3. ВИДИ ПОХОДЖЕННЯ

Досі ми обмежували наше обгбворення різноманіття зако­нів статутами, які, незважаючи на зазначені нами відмінності, мають одну помітну аналогію з примусовими наказами. Прий­няття закону, як і віддавання наказу, є обміркованим актом, що піддається датуванню. Ті, хто бере участь в законотворчій ді­яльності, свідомо користуються процедурою законодавства, так само як людина, котра дає наказ, свідомо вживає ту чи іншу форму слів з тим, щоб забезпечити визнання своїх намірів або погодження з ними. Отже, теорії, які застосовують модель при-

50

мусових наказів у дослідженні права, стверджують, що в будь-якому законі можна побачити, якщо зняти машкару, цю схо­жість із законодавством, а своїм статусом закону він завдячує певному обміркованому законотворчому акту. Тип закону, який найочевидніше суперечить цьому твердженню, — це звичай; од­нак дискусія про те, чи є звичай «насправді» законом, нерідко заходила в безвихідь через неспроможність розплутати два ви­разних питання. Перше: чи є «звичай як такий» законом? Зна­чення та здоровий глузд заперечення, що звичай як такий є законом, полягають у тій простій істині, що в кожному суспі­льстві існує багато звичаїв, які не є частиною його права. Не скинути капелюха перед дамою не є порушенням жодної норми права; це не має ніякого правового статусу, крім того, що це дозволено законом. Звідси очевидно, що звичай є законом лише в тому випадку, коли він належить до категорії звичаїв, «визна­них» як закони тою чи іншою правовою системою. Друге пи­тання стосується значення «юридичного визнання». Що озна­чає для звичаю бути юридично визнаним? Чи полягає це, як того вимагає модель примусових наказів, у факті, що хтось — можли­во, «суверен» чи його представник — наказав підкорятися зви­чаю, отже, його статус закону походить від чогось, що в цьому відношенні схоже на законодавчий акт?

У сучасному світі звичай не є дуже важливим «джерелом» права. Як правило, він є підлеглим джерелом у тому сенсі, що легіслатура може законом позбавити правового статусу якусь норму, що випливає зі звичаю; і в багатьох системах критерії, які застосовують суди, визначаючи можливість юридичного ви­знання того чи іншого звичаю, містять такі непевні поняття, як «розумність», і це дає принаймні деякі підстави вважати, що, приймаючи або відхиляючи якийсь звичай, суди здійснюють прак­тично неконтрольований розсуд. Навіть у цьому разі пояснюва­ти правовий статус звичаю тим фактом, що суд, легіслатура або суверен так «наказали», означає переймати теорію, яка може мати успіх лише за умови, що «наказу» надається таке широке значення, що це позбавляє дану теорію її суті.

Для того щоб представити цю доктрину юридичного визнан­ня, ми мусимо нагадати роль, яку відіграє суверен у концепції права як примусових наказів. Згідно з цією теорією закон — це наказ суверена або його підлеглого, якому він доручив давати накази від його імені. У першому випадку закон створюється наказом суверена в найбуквальнішому значенні слова «наказ». У другому випадку наказ, відданий підлеглим, вважатиметься за­коном лише тоді, коли він, у свою чергу, сам є наслідком відпо-

7*            51

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

відного наказу суверена. Підлеглий мусить мати певні повнова­ження, делеговані сувереном, видавати накази від його імені. Інколи такі повноваження можуть бути надані спеціальним роз­порядженням міністрові «видавати накази» на певну тему. Як­би ця теорія зупинилася тут, безумовно, вона не могла б поясни­ти ці факти; тому вона йде далі й стверджує, що іноді суверен може висловлювати свою волю в менш безпосередній спосіб. Його накази можуть бути «мовчазними»: він може, не даючи спеціального наказу, зазначити свої наміри — примушувати під­даних робити певні речі — через невтручання, коли його підле­глі дають накази його підданим і карають їх за непокору.

Військовий приклад може якнайкраще пояснити ідею «мов­чазного наказу». Сержант, який сам регулярно підкоряється своїм начальникам, наказує своїм солдатам зробити певну виснажли­ву роботу і карає їх, коли вони не підкоряються. Генерал, дові­давшись про це, дозволяє подіям іти своєю чергою, хоча, якби він наказав сержантові припинити ці виснажливі роботи, той підкорився б йому. За цих обставин можна вважати, що генерал мовчазно висловив свою волю, щоб солдати виконували ці ро­боти. Його невтручання, коли він міг втрутитися, є мовчазною заміною слів, яких він міг би вжити, наказуючи виконати ці роботи.

Саме в цьому світлі нам пропонується розглядати звичаєві норми, які в тій чи іншій правовій системі мають статус закону. Доки суди не застосовують їх у конкретних справах, такі норми є просто звичаями, а в жодному сенсі не законом. Коли суди застосовують їх і видають згідно з ними накази, забезпечені правовою санкцією, тоді ці норми вперше отримують юридичне визнання. Суверен, який міг би втрутитися, мовчазно наказав своїм підданим підкоритися суддівським наказам, «змодельова-ним» на підставі вже існуючого звичаю.

Це пояснення юридичного статусу звичаю є незахищеним від двох різних критичних поглядів. Перший полягає в тому, що необов'язково має бути так, щоб до застосування в судовому процесі звичаєві норми не мали статусу закону. Ствердження протилежного є або просто догматичним, або неспроможним відрізнити обов'язкове від того, що можливе в деяких системах. Чому розроблені в певні чітко визначені способи статути є законом до того, як вони будуть застосовані судами в конкрет­них справах, а зі звичаями певних чітко окреслених категорій такого не може бути? Чому б не могло бути, що так само, як суди визнають обов'язковим загальний принцип, за яким все видане законодавчим органом є законом, вони визнавали б обов'язко-

52

вим й інший загальний принцип: що звичаї певних чітко окрес­лених видів є законом? Що абсурдного у твердженні, що коли виникає конкретна справа, суди застосовують звичай так, як во­ни застосовують статут — як те, що вже є законом, і тому, що воно є законом? Звичайно, можливо, щоб якась правова система передбачала, що жодна звичаєва норма не має статусу закону, доки суди в своєму неконтрольованому розсуді не вирішать інакше. Але це була б тільки одна з можливостей, що не може виключати існування систем, де суди не мають такого розсуду. Як може вона довести загальний погляд, згідно з яким звичаєва норма не може мати статусу права, доки не буде застосована судом?

Відповіді, які даються на цей аргумент, інколи зводяться лише до підтвердження догми, за якою ніщо не може бути законом, доки хтось цього не накаже. Пропоновану паралель між став­ленням судів до статуту та до звичаю в цьому разі відхиля­ють на тій підставі, що статут до застосування його судом уже був «наказаним», а звичай — ні. Менш догматичні аргументи неспроможні, бо вони надають надто великої ваги конкретним заходам конкретних систем. Той факт, що в англійському праві звичай може відхилятися судами, якщо він не відповідає крите­рію «розумності», доводить, як інколи стверджується, що зако­ном звичай може стати лише після його застосування судом. Але, з іншого боку, це могло б щонайбільше підтвердити дещо стосовно звичаю в англійському праві. Навіть це не можна довести, якщо тільки не є правдою, як дехто стверджує, що не має сенсу відрізняти систему, в якій суди зобов'язані застосо­вувати лише розумні звичаєві норми, від системи, в якій вони мають неконтрольований розсуд.

Друге критичне зауваження на адресу теорії, згідно з якою звичай, коли він є законом, завдячує своїм юридичним статусом мовчазному наказу суверена, більш підставовий. Навіть якщо припустити, що він не є законом, доки суд не забезпечить його правовою санкцією в конкретному випадку, чи можна розгляда­ти невтручання суверена як мовчазний вираз бажання, щоб цим правилам підкорялися? Навіть у наведеному дуже простому війсь­ковому прикладі з того факту, що генерал не втрутився в нака­зи сержанта, необов'язково випливає його бажання, щоб їм під­корилися. Він, можливо, просто хотів умиротворити цінованого ним підлеглого і сподівався, що солдати знайдуть якийсь спосіб уникнути виснажливих робіт. Безсумнівно, в деяких випадках ми можемо зробити висновок, що генерал хотів, щоб ці роботи було виконано, але тоді суттєву частину наших доказів стано-

53

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

витиме той факт, що генерал знав про ці накази, мав час для їхнього розгляду і вирішив нічого не робити. Головним запере­ченням проти застосування ідеї мовчазних виразів волі сувере­на для пояснення юридичного статусу звичаю є те, що в будь-якій сучасній державі рідко можна приписати таке знання, розгляд і рішення про невтручання «суверена» — однаково, ототожнює­мо ми суверена з вищою законодавчою владою чи з електора-том. Звичайно, в більшості правових систем звичай справді є джерелом права, залежним від закону. Це означає, що законо­давча влада могла би позбавити його юридичного статусу; як­що вона цього не робить, це необов'язково ознака бажань зако­нодавця. Лише дуже рідко увага законодавчої влади, а ще рідше — електорату, звертається на звичаєві норми, застосовувані суда­ми. Тому їхнє невтручання не можна порівняти з невтручанням генерала в дії свого сержанта, навіть якщо ми згодні вивести з нього бажання покори наказам його підлеглого.

У чому ж тоді полягає юридичне визнання звичаю? Чому зобов'язана та чи інша звичаєва норма своїм правовим стату­сом, якщо не наказу суду, який застосував її в конкретній спра­ві, або мовчазному наказу вищої законодавчої влади? Чи може вона стати законом, як статут, до застосування її судом? Повніс­тю відповісти на ці запитання можна лише після детального розгляду (в наступному розділі) доктрини, згідно з якою там, де існує закон, мусить бути якась суверенна особа або особи, чиї загальні накази, явні або мовчазні, тільки й є законом. Тим ча­сом ми можемо підсумувати висновки цього розділу.

Теорія права як примусових наказів із самого початку наш­товхується на заперечення, що в усіх системах є безліч законів, які в трьох головних частинах не відповідають цій характерис­тиці. По-перше, навіть карний закон, найближчий до неї, нерідко має ряд застосувань, відмінних від застосування наказів, що даю­ться іншим, бо такий закон може накладати обов'язки на тих, хто його видає, так само як і на інших. По-друге, інші закони не схожі на накази тому, що вони не вимагають від людей виконан­ня чогось, а можуть надавати їм права; вони не накладають обов'язків, а пропонують можливості для вільного створення юри­дичних прав та обов'язків в межах примусової структури пра­ва. По-третє, хоча прийняття законодавчого акта певним чином схоже на віддавання наказу, деякі норми права походять від зви­чаю і не зобов'язані своїм правовим статусом жодному з та­ких свідомих законотворчих актів.З метою захисту цієї теорії проти згаданих заперечень було вжито ряд заходів. Первісно просту ідею погрози лихом або «санкцією» було розтягнуто,

54

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

щоб включити до неї нечинність юридичної угоди; поняття пра­вової норми було звужено так, щоб виключити норми, що нада­ють права, як такі, що є лише фрагментами закону; всередині єдиної фізичної особи законодавця, чиї нормативні акти є само-зобов'язуючими, було виявлено двох осіб; поняття наказу було поширено зі словесного на «мовчазний» вираз волі, який поля­гає у невтручанні в накази, віддані підлеглими. Незважаючи на винахідливість цих засобів модель наказів, підкріплених погро­зами, більше заплутує, ніж роз'яснює право; намагання звести до цієї єдиної простої форми різноманіття законів призводить до нав'язування їм удаваної одностайності. Насправді ж прагнен­ня одностайності тут може бути помилкою, бо, як ми доведемо в розділі V, характерна, якщо не видатна, особливість права поля­гає в синтезі різноманітних типів правил.

55