1. ВІДКРИТА СТРУКТУРА ПРАВА

У будь-якій великій групі загальних правил, критеріїв і при­нципів має існувати головний інструмент соціального контро­лю, а не окремі вказівки, адресовані кожному індивідуально. Як­би було неможливо повідомляти про загальні норми поведінки, зрозумілі для багатьох людей без додаткових інструкцій, що ви­магають від них певної поведінки за певних обставин, те, що ми сьогодні визнаємо за право, не могло б існувати. Тому право має бути переважно, але в жодному разі не виключно пов'язане з категоріями людей, а також з категоріями дій, речей та обста­вин; а його успішне функціонування на теренах суспільного жи­ття залежить від поширеної здатності розпізнавати окремі вчи­нки, речі та обставини як приклади загальної класифікації, що її робить право.

З метою завчасного повідомлення про такі загальні норми поведінки застосовувалися два основні засоби, на перший пог­ляд дуже відмінні один від одного. Для одного з них характерне максимальне, для іншого — мінімальне вживання слів загальної класифікації. Перший символізує те, що ми називаємо законода­вством, другий — прецедент. їхні відмітні риси ми можемо по­бачити в таких простих неюридичних прикладах. Один батько перед відвіданням церкви каже своєму синові: «Кожний чоло­вік або хлопчик, входячи до церкви, мусить скидати свого капе­люха». Інший, увійшовши до церкви й знявши капелюха, каже: «Дивись: ось так треба поводитися в таких випадках».

Повідомлення про норми поведінки або навчання їм на при­кладі може набирати різних форм, набагато складніших, ніж цей простий приклад. Він більше нагадував би правове застосуван­ня прецеденту, якби замість того, щоб з конкретного приводу наказувати дитині дивитися на дії батька в церкві як на прик­лад правильної поведінки, батько припустив би, що дитина вва-

124

125

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

жає його авторитетом щодо належної поведінки й стежитиме за ним, аби навчитися, як треба поводитися. Для того щоб ще більше наблизитися до правового застосування прецеденту, тре­ба мати на увазі, що батько, як вважає він сам та інші, погоджу­ється з традиційними нормами поведінки, а не вводить нові.

Повідомлення за допомогою прикладу в усіх його формах, хоча й супроводжене деякими загальними усними вказівками типу «роби, як я», може залишати відкритим ряд можливостей, а отже, сумнівів щодо того, що саме малося на увазі стосовно тих речей, які людина, що намагається про них повідомити, сама ясно собі уявляла. Наскільки її дії мають наслідуватися? Чи має зна­чення те, що капелюх зніматимуть лівою рукою, а не правою? Що це робитимуть повільно або швидко? Що капелюха буде покла­дено під сидіння? Що всередині церкви його не буде знову наді­то? Це все варіанти загальних питань, які дитина може постави­ти до себе: «Як моя поведінка має бути схожа на його поведінку, щоб бути правильною?», «Що саме в його поведінці робить її взірцем для мене?». Усвідомлюючи цей приклад, дитина турбує­ться про деякі його аспекти більше, ніж про інші. У цьому вона керується здоровим глуздом і знанням загальної природи ре­чей та намірів, які дорослі вважають важливими, а також своєю оцінкою загального характеру даних обставин (відвідання церк­ви) та відповідного до цього типу поведінки.

На відміну від невизначеності прикладів, повідомлення про загальні норми за допомогою точних узвичаєних мовних форм («Кожний чоловік мусить скидати капелюха, входячи до. церк­ви») видається ясним, надійним та усталеним. Ознаки, які ма­ють бути загальними взірцями поведінки, визначаються тут сло­вами; вони словесно відокремлені, а не залишені вправленими разом з іншими до якогось конкретного прикладу. Для того щоб знати, що робити за інших обставин, дитині не треба більше здогадуватися, що мається на увазі або що буде схвалено. їй не полишається міркувати над тим, як її поведінка мусить бути схожа на правильний приклад. Натомість вона має словесну характеристику, яку може використати для того, щоб зрозуміти, що й коли їй треба робити в майбутньому. Дитина мусить лише розпізнати приклади ясних словесних термінів, «віднести» окре­мі факти до загальних класифікаційних рубрик і зробити той чи інший простий силогістичний висновок. Вона не стоїть перед альтернативою прийняття рішення на свій страх і риск або зве­ртання за додатковим авторитетним керівництвом. У неї є пра­вило, яке вона сама може застосовувати до себе.

126

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Велика частина юриспруденції нашого сторіччя полягала в прогресивному уявленні (а інколи перебільшенні) про той важ­ливий факт, що відмінність між невизначеністю повідомлення через авторитетний приклад (прецедент) і визначеністю пові­домлення за допомогою авторитетної узвичаєної мови (законо­давство) є не такою сталою, як передбачає це наївне протиста­влення. Навіть коли застосовуються словесно сформульовані загальні правила, в окремих конкретних випадках може вини­кати непевність щодо форми поведінки, якої вони вимагають. Конкретні фактичні обставини не постають перед нами вже відокремленими одна від одної та забезпеченими ярликами як приклади загального правила, про застосування якого йде мова; та й саме правило не може висунутися вперед і заявити про власні приклади. У всіх галузях досвіду, не лише у сфері правил, існує притаманна природі мови межа того скеровування, яке може забезпечити узвичаєна мова. Існуватимуть насправді оче­видні випадки, що постійно трапляються в схожих ситуаціях, до яких безумовно застосовні загальноприйняті вислови («Якщо що-небудь є автотранспортним засобом, то ним є й автомобіль»), але також випадки, де ця застосовність не є очевидною («Чи включає вжитий тут вислів «автотранспортний засіб» також велосипеди, літаки, роликові ковзани?»). Ці другі є фактичними обставинами, які постійно підкидаються природою або людсь­кою винахідливістю; вони мають лише деякі з характерних рис простих випадків, а інші в них відсутні. Канони «тлумачення» можуть зменшити, але не усунути цю невизначеність, бо вони самі є загальними правилами вживання мови і застосовують загальні терміни, які самі потребують тлумачення. Вони не бі­льше, ніж інші правила, можуть забезпечувати власну інтерпре­тацію. Очевидними випадками, де звичайні терміни нібито не потребують тлумачення, а розпізнавання прикладів нібито не являє собою проблеми або є «автоматичним», є тільки відомі випадки, що постійно трапляються в аналогічних обставинах, де існує загальна узгодженість думок щодо можливості вживання класифікаційних термінів.

Загальноприйняті терміни були б марними для нас як засіб спілкування, якби не було таких відомих, для всіх безперечних випадків. Однак варіанти відомого також потребують класифі­кації за загальноприйнятою термінологією, що в будь-який кон­кретний момент становлять частину наших лінгвістичних ресу­рсів. У цьому разі прискорюється щось подібне до кризи в спілкуванні: Існують аргументи за і проти вживання нами того чи іншого загального терміна, і жодний сталий звичай чи зага-

127

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

льна угода не диктують його вживання або, з іншого боку, його відхилення людиною, що займається класифікацією. Якщо в та­ких випадках треба розв'язати сумніви, доводиться робити щось на зразок вибору між відкритими альтернативами.

Тут авторитетна узвичаєна мова, якою висловлено те чи ін­ше правило, може скеровувати нас лише якимось невизначе-ним чином, майже так, як це робить авторитетний прецедент. Відчуття, що мова цього правила дасть змогу нам просто виріз­нити приклади, які легко розпізнаються, тут відступає; віднесен­ня до категорії та здобуття силогістичного висновку вже не ха­рактеризують основу аргументації, пов'язаної з визначенням правильних дій. Натомість мова цього правила тепер нібито ли­ше розмічає якийсь авторитетний приклад, а саме — той, що полягає в очевидному випадку. Це можна застосовувати май­же так само, як прецедент, хоча мова цього правила обмежувати­ме властивості, які потребують більш постійної та пильної уваги, ніж прецедент. Зіткнувшися з питанням, чи застосовне правило, що забороняє користування автотранспортом у парку, до певної сукупності обставин, у якій воно здається невизначеним, людина, змушена давати відповідь, може лише обмірковувати (як робить це той, хто користується прецедентом), чи даний випадок «до­сить» нагадує очевидний випадок у «відповідних» відношеннях. Свобода дій, яку таким чином надає їй мова, може бути дуже широкою; тож якщо вона застосовує це правило, висновок, хоча, можливо, й не випадковий або ірраціональний, є фактично вибо­ром. Людина вирішує доповнити ряд випадків ще одним внас­лідок їхньої схожості, яку можна аргументовано обстоювати як юридично релевантну та досить близьку. Коли йдеться про нор­ми права, критерії релевантності та близькості залежать від ба­гатьох складних факторів, дія яких поширюється на всю правову систему, та від мети або призначення, які можуть приписуватися цій нормі. Характеризувати їх означало б характеризувати всю специфічність або особливість правового обгрунтування.

Який би засіб — прецедент або законодавство — не було обрано для повідомлення про норми поведінки, ці норми, хоч би як добре не діяли вони стосовно переважної більшості звичай­них випадків, у певні моменти, там, де їх застосовність викликає сумніви, виявлятимуться невизначеними; вони матимуть те, що ми назвали відкритою структурою. Досі ми представляли це, у випадку законодавства, як загальну властивість людської мо­ви: невизначеність у проміжних випадках є ціною, яку доводить­ся сплачувати за вживання загальних класифікаційних термі­нів у будь-якій формі повідомлень, що стосуються фактичних

128

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

обставин. Коли звичайні мови, подібні до англійської, вживають­ся в такий спосіб, їхня будова стає зворотно відкритою. Однак важливо розуміти, чому, не кажучи про цю фактичну залежність від мови з її властивостями відкритої структури, нам не варто плекати, навіть як ідеал, концепцію такого докладного правила, щоб питання його застосовності до того чи Іншого конкретного випадку завжди вирішувалося заздалегідь і ніколи не передба­чало нового вибору поміж відкритими альтернативами. Коротко кажучи, причина полягає в тому, що необхідність такого вибору нав'язується нам через те, що ми люди, а не боги. Для категорії людей характерно (так само як для категорії законодавців), що ми завжди терпимо від двох взаємопов'язаних перешкод, коли намагаємося регулювати — недвозначно і заздалегідь — певну сферу поведінки за допомогою загальних норм, які мають засто­совуватися без додаткових офіційних указівок з конкретних на­год. Перша перешкода — це наша відносна необізнаність з фак­тами; друга — відносна невизначеність нашої мети. Якби світ, у якому ми живемо, характеризувався лише обмеженою кількіс­тю ознак і вони були б нам відомі разом з усіма можливими різновидами їхніх комбінацій, то заздалегідь можна було б пере­дбачити будь-яку можливість. Ми могли б створювати правила, застосування яких до конкретних випадків ніколи не потребу­вало б додаткового прийняття рішень. Усе було б відомо, і тому для всього можна було б щось зробити та щось визначити через правила. Це був би світ, пристосований до «механічної» юрисп­руденції.

129

Зрозуміло, що цей світ не є нашим світом; люди-законодавці не можуть мати таких знань про всі можливі в майбутньому комбінації обставин. З цією нездатністю передбачати пов'язана відносна невизначеність мети. Коли ми беремо на себе сміли­вість сформулювати якесь загальне правило поведінки (наприк­лад, правило, за яким не можна брати з собою до парку ніяких автотранспортних засобів), мова, вжита в цьому контексті, фік­сує необхідні умови, яким мусить відповідати все, що має входи­ти до сфери застосування цього правила, і певні очевидні прик­лади того, що безумовно перебуває в цій сфері, можуть бути запропоновані нашій увазі. Це — парадигма, очевидні випадки (автомобіль, автобус, мотоцикл), і наша мета в законодавстві є поки що визначеною, тому що ми зробили певний вибір. Ми з самого початку вирішили питання, що спокій і тиша в парку мають підтримуватися ціною принаймні заборони цих речей. З іншого боку, доки ми не поставили загальну мету спокою в парку в залежність до тих випадків, які спочатку не передбача-

17 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ли або не могли собі уявити (наприклад, іграшковий автомобіль з електричним двигуном), наша мета в цьому напрямку є неви-значеною. Ми не вирішили, бо не передбачили, питання, яке по­ставить перед нами несподіваний випадок, коли він трапиться: чи треба пожертвувати певною мірою спокою в парку заради дітей, яким цікаво бавитися такими речами, чи цей спокій треба від них захищати? Коли виникає непередбачений випадок, ми ставимо ці речі на карту і можемо тоді вирішувати це питання, обираючи між конкуруючими інтересами в такий спосіб, який найкраще задовольняє нас. Таким чином ми зробимо нашу по­чаткову мету більш визначеною і, між іншим, вирішимо питання щодо значення загальноприйнятого слова в зв'язку з призначе­нням цього правила.

Різноманітні правові системи (або одна система в різні ча­си) можуть більш-менш явно чи то ігнорувати, чи то визнавати таку необхідність у додатковому прийнятті рішення в разі зас­тосування загального правила до окремих випадків. Вада, відома теорії права як формалізм або концептуалізм, полягає в такому ставленні до сформульованих словами правил, яке намагається водночас замаскувати та применшити необхідність такого вибо­ру, як тільки загальне правило сформульовано. Одним із спосо­бів зробити це є заморожування значення правила, тобто його загальні умови мусять мати одне й те саме значення в кожно­му випадку, де йдеться про його застосування. Для того щоб забезпечити це, ми можемо зосередитися на певних ознаках, при­сутніх у очевидному випадку, і наполягати на тому, що вони є і необхідними, і достатніми для введення до сфери дії даного пра­вила всього, що має ці ознаки, незалежно від наявності або від­сутності інших ознак і від соціальних наслідків такого застосу­вання правила. Зробити це означає забезпечити якусь міру визначеності або прогнозованості ціною сліпого вирішення на­перед, що треба робити в ряді майбутніх випадків, склад яких нам не відомо. Ми, таким чином, справді досягнемо успіху в урегулюванні заздалегідь, хоча також наосліп, спірних питань, які можна обгрунтовано вирішити лише після їхнього виникне­ння та ідентифікації. Цей метод примусить нас увести до сфери застосування того чи іншого правила випадки, які ми воліли б виключити заради досягнення розумних соціальних цілей і які нам дозволила б виключити відкрита структура нашої мови, як­би ми не так жорстко визначали її терміни. Отже, жорсткість нашої класифікації протидіятиме нашій меті мати або зберегти дане правило.

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Завершенням цього процесу є «концептуальний рай» юрис­тів; це досягається, коли якомусь загальному терміну надається однакове значення не тільки в кожному застосуванні поодино­кого правила, а й завжди, коли він зустрічається в будь-якому правилі правової системи. Тоді не потрібно робити жодних зу­силь, щоб тлумачити цей термін в світлі різних спірних невирі-шених питань в його різноманітних повтореннях.

Фактично всі системи в різні способи знаходять компроміс між двома соціальними потребами: потребою в певних прави­лах, які можуть надійно застосовувати до себе приватні особи в широких сферах поведінки без додаткових офіційних указі­вок або зважування соціальних наслідків, і потребою залишати відкритими для наступного врегулювання через прийняття ін­формованого офіційного рішення спірні питання, які можна на­лежно зрозуміти та врегулювати лише в разі їхнього виникне­ння в якомусь конкретному випадку. В деяких правових системах у певні періоди, можливо, надто багато приноситься в жертву визначеності, а суддівське тлумачення законів або прецедентів надто формальне й тому не відповідає схожості та відміннос­тям між випадками, які помітні лише тоді, коли їх розглядають з погляду соціальних цілей. В інших системах чи в інші періоди може здаватися, що надто багато трактується судами як завжди очевидне або таке, що можна перевірити в прецедентах, а на такі обмеження, які законодавча мова, незважаючи на її відкриту структуру, все ж таки передбачає, звертається надто мало уваги. Теорія права має в цьому питанні цікаву історію, бо вона схиль­на або ігнорувати, або перебільшувати невизначеність правових норм. Для того щоб уникнути цих коливань між крайнощами, нам треба нагадати собі, що нездатність людей передбачати ма­йбутнє, яка лежить в основі цієї невизначеності, в різних сфе­рах поведінки має різні ступені, й правові системи пристосову­ються до цієї нездатності за допомогою відповідних методів.

Інколи сферу, яка підлягає правовому контролю, з самого по­чатку визнають за таку, в якій ознаки індивідуальних випадків так сильно змінюються в соціально важливих, але непередбаче­них відношеннях, що законодавчий орган не може успішно на­перед сформулювати сталі правила, які мають застосовуватися в багатьох випадках без додаткових офіційних указівок. Отже, для регулювання такої сфери законодавча влада формулює ду­же загальні норми, а потім делегує адміністративному нормот-ворчому органові, інформованому щодо мінливих типів випад­ків, завдання моделювати правила, пристосовані до їхніх особливих потреб. Так, законодавчий орган може вимагати від якоїсь галу-

130

17*

131

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

зі промисловості дотримуватися певних норм: призначати ли­ше справедливу ціну або забезпечувати безпечні виробничі системи. Замість того, щоб полишити різним підприємствам застосовувати до себе ці невиразні норми, ризикуючи виявлен­ням їхніх порушень постфактум, можливо, краще відкласти зас-- тосування правових санкцій за порушелня до того часу, коли адміністративний орган своєю постановою визначить, що має вважатися для даної галузі промисловості «справедливою ці­ною» або «безпечною системою». Це нормотворче право може здійснюватися лише після чогось на кшталт судового розсліду­вання фактів, що стосуються конкретної галузі промисловості, та розгляду аргументів за й проти даної форми інструкції.

Звичайно, навіть за дуже узагальнених норм існуватимуть очевидні, безспірні приклади того, що їм відповідає чи не відпо­відає. Деякі крайні приклади того, що є «справедливою ціною» або «безпечною системою», а що ні, завжди можна буде іденти­фікувати заздалегідь. Так, на одному краю нескінченно різнома­нітного ряду випадків буде така висока ціна, що вона виявиться грабіжною для народу, який купуватиме ту чи іншу вкрай необ­хідну послугу, тимчасом як підприємці одержать величезні при­бутки; на іншому краю буде така низька ціна, що вона не зможе забезпечити спонукального стимулу для роботи підприємства. І те й інше в різний спосіб зруйнувало би будь-який можливий замір, який ми могли б мати, регулюючи ціни. Але це лише діа­метральні протилежності з низки різних факторів, і з ними нав­ряд чи можна зіткнутися на практиці; між ними знаходяться складні реальні випадки, які потребують уваги. Комбінацій ре-левантних факторів, які можна передбачити, небагато, і це спри­чинює відносну невизначеність нашої первісної мети — справе­дливої ціни або безпечної системи, а також потребу в додатковому офіційному прийнятті рішення. У цих випадках зрозуміло, що нормотворча влада мусить мати свободу дій, і немає змоги трак­тувати питання, порушене різноманітними випадками, так, ніби­то існує одна-єдина правильна відповідь на відміну від відповіді, яка є розумним компромісом між багатьма суперечливими інте­ресами.

Другий аналогічний метод застосовується там, де сфера, яка підлягає контролю, є такою, що неможливо ідентифікувати різ­новид специфічних дій, які треба виконати або від яких варто утриматися, та зробити їх предметом якогось простого правила; проте певні обставини, хоча й дуже різноманітні, передбачають відомі ознаки загального досвіду. Тут право може використову­вати загальну думку стосовно того, що є «розумним». Цей метод

132

полишає приватним особам, за умови виправлення судом, завда­ння оцінити соціальні вимоги, що виникають у різних неперед-бачуваних формах, І досягти розумної рівноваги між ними. У цьому разі від них вимагають дотримуватися мінливого крите­рію до його офіційного визначення; порушивши його, вони мо­жуть дізнатися від суду лише постфактум, якого критерію від них вимагали стосовно виконання або утримування від специфі­чних дій. Там, де рішення суду з таких питань розглядаються як прецеденти, визначення ними мінливого критерію дуже схоже на здійснення адміністративним органом делегованого нормо-творчого права, хоча є й очевидні відмінності.

Найвідомішим прикладом цього методу в англо-американському праві є застосування норми належної обережності у випадках недбалості. До тих, хто не виявляє розумної обережності, щоб уникнути заподіяння фізичних пошкоджень іншим людям, мо­жуть вживатися цивільно-правові та (рідше) кримінальні санк­ції. Але що є розумною або належною обережністю в конкре­тній ситуації? Ми можемо, звичайно, навести типові приклади належної обережності: наприклад, людина зупиняється, дивить­ся і слухає, коли передбачає наближення транспорту. Однак усім нам добре відомо, що ситуації, в яких потрібна обереж­ність, дуже різноманітні, й нині потрібно багато інших дій поряд або замість таких, як «зупинитися, дивитися та слухати»; вони насправді можуть бути недостатні й навіть марні, якщо сам по собі погляд не допоможе відвернути небезпеку. У разі застосу­вання норм розумної обережності наші зусилля спрямовані на (1) забезпечення того, щоб вжити запобіжних заходів, які відве­рнуть заподіяння реальної шкоди, а (2) також на те, щоб ці захо­ди не виявилися надто великим тягарем, вимагаючи жертвуван­ня іншими важливими інтересами. Водій, який зупиняється, дивиться і слухає, не жертвує нічим особливим, якщо, звичайно, не везе до лікарні людину, котра вмирає від втрати крові. Однак через величезну різноманітність можливих випадків, у яких по­трібна обережність, ми не можемо заздалегідь передбачити ані всіх комбінацій обставин, які виникнуть, ані інтересів, якими до­ведеться жертвувати, коли потрібно буде вжити заходів проти заподіяння шкоди. Отже, до виникнення конкретних випадків ми не спроможні точно обміркувати, на які жертви або компро­міси ми згодні піти заради зменшення ризику заподіяння шко­ди. З іншого боку, наш намір захистити людей від лиха є невиз-наченим, доки ми не поставимо його в зв'язок, тобто не зіставимо, з можливостями, що їх надасть нам тільки досвід; тоді ми маємо прийняти рішення, яке зробить наш намір відповідно визначеним.

133

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Аналіз цих двох методів відокремлює особливості тих ши­роких сфер поведінки, які успішно контролюються заздалегідь за допомогою правила, ідо потребує специфічних дій із самими лише початками відкритої структури замість мінливого крите­рію. Вони характеризуються тим фактом, що певні помітні вчи­нки, події або стан справ мають для нас таке практичне значен­ня (як явища, які треба або відвернути, або викликати), що дуже нечисленні супровідні обставини схиляють нас розглядати їх по-різному. Найгрубішим прикладом цього є вбивство людини. Ми спроможні створити правило проти вбивства замість фор­мулювання мінливого критерію («належна повага до людського життя»), хоча обставини, в яких люди вбивають інших, дуже різні: це тому, що дуже нечисленні фактори видаються нам більш важливими або змушують нас переглянути нашу оцінку важли­вості захисту життя. Майже завжди вбивство, так би мовити, домінує над іншими факторами, якими воно супроводжується; тож коли ми заздалегідь виключаємо його як «вбивство», ми не приймаємо наперед сліпого рішення щодо проблем, які мають бути зіставлені одна з одною. Звичайно, є винятки — фактори, які переважують цей звичайно домінуючий фактор. Існує вбив­ство в стані самооборони та інші форми припустимого позбав­лення життя. Але їх небагато, отож ідентифікувати їх можна відносно простими термінами; вони дозволені як винятки із за­гального правила.

Важливо зазначити, що домінуючий статус певного вчинку, події або стану справ, що легко ідентифікуються, може бути в якомусь сенсі умовний або штучний, а не зумовлений своєю «природною» або «природженою» важливістю для нас як лю­дей. Не має значення, користування якою стороною дороги вста­новлюється дорожніми правилами або (в певних межах) які формальності встановлюються для передачі нерухомості, однак дуже важливо, щоб існувала певна єдина процедура, яка легко ідентифікується і відбиває справжній стан цих справ. Коли вона запроваджується законом, дотримування її має, за деякими виня­тками, першорядне значення, бо мало привхідних обставин мог­ло б переважити його, а ті, що могли б, можна легко розпізнати як винятки і звести їх до правила. Англійські правові норми, що стосуються нерухомості, дуже зрозуміло ілюструють цей аспект правил.

Розкриття загальних правил за допомогою авторитетних при­кладів пов'язано, як ми бачили, з невизначеністю більш склад­ного гатунку. Визнання прецеденту як одного з критеріїв юри­дичної чинності в різних системах означає різне, так само як в

134

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

одній системі в різні часи. Описи англійської «теорії» прецеде­нту в деяких пунктах залишаються вельми спірними. Дійсно, навіть ключові терміни, що вживаються в цій теорії: «мотиви рішення», «суттєві факти», «тлумачення» — мають власний від­тінок непевності. Ми не запропонуємо жодного нового загаль­ного опису, а лише спробуємо дати коротку характеристику, як у випадку зі статутом, сфери відкритої структури та творчої судді­вської діяльності в ЇЇ межах.

Будь-який чесний опис застосування прецеденту в англійсь­кому праві мусить надати місце таким парам протилежних фа­ктів. По-перше, не існує одного-єдиного методу визначення пра­вила, для якого той чи інший авторитетний прецедент є авторитетом. Незважаючи на це переважна більшість виріше­них справ не викликає сумнівів. Короткий виклад основних питань щодо вирішеної справи найчастіше досить правильний. По-друге, зі справ неможливо здобути авторитетного або єди­но правильного формулювання будь-якого правила. З іншого боку, коли йдеться про зв'язок прецеденту з пізнішою справою, нерідко існує дуже загальна угода про адекватність даного фор­мулювання. По-третє, який би авторитетний статус не мало правило, здобуте з прецеденту, воно сумісне зі здійсненням су­дами, які воно зобов'язує, таких двох типів творчої або законо­давчої діяльності. З одного боку, суди, що вирішують якусь пізні­шу судову справу, можуть дійти протилежного рішення відповідно до прецеденту, звужуючи правило, здобуте з прецеденту, та при­пускаючи певний виняток з нього лише після того, як цей преце­дент проаналізовано або, якщо проаналізовано, залишено відк­ритим. Цей процес «розпізнавання» попередньої справи передбачає знаходження певної юридично релевантної відмін­ності між нею та теперішньою справою, і категорію таких відмі­нностей ніколи не можна вичерпно визначити. З іншого боку, наслідуючи якийсь попередній прецедент, суди можуть відкину­ти знайдене в правилі обмеження як виведене з попередньої справи на тій підставі, що його не вимагає жодна норма, встано­влена статутом або попереднім прецедентом. Робити це озна­чає розширяти правило. Незважаючи на ці дві форми законода­вчої діяльності, залишені відкритими обов'язковою силою прецеденту, внаслідок застосування англійської прецедентної си­стеми мали створити поєднання правил, велика частина яких — як більш, так і менш важливих — не менш усталена, ніж будь-яка норма статутного права. Тепер їх можна змінити лише ста­тутом, як нерідко заявляють самі суди, розглядаючи справи, де

135

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

«конкретні обставини» нібито суперечать вимогам загальнови­знаних прецедентів.

Відкрита структура права означає, що насправді існують сфе­ри поведінки, в яких багато що треба полишити розробляти судам чи посадовим особам, які в світлі обставин досягали б рівноваги між конкуруючими інтересами, значення яких змінює­ться час од часу. І все ж таки життя закону значною мірою полягає в спрямуванні офіційних і приватних осіб за допомо­гою усталених правил, які, на відміну від застосування мінливих критеріїв, не вимагають від них кожного разу нового розсуду. Цей характерний факт суспільного життя вірний навіть незва­жаючи на можливість виникнення непевності щодо застосовно­сті будь-якого правила (чи то написаного, чи то повідомленого через прецедент) до конкретної справи. Тут, на межі правил та в галузях, залишених відкритими теорією прецедентів, суди ви­конують нормотворчу функцію, яку адміністративні органи здій­снюють централізовано, розроблюючи мінливі критерії. У систе­мі, де stare decisis (зобов'язувальна сила прецедентів) є твердо визнаною, ця функція судів дуже схожа на здійснення делегова­них нормотворчих прав якимось адміністративним органом. В Англії цей факт нерідко заплутується формами, бо суди часто відмовляються від такої творчої функції й наполягають на тому, що справжнім завданням тлумачення закону й застосування прецеденту є відповідно пошуки «наміру законодавчої влади» та вже існуючого закону.