2. НОВІ ПИТАННЯ

Тільки-но ми замінюємо погляд, що засади правової системи полягають у звичці до покори юридично необмеженому сувере­нові на концепцію абсолютного правила визнання, яке забезпе­чує систему правил критеріями юридичної чинності, перед нами виникає низка цікавих і важливих питань. Це відносно нові питання, бо вони були приховані, доки юриспруденція та політо­логія були пов'язані старими методами мислення. Це також важкі питання, і для того щоб повністю відповісти на них, потрібно, з одного боку, зрозуміти деякі фундаментальні питання конститу­ційного права, а з іншого — правильно оцінити характерний спосіб, у який правові форми можуть мовчазно переміщуватися та змінюватися. Тому ми досліджуватимемо ці питання лише настільки, наскільки вони стосуються розумного чи нерозумно­го наполягання (як це зробили ми) на виділенні центрального місця у висвітленні концепції права об'єднанню первинних і вторинних правил.

Перша проблема — це проблема класифікації; тому що пра­вило, котре, як остання надія, застосовується для ідентифікації закону, випадає зі звичайних категорій, що вживаються для ха­рактеристики правової системи, хоча їх і вважають вичерпними. Так, англійські конституційні автори, починаючи з Дайсі, звичай­но повторювали твердження, що конституційні заходи в Сполу­ченому Королівстві складаються частково із законів у точному значенні слова (статутів, «королівських указів у раді» та правил, втілених у прецедентах), а частково — з конституційних звичаїв, які є просто звичною практикою, взаєморозумінням або загаль­ноприйнятими нормами. Ці другі містять важливі правила — наприклад, що королева не може не дати своєї згоди законопро­екту, належним чином прийнятому Палатою лордів і Палатою громад; однак королева не має юридичного обов'язку давати свою згоду, і такі правила називаються звичаями, тому що суди не визнають їх за такі, що накладають юридичний обов'язок. Очевидно, що правило, за яким прийняте «королевою в парла­менті» є законом, не відповідає жодній з цих категорій. Це не звичай, тому що суди найтісніше пов'язані з цим правилом і

112

застосовують його в ідентифікації законів; це й не норма того самого рівня, що й «закони в точному значенні слова», для іден­тифікації яких воно застосовується. Навіть якби це правило було встановлено законом, це не звело б його до рівня закону, бо правовий статус такого законодавчого акта обов'язково зале­жав би від факту, що таке правило існувало раніше законодав­чого акта й незалежно від нього. Крім того, як ми довели в попередньому параграфі, його існування, на відміну від існування закону, має визначатися фактичною практикою.

Цей аспект викликає у декого крик відчаю: як ми можемо довести, що підставові положення конституції, які, безсумнівно, є законом, насправді є законом? Інші наполягають на тому, що в основі правових систем лежить щось, що є «не законом», є «до-правовим», «метаправовим» або просто «політичним фактом». Це занепокоєння є вірною ознакою того, що категорії, які вжи­ваються для характеристики цієї найважливішої особливості будь-якої системи права, майже не розроблено. Аргумент на користь того, щоб називати правило визнання «законом», полягає в тому, що це правило, яке забезпечує критерії для ідентифікації інших правил системи, має всі підстави вважатися за визначальну особ­ливість правової системи, отже, саме заслуговує на назву «зако­ну». Аргумент на користь того, щоб називати його «фактом», полягає в тому, що твердження про існування такого правила насправді є зовнішньою констатацією реального факту, що сто­сується способу ідентифікації правил «ефективної» системи. Оби­два ці аспекти заслуговують на увагу, але ми не можемо віддати належне їм обом, обравши один з ярликів: «закон» або «факт». Натомість нам треба згадати, що абсолютне правило визнання можна розглядати з двох точок зору: одну з них відображено в зовнішній констатації факту існування цього правила в реаль­ній практиці системи, іншу — у внутрішніх констатаціях юри­дичної чинності тими, хто застосовує це правило для ідентифі­кації законів.

113

Друга низка питань виникає через приховану складність і неясність твердження, що та чи інша правова система існує в конкретній країні або в конкретної соціальної групи. Стверджу­ючи це, ми фактично маємо на увазі в стислій, гібридній формі велику кількість різноманітних соціальних фактів, що звичайно співіснують. Стандартна термінологія правової та політичної ду­мки, розроблена під покровом хибної теорії, схильна надто спро­щувати та заплутувати ці факти. Проте коли ми скидаємо оку­ляри, створені цією термінологією, і дивимося на факти, то стає очевидним, що правова система, як І людина, може бути на одно-

15 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

му етапі ненародженою, на іншому — ще не зовсім незалеж­ною від своєї матері, потім вона насолоджується здоровим неза­лежним існуванням, далі слабне і, зрештою, вмирає. Ці половин­часті етапи між народженням і нормальним, незалежним існуванням, аз іншого боку — між цим існуванням і смертю, руйнують наші звичні способи опису правових феноменів. Во­ни варті вивчення, бо, бентежачи нас, особливо підкреслюють усю складність того, що ми вважаємо доведеним, коли в цьому типовому випадку впевнено і щиро стверджуємо, що в якійсь країні існує правова система.

Один із способів уявити собі цю складність — зрозуміти, де саме проста остінівська формула загальної звички до покори наказам не відтворює або викривлює складні факти, які явля­ють собою мінімальні умови, що їм мусить відповідати суспільс­тво, яке хоче мати правову систему. Ми можемо визнати, що ця формула зазначає одну необхідну умову, а саме: там, де закони накладають зобов'язання чи обов'язки, вони мають зустрічати загальну покору або принаймні не зустрічати загальної непоко­ри. Але це, хоча й є суттєвим, лише живить те, що ми можемо назвати «кінцевим продуктом» правової системи, де вона має вплив на приватних осіб, тимчасом як її повсякденне існування полягає також у службовому, офіційному створенні, ідентифіка­ції та застосуванні законів. Ті стосунки з правом, які маються тут на увазі, можна назвати «покорою» лише в тому разі, якщо це слово так виходить за межі свого звичайного вживання, що припиняє змістовно характеризувати ці дії. У жодному звичай­ному значенні слова «підкорятися» законодавці не підкоряють­ся правилам; коли, ухвалюючи закони, зважають на правила, які надають їм законодавчі права, — зрозуміло, за винятком випад­ків, коли правила, що надають такі права, підсилені правилами, що накладають обов'язок дотримуватися їх. Не виявляють вони й «непокори» закону, коли не зважають на ці правила, хоча че­рез це можуть виявитися неспроможними прийняти якийсь за­кон. Також недоречним є слово «підкорятися» для характерис­тики діяльності суддів, коли вони застосовують правило визнання даної системи та визнають якийсь статут за чинний закон, вико­ристовуючи його в розв'язанні суперечок. Ми можемо, звичай­но, якщо хочемо, зберегти цю просту термінологію «покори» всу­переч фактам за допомогою багатьох способів. Один із них — зобразити, наприклад, застосування суддями загальних критері­їв чинності в разі визнання закону як доказу покори наказам «засновників конституції» або (там, де немає «засновників») покори «депсихологізованій команді», тобто команді без коман-

114

дира. Але ця остання, можливо, заслуговує на нашу увагу не більше, ніж поняття племінника без дядька. Альтернативно ми можемо залишити поза увагою весь офіційний бік права та ут­риматися від характеристики застосування правил у законодав­стві та винесенні судових рішень, а натомість вважати весь офі­ційний світ за одну особу («суверена»), яка видає накази через різних представників або речників, що їм за звичаєм підкоряю­ться громадяни- Однак це буде або просто зручне скорочення складних фактів, що все одно потребують опису, або зразок мі­фології, який фатально заплутує.

Природною реакцією на неспроможність пояснити потрібне для існування правової системи за допомогою приємно просто­го поняття звичної покори, яке насправді є характерним для стосунків звичайних громадян із законом (хоча й не завжди вичерпно їх описує), може стати протилежна помилка. Вона по­лягає в тлумаченні того, що характерно (хоча знов-таки не ви­черпним) для офіційних дій, особливо для ставлення суддів до закону або їхніх стосунків з ним, як адекватного пояснення того, що повинно існувати в соціальній групі, яка має правову систему. Це відповідає заміні простої концепції, згідно з якою переважна більшість суспільства звично підкоряється закону, на концепцію, за якою ця більшість мусить поділяти, визнавати або розглядати як обов'язок абсолютне правило визнання, що ви­значає критерії, за допомогою яких остаточно оцінюється юри­дична сила законів. Звичайно, ми можемо уявити, як робили це в розділі III, якесь просте суспільство, де знання та розуміння джерел права дуже поширені. Там «конституція» була такою простою, що не було б вигадкою приписати ознайомлення та погодження з нею звичайним громадянам так само, як посадо­вим особам і юристам. Ми маємо всі підстави стверджувати, що в простому світі Короля І існувала більш ніж звичайна по­кора переважної частини населення його слову. Цілком може бути, що в цьому разі й населення, й посадові особи системи «приймали» — в однаково недвозначний, свідомий спосіб — правило визнання, що визначало слово Короля як критерій чин­ного права для всього суспільства, хоча піддані та посадові осо­би мали б відігравати різні ролі та мали б різні стосунки з нормами права, ідентифікованими за цим критерієм. Наполягати на тому, що цей стан справ, який можна уявити в якомусь про­стому суспільстві, завжди або звичайно існує в сучасній склад­ній державі, означало би наполягати на вигадці. Реальність си­туації тут, безсумнівно, полягає в тому, що велика частина звичайних громадян — можливо, більшість — не має загально-

15*

115

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

го уявлення про правову структуру або про її критерії юридич­ної чинності. Закон, якому підкоряється такий громадянин, для нього є просто «законом». Він може підкорятися йому з різних причин, серед яких нерідко, хоча й не завжди, може бути розумі­ння того, що так чинити буде для нього краще. Він усвідомлюва­тиме загальні ймовірні наслідки непокори: що є посадові особи, які можуть заарештувати його, та інші, які будуть судити його і посадять до в'язниці за порушення закону. Доки законам, чин­ним за критеріями чинності системи, підкоряється переважна більшість населення, нам, безумовно, не потрібно інших доказів існування даної правової системи.

Однак саме тому, що правова система є складним об'єднан­ням первинних і вторинних правил, цього доказу замало для характеристики стосунків з правом, які передбачаються існу­ванням правової системи. Він має бути доповнений описом відповідних стосунків посадових осіб системи із вторинними правилами, які мають відношення до них як до офіційних осіб. Вирішальною тут є наявність уніфікованого або розподіленого офіційного прийняття правила визнання, яке містить системні критерії чинності. Однак саме тут є недоречним просте понят­тя загальної покори, яке було доречне для характеристики необ­хідного мінімуму, коли йшлося про звичайних громадян. Суть тут не в «лінгвістиці», або не тільки в ній, маючи на увазі, що слово «покора» звичайно не вживається для зазначення спосо­бу, в який цих вторинних правил дотримуються суди та інші офіційні інстанції. У разі потреби ми могли б знайти якийсь ширший вираз — наприклад, «дотримуватися», «виконувати» або «зважати на», — який характеризував би й те, що роблять зви­чайні громадяни відносно закону, коли з'являються до військо­вої служби, й те, що роблять судді, ідентифікуючи в своїх судах конкретний статут як закон на підставі того, що прийняте «ко­ролевою в парламенті» є законом. Але ці загальні терміни ли­ше маскували б ті суттєві відмінності, які нам треба усвідомити, якщо ми хочемо зрозуміти мінімальні умови, пов'язані з існу­ванням того складного соціального явища, котре ми називаємо правовою системою.

Що робить «покору» хибною характеристикою дій законода­вців, коли вони зважають на правила, що надають їм права, та суддів, коли вони застосовують прийняте абсолютне правило визнання? Це те, що підкорення правилу (або наказу) не обо­в'язково передбачає міркування з боку людини, що її дії прави­льні як для неї самої, так і для інших; їй необов'язково розгляда­ти своє підкорення як виконання норми поведінки для інших

116

членів цієї соціальної групи. їй немає потреби думати про своє пристосування як про «правильне», «слушне» чи «обов'язкове». Іншими словами, її ставлення може не мати цього критичного характеру, який передбачається завжди, коли приймаються соці­альні правила, а типи поведінки вважаються загальними станда­ртами. Вона необов'язково має (хоча й може) поділяти внутріш­ню точку зору, згідно з якою правила приймаються як норма для всіх, кого вони стосуються. Натомість вона може вважати ці правила просто тим, що вимагає від неї дій під загрозою покара­ння; вона може підкорятися ним із страху перед наслідками або за інерцією, не думаючи про те, що вона сама або інші зобов'яза­ні так робити, і не маючи наміру критикувати за відхилення ані себе, ані інших. Однак таке просте особисте ставлення до пра­вил, яке може бути єдиним стосунком з ними для звичайних громадян, що їм підкоряються, не може характеризувати ставле­ння судів до правил, з якими вони мають справу як суди. Найбільш очевидно це стосується прикладу з абсолютним пра­вилом визнання, за допомогою якого оцінюється юридична чин­ність інших правил. Це правило, якщо воно взагалі має існувати, треба розглядати з внутрішньої точки зору як публічний, загаль­ний стандарт правильного судового рішення, а не як щось, чому кожний окремий суддя просто підкоряється. Хоча окремі суди системи можуть інколи відхилятися від цих правил, узагалі во­ни мусять критично ставитися до таких відхилень як до відсту­пів від норм, які по суті є загальними, або публічними. Це не лише питання ефективності або життєздатності цієї правової системи, але й, за логікою, необхідна умова нашої можливості говорити про існування єдиної правової системи. Якби лише деякі судді «зі свого боку» діяли на підставі того, що прийняте «королевою в парламенті» є законом, і не критикували тих, хто не дотримується цього правила визнання, характерна єдність і неперервність будь-якої правової системи зникли б, бо вони за­лежать від погодження в цьому вирішальному пункті із загаль­ними стандартами юридичної чинності. У проміжку між цими примхами суддівської поведінки та хаосом, який, зрештою, нас­тав би, коли б звичайна людина зіткнулася з протилежними судовими наказами, ми виявилися б неспроможними описати ситуацію. Перед нами була б гра природи, варта обміркування лише завдяки загостренню нею нашого усвідомлення того, що нерідко є надто очевидним, щоб бути поміченим.

Отже, є дві мінімальні умови, необхідні й достатні для існу­вання правової системи. З одного боку, правилам поведінки, чи­нним згідно з абсолютними критеріями чинності даної системи,

117

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

всі мусять підкорятися, а з іншого — її правила визнання, що визначають критерії юридичної чинності, та правила внесення змін і прийняття судових рішень посадові особи системи му­сять реально схвалювати як загальні публічні стандарти служ­бової поведінки. Перша умова є єдиною, яку мають задовольня­ти приватні особи; вони можуть підкорятися кожний «у свій власний спосіб» і з будь-якого мотиву, хоча в здоровому сус­пільстві вони насправді часто визнаватимуть ці правила як за­гальні норми поведінки та погоджуватимуться з обов'язком пі­дкорятися ним або навіть простежуватимуть цей обов'язок до більш загального обов'язку поважати конституцію. Другу умо­ву мусять задовольняти також посадові особи системи. Вони мають розглядати ці правила як загальні норми службової пове­дінки й критично ставитися до своїх власних і будь-яких чужих відхилень від них як до недоліків. Звичайно, поряд з цими пра­вилами існуватиме й багато первинних правил, що стосуватиму­ться посадових осіб лише особисто й вимагатимуть їхнього під­корення лише як приватних осіб.

Отже, твердження про існування якоїсь правової системи є дволикою констатацією, яка водночас стосується покори з боку звичайних громадян і схвалення посадовими особами вторин­них правил як вирішальних загальних норм службової поведін­ки. Ця двоїстість не повинна нас дивувати. Це лише віддзерка­лення складного характеру правової системи порівняно з більш простою децентралізованою доправовою формою соціальної структури, що складається лише з первинних правил. У прості­шій структурі, де немає посадових осіб, правила мають широко схвалюватися як такі, що встановлюють вирішальні норми пове­дінки групи. Якщо там не поширена внутрішня точка зору, то за логікою там не може існувати жодних правил. Але там, де Існує поєднання первинних і вторинних правил, яке, згідно з нашими аргументами, є найпліднішим способом поважати будь-яку пра­вову систему, схвалення цих правил як спільних стандартів гру­пи можна відокремити від дещо пасивного поводження звичай­ної людини, яка мовчазно погоджується з правилами, підкоряючись їм індивідуально. У крайньому разі внутрішня точка зору з ЇЇ характерним нормативним вживанням юридичної мови («це — юридично чинне правило») могла бути обмежена офіційним сві­том. У цій складнішій системі лише посадові особи могли схва­лювати та застосовувати системні критерії юридичної чинності. Суспільство, в якому це було так, могло, на жаль, бути схожим на вівцю, а вівця може закінчити свої дні на бойні. Але замало підстав гадати, що таке суспільство не могло б існувати, або відмовляти йому в назві правової системи.

118