2. ІНЕРЦІЯ ПРАВА

У 1944 році одну жінку в Англії було звинувачено та за­суджено за ворожіння в порушення Закону про чаклунство 1735 р.1 Це лише один яскравий приклад добре відомого правового феномена: законодавчий акт, прийнятий сторіччя тому, може бу­ти законом ще й сьогодні. Проте хоча це й відомо, інерцію права неможливо пояснити за допомогою простої схеми, яка подає закони як накази якоїсь особи, що їй за звичкою підкоряються. Ми маємо тут фактично щось протилежне проблемі неперерв­ності законодавчої влади, яку ми щойно розглянули. Там питан­ня полягало в тому, чи можна на підставі простої схеми звички до покори стверджувати, що перший закон, виданий наступни­ком на посаді законодавця, вже є законом до того, як йому особисто буде виявлено звичну покору. Тут питання стоїть так: як може закон, прийнятий колишнім законодавцем, уже давно покійним, усе ще бути законом для суспільства, про яке не мож­на сказати, що воно звично підкоряється йому? У першому ви­падку з цією простою схемою не виникає проблем, якщо ми обмежуємо своє поле зору періодом життя законодавця. Дійс­но, це, здається, чудово пояснює, чому Закон про чаклунство був законом в Англії, але не був би законом у Франції, навіть якби його умови поширювалися на французьких громадян, які займа­лися ворожінням у Франції, хоча, звичайно, він застосовувався б до тих французів, які мали б нещастя стати перед англійським судом. Це пояснювалося би просто: в Англії існувала звичка до покори тим, хто прийняв цей закон, тимчасом як у Франції її не існувало. Тому це був закон для Англії, але не для Франції.

Однак ми не можемо звужувати наше бачення законів до періоду життя їхніх творців, бо характерною рисою, яку ми має­мо пояснити, є саме їхня здатність переживати своїх творців і тих, хто за звичкою їм підкорявся. Чому Закон про чаклунство все ще є законом для нас, якщо він не був законом для тодіш­ніх французів? Звичайно, навіть розширивши значення слів, не­можливо сказати про нас, англійців двадцятого сторіччя, що ми звично підкоряємося Георгу II та його парламенту. Щодо цього теперішній англієць і тодішній француз однакові: один не має, а інший не мав звички підкорятися творцеві цього закону. Закон про чаклунство може бути єдиним законом, що залишився від цього царювання, однак він усе ще був би законом у сьогодніш­ній Англії. Відповідь на питання «чому все ще закон?» є зага-лом такою самою, як відповідь на наше перше питання «чому Справа «Король проти Дункан» [1944] І KB 713.

9*            б7

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

вже закон?», і передбачає заміну надто простим поняттям звич­ки до покори верховній особі поняття визнаваних тепер підста-вових правил, що визначають клас або родину осіб, чиє слово має вводити норми поведінки для суспільства, тобто тих, хто має право законодавствувати. Таке правило, хоча воно й мусить іс­нувати тепер, може мати в певному сенсі позачасове поширен­ня: воно може не лише передбачати законодавчі дії майбутньо­го законодавця, а й ретроспективно поширюватися на дії колишнього.

За допомогою простої моделі династії Короля це становище можна змалювати так. Кожний з родини законодавців — Ко­роль І, II чи III — може бути управомочений за одним і тим самим правилом, яке надає право законодавствувати старшому з живих спадкоємців по прямій лінії. Коли окремий правитель помирає, його законодавча праця живе, бо вона грунтується на загальному правилі, якого наступні покоління суспільства про­довжують дотримуватися стосовно кожного законодавця, коли б він не жив. У нашому простому прикладі Королі І, II і III кож­ний мають право, за тим самим загальним правилом, уводити норми поведінки через законодавство. У більшості правових систем справи стоять зовсім не так просто, бо нинішні правила, за якими минуле законодавство визнається законом, можуть від­різнятися від правила, що стосувалося тогочасного законодавст­ва. Але, зважаючи на теперішнє визнання підставового правила, дія законів у часі є не більш таємничою, ніж той факт, що рішен­ня арбітра в першому раунді турніру між командами, склад яких змінився, матимуть таку саму доречність для кінцевого резуль­тату, що й рішення арбітра, який зайняв своє місце в третьому раунді. І все ж таки поняття визнаного правила, яке управомо-чує накази не тільки нинішніх, а й колишніх і майбутніх законо­давців, є якщо не таємничим, то, безумовно, більш складним і рафінованим, аніж ідея звичної покори теперішньому законодав­цеві. Чи можна знехтувати цією складністю і за допомогою певного майстерного розширення простої концепції наказів, під­кріплених погрозами, довести, що дія законів у часі грунтується, зрештою, на більш простих фактах звичної покори теперішньо­му суверенові?

Одну таку майстерну спробу було зроблено: Гобс, якому тут вторують Бентам та Остін, стверджував, що «законодавцем є не той, чиєю владою спочатку створювалися закони, а той, чиєю владою вони тепер продовжують бути законами».1 Якщо відмо­витися від поняття правила на користь більш простої ідеї звички,

Leviathan, розд.ХХУІ.

68

не одразу зрозуміло, чим може бути «влада» на відміну від «пра­ва» законодавця. Але загальна аргументація, висловлена в цій цитаті, зрозуміла. Вона полягає в тому, що хоча з історичної точки зору джерелом або походженням такого закону, як Закон про чаклунство, була законодавча дія колишнього суверена, сво­їм нинішнім статусом закону в Англії двадцятого сторіччя він зобов'язаний визнанню його законом з боку теперішнього су­верена. Це визнання набирає форми не ясно висловленого на­казу, як у випадку законів, виданих за життя законодавців, а мов­чазного вираження волі суверена. Це полягає в тому, що він, хоча й міг би, не втручається в примусове застосування його представниками (судами і, можливо, виконавчою владою) зако­ну, виданого багато часу тому.

Це, звичайно, та сама вже розглянута нами теорія мовчазних наказів, що була покликана пояснити правовий статус деяких звичаєвих правил, які, здавалося б, ніким і ніколи не наказували­ся. Критичні зауваження, зроблені нами щодо цієї теорії в роз­ділі III, ще більш слушні в тому випадку, коли вона застосовує­ться для пояснення сталого визнання колишнього законодавства як закону. Бо хоча завдяки широкій свободі дій, наданій судам у відхиленні нерозумних звичаєвих правил, може бути якась під­става для точки зору, за якою до фактичного застосування су­дом у конкретній справі якогось звичаєвого правила воно не має статусу закону, є дуже мало підстав вважати, що закон, виданий колишнім «сувереном», стає законом лише після фак­тичного застосування його судом у конкретному випадку та забезпечення його правовою санкцією за мовчазної згоди тепе­рішнього суверена. Якщо ця теорія правильна, з неї випливає, що суди не забезпечують його правовою санкцією, тому що він уже є законом; проте було б абсурдом робити цей висновок з того факту, що теперішній законодавець міг скасувати колишні зако­нодавчі акти, але не скористався цим правом. Адже вікторіансь-кі закони й ті, що приймаються «королевою в парламенті» сьо­годні, безумовно, мають однаковий правовий статус у сучасній Англії. І ті й інші є законами ще до виникнення в судах справ, яких вони стосуються; суди застосовують і вікторіанські, і су­часні закони, тому що вони вже є законами. Ані в першому, ані в другому випадку вони не стають законами лише після засто­сування їх судами, і в обох випадках своїм статусом законів вони однаково завдячують тому факту, що їх було прийнято особами, чиї законодавчі повноваження визнаються сьогодні, за нинішніми правилами, незалежно від того, живуть ці особи чи померли.

69

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

Непослідовність теорії, за якою колишні законодавчі акти зобов'язані своїм теперішнім юридичним статусом законів мов­чазній згоді сьогоднішньої законодавчої влади на їхнє застосу­вання судами, найвиразніше виявляється в її неспроможності пояснити, чому сучасні суди мають вбачати різницю між яки­мось нескасованим вікторіанським законодавчим актом як усе ще законом, і законодавчим актом, скасованим за Едуарда VII, як уже більше не законом. Очевидно, що проводячи таке розріз­нення, суди (а з ними кожний правник або звичайний громадя­нин, який розуміє цю систему) вживають як критерій підставо-ве правило або правила про те, що треба вважати за закон, які охоплюють не лише нинішні, а й минулі законодавчі дії; вони не обґрунтовують своє розрізнення цих двох законодавчих актів знанням того, що теперішній суверен мовчазно наказав (тобто дозволив примусово застосувати) той закон, а не інший.

З іншого боку, здається, єдиною перевагою у відкинутій нами теорії є перевага розпливчастої версії реалістичного нагадуван­ня. У цьому разі таке нагадування про те, що доки посадові особи системи та передусім суди не визнають правила про ав­торитетність певних законодавчих дій, минулих чи теперішніх, їхньому статусу законів бракуватиме чогось суттєвого. Але реа­лізм такого банального гатунку не можна додавати до теорії, інколи відомої як «правовий реалізм», головні ознаки якої де­тально обговорюватимуться в розділі VII і яку в деяких версі­ях жодний законодавчий акт не вважає законом до його факти­чного застосування якимось судом. Існує вирішальна для розуміння права відмінність між істиною, яка полягає в тому, що для того щоб якийсь законодавчий акт став законом, суди му­сять визнавати правило, за яким закони створюються через пе­вні законодавчі дії, та хибною теорією, згідно з якою ніщо не є законом до застосування в конкретній справі судом. Деякі ве­рсії теорії правового реалізму, звичайно, виходять за межі непра­вильного тлумачення інерції права, яке ми піддали критиці; бо вони ладні на все, щоб заперечити можливість надання статусу закону будь-якому законодавчому акту, виданому чи то колиш­нім, чи то теперішнім сувереном, перш ніж його фактично зас­тосують суди. Проте тлумачення інерції права, яке зупиняється, не досягнувши повної реалістичної теорії, і визнає, що законода­вчі акти теперішнього суверена, на відміну від колишнього, є законами ще до їхнього застосування судами, є найгіршим в обох світах і, безумовно, цілком абсурдним. Ця половинчаста позиція неприйнятна через те, що нема чого розрізняти в право­вому статусі законодавчого акта теперішнього суверена та нес-

70

касованого законодавчого акта колишнього. Законами ще до їх­нього застосування сьогоднішніми судами в конкретних спра­вах є або обидва (як визнали б звичайні юристи), або жоден (як стверджує повна реалістична теорія).