2. ІДЕЯ ОБОВ'ЯЗКУ

Треба нагадати, що теорія права як примусових наказів, нез­важаючи на її помилки, почала з цілком правильної оцінки того факту, що там, де існує право, людська поведінка стає в певному сенсі недовільною, тобто обов'язковою. Обираючи цей вихідний пункт, ця теорія, безумовно, мала натхнення, і ми також почнемо

85

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

з тієї самої ідеї, пропонуючи нове пояснення права за допомогою поняття взаємодії первинних і вторинних правил. Однак саме тут, на цьому вирішальному першому етапі, ми маємо, мабуть, зробити найголовніші висновки з помилок цієї теорії.

Пригадаймо ситуацію з озброєним бандитом. А наказує В віддати гроші й погрожує застрелити його, якщо він не підкори­ться. Згідно з теорією примусових наказів ця ситуація ілюст­рує поняття зобов'язання або обов'язку взагалі. У цій ясній ситуації треба виявити правове зобов'язання: А мусить бути сувереном, якому звично підкоряються, а накази мусять бути загальними, стосуючись лінії поведінки, а не окремих дій. Прав­доподібність твердження, що ситуація з бандитом демонструє значення зобов'язання, полягає в тому факті, що це, безсумнівно, ситуація, в якій ми сказали б, що В, якщо він підкорився, був «зобов'язаний» віддати свої гроші. Проте безсумнівно й те, що ми неправильно змалювали б цю ситуацію, якби сказали на під­ставі цих фактів, що В «мав зобов'язання» або «обов'язок» від­дати гроші. Отже, з самого початку ясно, що для зрозуміння ідеї зобов'язання нам потрібно ще щось. Існує відмінність, досі ще не роз'яснена, між твердженням, що хтось був зобов'язаний щось зробити, і твердженням, що він мав зобов'язання зробити це. Перше нерідко є констатацією переконань і мотивів, з якими виконується якась дія: те, що В був зобов'язаний віддати свої гроші, може просто означати, як у випадку з бандитом, що він був переконаний у неминучості якоїсь шкоди чи інших непри­ємних наслідків у тому разі, коли він не віддасть грошей, і він віддав їх, щоб уникнути цих наслідків. У таких випадках перс­пектива того, що сталося б з В в разі непокори, зробила вчинок, якому він за інших обставин віддав би перевагу (збереження грошей), менш бажаним.

Два інших елементи дещо ускладнюють пояснення поняття зобов'язаності щось зробити. Здається зрозуміло, що ми не вва­жали би В зобов'язаним віддати гроші, якби шкода, що йому загрожує, була б, за загальною думкою, незначною порівняно зі шкодою чи серйозними наслідками — чи то для В, чи то для інших, — пов'язаними з підкоренням наказам, як це було б, нап­риклад, коли б А погрожував просто ущипнути В. Можливо, ми також не назвали би В зобов'язаним, якби не було розумних підстав вважати, що А може здійснити або, ймовірно, здійснить свою погрозу завдати відносно серйозної шкоди. Проте хоча такі посилання на загальну оцінку відносної шкоди та обгрунто­вані оцінки ймовірності криються в цьому понятті, твердження, що людина була зобов'язана комусь підкоритися, є в основному

86

психологічним, пов'язаним з переконаннями та мотивами цього вчинку. Але твердження, що хтось жав обов'язок щось зробити, — зовсім іншого типу, і ця відмінність має багато ознак. Тому йде­ться не лише про те, що фактів вчинку В і його переконань та мотивів, достатніх для виправдання твердження, що В був зобо­в'язаний віддати свого гаманця, недостатньо для виправдання твердження, що він мав обов'язок зробити це; йдеться також про те, що такі факти, тобто факти переконань і мотивів, не є необхідними для правдивості твердження, що та чи інша людина мала обов'язок щось зробити. Тому твердження, що людина ма­ла обов'язок, наприклад, сказати правду або прибути до військо­вої служби, залишається вірним навіть у тому випадку, коли вона вважала (підставно чи безпідставно), що її ніколи не буде викрито і в разі непокори їй ніщо не загрожує. Більше того, тимчасом як твердження, що людина мала цей обов'язок, зовсім не залежить від питання, прибула вона насправді до військової служби чи'ні, твердження, що хтось був зобов'язаний щось зро­бити, звичайно має на увазі, що він це насправді зробив.

Деякі теоретики, і з-поміж них Остін, мабуть, розуміючи за­гальну непричетність переконань, побоювань та мотивів люди­ни до питання, чи мала вона обов'язок щось робити, визначали цю ідею не за допомогою цих суб'єктивних фактів, а через поня­ття шансу або ймовірності того, що людина, яка має обов'язок, в разі непокори зазнає покарання чи «лиха» з боку інших. Це дійсно трактує твердження про обов'язок не з психологічної точки зору, а як передбачення чи оцінку шансів наразитися на покарання або «лихо». Для багатьох пізніших теоретиків це виявилося відкриттям, яке спустило на землю невловиме понят­тя і дало йому нове, ясне, тверде, емпіричне формулювання, яки­ми користуються в науці. Воно насправді інколи визнавалося за єдину альтернативу метафізичним концепціям зобов'язання або обов'язку як невидимих об'єктів, що таємничо існують «над» чи «за» світом звичайних, очевидних фактів. Проте є багато підстав для відхилення цього тлумачення констатації обов'язку як завбачення, і воно насправді не є єдиною альтернативою туманній метафізиці.

Підставове заперечення полягає в тому, що таке тлумачення затуманює факт, що там, де існують правила, відхилення від них є не тільки підставою для виникнення ворожих реакцій або для застосування судом санкцій до порушників, а й однією з під­став для виправдання таких реакцій і санкцій. У розділі IV ми вже звертали увагу на це нехтування внутрішним аспектом правил, і далі в цьому розділі ми розвинемо цю тему.

87

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

Однак є другий, більш простий аргумент проти тлумачення обов'язку як завбачення. Якщо твердження, що людина мала обов'язок, насправді означало б, що вона, мабуть, могла постраж­дати в разі непідкорення, то було б певним протиріччям гово­рити, що вона мала обов'язок — наприклад, прибути до військо­вої служби, — але завдяки тому, що уникла підсудності або успішно підкупила поліцію чи суд, не мала щонайменшого шан­су бути спійманою або зазнати покарання. Насправді ж тут немає протиріччя, й такі твердження нерідко мають місце і зна­ходять розуміння.

Звичайно, в нормальній правовій системі, де для більшої час­тини правопорушень застосовуються правові санкції, правопо­рушник, за звичай, ризикує зазнати покарання. Отже, як правило, обидва твердження: те, що людина має обов'язок, і те, що вона, ймовірно, буде покарана за непокору, — одночасно відповідати­муть дійсності. Насправді зв'язок між цими двома твердження­ми дещо міцніший; принаймні для системи внутрішньодержав­ного права може бути цілком вірогідним, що доки не передбачається заходів покарання правопорушників взагалі, ду­же мало сенсу в окремих твердженнях про обов'язки тої чи іншої людини. З цього погляду твердження, можна сказати, пе­редбачають переконання в сталому нормальному функціонува­нні системи правових санкцій, майже так само, як твердження «він поза грою» в крикеті передбачає, хоча й не заявляє прямо, що гравці, арбітр і секретар змагань вживуть звичайних заходів. І все ж таки дуже важливо для розуміння ідеї обов'язку збагну­ти, що твердження про те, що людина має обов'язок за певним правилом, і завбачення того, що за непокору вона, ймовірно, буде покарана, можуть розходитися.

Очевидно, що в ситуації з бандитом не можна виявити обо­в'язку, хоча більш просте поняття зобов'язаності щось зробити цілком може бути визначеним у наведених там елементах. Щоб зрозуміти загальну ідею обов'язку як необхідний перший крок до його розуміння в його правовій формі, ми мусимо звернутися до іншої соціальної ситуації, яка, на відміну від ситуації з банди­том, передбачає існування соціальних правил. Адже ця ситуація робить внесок у значення твердження про те, що людина має обов'язок, подвійним чином. По-перше, існування таких правил, що роблять певні типи поведінки нормою, є звичайною, хоча й несформульованою підставою або належним контекстом для такого твердження; по-друге, визначальна функція такого твер­дження має застосовувати таке загальне правило до окремої людини, привертаючи увагу до того факту, що її випадок підпа-

дає під це правило. У розділі IV ми вже з'ясували, що існування будь-яких соціальних правил передбачає комбінацію правиль­ної поведінки з визначальним ставленням до цієї поведінки як норми. Ми бачили також багато способів, у які вони відрізняю­ться від просто соціальних звичок, і те, як вживається різнома­нітна нормативна лексика («слід», «треба», «необхідно») для при­вертання уваги до норми і відхилень від неї та для формулювання вимог, критичних зауважень і підтверджень, які можуть на цій лексиці грунтуватися. У цьому класі нормативних слів слова «зобов'язання» та «обов'язок» становлять важливий підклас, бо містять певні значення, не завжди присутні в інших словах. Отже, хоча сприйняття елементів, які в загальному сенсі відріз­няють соціальні правила від просто звичок, безперечно, необхід­не для розуміння поняття зобов'язання або обов'язку, одного його замало.

Твердження, що хтось має зобов'язання або є зобов'язаним, справді передбачає існування якогось правила; проте не завжди буває, що там, де існують правила, норма поведінки, якой вони вимагають, розглядається як обов'язок. «Йому слід було» і «він був зобов'язаний» — це не завжди взаємозамінні вирази, хоча вони й однаково містять приховані посилання на існуючі норми поведінки або вживаються з тим, щоб в окремих випадках мож­на було зробити висновки із загального правила. Правила ети­кету або мови, безперечно, є правилами. Це більше, ніж однакові звички чи загальноприйнята поведінка: вони жорсткі, й щоб їх дотримуватися, люди роблять зусилля; їх використовують для критики своєї власної поведінки і поведінки інших людей за допомогою характерної нормативної лексики: «Ви мусите зня­ти капелюха», «Неправильно говорити: ви був». Однак вживан­ня зважаючи на такі правила слів «зобов'язання» та «обов'я­зок» було б не просто дивним з погляду стилістики, але й вводило б в оману. Це неправильно характеризувало б соціальну ситу­ацію, бо хоча лінія, що розділяє обов'язкові правила та інші, інко­ли не зовсім чітка, однак головна причина цього розрізнення цілком зрозуміла.

Правила вважаються такими, що накладають обов'язки, тоді, коли вони передбачають наполегливу вимогу підкорення їм і застосування сильного соціального тиску до тих, хто відхиляєть­ся або погрожує відхилитися від них. Такі правила за походжен­ням можуть бути цілком звичаєвими: може не існувати жодної централізованої системи покарання за порушення правил; соці­альний тиск може набирати форми лише загальної, поширеної ворожої або критичної реакції, яка може не доходити до фізич-

12 — Концепція права

89

12*

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЩЯ ПРАВА

них мір покарання. Ця реакція може обмежуватися усними ви­словлюваннями осуду або закликами до дотримування правил окремими особами; вона може значною мірою залежати від впли­ву на почуття сорому, докорів сумління та провини. Коли тиск цього останнього виду, ми інколи схильні класифікувати прави­ла як частину моралі даної соціальної групи, а обов'язки за цими правилами — як моральний обов'язок. І навпаки, коли серед форм тиску переважають або узвичаєні фізичні міри покаран­ня, навіть якщо вони детально не визначаються і не застосовую­ться посадовими особами, а полишені суспільству загалом, ми класифікуватимемо ці правила як примітивну або рудиментар­ну форму права. Ми можемо, звичайно, виявити обидва ці типи серйозного соціального тиску за тим, що цілком очевидно є од­ним і тим самим правилом поведінки; інколи це може відбува­тися без жодної ознаки того, що одному з них спеціально відве­дено основну, а іншому — другорядну роль, і тоді питання, чи маємо ми справу з нормою моралі чи з нормою рудиментарного права, не має відповіді. Але зараз можливість проведення межі між правом і мораллю не повинна нас затримувати. Важливі­шим є те, що наполягання на значенні або серйозності соціаль­ного тиску, що стоїть за правилами, є першорядним фактором, який визначає, чи вважаються вони джерелом обов'язків.

Дві інші характеристики обов'язку, безперечно, пов'язані з цією основною. Правила, підкріплені серйозним тиском, вважа­ють важливими тому, що відчувають їхню необхідність для збе­реження суспільного життя або якоїсь високо цінованої його властивості. Характерно, що думка про такі очевидно необхідні правила, як ті, що обмежують вільне застосування насильства, пов'язана з поняттям зобов'язаності. Так само правила, які ви­магають чесності, правдивості, виконання обіцянок або визнача­ють, що треба робити тому, хто виконує особливу роль або функ­цію в соціальній групі, вважаються пов'язаними з поняттям «зобов'язання» або — мабуть, частіше — «обов'язку». Крім то­го, загальновизнано, що поведінка, якої вимагають ці правила, може, приносячи користь іншим, суперечити бажанням людини, на яку покладено даний обов'язок. Тому вважається типовим для зобов'язань і обов'язків, що вони передбачають жертвуван­ня й самозречення, а постійна можливість конфлікту між зобо­в'язанням або обов'язком та інтересом у всіх суспільствах на­лежить до трюїзмів як правника, так і мораліста.

Образ пут, що зв'язують зобов'язану людину, прихований в словах «зобов'язання» і «обов'язок»; його можна пояснити за допомогою цих трьох факторів, які відрізняють правила, що нак-

90

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

ладають зобов'язання або обов'язки, від інших правил. У цьому образі, який нерідко непокоїть юридичну думку, соціальний тиск виявляється ланцюгом, який зв'язує тих, хто має зобов'язання, так що вони не вільні робити те, що хочуть. Інший кінець лан­цюга іноді тримає група або її офіційні представники, які напо­лягають на виконанні зобов'язання чи призначають покарання; іноді група це довіряє приватній особі, яка може вирішувати, наполягати чи не наполягати на виконанні зобов'язання або передачі його грошового еквівалента. Перша ситуація є типо­вою для обов'язків і зобов'язань кримінального права, друга — для цивільного права, де приватні особи, на наш погляд, мають права, співвідносні з обов'язками.4

Якими би природними і, можливо, повчальними не були ці образи, ми не повинні дозволяти їм заманити нас до пастки хибної ідеї, згідно з якою суть зобов'язання полягає в певному відчутті тиску чи примусу, яке переживають ті, хто має зобов'я­зання. Той факт, що правила зобов'язання звичайно підкріплюю­ться серйозним соціальним тиском, не спричинює того, що мати певний обов'язок за правилами — це відчувати примус або тиск. Тому не буде протиріччям сказати про якогось запеклого шах­рая (і це нерідко відповідає дійсності), що він мав обов'язок платити за квартиру, але не відчув жодного тиску, коли опинив­ся на вулиці, так і не сплативши. Відчувати себе зобов'язаним і мати зобов'язання — це різні, хоча й нерідко супутні речі. їхнє ототожнювання стало б одним із шляхів до хибної інтерпрета­ції (через поняття психологічних почуттів) важливого внутріш­нього аспекту правил, до якого ми привернули увагу в розділі III.

Насправді внутрішній аспект правил — це те, до чого ми мусимо знову звертатися, перш ніж зможемо остаточно розібра­тися з твердженнями теорії завбачення. Адже захисник цієї теорії має всі підстави запитати, чому, якщо соціальний тиск є такою важливою особливістю правил зобов'язування, ми так зацікав­лені наголосити на неспроможності теорії завбачення, бо вона відводить саме цій особливості центральне місце у визначенні обов'язку як імовірності загрози покарання чи ворожої реакції внаслідок відхилення від певної лінії поведінки. Може видава­тися незначною відмінність між аналізом констатації обов'язку як завбачення або оцінки шансів ворожої реакції на відхилення і нашим поглядом, що, хоча ця констатація передбачає певне тло, в якому відхилення від правил звичайно стикаються з ворожою реакцією, однак її типове призначення полягає не в передрече­нні цього, а в твердженні, що випадок тої чи іншої людини підпа­дає під таке правило. Проте насправді ця відмінність не є такою

91

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

незначною. Не збагнувши її важливості, ми не можемо належ­ним чином зрозуміти весь характерний стиль людського мис­лення, мови та дії, який пов'язаний з існуванням правил і стано­вить нормативну структуру суспільства.

З іншого боку, зазначене далі протиставлення понять «внут­рішнього» та «зовнішнього» аспектів правил може слугувати характеристикою того, що надає цій відмінності її великого зна­чення для розуміння не лише права, а й структури будь-якого суспільства. Коли якась соціальна група має певні правила по­ведінки, це надає можливість для існування багатьох близько споріднених, проте різних типів твердження; бо цікавитися пра­вилами можна або як простий спостерігач, що сам не визнає їх, або як член групи, що визнає і застосовує їх як орієнтири пове­дінки. Ми можемо назвати це відповідно «зовнішньою» і «внут­рішньою» точками зору. Твердження, зроблені із зовнішньої точки зору, самі можуть бути різних типів, бо спостерігач може, не визнаючи правил сам, стверджувати, що група приймає ці прави­ла, і таким чином іззовні говорити про спосіб, у який вона ціка­виться ними з внутрішньої точки зору. Але якими б не були правила — чи то правилами гри, як шахи або крикет, чи то моральними або правовими нормами, — ми можемо, якщо схоче­мо, зайняти позицію спостерігача, який навіть не посилається в такий спосіб на внутрішню точку зору групи. Такий спостерігач задовольняється просто фіксацією загальноприйнятості спосте­реженої поведінки, якою частково зумовлюється-підкорення пра­вилам, і тої загальноприйнятості у формі ворожої реакції, доко­рів або покарання, з якою стикаються відхилення від правил. Згодом зовнішній спостерігач може на підставі спостереженої загальноприйнятості співвіднести відхилення з ворожою реак­цією і дістати змогу передректи з чималою мірою влучності й оцінити шанси зіткнення відхилення від нормальної поведінки групи з ворожою реакцією або покаранням. Таке знання може не тільки багато розповісти про цю групу, а й дозволити спосте­рігачеві жити серед її членів без неприємних наслідків, які су­проводжували б того, хто спробував би зробити це без такого знання.

Проте якщо спостерігач насправді суворо дотримується цієї крайньої зовнішньої точки зору і ніяк не пояснює способу, в який члени групи, що визнають правила, розглядають свою вла­сну поведінку, його опис їхнього життя взагалі не може містити поняття правил, так само як зумовлених правилами понять зо­бов'язання або обов'язку. Натомість він користуватиметься по­няттями спостереженої загальноприйнятості поведінки, перед-

92

речень, імовірностей та ознак. Для такого спостерігача відхилен­ня якогось члена групи від нормальної поведінки буде ознакою ймовірності виникнення ворожої реакції і більше нічим. Його погляд буде схожий на погляд того, хто, спостерігаючи роботу світлофора на пожвавленій вулиці, обмежується констатацією, що коли спалахує червоне світло, є велика ймовірність припине­ння руху. Він розглядає це світло лише як природну ознаку того, що люди поводитимуться певним чином; наприклад, як хмари є ознакою наближення дощу. Через це він проминає цілий вимір суспільного життя тих, за ким він спостерігає, бо для них черво­не світло — не просто ознака того, що інші зупиняться; вони дивляться на нього як на сигнал зупинитися, а отже, як на підста­ву для зупинки згідно з правилами, які роблять зупинку на чер­воне світло нормою поведінки і обов'язком. Згадати про це — означає звернути увагу на спосіб, в який група розглядає свою власну поведінку. Його треба віднести до внутрішнього аспекту правил, які розглядаються з внутрішньої точки зору членів групи.

Зовнішня точка зору може дуже близько відтворювати спо­сіб, у який правила функціонують у житті певних членів групи, а саме тих, хто не визнає її правил і цікавиться ними лише тоді й тому, що вважає ймовірними неприємні наслідки їхнього по­рушення, їхня точка зору потребуватиме для свого висловлю­вання таких виразів, як «Я був зобов'язаний зробити це», «Я, напевно, буду покараний за це, якщо...», «Вас, мабуть, покарають за це, якщо...», «Вони зроблять вам це, якщо...». Але їм не знадо­бляться такі форми виразу, як «Я мав обов'язок» або «Ви маєте обов'язок», бо вони потрібні лише тим, хто дивиться на свою власну поведінку і поведінку інших людей з внутрішньої точки зору. Чого не може відтворити зовнішня точка зору, яка обме­жується спостереженою загальноприйнятістю поведінки, так це способу, в який правила функціонують як правила в житті тих, хто звичайно становить більшість суспільства. Це посадові осо­би, правники або приватні особи, які застосовують їх у тій чи іншій ситуації як орієнтири поведінки в суспільному житті, як підставу для претензій, вимог, визнання, критики або покарання, тобто в усіх звичних справах життя за правилами. Для них порушення правила є не просто однією з підстав для завбачен­ня ворожої реакції, але й однією з причин ворожості.

У будь-який момент життя будь-якого суспільства, що живе за правилами, юридичними чи неюридичними, може обумовлю­ватися напругою між тими, хто, з одного боку, визнає правила й добровільно бере участь у їхньому збереженні, а отже, дивиться на свою й чужу поведінку з точки зору правил, і тими, хто, з

93

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

іншого боку, не визнає правил і приділяє їм увагу лише із зов­нішньої точки зору як символу можливого покарання. Однією з труднощів для будь-якої теорії права, що прагне віддати належ­не складності фактів, є необхідність пам'ятати про наявність обох цих точок зору і не відмовляти одній з них в існуванні. Можливо, всі наші критичні зауваження щодо теорії обов'язку як завбачення найкраще підсумувати як обвинувачення її в то­му, що саме це вона робить з внутрішнім аспектом правил зобо­в'язування.