в якому ми можемо впевнено засвідчити існу­вання правової системи, — це саме той випадок, коли очевидно, що ці два сектори узгоджуються в своїх відповідних типових стосунках із законом. У приблизному викладенні факти є таки­ми, що правилам, визнаним чинними на офіційному рівні, підко­ряються всі. Однак інколи офіційний сектор може відокремлю­ватися від приватного в тому сенсі, що вже не існує загальної покори правилам, чинним згідно з критеріями чинності, застосо­вуваними в судах. Ті різноманітні способи, в які це може тра­плятися, належать до патології правових систем, бо вони явля­ють собою розлад складної, узгодженої практики, на яку ми посилаємося в разі зовнішньої констатації факту існування пра­вової системи. Тут є частковий провал того, що ми завжди заз­далегідь припускаємо при внутрішніх констатаціях права, пере­буваючи всередині конкретної правової системи. Такий розлад може бути наслідком різних порушуючих факторів. «Револю­ція», коли суперницькі зазіхання на владу виникають усередині групи, є лише одним прикладом, і хоча це завжди буде пов'язано з порушенням деяких законів існуючої системи, вона може спри­чинити лише не санкціоновану законом заміну однієї групи по­садових осіб на іншу, а не заміну конституції або правової систе­ми. Іншим прикладом є ворожа окупація, коли суперницьке зазіхання на владу, неправомочне за існуючої системи, йде іззов­ні. Простий розлад упорядкованого правового контролю перед лицем анархії чи бандитизму без політичних претензій на вла­ду — це ще один приклад.

У кожному з цих випадків можуть існувати половинчасті етапи, коли суди функціонують — чи то на території країни, чи то в екзилі — й продовжують застосовувати критерії юридич­ної чинності старої, колись міцно встановленої системи; але їхні накази не мають сили на цій території. Етап, на якому в таких випадках можна обгрунтовано констатувати остаточне припи­нення існування правової системи, не піддається точному визна­ченню. Очевидно, коли є якийсь значний шанс на реставрацію або коли розлад установленої системи пов'язаний із загальною війною, результат якої залишається невизначеним, беззастереж­не твердження про припинення існування правової системи бу­де невиправданим — саме тому, що констатація існування пра­вової системи має досить широкий і загальний характер, щоб

119

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

передбачати тимчасові припинення; вона не підтверджується і не спростовується тим, що відбувається в короткі проміжки часу.

Звичайно, коли після таких тимчасових припинень відновлю­ються нормальні стосунки між судами та населенням, можуть виникати складні ситуації. Уряд повертається з екзилі після вигнання окупаційних військ або поразки уряду заколотників, і тоді постає питання: що було, а що не було «законом» на тери­торії країни протягом цього періоду тимчасового припинення. Найважливіше — зрозуміти, що ця проблема не може бути пи­танням факту. Якби вона була питанням факту, то розв'язувати її треба було б, запитавши, чи було тимчасове припинення таким тривалим і повним, що цю ситуацію треба характеризувати як припинення існування первинної системи і створення нової, по­дібної до старої, після повернення з екзилі. Натомість цю проб­лему можна порушити як проблему міжнародного права або вона може дещо парадоксально виникати як питання права все­редині справжньої правової системи, що існує з моменту рестав­рації. В останньому випадку цілком можливо, щоб реставрована система містила якийсь закон Із зворотною силою, який прого­лошує, що ця система має бути (або, більш відверто, «вважаєть­ся», що вона має бути) постійним законом території. Це можна зробити, навіть якщо тимчасове припинення було таким трива­лим, що це проголошення здається цілком розбіжним з виснов­ком, якого можна було б дійти, якби ця проблема розглядалася як питання факту. В такому разі немає причин, з яких ця декла­рація не могла б бути одним із правил реставрованої системи, визначаючи закон, який її суди мусять застосовувати до інциде­нтів і угод, що спостерігалися протягом періоду тимчасового припинення.

Тут є лише один парадокс, якщо ми подумаємо про заяви з питань права якоїсь правової системи стосовно того, що має вважатися за етапи її власного минулого, теперішнього чи май­бутнього існування, як про такі, що конкурують з фактичними заявами про її існування, зробленими з якоїсь зовнішньої точки зору. За винятком очевидної проблеми самопосилання, право­вий статус одного з положень існуючої системи щодо періоду, протягом якого вона має вважатися існуючою, не відрізняється від закону одної системи, який декларує, що певна система про­довжує існувати в іншій країні, хоча такий закон навряд чи має багато практичних наслідків. Дійсно, нам цілком зрозуміло, що правова система, що існує на території Радянського Союзу, фак­тично не є правовою системою царського режиму. Але якби якийсь законодавчий акт британського парламенту проголосив,

120

що закон царської Росії все ще є законом російської території, це справді мало б значення і правовий ефект як частина англі­йського права, пов'язана з СРСР, але залишило б недоторкну-тою істину констатації факту, що містилася в нашій останній сентенції. Сила і значення цього законодавчого акта полягали б лише в рішенні про застосування цього закону в англійських судах, а отже, в Англії під час розгляду справ з російськими елементами.

121

Протилежне щойно описаній ситуації можна побачити в за­хоплюючих перехідних моментах, коли нова правова система ви­никає з утроби старої — інколи лише після кесаревого розтину. Недавня історія Британської Співдружності є чудовим тереном дослідження цього аспекту ембріології правових систем. Ось схематичний, спрощений нарис цього розвитку. На початку яко­гось періоду ми можемо мати колонію з місцевими законодав­чими, судовими та виконавчими органами. Цю конституційну структуру було створено законодавчим актом Парламенту Спо­лученого Королівства, який зберігає повну правову компетен­цію законодавствувати для цієї колонії, в тому числі право вно­сити поправки або скасовувати як місцеві закони, так і будь-який з власних законодавчих актів, в тому числі ті, що стосуються конституції колонії. На цьому етапі правова система колонії є просто другорядною частиною більш широкої системи, харак­терною ознакою якої є абсолютне правило визнання, згідно з яким усе прийняте «королевою в парламенті» є законом (зок­рема) для цієї колонії. Наприкінці цього періоду розвитку ми виявляємо, що абсолютне правило визнання змінилося, бо пра­вова компетенція Вестмінстерського парламенту видавати зако­ни для колишньої колонії більше не визнається її судами. Щоп­равда,  велику частину конституційної структури колишньої колонії все ще можна знайти в первинному законодавчому акті Вестмінстерського парламенту, але тепер це лише історичний факт, бо своїм сучасним правовим статусом на цій території вона більше не завдячує авторитетові Вестмінстерського парла­менту. Правова система в колишній колонії має тепер «місцеву основу», в якій правило визнання, що визначає абсолютні кри­терії юридичної чинності, більше не посилається на законодавчі акти легіслатури іншої території. Нове правило грунтується про­сто на тому факті, що воно прийняте й застосовується як таке правило в судових та інших офіційних діях місцевої системи, правилам якої всі підкоряються. Отже, хоча склад, спосіб прий­няття законів і структура місцевої легіслатури можуть залиша­тися такими, як зазначалося в первинній конституції, їїзаконо-

16 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

давчі акти є тепер чинними не тому, що являють собою здійсне­ння прав, наданих якимось чинним законодавчим актом Вестмі-нстерського парламенту, а тому, що за правилом визнання, прий­нятим у цій країні, законоположення місцевої легіслатури є абсолютним критерієм чинності.

Досягти цього поступу можна багатьма шляхами. Законодав­чий орган метрополії після певного періоду, протягом якого він фактично здійснює свою формальну законодавчу владу над ко­лонією тільки за її згодою, зрештою залишає сцену, зрекаючись законодавчої влади над колишньою колонією. Варто зазначити, що існують теоретичні сумніви щодо того, чи визнали б суди Сполученого Королівства правову компетенцію Вестмінстерсь-кого парламенту так безповоротно скорочувати його повнова­ження. З іншого боку, покінчити з цим можна тільки силою. Однак у будь-якому разі наприкінці цього процесу ми маємо дві незалежні правові системи. Це фактична констатація, яка не стає менш фактичною від того, що стосується існування право­вих систем. Головним доказом на її користь є те, що абсолютне правило визнання, яке тепер схвалене й застосовується в ко­лишній колонії, більше не має серед критеріїв чинності поси­лань на дії законодавчих органів інших територій.

Однак, з іншого боку, — і тут історія Британської Співдруж­ності дає нам інтригуючі приклади, — можливо, що хоча фак­тично правова система колонії тепер не залежить від правової системи метрополії, остання може не визнавати цього факту. За англійським правом, як і досі, Вестмінстерський парламент мо­же зберігати або законно відновити право видавати закони для цієї колонії; а внутрішні англійські суди можуть під час розгля­ду будь-яких справ, пов'язаних з конфліктом між законами, ух­валеними Вестмінстером і місцевим законодавчим органом, на­давати чинності цьому поглядові на питання. У цьому разі норми англійського права нібито суперечать факту. Право колонії не визнається в англійських судах за те, чим воно фактично є: незалежною правовою системою зі своїм власним, місцевим абсолютним правилом визнання. Фактично існуватимуть дві правові системи, тимчасом як англійське право наполягатиме на тому, що є тільки одна. Але саме тому, що одне твердження є констатацією факту, а інше — нормою (англійського) права, за логікою вони не суперечать одне одному. Для того щоб з'ясува­ти це становище, ми можемо, якщо хочемо, сказати, що ця конста­тація факту є правильною, а норма англійського права — «пра­вильною в англійському праві». Про подібні відмінності між фактичною констатацією (або запереченням) існування двох

122

незалежних правових систем і нормами права щодо існування правової системи треба пам'ятати, розглядаючи взаємини між публічним міжнародним правом і національним правом. Деякі дуже дивні теорії правдоподібні лише через нехтування цією відмінністю.

Для того щоб довершити цей приблизний огляд патології та ембріології правових систем, варто зазначити інші форми част­кового розладу нормальних умов, відповідність яких рішуче під­тверджується існуванням правової системи. Єдність поміж по­садовими особами, існування якої звичайно передбачається, коли всередині системи робляться внутрішні заяви з питання права, може частково порушуватися. Можливо, стосовно певних конс­титуційних питань, і тільки них, є якась розбіжність в офіційно­му світі, що в кінцевому підсумку призводить до розбіжностей серед судового корпусу. Початок такого розколу щодо абсолют­них критеріїв, які мають застосовуватися в ідентифікації зако­нів, спостерігався під час конституційних заворушень у Півден­ній Африці 1954 року, що розглядалися судами в процесі «Гарріс проти Дьонгеса».1 Тут законодавчий орган діяв на основі іншо­го погляду на свою правову компетенцію і повноваження, ніж суди, і призначив заходи, які суди оголосили нечинними. Відпо­віддю на це було створення законодавчим органом спеціально­го апеляційного «суду» для слухання апеляцій на рішення судів загальної юрисдикції, які позбавляли чинності нормативні акти законодавчого органу. Цей суд належним чином розглядав та­кі апеляції і скасовував рішення судів загальної юрисдикції; в свою чергу, суди загальної юрисдикції оголошували дії законо­давчого органу щодо створення спеціальних судів і рішення цих судів юридично нечинними. Якби цей процес не було при­пинено (бо уряд визнав нерозумним такий спосіб домагатися свого), ми мали б нескінченні коливання між двома поглядами на компетенцію законодавчого органу, а отже, на критерії чинно­сті законів. Нормальні умови офіційної, особливо судової, гармо­нії, за яких лише й можливо ідентифікувати правило визнання системи, було б відкладено на невизначений термін. Проте пере­важна більшість юридичних наслідків, що не стосуються цього конституційного питання, існувала б, як і раніше. Доки населен­ня не розділилося, а «закон І порядок» не зруйновано, було б неправильно стверджувати, що первинна правова система при­пинила існування, бо вислів «така сама правова система» надто широкий і гнучкий, щоб уможливити єдиний офіційний консен-

1  [1952] І TLR 1245.

16*

123

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

сус з усіх первинних критеріїв юридичної чинності як необхід­ну умову збереження правової системи «такою самою». Усе, що ми могли б зробити, — це описати ситуацію, як ми й зробили, і відзначити її як нестандартний, аномальний випадок, що містить загрозу розпаду правової системи.

Останній приклад підводить нас до меж більш широкої теми, яку ми обговорюватимемо в наступному розділі в зв'язку з високими конституційними питаннями абсолютних критеріїв чинності тої чи іншої правової системи, а також з її «звичайним» правом. Усі правила передбачають визнання або класифікацію окремих випадків як прикладів загальної точки зору, а щодо всього, що ми згодні назвати правилом, можна розрізнити ясні центральні випадки, де воно, напевно, застосовне, та інші, де є підстави і стверджувати, і заперечувати його застосовність. Ніщо не може усунути цієї двоїстості серцевини впевненості та на­півтемряви сумніву, коли ми підводимо конкретні випадки під загальні правила. Це надає всім правилам додаткової невизна­ченості або «відкритої структури» й може впливати на правило визнання, що встановлює абсолютні критерії для ідентифікації законів, так само, як і конкретний законодавчий акт. Часто вва­жається, що цей аспект права доводить помилковість будь-якого пояснення поняття права за допомогою правил. Наполягання на цьому перед лицем реальної ситуації нерідко таврується як «кон­цептуалізм» або «формалізм», і саме до оцінки цього обвинува­чення ми тепер звернемося.